Sentencia de Tutela nº 098/16 de Corte Constitucional, 26 de Febrero de 2016 - Jurisprudencia - VLEX 631893181

Sentencia de Tutela nº 098/16 de Corte Constitucional, 26 de Febrero de 2016

Ponente:GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Fecha de Resolución:26 de Febrero de 2016
Emisor:Corte Constitucional
RESUMEN

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD Y SU RELACION CON EL SUMINISTRO OPORTUNO DE MEDICAMENTOS. MEDICAMENTOS Y TRATAMIENTOS NO POS. En dos acciones de tutela presentadas de manera independiente se plantea vulneración de derechos fundamentales por parte de E.P.S que se niegan a autorizar la práctica y/o suministro de procedimientos, elementos o insumos excluidos del POS, o a ordenar la exoneración del cobro de cuotas moderadoras, como a brindar atención integral a una persona mayor de 70 años que presenta quebrantos de salud. Se analizan los siguientes temas: 1º. El derecho fundamental a la salud, su relación con el suministro oportuno de medicamentos y la exoneración en la cancelación de pagos moderadores. 2º. La acción de tutela y el cubrimiento de medicamentos y tratamientos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud y, 3º. El alcance del principio de solidaridad frente a sujetos que merecen especial protección constitucional. En un caso se confirma la decisión de instancia que negó el amparo solicitado y, en el otro, se CONCEDE la tutela de los derechos fundamentales invocados.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

Sentencia T-098/16

Referencia: expedientes T-5187533 y T-5195642 (acumulados).

Acciones de tutela presentadas por M.E.M.O. y M.A.H.C. contra Coomeva EPS y Emssanar EPS-S, respectivamente.

Asunto: Procedencia de la acción de tutela para solicitar insumos y tratamientos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud y exoneración del pago de cuotas moderadoras.

Magistrada Ponente:

GLORIA S.O.D..

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil dieciséis (2016).

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada G.S.O.D., quien la preside, y los magistrados J.I.P.P. y J.I.P.C., en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:

SENTENCIA

En el proceso de revisión de las sentencias dictadas en única instancia por el Juzgado Octavo Civil Municipal de Valledupar (T-5187533), y el Juzgado Promiscuo de Orito (T-5195642) que resolvieron las acciones de tutela promovidas por M.E.M.O., como agente oficiosa de J.M.H.R. contra Coomeva EPS, y M.A.H.C. como agente oficioso de Luz Carmelina C.R. contra Emssanar EPS-S, respectivamente.

Los asuntos llegaron a la Corte Constitucional por remisión que efectuaron los mencionados despachos, según lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991.

Mediante auto del 28 de octubre de 2015 proferido por la Sala de Selección Número Diez, se escogieron los expedientes T-5187533 y T-5195642 y se acumularon para ser fallados conjuntamente en una sola sentencia, por presentar unidad de materia.

I. ANTECEDENTES

Expediente T-5187533

  1. Hechos y pretensiones

    1. La señora M.E.M.O. actuando como agente oficiosa de su suegro J.M.H.R., interpuso acción de tutela[1] para que se protegieran los derechos fundamentales de su agenciado a la vida y a la salud.

    2. En el escrito de tutela, la agente refirió que el señor J.M.H.R. tiene 76 años de edad y se encuentra afiliado a Coomeva EPS en calidad de beneficiario. Así mismo, sostuvo que padece distintas patologías, a saber: (i) enfermedad pulmonar obstructiva crónica –EPOC-; (ii) insuficiencia renal crónica; (iii) hipertensión; (iv) dificultades para respirar; (v) es oxígeno dependiente y, (vi) tiene complicaciones con un testículo[2].

    3. Para el tratamiento de la enfermedad pulmonar que lo aqueja, Coomeva EPS autorizó el suministro de unos medicamentos prescritos por el neumólogo tratante[3], previo concepto favorable del Comité Técnico Científico, el cual era requerido por cuanto estos no hacen parte del Plan Obligatorio de Salud -en adelante “POS”-[4].

    4. Las medicinas referidas eran entregadas por un distribuidor ubicado en Valledupar, municipio en el que reside actualmente el señor H.R.. No obstante, el distribuidor cambió y los medicamentos debían ser reclamados en la ciudad de Barranquilla[5].

    5. La agente oficiosa afirmó que solicitó a la EPS suministrar los medicamentos en Valledupar, como lo han hecho con otros pacientes, pero Coomeva EPS negó tal petición. En adición a lo anterior, sostuvo que a su agenciado le corresponde sufragar copagos costosos y no cuenta con recursos suficientes, pues depende económicamente de su hijo, quien a su vez mantiene al resto de su familia[6].

    6. Por lo anterior, solicitó al juez de tutela ordenar a la accionada: (i) que autorice la entrega de los medicamentos en Valledupar; (ii) que exonere al señor H.R. del pago de copagos y cuotas moderadoras debido a que no tiene recursos para sufragarlas, y (iii) que preste a su agenciado la atención requerida de forma integral, permanente y oportuna.

  2. Trámite de la acción de tutela y respuesta de la Entidad Promotora de Salud

    Mediante auto del 22 de mayo de 2015[7], el Juzgado Octavo Civil Municipal de Valledupar avocó el conocimiento de la acción, y ordenó notificar a Coomeva EPS para que se pronunciara sobre los hechos de la acción de tutela.

    Respuesta de Coomeva EPS

    Mediante escrito radicado el 28 de mayo de 2015 en el Juzgado, la EPS se opuso al reclamo y solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela impetrada, por cuanto se había configurado un hecho superado, toda vez que los medicamentos exigidos por el accionante ya habían sido entregados[8].

    La EPS manifestó que la acción de tutela no era procedente porque no sólo se había autorizado el suministro de los medicamentos solicitados, sino que estos fueron efectivamente entregados.

    De otra parte, en relación con la solicitud relativa a la exoneración del pago de copagos y cuotas moderadoras, la entidad accionada solicitó que fuera negada debido a que se trata de cargas que el accionante debe asumir, por cuanto tiene la capacidad económica para hacerlo. Así, indicó que de conformidad con la información obrante en la base de datos de la entidad, el señor H.R. está vinculado en calidad de beneficiario de su hijo J.H.M., quien figura como afiliado dependiente con un ingreso base de liquidación equivalente a 3.437.000 pesos[9].

    En cuanto a la petición consistente en brindar tratamiento integral, Coomeva EPS afirmó que no ha negado ningún servicio de salud al usuario y no es posible conceptuar sobre tratamientos futuros que aún no han sido solicitados, motivo por el cual dicho reclamo no es procedente.

    Finalmente, solicitó que en caso de que se desestimaran las consideraciones y fundamentos expuestos, se autorizara a Coomeva EPS para recobrar ante el Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA-.

  3. Sentencia objeto de revisión

    Mediante sentencia del 4 de junio de 2015[10], el Juzgado Octavo Civil Municipal de Valledupar, negó el amparo, al considerar que en este caso no se vulneraron los derechos fundamentales del accionante.

    Respecto de la entrega de los medicamentos, el juez concluyó que las órdenes de servicio aportadas por Coomeva EPS eran suficientes para demostrar que estos sí fueron suministrados al paciente. Por lo tanto, estimó que respecto de este reclamo no se advirtió la vulneración de los derechos fundamentales de la tutelante.

    De otro lado, en relación con la solicitud de no cancelación de copagos y cuotas moderadoras, el juez consideró que, si bien el actor se encuentra afiliado como beneficiario en el régimen contributivo del sistema general de salud, su hijo cuenta con un ingreso base de liquidación equivalente a 3.437.000 de pesos, lo cual permite inferir que puede asumir los copagos que se requieran para la atención médica de su padre.

    En ese orden de ideas, determinó que dado el nivel socioeconómico del hijo, la exigencia de pagos moderadores para acceder a los medicamentos no resulta desproporcionada, pues el costo de los mismos es inferior al precio real de dichas medicinas. Por consiguiente, el juez estimó que en este caso el agenciado busca eludir una obligación para los usuarios de sistema general de seguridad social en salud y, en consecuencia, no se han vulnerado sus derechos fundamentales.

    Finalmente, en cuanto a la pretensión relacionada con el tratamiento integral del paciente, el juez de primera instancia estimó que la EPS garantizó todas las prestaciones asistenciales solicitadas de conformidad con las indicaciones del médico tratante. En este sentido, concluyó que al accionante no se le han negado prestaciones relacionadas con el servicio de salud y, por ende, no se lesionaron sus garantías constitucionales.

  4. Actuaciones en sede revisión

    Con el fin de contar con mayores elementos de juicio, mediante auto del 26 de junio de 2015[11], la Magistrada sustanciadora ofició a la agente oficiosa para que (i) ampliara la información relacionada con la conformación del grupo familiar del señor J.M.H.R. y de su situación socioeconómica actual, e (ii) informara cuál era el procedimiento para reclamar los medicamentos.

    Vencido el término para contestar, la agente oficiosa guardó silencio.

    Expediente T-5195642

  5. Hechos y pretensiones

    1. El señor M.A.H.C., actuando como agente oficioso de su madre L.C.C.R., quien tiene 74 años de edad y está vinculada al sistema general de salud como beneficiaria del régimen subsidiado a través de Emssanar EPS-S, interpuso acción de tutela[12] para que se ampararan los derechos fundamentales de su agenciada a la vida en condiciones dignas y a la salud, en atención a su avanzada edad y a los quebrantos de salud que la quejan.

    2. El 29 de julio de 2014, la señora L.C.C.R. sufrió un accidente cerebrovascular hemorrágico que le dejó graves secuelas en su salud. Según el agente oficioso, la señora C.R. tiene parálisis en el 95% de su cuerpo, no tiene control de esfínteres ni capacidad para hablar, no se puede levantar de la cama, presenta úlceras en sus tejidos blandos, y por los daños en su cerebro, en muchas ocasiones, no es consciente de lo que pasa en su entorno.

    3. Afirmó el agente que su madre es una persona con graves limitaciones físicas y mentales, que demanda la ayuda permanente de un tercero para movilizarse, alimentarse y realizar sus necesidades fisiológicas. Adicionalmente, sostuvo que la señora C. necesita distintos medicamentos y elementos para llevar su enfermedad en condiciones dignas, entre ellos, pañales, paños húmedos, crema para cuerpo, una silla de ruedas, Ensure e insumos para cuidado de escaras, entre otros, los cuales no han sido entregados por la EPS-S porque no están incluidos en el POS.

    4. El señor H.C. refirió que vive con su madre y con su hija de 14 años de edad y no cuenta con un trabajo fijo, en razón a que sus ingresos devienen de la venta de productos. En este sentido, aseveró que no cuenta con recursos económicos suficientes para asumir los gastos en que debe incurrir para el sostenimiento de su madre y hasta el momento la ha sostenido con sus ahorros y la ayuda brindada por amigos y familiares.

    5. Añadió que debe asistir a su madre de forma permanente para asearla, voltearla periódicamente, darle medicamentos y alimentarla, entre otros, situación que le ha impedido conseguir un trabajo de tiempo completo.

    6. Por los hechos antes narrados, solicitó al juez de tutela ordenar a la entidad accionada que entregue de manera completa y permanente los medicamentos requeridos para el cuidado de su madre (no especifica cuáles), así como los siguientes insumos: (i) 600 unidades de gasas estériles; (ii) 90 unidades de micropore; (iii) 10 unidades de Furasin (crema para escaras); (iv) Ensure; (v) pañales Tena azul talla M o grande; (vi) pañitos húmedos; (vii) papel higiénico; (viii) guantes para examen; (ix) suplemento alimenticio líquido, y; (x) una silla de ruedas[13].

    Así mismo, requirió que se garantizara la prestación de los siguientes servicios de salud: (i) asignación prioritaria de citas; (ii) evaluación de nutricionista para que determine los suplementos alimenticios que necesita su madre; (iii) enfermería medio tiempo; (iv) transporte para desplazarse a la entidad de salud en la que se concedan las respectivas citas, y (v) terapias domiciliarias.[14]

  6. Trámite de la acción de tutela y respuesta de las entidades accionadas

    Mediante auto del 3 de julio de 2015[15], el Juzgado Promiscuo de Orito (Putumayo) avocó conocimiento, ordenó vincular a la Secretaría de Salud Departamental del Putumayo –en adelante SSDP- y notificar a Emssanar EPS-S para que se pronunciaran sobre los hechos de la acción de tutela.

    Respuesta de Emssanar EPS-S:

    Mediante escrito radicado en el juzgado el 9 de julio de 2015[16], la entidad se opuso al reclamo de la tutelante y solicitó que se reconociera que no había vulnerado los derechos fundamentales de la peticionaria, por cuanto ha prestado todos los servicios de salud demandados por la paciente.

    En relación con los procedimientos, elementos e insumos que sí están incluidos en el POS, Emssanar EPS-S sostuvo que a la actora se le ha garantizado la prestación de los servicios que han sido formulados por los médicos tratantes. Para probar tal afirmación, aportó una relación de los servicios autorizados y prestados desde el 14 de octubre de 2014 hasta la fecha en que se presentó el escrito de contestación[17].

    Respecto del suministro de elementos tales como gasas estériles y guantes, así como de la prestación del servicio de enfermería, afirmó que no se evidenciaba fórmula médica o solicitud alguna suscrita por el médico tratante que justificara su entrega. En consecuencia, instó al hijo de la paciente para que aportara los soportes correspondientes con el fin de autorizar lo pedido. En cuanto a la asignación de citas para valoración, la EPS-S adujo que esa función le corresponde a las Instituciones Prestadoras de Servicios –IPS- de la red contratada, las cuales fijan las fechas de conformidad con la disponibilidad de agenda que se tenga al momento de la solicitud.

    Por último, se pronunció sobre la solicitud de servicios e insumos expresamente excluidos del POS, y sostuvo que de conformidad con la Resolución 1479 de 2015 proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social y la Resolución 191 de 2015 expedida por la Secretaría de Salud Departamental del Putumayo –SSDP-, esa entidad asumió la obligación de suministrarlos. Adicionalmente, indicó que los productos solicitados por el agente hacen parte de la canasta familiar y no guardan relación con los servicios de salud que la entidad está obligada a garantizar.

    Respuesta de la Secretaría de Salud Departamental del Putumayo –SSDP-

    El 13 de julio de 2015[18], la Secretaría de Salud Departamental del Putumayo –SSDP- solicitó su desvinculación del trámite constitucional por considerar que no era responsable de la vulneración de los derechos de la accionante, debido a que a Emssanar EPS-S le corresponde garantizar el otorgamiento las prestaciones solicitadas por la peticionaria.

    La SSDP adujo que en sus bases de datos no se halló ninguna solicitud de servicios por parte de la señora L.C.C.. Por lo anterior, sostuvo que no se evidenciaba la vulneración de sus derechos fundamentales por parte de la entidad, toda vez que no se le ha negado ningún servicio de salud.

    Respecto del otorgamiento de prestaciones no contempladas en el POS, la SSDP consideró que en atención a los principios de continuidad y prevalencia de la prestación del servicio integral de salud, le corresponde a Emssanar EPS-S garantizar la prestación de los servicios solicitados por la accionante.

    Lo anterior, por cuanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que la atención y tratamiento de las personas pertenecientes al sistema de seguridad social en salud, cuyo estado de enfermedad afecte su integridad personal o su vida en condiciones dignas, debe ser integral.

  7. Decisión de única instancia

    Mediante sentencia del 15 de julio de 2015[19], el Juzgado Promiscuo de Orito negó el amparo solicitado, al considerar que no se vulneraron los derechos fundamentales del accionante. Fundamentó su decisión en que el reclamo constitucional no cumplía con los parámetros establecidos por la Corte Constitucional para suministrar elementos no incluidos en el POS (sentencia T-760 de 2008).

    En particular, sostuvo que si bien se cumplía con el primer requisito, relacionado con la amenaza de los derechos fundamentales a la vida o a la integridad personal derivada de la falta del medicamento, el examen realizado no superó los demás presupuestos. Lo anterior por cuanto no se probó la necesidad de un medicamento o insumo que no podía ser sustituido por otro que estuviera incluido en el POS, ni la existencia de una orden del médico tratante para su entrega.

    Así mismo, el juez estimó que tampoco se aportaron pruebas suficientes para determinar que la falta de capacidad económica fuera tal, que le impidiera al agente oficioso sufragar los gastos del tratamiento que se encuentren excluidos del POS.

  8. Actuaciones en sede revisión

    Mediante auto del 26 de junio de 2015, la magistrada sustanciadora ofició al agente oficioso para que (i) ampliara la información relacionada con la conformación del grupo familiar, así como de su situación socioeconómica actual, y (ii) remitiera la historia clínica actualizada de la señora L.C.C.R. y las solicitudes de servicio y órdenes médicas emitidas desde que se diagnosticó a la paciente. Además, solicitó a la entidad accionada rendir un concepto del médico tratante en el que se determinara si la falta de entrega de los insumos solicitados puede afectar la salud (física y psicológica) y la integridad de la paciente.

    Vencido el término para contestar, las partes requeridas guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Competencia

  1. Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en Sala de Revisión, las sentencias proferidas dentro de la acción de tutela en referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

    Asunto objeto de revisión y planteamiento del problema jurídico

    Expediente T-5187533

  2. En este caso la agente oficiosa interpuso acción de tutela para que se protegieran los derechos fundamentales a la vida y a la salud del señor J.M.H.R., los cuales consideró vulnerados por la Coomeva EPS por no entregar unos medicamentos en el municipio en el que reside su agenciado, exigir el desembolso de copagos y cuotas moderadoras y no prestar la atención requerida por el usuario de forma integral.

    La EPS se opuso al reclamo y solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela impetrada, debido a que (i) se había configurado el fenómeno del hecho superado, por cuanto los medicamentos exigidos ya habían sido entregados; (ii) el accionante puede asumir la cancelación de cuotas moderadoras, por cuanto su hijo tiene capacidad económica para hacerlo, y (iii) la EPS no le ha negado ningún servicio de salud al usuario.

    El Juzgado Octavo Civil Municipal de Valledupar negó el amparo solicitado, debido a que al accionante no se le han negado prestaciones relacionadas con el servicio de salud, ni se ha restringido el acceso a los mismos por la no cancelación de copagos.

    Expediente T-5195642

  3. En el presente asunto el señor H.C., actuando como agente oficioso de su madre, presentó la acción de tutela porque estimó vulnerados los derechos fundamentales a la vida y a la salud de su agenciada, en razón a que Emssanar EPS-S no entregó ciertos insumos no incluidos en el POS, tales como pañales, suplemento alimenticio y una de silla ruedas, entre otros.

    Emssanar EPS-S se opuso al reclamo de la tutelante y solicitó que se reconociera que no había vulnerado ningún derecho fundamental porque, a su juicio, ha prestado todos los servicios de salud demandados por la parte accionante, con fundamento en las indicaciones de su médico tratante. De otro lado, adujo que los procedimientos, elementos e insumos no POS deben ser asumidos por la SSDP.

    A su turno, la SSDP solicitó su desvinculación del proceso, por cuanto corresponde a Emssanar EPS-S garantizar el otorgamiento las prestaciones solicitadas por la peticionaria.

    El Juzgado Promiscuo de Orito negó el amparo solicitado, al estimar que el accionante no aportó las pruebas necesarias para determinar si en este caso procedía el suministro de elementos que no hacen parte del POS, conforme a las reglas establecidas por la Corte Constitucional, y además, no aportó documentos que probaran la falta de capacidad económica.

    Problemas jurídicos

  4. Las situaciones fácticas planteadas exigen a la Sala determinar si procede la tutela para (i) controvertir la decisión de las EPS de no autorizar la práctica y/o suministro de procedimientos, elementos o insumos excluidos del POS; (ii) ordenar que se exonere del cobro de cuotas moderadoras, y (iii) brindar atención integral a una persona mayor de 70 años que presenta quebrantos de salud.

    En caso de ser procedente(s) la(s) tutela(s) de la referencia, será preciso analizar el fondo del asunto, el cual plantea el siguiente interrogante:

    ¿Una entidad promotora de salud –EPS- vulnera el derecho fundamental a la salud cuando no autoriza la práctica o suministro de procedimientos, elementos o insumos excluidos del POS a personas mayores de 70 años que presentan quebrantos de salud?

  5. Para resolver los problemas jurídicos planteados, es necesario analizar los siguientes temas: (i) el examen de procedencia de la acción de tutela en los casos objeto de análisis; y en caso de ser procedentes, (ii) el derecho fundamental a la salud y su relación con el suministro oportuno de medicamentos y la exoneración en la cancelación de pagos moderadores; (iii) la acción de tutela y el cubrimiento de medicamentos y tratamientos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud; (iv) el alcance del principio de solidaridad frente a sujetos que merecen especial protección constitucional; y (v) la carencia actual de objeto por hecho superado. Posteriormente, con base en dichos presupuestos, se resolverán los casos concretos.

    Examen de procedencia de la acción de tutela

    - Legitimación por activa

  6. Según el artículo 86 de la Constitución, toda persona, puede presentar acción de tutela para la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados.

    Respecto de la legitimidad para el ejercicio de la acción de tutela, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, ésta puede ser ejercida (i) a nombre propio; (ii) a través de un representante legal; (iii) por medio de apoderado judicial, o (iv) mediante un agente oficioso.

    En relación con la procedencia de una acción de tutela interpuesta por un agente oficioso, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que es posible presentar acciones de tutela a nombre de quien no pueda hacerlo por sí mismo. Adicionalmente, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la agencia oficiosa busca evitar que, debido a la falta de capacidad del demandante, “se sigan perpetrando los actos violatorios de los derechos fundamentales, prosiga la omisión que los afecta, o se perfeccione la situación amenazante.”[20]

    De igual manera, la Corte ha determinado que la agencia oficiosa encuentra su fundamento en el principio de solidaridad, y como tal, pretende lograr el amparo de personas de especial protección constitucional como los niños, las personas de avanzada edad y las personas en situación de discapacidad, entre otras.

    La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha fijado unos presupuestos, necesarios para que opere la figura de la agencia oficiosa en el ejercicio de la acción de tutela, estos son: a) la manifestación del agente oficioso de que actúa en dicha calidad y b) la circunstancia real de que el titular del derecho no se encuentra en condiciones físicas para interponer la acción, bien sea porque está dicho expresamente en el escrito de tutela, o se deduzca del contenido de la misma.[21]

  7. En los casos objeto de revisión, se acredita que tanto M.A.H.C. –expediente T-5187533-, como M.E.M.O. –expediente T-5195642-, están legitimados para actuar como agentes oficiosos de J.M.H.R. y L.C.C.R., respectivamente, en razón a que la edad y el estado de salud de los agenciados impide que ejerzan directamente la acción de tutela.

    - Legitimación por pasiva

  8. La legitimación pasiva en sede de tutela se refiere a la aptitud legal que tiene la persona contra la que se dirige la acción y quien está llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, cuando ésta resulte demostrada.[22]

    Según el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra cualquier autoridad pública y contra particulares. En el caso analizado se advierte que en los expedientes T-5187533 y T-5195642 las accionadas son entidades prestadoras del servicio público de salud, motivo por el cual están legitimadas por pasiva para actuar en este proceso según los artículos 86 superior y 42 del Decreto 2591 de 1991[23].

    Subsidiariedad

  9. Según el artículo 86 de la Carta Política[24], la acción de tutela sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esa previsión corresponde al requisito de subsidiariedad, que descarta la utilización de la tutela como vía preferente para el restablecimiento de los derechos.

  10. Sobre el carácter subsidiario de la acción, la Corte ha señalado que “permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos”[25]. Es ese reconocimiento el que obliga a los asociados a incoar los recursos ordinarios con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos e impide el uso indebido de la acción como vía preferente o instancia adicional de protección.

    En consecuencia, en el análisis de la viabilidad de la solicitud de amparo, corresponde al juez constitucional determinar el cumplimiento de ese requisito, respecto del cual se previeron dos supuestos en los que la existencia de otros mecanismos no frustra el ejercicio de la tutela, a saber: (i) cuando el mecanismo no es idóneo ni eficaz, o (ii) cuando a pesar de ser apto para conseguir el amparo de las garantías invocadas, las circunstancias particulares del caso demuestren que debe ser protegido inmediatamente para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

    En relación con el primer supuesto, la aptitud del medio de defensa ordinario debe ser analizada en cada caso concreto, en consideración a las características procesales del mecanismo y al derecho fundamental involucrado. Entonces, un medio judicial excluye la procedencia de la acción de tutela, cuando salvaguarda de manera eficaz el derecho fundamental invocado[26].

    En cuanto al segundo supuesto, la Corte Constitucional ha establecido que cuando la tutela se interpone como mecanismo transitorio, debido a que existe un medio judicial principal, se debe demostrar que la intervención del juez constitucional es necesaria para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

    Tal perjuicio se caracteriza: “(i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente;(ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.”[27]

  11. Ahora, respecto de las controversias entre usuarios y entidades prestadores de salud originadas en solicitudes dirigidas a obtener el suministro de procedimientos, tratamientos y medicamentos excluidos del POS, según el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007[28] la Superintendencia Nacional de Salud tiene facultades jurisdiccionales para conocer y resolver controversias relacionadas con: (i) la denegación por parte de las entidades promotoras de salud de servicios incluidos en el POS; (ii) el reconocimiento de los gastos en los que el usuario haya incurrido por la atención que recibió en una IPS no adscrita a la entidad promotora de salud o por el incumplimiento injustificado de la EPS de las obligaciones a su cargo; (iii) la multiafiliación dentro del sistema; y (iv) la libre elección de la entidad promotora de salud y la movilidad de los afiliados.

    Posteriormente, la Ley 1438 de 2011 -artículo 126[29]- amplió las competencias de la Superintendencia e incluyó la resolución de controversias relacionadas con: (i) la denegación de servicios excluidos del POS que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del afiliado; (ii) los recobros entre entidades del sistema y (iii) el pago de prestaciones económicas por parte de las entidades promotoras de salud y el empleador. La normativa mencionada modificó el trámite del mecanismo y estableció que la competencia jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud debe desarrollarse mediante un procedimiento informal, preferente y sumario.

  12. Desde que se asignaron las primeras competencias jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud, la Corte Constitucional se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, sobre el alcance de dichas atribuciones. En particular, la sentencia C-119 de 2008[30] estableció que cuando, en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, la Superintendencia Nacional de Salud conoce y falla en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez los asuntos de su competencia, “(…) en modo alguno estará desplazando al juez de tutela, pues la competencia de este último es residual y subsidiaria, mientras que la de la Superintendencia será principal y prevalente.” (N. fuera del texto).

    De lo anterior es posible deducir las siguientes reglas: (i) el procedimiento jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud para la protección de los derechos de los usuarios en el marco de las relaciones E.P.S.-Afiliado tiene un carácter prevalente; (ii) la tutela tiene un carácter residual cuando se persigue la protección de los derechos de los usuarios del sistema de seguridad social en salud; y (iii) la posibilidad de acudir directamente a la tutela es excepcional, de modo que ésta procede cuando se esté ante la inminente configuración de un perjuicio irremediable o se establezca que, en el caso concreto, el procedimiento ante la autoridad administrativa no es idóneo.

  13. Tras la modificación del procedimiento que realizó la Ley 1438 de 2011 y la ampliación de las competencias a cargo de la Superintendencia de Salud, este Tribunal exaltó, además de la prevalencia, la idoneidad del mecanismo.

    En particular, en la sentencia T-825 de 2012[31], la Corte estudió las acciones formuladas en representación de menores de edad que padecían autismo, en las que los accionantes pretendían que se ordenara el tratamiento en instituciones especializadas, y señaló:

    “El procedimiento introducido por la Ley 1438 de 2011 para tramitar este tipo de conflictos resulta eficaz e idóneo para lograr la protección efectiva de los derechos fundamentales de los menores L.M.G. y J.R.G.: (i) por su carácter informal, sumario, principal y preferente; (ii) porque le otorga a la Superintendencia, entre otras, la posibilidad de decretar medidas cautelares dentro del trámite que se surta; (iii) y por la celeridad del proceso previsto, de diez días, para resolver de fondo sobre el problema planteado”.

    Así mismo, la sentencia T-914 de 2012[32], se estudió la acción de tutela formulada con el propósito de que la entidad promotora de salud asegurara el transporte de un niño (que padecía parálisis cerebral espástica), hasta el lugar donde recibía las terapias, el cual era un servicio que no estaba cubierto por el POS. En aquella decisión se destacó la competencia a cargo de la Superintendencia de Salud para la solución de ese tipo de controversias y se dijo “(…) que el procedimiento que introdujo la Ley 1438 de 2011 para el trámite de estas cuestiones, es lo suficientemente eficaz y expedito para lograr la efectiva protección de los derechos del peticionario dado su carácter informal, la posibilidad de decretar medidas cautelares dentro del mismo y la agilidad que contempla”.

    Así pues, esta Corporación ha establecido que el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud es la vía ordinaria, principal y prevalente para el restablecimiento de los derechos y la solución de las controversias que surgen respecto del aseguramiento y prestación de los servicios en el sistema de seguridad social en salud.

    No obstante, en múltiples oportunidades[33] la Corte ha tenido por cumplido el requisito de subsidiariedad, a pesar de que no se haya acudido preliminarmente a la vía judicial ordinaria, cuando ha advertido en el caso concreto la urgencia de la protección y el riesgo que se cierne sobre los derechos, que el mecanismo ordinario no resulta idóneo y por ende la tutela procede como medio principal de protección.

  14. En relación con el expediente T-5195642, el peticionario presentó acción de tutela ante la negativa de EPS-S de suministrar ciertos insumos no incluidos en el POS. En ese sentido, en principio, el mecanismo jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud es un medio de defensa idóneo, por los siguientes motivos:

    (i) dentro de su objeto está previsto que las diferencias relacionadas con cobertura de insumos, procedimientos, actividades e intervenciones del POS pueden ser resuelta por dicha entidad;

    (ii) el procedimiento es informal, y es ágil, pues la entidad debe resolver de fondo el problema planteado en un término de diez días y,

    (iii) el resultado del trámite, en caso que proceda la solicitud del usuario, es una orden de suministrar los tratamientos, procedimientos y/o insumos no POS requeridos por el solicitante.

    Cabe resaltar que la Superintendencia Nacional de Salud cuenta con oficinas regionales en las principales cabeceras departamentales del país[34]. A pesar de lo anterior, se advierte que la oficina más cercana al municipio de Orito es Cali, ciudad que se encuentra a más de 500 kilómetros de distancia. En esta medida, aceptar la tesis de la idoneidad del mecanismo jurisdiccional implicaría que el agente oficioso tendría que desplazarse hasta la ciudad de Cali para poder acudir ante la oficina regional de la Superintendencia. La Sala estima que dicha exigencia representa una carga desproporcionada para el agente oficioso y que no está en capacidad de asumir. Por una parte, el desplazamiento impediría que el agente trabaje y por ende que perciba los recursos para la manutención del hogar. De otro lado, porque su hija, quien tiene 14 años, no podría asumir el cuidado de su madre mientras su padre se encuentre ausente.

    En adición a lo anterior, si bien existe la posibilidad de que el agente oficioso realice el trámite vía internet, para esta Corporación no se encuentra acreditado que éste puede acceder a dicho servicio, por cuanto se trata de un municipio remoto sobre el cual no se tiene certeza respecto del acceso que se tiene a internet. Adicionalmente, aun cuando se presumiera que sí existen condiciones para el acceso al referido servicio, la situación socio económica de la actora y de su núcleo familiar es precaria y, en esa medida, la carencia de medios para acceder a internet permite refuerza el argumento según el cual el mecanismo jurisdiccional no resulta idóneo en el caso objeto de revisión.

    Por los motivos antes indicados, se considera que las circunstancias particulares del caso permiten concluir que el mecanismo jurisdiccional no es idóneo para la protección de las garantías constitucionales de la actora y por ello, la tutela se constituye como el medio principal de protección de sus derechos.

  15. En cuanto al expediente T-5187533, la Sala observa que existe una controversia en torno a la entrega de medicamentos no POS que podría ser resuelta por la Superintendencia Nacional de Salud, en concordancia con la competencia asignada por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011. No obstante lo anterior, si bien en principio el mecanismo jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud es un medio idóneo, en este caso el accionante es una persona de 76 años de edad que padece serios quebrantos de salud y requiere los medicamentos para el tratamiento de las patologías que afectan su respiración.

    En esa medida, dada la gravedad de la enfermedad, la urgencia y la necesidad de que el suministro de los medicamentos sea continuo, en este caso se acredita que el actor se encuentra ante la inminencia de sufrir un perjuicio irremediable a causa de la dificultad para acceder a los medicamentos suministrados por la EPS. Por consiguiente, la Sala considera que en este caso particular, el mecanismo jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud no resulta eficaz para conseguir el amparo inmediato de los derechos del señor J.M.H.R.. En consecuencia, ante la inminencia de que el actor sufra un perjuicio irremediable la tutela es procedente.

  16. En síntesis, la tutela es procedente en los expedientes T-5187533 y T-5195642, por cuanto se cumplen los presupuestos para analizar el fondo del asunto.

    Por lo tanto, a continuación se desarrollarán las consideraciones relativas al derecho a la salud, el deber de solidaridad y la carencia actual de objeto con el fin de resolver los casos del señor J.M.H.R. -expediente T-5187533- y de la señora L.C.C.R. - expediente T-5195642-.

    El derecho fundamental a la salud y su relación con el suministro oportuno de medicamentos y la exoneración en la cancelación de pagos moderadores. Reiteración de jurisprudencia

  17. El derecho a la salud está consagrado en el artículo 49 Superior, y ha sido interpretado como una prerrogativa que protege múltiples ámbitos, tales como la vida, la dignidad humana y la seguridad social, entre otros.

    En cumplimiento del mandato mencionado, el Congreso profirió la Ley Estatutaria 1751 de 2015, la cual regula el derecho fundamental a la salud en sus dos facetas: como derecho y como servicio público. Así, de un lado, se consagró como un derecho fundamental autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo, y de otro, como servicio público esencial obligatorio que debe ser prestado de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud, cuya ejecución se realiza bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado[35].

  18. Esta Corporación ha reconocido que el suministro de medicamentos es una de las obligaciones que deben cumplir las entidades prestadoras del servicio de salud, para lo cual deben observar los principios de oportunidad y eficiencia. Respecto de este último, en la sentencia T-531 de 2009[36], se estableció que la prestación eficiente “(…) implica que los trámites administrativos a los que está sujeto el paciente sean razonables, no demoren excesivamente el acceso y no impongan al interesado una carga que no le corresponde asumir; lo cual incluye por ejemplo, el acceso a los medicamentos en las IPS correspondientes a los domicilios de los usuarios, la agilización en los trámites de traslado entre IPS’s (sic) para la continuación de los tratamientos médicos de los pacientes, la disposición diligente de los servicios en las diferentes IPS, entre muchos otros.” (Subrayas fuera del texto)

    En este orden de ideas, la Corte reconoce que la dilación injustificada en el suministro de medicamentos, por lo general implica que el tratamiento ordenado al paciente se suspenda o no se inicie de manera oportuna y en esa medida se vulneran los derechos fundamentales a la salud, a la integridad personal, a la dignidad humana y a la vida del usuario. Por ello, la entrega tardía o inoportuna de los medicamentos desconoce los principios de integralidad[37] y continuidad[38] en la prestación del servicio de salud.

    Bajo esta perspectiva, los derechos de los usuarios se vulneran cuando existen obstáculos o barreras injustificadas, que impiden al paciente acceder a los servicios de salud o al suministro de los medicamentos. Así, este Tribunal ha dicho que se vulnera el derecho a la salud cuando se reconoce el suministro de los medicamentos en una ciudad diferente a la del domicilio del paciente y éste no tiene las condiciones para trasladarse, bien sea por falta de recursos económicos o porque su estado físico no se lo permite[39].

    En adición a lo anterior, cabe resaltar que la obligación de entrega de medicamentos de forma oportuna y eficiente ha sido objeto de desarrollo normativo. Según el artículo 131 del Decreto-Ley 019 de 2012:

    “Las Entidades Promotoras de Salud tendrán la obligación de establecer un procedimiento de suministro de medicamentos cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud a sus afiliados, a través del cual se asegure la entrega completa e inmediata de los mismos.

    En el evento excepcional en que esta entrega no pueda hacerse completa en el momento que se reclamen los medicamentos, las EPS deberán disponer del mecanismo para que en un lapso no mayor a 48 horas se coordine y garantice su entrega en el lugar de residencia o trabajo si el afiliado así lo autoriza.” (Subrayas fuera del texto)

    En consecuencia, es claro que tanto la jurisprudencia constitucional como la normativa que regula la materia, reconocen que una de las obligaciones correlativas al derecho fundamental a la salud, es el suministro de los medicamentos de manera oportuna, eficiente, integral y continua, con el fin de eliminar barreras que impidan su acceso.

  19. En cuanto a la exoneración de pago de cuotas moderadoras, según el artículo 187 de la Ley 100 de 1993, las personas afiliadas cotizantes y los demás beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud están sujetas a la cancelación de este tipo de erogaciones, las cuales se distinguen entre pagos compartidos –copagos-, cuotas moderadoras y deducibles. Por regla general, dichos pagos son cuotas económicas adicionales a las cotizaciones que deben ser cubiertas por las personas usuarias del Sistema General de Seguridad Social en Salud para acceder a los servicios de salud[40]. De ahí que el objeto de los pagos moderadores sea racionalizar el uso de los servicios del sistema[41] y complementar la financiación del POS[42].

    A causa de lo anterior, tanto la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia constitucional han reconocido que los pagos moderadores no pueden convertirse en barreras de acceso para las personas que se encuentren en situación económica precaria, pues toda persona tiene el derecho a disfrutar del servicio de salud sin ningún tipo de discriminación. Por ende, la Corte ha establecido que en los siguientes escenarios, es posible exonerar a una persona de realizar los pagos moderadores:

    “(i) cuando la persona que necesita con urgencia un servicio médico carece de la capacidad económica para asumir el valor de los pagos moderadores, la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud deberá asegurar el acceso del paciente a éste, asumiendo el 100% del valor[43] y (ii) cuando una persona requiere un servicio médico y tiene la capacidad económica para asumirlo, pero tiene problemas para hacer la erogación correspondiente antes de que éste sea suministrado, la entidad encargada de la prestación deberá brindar oportunidades y formas de pago al afectado, para lo cual podrá exigir garantías adecuadas, sin que la falta de pago pueda convertirse en un obstáculo para acceder a la prestación del servicio”[44].

    En consecuencia, si bien la normativa del Sistema General de Seguridad Social en Salud permite la posibilidad de que las entidades prestadoras de salud exijan el pago por parte de los usuarios para acceder a los servicios de salud, para que una persona sea exonerada del pago de las mismas se debe estar en alguno de los supuestos antes indicados.

    La acción de tutela y el cubrimiento de medicamentos y tratamientos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud

  20. En relación con el suministro de elementos, intervenciones e insumos no incluidos en el POS, esta Corporación ha precisado[45] que el derecho a la salud, por su complejidad, suele estar sujeto a restricciones presupuestales y a una serie de actuaciones y exigencias institucionales que tienen que ver con la diversidad de obligaciones a las que da lugar, y a la magnitud y multiplicidad de acciones y omisiones que exige del Estado y de la sociedad. No obstante, la escasez de recursos disponibles o la complejidad de las gestiones administrativas asociadas al volumen de atención del sistema no justifican la creación de barreras administrativas que obstaculicen la implementación de medidas aseguren la prestación continua y efectiva de los servicios asistenciales que requiere la población.

  21. Así, el efecto real de tales restricciones se traduce en la necesidad de que los recursos del sistema de seguridad social se destinen a la satisfacción de los asuntos que resultan prioritarios, bajo el entendido de que progresivamente las personas deben disfrutar del nivel más alto posible de atención integral en salud. Bajo este supuesto, la Corte ha admitido que el POS esté delimitado por las prioridades fijadas por los órganos competentes y así ha negado tutelas, que pretenden el reconocimiento de un servicio excluido del POS, en la medida que dicha exclusión no atente contra los derechos fundamentales del interesado.

  22. Con todo, las autoridades judiciales constantemente enfrentan el reto de resolver peticiones relativas a la autorización de un medicamento, tratamiento o procedimiento excluido del POS. Este desafío consiste en determinar cuáles de esos reclamos ameritan la intervención del juez constitucional, es decir, en qué casos la entrega de un medicamento que está por fuera del plan de cubrimiento, y cuyo reconocimiento afecta el principio de estabilidad financiera del sistema de salud, es imperiosa a la luz de los principios de eficacia, universalidad e integralidad del derecho a la salud.

    Por lo anterior, como lo resaltó la sentencia T-017 de 2013[46], de lo que se trata es de determinar en qué condiciones la negativa a suministrar una prestación por fuera del POS afecta de manera decisiva el derecho a la salud de una persona, en sus dimensiones físicas, mentales o afectivas.

  23. Para facilitar la labor de los jueces, la sentencia T-760 de 2008[47], resumió las reglas específicas que deben ser contrastadas y verificadas en aras de asegurar que la sostenibilidad del sistema de salud se armonice con las obligaciones que están en cabeza del Estado en su condición de garante del goce efectivo del derecho a la salud. Dicha sentencia concluyó que debe ordenarse la provisión de medicamentos, procedimientos y elementos que estén excluidos del POS a fin de proteger los derechos fundamentales de los afectados, cuando concurran las siguientes condiciones:

    “(i) que la falta del servicio o medicina solicitada ponga en riesgo los derechos a la vida e integridad del paciente. Bien sea, porque amenaza su supervivencia o afecta su dignidad; (ii) que el servicio o medicina no pueda ser sustituido por otro que sí está incluido dentro del POS bajo las mismas condiciones de calidad y efectividad; (iii) que el servicio o medicina haya sido ordenado por un médico adscrito a la EPS en la que está inscrito el paciente; y, (iv) que la capacidad económica del paciente, le impida pagar por el servicio o medicina solicitado”.

  24. Sin embargo, la jurisprudencia ha reconocido que en ciertos casos el derecho a la salud requiere de un mayor ámbito de protección. Así, existen circunstancias en las que a pesar de no existir órdenes médicas, la Corte ha ordenado el suministro y/o autorización de prestaciones asistenciales no incluidas en el POS, en razón a que la patología que padece el actor es un hecho notorio del cual se desprende que su existencia es indigna, por cuanto no puede gozar de la óptima calidad de vida que merece[48].

    Alcance del principio de solidaridad frente a sujetos que merecen especial protección constitucional. Reiteración de jurisprudencia

  25. En virtud de los artículos 5º, 42 y 95 -numeral segundo- Superiores, toda persona está obligada a obrar conforme al principio de solidaridad social, el cual ha sido definido por la jurisprudencia constitucional como “(…) un deber, impuesto a toda persona por el solo hecho de su pertenencia al conglomerado social, consistente en la vinculación del propio esfuerzo y actividad en beneficio o apoyo de otros asociados o en interés colectivo.”[49]

    De lo anterior se desprende que el principio de solidaridad implica una mayor carga y exigibilidad en las conductas que deben desplegar tanto el Estado, como la sociedad, para proteger a aquellos que por su condición, no lo pueden hacer independientemente. En este contexto, la familia, en tanto núcleo fundamental de la sociedad, está llamada a cumplir dicho deber en concurrencia con el Estado.

    En materia de salud, la Corte ha determinado que la responsabilidad de proteger y garantizar este derecho, recae principalmente en la familia y en la sociedad, bajo la permanente asistencia del Estado[50]. En este sentido, el vínculo familiar se encuentra unido por diferentes lazos de afecto, y se espera que de manera espontánea, sus miembros lleven a cabo actuaciones solidarias que contribuyan al desarrollo del tratamiento, colaboren en la asistencia a las consultas y a las terapias, supervisen el consumo de los medicamentos, estimulando emocionalmente al paciente y favorezcan su estabilidad y bienestar[51]; de manera que la familia juega un papel primordial para la atención y el cuidado requerido por un paciente, cualquiera que sea el tratamiento.

    En ese orden de ideas, por lo general es la familia quien se encuentra en mejores condiciones para mantener y promover la recuperación y el cuidado del paciente, pues es este el entorno social y afectivo en el cual encuentra mayor comodidad y apoyo por sus familiares.

    Cabe aclarar que lo anterior no excluye las responsabilidades a cargo de las entidades que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud ya que, aun cuando la familia debe asumir la responsabilidad por el enfermo, son las entidades prestadoras de salud las que tienen a su cargo el servicio público de salud y la obligación de prestar los servicios médicos asistenciales que sus afiliados requieran.

  26. En conclusión, la familia es la primera institución que debe salvaguardar, proteger y propender por el bienestar del paciente, sin que ello implique que se desconozca la responsabilidad de la sociedad y del Estado en la recuperación y el cuidado del paciente.

    La carencia actual de objeto por hecho superado

  27. Esta Corporación ha considerado que la decisión del juez de tutela carece de objeto cuando al momento de proferirla, se encuentra que la acción u omisión que dio origen a la solicitud de amparo, ha cesado, pues desaparece toda posibilidad de amenaza o vulneración a los derechos fundamentales. En este sentido, cuando hay carencia de objeto la protección a través de la tutela pierde sentido y, en consecuencia, el juez de tutela queda imposibilitado para emitir alguna orden dirigida a proteger el derecho fundamental invocado.[52]

    En primer lugar, se entiende por hecho superado la situación que se presenta cuando, durante el trámite de la acción de tutela o de su revisión eventual ante la Corte Constitucional, sobreviene la ocurrencia de hechos que demuestran que las circunstancias existentes al momento de interponer la acción se transformaron y por lo tanto la parte accionante ha perdido el interés sobre la satisfacción de su pretensión o ésta no puede obtenerse, pues la situación en principio informada a través de la tutela, ha cesado.[53]

  28. En segundo lugar, la carencia actual de objeto por daño consumado se presenta cuando no se repara la vulneración del derecho, sino que, a raíz de su falta de garantía, se ha ocasionado el daño que se buscaba evitar con la orden del juez de tutela[54]. En esos casos procede el resarcimiento del daño causado por la violación del derecho fundamental[55].

    De acuerdo con el marco constitucional y legal planteado, se pasa a solucionar el problema jurídico formulado.

    Casos Concretos

    Expediente T-5187533

  29. La agente oficiosa interpuso acción de tutela para que se protegieran los derechos fundamentales a la vida y a la salud de su agenciado, los cuales estimó vulnerado, por una parte, por no entregar unos medicamentos en el municipio en el que reside el paciente y, por otra, porque debe incurrir en el sufragio de copagos y cuotas moderadoras debido a que no tiene recursos para sufragarlas. Así mismo, solicitó que se garantizara el tratamiento integral para el accionante.

    De las pruebas allegadas al proceso de la referencia, la Sala evidencia que están probados los siguientes hechos: (i) se trata de una persona de 76 años de edad, que padece quebrantos de salud; (ii) como parte del tratamiento, el actor requiere de ciertas medicinas que eran entregadas por un distribuidor ubicado en Valledupar, pero con posterioridad, la accionada asignó un nuevo distribuidor y los medicamentos debían ser reclamados en la ciudad de Barranquilla; (iii) en el trámite de la tutela la EPS demostró que autorizó el suministro de los medicamentos y estos han sido efectivamente entregados en Valledupar, según consta en las órdenes de servicio 30847 y 32121 del 27 de abril y del 20 de mayo de 2015, respectivamente.

    En este caso, aunque Coomeva EPS garantizó que el accionante accediera a los medicamentos, lo cierto es que lo hizo mucho tiempo después de ser requeridos, de ahí que incumplió la obligación a cargo de la entidad consistente en suministrar los medicamentos bajo la observancia de los principios de oportunidad, integralidad y continuidad.

    En efecto, la Sala observa que, con posterioridad a la presentación de la tutela la accionada accedió a lo solicitado por el actor, pues existen pruebas que evidencian que los medicamentos se entregaron en la ciudad de Valledupar y no fue necesario que el actor o su familia se desplazaran a la ciudad de Barranquilla. En este orden de ideas, se evidencia que se configuró un hecho superado respecto de este reclamo, por cuanto se demostró que la entidad entregó los medicamentos en el domicilio del accionante. Por ello, debe advertirse a Coomeva EPS que atienda los requerimientos de medicamentos del accionante en Valledupar.

    En cuanto a la solicitud de exoneración del pago de cuotas moderadoras, la Sala considera que no se cumplen los requisitos enunciados con anterioridad para que proceda. Lo anterior por cuanto el IBL[56] del hijo del accionante, el señor J.H.M., es bastante más alto que el costo de la cuota moderadora que la EPS le cobra por el suministro de los medicamentos. En esa medida, en este caso particular no se advierte que los pagos moderadores sean barreras que impidan que el actor acceda a los servicios de salud, puesto que su núcleo familiar, en virtud del principio de solidaridad, se encuentra en condiciones adecuadas para asumir dichas erogaciones[57].

    Finalmente, en cuanto a la petición consistente en brindar tratamiento integral, no hay evidencia alguna que permita inferir que la EPS le ha negado servicios de salud al actor. Por lo anterior no es posible acceder a dicho reclamo pues no se advierte una vulneración actual por esta causa.

    Expediente T-5195642

  30. El agente oficioso presentó el recurso de amparo debido a que consideró vulnerados los derechos fundamentales a la salud y la vida digna de su madre ante la negativa de las accionadas de suministrar una serie de insumos requeridos para su cuidado

  31. De las pruebas allegadas al proceso, la Sala evidencia que están probados los siguientes hechos: (i) se trata de una persona de 74 años de edad, cuyo estado de salud es bastante delicado; (ii) en atención a sus padecimientos, requiere de una serie de insumos no incluidos en el POS que si bien no hacen parte del tratamiento, son necesarios para su pervivencia en condiciones dignas; (iii) la situación del núcleo familiar es precaria por cuanto la accionante tiene parálisis del 90% de su cuerpo, lo que impide que pueda procurarse recursos económicos para su manutención y su hijo no cuenta con un trabajo estable y, (iv) los referidos insumos no fueron autorizados por las entidades accionadas debido a que no existe un concepto médico que justifique su entrega.

  32. En este caso la Sala considera que las actuaciones desplegadas por las demandadas vulneraron los derechos fundamentales de la actora porque a pesar de la ausencia de un concepto médico, el padecimiento de la actora es un hecho notorio que da cuenta de la necesidad de ciertos insumos con el fin de que pueda llevar su vida en condiciones dignas. Sin embargo, para esta Corporación no hay pruebas que demuestren la necesidad de brindar los insumos solicitados en las cuantías específicas requeridas por el agente oficioso. En este orden de ideas, se concederá el amparo pero se ordenará una valoración médica para establecer en qué cantidad y con qué periodicidad se requieren los referidos elementos reclamados.

  33. Adicionalmente, resulta pertinente advertir que las instituciones encargadas del servicio de salud deben realizar un acompañamiento más garantista por cuanto las condiciones de salud de la agenciada requieren actuaciones más eficientes. Ello, en razón a que no se deben crear obstáculos administrativos en perjuicio de la autorización y entrega oportuna de los insumos no incluidos en el POS.

    Conclusiones y decisión a adoptar

    Del análisis del caso planteado, se derivan las siguientes conclusiones:

    - El mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud previsto en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 y en el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011 es el medio idóneo para controvertir la decisión de una entidad prestadora del servicio de salud de negar elementos, procedimientos o insumos excluidos del POS, salvo que el usuario se encuentre ante la inminencia de un perjuicio irremediable, en cuyo caso la tutela procede de manera excepcional.

    - Existen circunstancias en las cuales el mecanismo jurisdiccional no es idóneo ni eficaz para la protección de los derechos fundamentales, por cuanto el usuario no puede acudir ante la Superintendencia Nacional de Salud, en razón a que reside en un municipio remoto en el que las condiciones para desplazarse a las oficinas regionales de la entidad son complicadas o no puede acceder a recursos informáticos (i.e. internet) para realizar el trámite en línea.

    - El derecho a la salud se vulnera cuando una entidad prestadora de salud incumple la obligación de suministrar medicamentos de manera oportuna, eficiente, integral y continua.

    - El derecho a la salud puede tener un espectro de protección más amplio cuando se trate del suministro de medicamentos, tratamientos e insumos no incluidos en el POS, cuando de las circunstancias fácticas se advierta notoriamente que éstos son necesarios para garantizar la vida en condiciones de dignidad, a pesar de la inexistencia de un concepto médico que justifique su entrega.

    - Se presenta un hecho superado cuando una entidad prestadora de salud entrega los medicamentos en el municipio de residencia del actor, en el trámite de una tutela con la que se reclamaba el cumplimiento de esta obligación, porque si bien se vulnera el derecho a la salud del accionante por dicha circunstancia, se satisface la pretensión de la parte tutelante al suministrar los medicamentos en la ciudad que reside. En esos casos, procede realizar una advertencia a la entidad accionada para que no reitere la conducta vulneradora de derechos fundamentales.

    - Una entidad prestadora del servicio de salud no vulnera el derecho fundamental a la salud por exigir la cancelación de cuotas moderadoras para acceder al servicio de salud, cuando el núcleo familiar del tutelante se encuentra en condiciones socioeconómicas adecuadas para asumir dichas cargas.

    - El derecho fundamental a la salud no es conculcado cuando una entidad prestadora del servicio de salud no accede a la solicitud de brindar tratamiento integral si ha autorizado todos los insumos, elementos y procedimientos ordenados por el médico tratante para el tratamiento de un usuario.

    Con fundamento en estas consideraciones, en el expediente T-5187533, la Sala confirmará las sentencias del 4 de junio de 2015, proferida por el Juzgado Octavo Civil Municipal de Valledupar, pero por las razones expuestas en esta providencia. Así mismo, teniendo en cuenta que se presentó una vulneración al derecho a la salud que cesó, la Sala advertirá a Coomeva EPS que no vuelva a incurrir en conductas como las que dieron origen a la presentación de esta acción de tutela.

    En el expediente T-5195642 se revocará la sentencia del 15 de julio de 2015, proferida por el Juzgado Promiscuo de Orito, por cuanto las circunstancias fácticas del caso permiten a la Sala determinar que los insumos solicitados por el agente oficioso son necesarias para que la tutelante lleve su vida en condiciones dignas. En su lugar, la Sala ordenará a la Secretaría de Salud Departamental del Putumayo –SSDP, realizar una valoración médica a la tutelante con el objetivo de establecer en qué cuantía y con qué periodicidad se requieren los referidos insumos. Una vez establecida la cuantía y periodicidad, la Secretaría de Salud Departamental del Putumayo –SSDP, deberá suministrar los insumos que como resultado de la valoración médica sean ordenados por el profesional de la salud, a través de la IPS que elija de su listado de prestadores de servicios de salud, para el cumplimiento de esta orden.

III.- DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 4 de junio de 2015 proferida por el Juzgado Octavo Civil Municipal de Valledupar, dentro del expediente T-5187533, mediante la cual se negó la acción de tutela, pero por las razones expuestas en esta providencia.

.

SEGUNDO.- ADVERTIR a Coomeva EPS que no vuelva a incurrir en conductas como las que dieron origen a la presentación de esta acción de tutela y que atienda los requerimientos de medicamentos de los pacientes en el municipio en el que se encuentren domiciliados.

TERCERO.- REVOCAR la sentencia del 15 de julio de 2015 proferida por el Juzgado Promiscuo de Orito, dentro del expediente T-5195642, por medio de la cual se negó la acción de tutela. En consecuencia, CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la señora L.C.C.R..

CUARTO.- ORDENAR a la Secretaría de Salud Departamental del Putumayo –SSDP- que en un plazo no superior a cuarenta y ocho (48) horas contadas desde la notificación de esta providencia, practique una valoración médica a la señora L.C.C.R. para determinar en qué cantidad y con qué periodicidad se requieren las gasas estériles, micropore, crema para escaras, Ensure, pañales, pañitos húmedos, papel higiénico, guantes para examen y suplemento alimenticio líquido solicitados por el agente oficioso.

QUINTO.- ORDENAR a la Secretaría de Salud Departamental del Putumayo –SSDP- que suministre los insumos que como resultado de la valoración médica sean ordenados por el profesional de la salud que realice la referida valoración, a través de la IPS que elija de su listado de prestadores de servicios de salud.

SEXTO.- Por Secretaría General líbrese las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

C., notifíquese, comuníquese y cúmplase.

GLORIA S.O.D.

Magistrada

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

[1] La acción de tutela fue radicada el 22 de mayo de 2015 (Cuaderno 1, folios 1-2).

[2] Ibídem. Hecho 1º.

[3] Formato de solicitud de justificación de medicamentos no POS suscrito por el neumólogo H.A.A., en el que se prescribe I.B. y Bromuro de tiotropio (Cuaderno 1, folio 5).

[4] Folio 22.

[5] Folios 2.

[6] Ibídem.

[7] Folio 20.

[8] Para sustentar esta afirmación, la entidad demandada aportó copia de las órdenes de servicio 30847 y 32121 del 27 de abril y del 20 de mayo de 2015 respectivamente (Cuaderno 1, folio 23).

[9] Folio 24.

[10] Fallo de única instancia proferido por el Juzgado Octavo Civil Municipal de Valledupar el 4 de junio de 2015 (Cuaderno 1, folios 29-37).

[11] En ese auto la Sala solicitó pruebas para ambos procesos. No obstante, para conservar una estructura que diferencie los hechos de cada caso, en esta sentencia se divide el contenido del auto en el título correspondiente a las actuaciones en sede de revisión de cada expediente.

[12] La acción de tutela fue radicada el 2 de julio de 2015 (Cuaderno 1, folios 1-22).

[13] Folio 11.

[14] Cabe resaltar que en el expediente no hay evidencia de órdenes médicas para recibir los insumos y tratamientos solicitados.

[15] Folio 24.

[16] Folios 27-67.

[17] Folios 35-37.

[18] Folios 68-73.

[19] Folios 74-81.

[20] T-044 de 1996, M.P.J.G.H.G..

[21] Ver sentencias T-452 de 2001, M.P.M.J.C.E.; T-372 de 2010, M.P.L.E.V.S.; y T-968 de 2014, M.P.G.S.O.D..

[22] Ver sentencias T-1015 de 2006, M.P.Á.T.G.; T-780 de 2011, M.P.J.I.P.C.; T-373 de 2015, M.P.G.S.O.D..

[23] Decreto 2591 de 1991. Artículo 42: “Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos:

(…)

  1. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud para proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía.”

[24] Constitución Política. Artículo 86. “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”.

[25] Sentencia T-580 de 2006. M.P.M.J.C..

[26] Ver sentencias T-441 de 1993, M.P.J.G.H.G. y T-594 de 2006, M.P.C.I.V.H..

[27] Sentencia T-896 de 2007, M.P.M.J.C.E..

[28] Ley 1122 de 2007. Artículo 41. Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. “Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos: a) Cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario; b) Reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una atención específica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios; c) Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud; d) Conflictos relacionados con la libre elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre estos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud”.

[29] Ley 1438 de 2011. Artículo 126. “Adiciónense los literales e), f) y g), al artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, así: "e) Sobre las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo; f) Conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud; g) Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador".

Modificar el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, el cual quedará así:

"La función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud se desarrollará mediante un procedimiento preferente y sumario, con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y contradicción. La solicitud dirigida a la Superintendencia Nacional de Salud, debe expresar con la mayor claridad, la causal que la motiva, el derecho que se considere violado, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como el nombre y residencia del solicitante. La acción podrá ser ejercida, sin ninguna formalidad o autenticación, por memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se manifieste por escrito, para lo cual se gozará de franquicia. No será necesario actuar por medio de apoderado. Dentro de los diez días siguientes a la solicitud se dictará fallo, el cual se notificará por telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento. Dentro de los tres días siguientes a la notificación, el fallo podrá ser impugnado. En el trámite del procedimiento jurisdiccional prevalecerá la informalidad".

[30] En la sentencia C-119 de 2008 (M.P.M.G.M.C.) se estudió una demanda formulada contra el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, por la presunta afectación del derecho del debido proceso, pues según el demandante las atribuciones de la Superintendencia de Salud comportaban la usurpación de facultades constitucionales exclusivas de los jueces de tutela.

[31] M.P.M.G.C..

[32] M.P.M.G.C..

[33]Ver sentencias C-119 de 2008, M.P.M.G.M.C.; T-206 de 2013, M.P.J.I.P.P. y T-234 de 2013, M.P.L.G.G.P..

[34]La oficina principal de la Superintendencia queda en Bogotá, mientras que las oficinas regionales se encuentran ubicadas en Medellín, Barranquilla, Quibdó, B. y Neiva.

[35] Ley 1751 de 2015. Artículo 2º.

[36] M.P.H.A.S.P..

[37] Según la Sentencia T-576 de 2008 (M.P.H.A.S.P..) “(…) se distinguen dos perspectivas desde las cuales la Corte Constitucional ha desarrollado el principio de integridad de la garantía del derecho a la salud. Una, relativa a la integralidad del concepto mismo de salud, que llama la atención sobre las distintas dimensiones que proyectan las necesidades de las personas en materia de salud, valga decir, requerimientos de orden preventivo, educativo, informativo, fisiológico, psicológico, emocional, social, para nombrar sólo algunos aspectos. La otra perspectiva, se encamina a destacar la necesidad de proteger el derecho constitucional a la salud de manera tal que todas las prestaciones requeridas por una persona en determinada condición de salud, sean garantizadas de modo efectivo. Esto es, el compendio de prestaciones orientadas a asegurar que la protección sea integral en relación con todo aquello que sea necesario para conjurar la situación de enfermedad particular de un(a) paciente.”

[38] De conformidad con el artículo 6 de la Ley 1751 de 2015, una de características del derecho fundamental a la salud es la continuidad, la cual consiste en que “[l]as personas tienen derecho a recibir los servicios de salud de manera continua.” Adicionalmente, la continuidad implica que “[u]na vez la provisión de un servicio ha sido iniciada, este no podrá ser interrumpido por razones administrativas o económicas”.

[39] Ver sentencias T-460 de 2012, M.P.J.I.P.P. y T-320 de 2015, M.P.L.G.G.P..

[40] Ver sentencias T-617 de 2004, M.P.J.A.R.; T-734 de 2004, M.P.C.I.V.H. y T-815 de 2012, M.P.L.G.G.P., entre otras.

[41] Ley 100 de 1993. Artículo 187.

[42] Ibídem.

[43] De conformidad con el artículo 11, numeral 1, del Acuerdo 260 de 2004 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en el caso de indigencia y de comunidades indígenas la atención será gratuita y no habrá lugar al cobro de copagos.

[44] Sentencias T-330 de 2006, M.P.J.C.T.; T-563 de 2010, M.P.G.E.M.M.; T-725 de 2010, M.P.J.C.H.P..

[45] Ver, entre otras, sentencias T-034 de 2012, M.P.L.E.V.S. y T-017 de 2013, M.P.L.E.V.S..

[46] Sentencia T-017 de 2013. M.P.L.E.V.S..

[47] Sentencia T-760 de 2008. M.P.M.J.C..

[48] Ver sentencias T-099 de 1999, M.P.A.B.S.; T-899 de 2002, M.P.A.B.S.; T-975 de 2008, M.P.H.A.S.P.; T-1024 de 2010, M.P.H.A.S.P.; T-180 de 2013, M.P.J.I.P.C.; T- 955 de 2014, M.P.G.S.O.D., entre otras.

[49] Sentencia C-503 de 2014, M.P.J.I.P.C..

[50] Corte Constitucional. T-507 de 2007 M.P.M.G.M.C..

[51] Corte Constitucional. T-867 de 2008 M.P R.E.G..

[52] Sobre el particular se pueden ver, entre otras, las sentencias T-1100 de 2004, T-093 de 2005, T-137 de 2005, T-753 de 2005, T-760 de 2005, T-780 de 2005, T-096 de 2006, T-442 de 2006, y T-431 de 2007.

[53] Sentencia T-1130 de 2008 (M.P.M.G.M.C. y T-170 de 2009 (M.P.H.S.P..

[54]Ver la sentencias T-699 de 2008 (M.P.C.I.V.H.); T-170 de 2009 (M.P.H.A.S.P. y T-634 de 2009 (M.P.M.G.C.).

[55]Ver Sentencia T-083 de 2010 M.P.H.S.P..

[56] Equivalente a COP$3.437.000

[57] Por una parte, según la orden de servicio número 32121 los medicamentos I.B. y bromuro de tiotropio tienen un costo de COP$262.888 y la cuota moderadora tiene un valor de COP$26.100. De otro lado, de conformidad con la orden de servicio número 30847, dichas medicinas tienen un valor de COP$ 532.888 y la cuota moderadora tiene un valor de COP$9.900.