Sentencia de Tutela nº 142/16 de Corte Constitucional, 28 de Marzo de 2016

1. De los hechos y la demanda[1]

   1. La acción de tutela fue interpuesta por M.C.R.H., quien actúa como Personera Municipal de Neiva(e) y en calidad de agente oficiosa del ciudadano J.M.C.G. contra el Fondo Asistencial del M. delC. y la Secretaría de Salud Departamental del C..

   2. A.G.R., madre de J.M.C.G., quien tiene 21 años, informó que se encuentran afiliados al sistema de salud a través del Fondo Asistencial del M. delC..

   3. J.M.C.G. padece leucemia mieloide aguda, por lo cual, el médico tratante solicitó valoración médica urgente por parte del grupo de trasplante, desde noviembre de 2014.

   4. Ante la demora de la EPS en la prestación del servicio ordenado por el médico tratante, la señora A.G.R. interpuso una primera acción de tutela para que se protegieran los derechos de su hijo J.M.C.G.. El juez de tutela mediante sentencia del 15 de enero de 2015, negó las pretensiones, debido a que, el 5 de enero de 2015, la EPS autorizó la consulta ambulatoria con medicina especializada.

   5. El 25 de marzo de 2015, el médico tratante le solicitó al Fondo Asistencial del Magisterio del C. autorizar el paquete completo de trasplante en la Clínica de M., lo que a su vez, supone la autorización y realización de los exámenes médicos de valoración, inclusión en el banco de trasplantes, hospitalización en una clínica de cuarto nivel y la realización del trasplante. Pidió que todos estos procedimientos fueran realizados en la misma entidad con el fin de evitar traslados del paciente.

   6. Dado que el Fondo no dio trámite a dicha solicitud, el 24 de julio de 2015, la Personera Municipal de Neiva(e) interpuso acción de tutela en la que solicitó que se le ordene al Fondo Asistencial del Magisterio del C. autorizar y realizar el paquete completo de trasplante en la Clínica de M.. Además, que practique y suministre la totalidad de los exámenes, medicamentos, consultas médicas de control, procedimientos, terapias, prótesis, gastos de transporte, alimentación y alojamiento y, demás procedimientos que se requieran para el tratamiento y restablecimiento de la salud de J.M.C.G., sin que esto le genere costos a la señora A.G.R..

      B.P. relevantes aportadas con la acción de tutela

   7. Con el escrito de tutela, se anexaron los siguientes documentos para ser tenidos como prueba dentro del proceso:

      - Copia de la cédula de ciudadanía de la señora A.G.R..

      - Historia Clínica de la Unidad de Cancerología del señor J.M.C.G. de las siguientes fechas:

      • El 9 de noviembre de 2014, se realizó solicitud de trasplante.

      • El 19 de enero de 2015, se ordenó valoración urgente por parte del grupo de trasplante.

      • El 25 de marzo de 2015, se solicitó autorizar el paquete completo de trasplante en la Clínica de M..

      - Febrero 17 de 2015, historia clínica de la Unidad de Trasplante de Medula Ósea de la Clínica de M. de J.M.C.G., en la que el médico tratante asegura que su única posibilidad de tratamiento curativo es un trasplante alogénico, el cual se solicita con carácter prioritario.

      - Julio 21 de 2015, reporte de notas de evolución de la ESE Hospital Universitario H.M.P., en la que se indicó “quimioterapia de rescate. Se debe sopesar manejo por grupo de trasplante alogenico en IV nivel (Remisión a Bogotá)”

      - Sentencia de tutela del Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Neiva, del 15 de enero de 2015, mediante la cual fueron negadas las pretensiones del actor al considerar que hubo un hecho superado.

3. Respuesta de las entidades accionadas

   8. Mediante auto del 24 de julio de 2015, el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, H., admitió la demanda de tutela, puso en conocimiento y vinculó al Fondo Asistencial del Magisterio del C., al Hospital Universitario H.M.P. de Neiva, a la Secretaría de Salud Departamental del H. y del C. y al Ministerio de Salud, para que se pronunciaran sobre los hechos de la demanda y aportaran las pruebas que consideraran pertinentes.

   9. El Fondo Asistencial del Magisterio del C. respondió la acción de tutela informando que el 25 de marzo de 2015, el médico tratante del Hospital Universitario del H. solicitó autorizar el paquete completo de trasplante en la Clínica de M., a su vez, en dicha entidad en el mes de abril se autorizó el procedimiento y se ordenó la realización de los estudios previos de viabilidad de trasplante, los cuales sólo fueron enviados por la señora A.G.R. al Fondo hasta el 2 de julio de 2015. Posteriormente, la EPS solicitó en la Clínica de M. una cita de control para la entrega de los resultados y sólo hasta el 27 de julio de 2015, la Clínica pidió la remisión de los exámenes.

   10. Informó que se realizó “la histocompatibilidad (HLA-I y II tomados al paciente J.M.C. y a su hermana S.C., los cuales fueron incompatibles)”[2], pero ante la tardanza para ser nuevamente valorados por parte de la Clínica de M., el Fondo Asistencial del Magisterio del C. dispuso la valoración y manejo por hematología en la Clínica San Diego CIOSAD de Bogotá. Esta entidad aceptó el 28 de julio de 2015 el traslado del paciente J.M. para valoración y tratamiento, por lo tanto, dispuso que al día siguiente se realizara el trasladado del Hospital Universitario de Neiva a la Clínica San Diego.

   11. Aseguró, que no existe vulneración o amenaza de los derechos fundamentales al señor C.G., puesto que desde el mes de abril de 2015, se autorizó el paquete completo de trasplante en la Clínica de M., allí ha sido atendido por especialistas y se le practicaron los exámenes diagnósticos. A su vez, está siendo atendido en el Hospital Universitario de Neiva y será trasladado a la Clínica San Diego CIOSAD de Bogotá para el estudio del trasplante de medula ósea. Con fundamento en lo anterior y en la historia clínica del paciente, la accionada solicitó negar las pretensiones de la acción de tutela.

   12. El Hospital Universitario H.M.P. de Neiva, la Secretaría de Salud Departamental del H. y del C. y el Ministerio de Salud, guardaron silencio.

4. Decisiones judiciales objeto de revisión

   Primera instancia

   13. Mediante sentencia del 30 de julio de 2015, el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, H., tuteló los derechos fundamentales a la salud e integridad personal de J.M.C.G..

       En sus consideraciones, el juez de instancia indicó que la acción de tutela es procedente, debido a que: (i) existe prescripción del médico tratante ordenando el paquete completo de trasplante alogénico; (ii) este tratamiento no puede ser sustituido por otro y; (iii) su realización ha sido solicitada ante la EPS.

   14. El a-quo adujo que en el presente caso, resultaba evidente que J.M. había sido tratado por personal médico idóneo que ha dispuesto el tratamiento a seguir. Es así, que en el Hospital Universitario de Neiva, el Dr. E.F.B., ordenó con carácter urgente autorizar el paquete de trasplante en la Clínica de M., solicitud que fue reiterada. Posteriormente, la unidad de trasplantes de la M. diagnosticó que tenía leucemia mieloide aguda y aseveró que la única posibilidad de tratamiento curativo es el trasplante alogénico, quedando claro el procedimiento a seguir, lo que implica que era innecesaria una nueva valoración en la Clínica San Diego de Bogotá.

   15. El A quo señaló que la entidad accionada no ha sido diligente en la realización del paquete completo de trasplante alogénico, el cual fue prescrito por el médico tratante y hasta el momento no se han realizado los exámenes de valoración, la inclusión en el banco de trasplantes ni el traslado a una clínica de IV nivel de complejidad, pues el paciente aún permanece en el Hospital de Neiva. Debido a lo anterior, le ordenó al Fondo del Magisterio autorizar y realizar los procedimientos, terapias, exámenes diagnósticos, citas médicas y entregar los insumos y medicamentos que sean ordenados por el médico tratante.

   16. Así mismo, reprochó la tardanza para autorizar los procedimientos ordenados y el desconocimiento de los postulados constitucionales por parte de la accionada para asumir de manera responsable su deber constitucional de prestar un servicio de salud adecuado, integral y continuo.

   17. De otra parte, estimó que para garantizar el equilibrio financiero y en caso que los servicios ordenados por el médico tratante no se encuentren incluidos en el POS, la accionada está autorizada a repetir contra el Fosyga.

       Impugnación

   18. El 11 de agosto de 2015, el Fondo Asistencial del M. delC. impugnó la decisión de instancia, manifestando que el objeto de la tutela desapareció, debido a que, el joven J.M.C. fue trasladado del Hospital de Neiva a la Clínica San Diego de Bogotá el día 29 de julio de 2015.

   19. Aseguró, que la entidad ha cumplido con la obligación de prestarle los servicios médicos especializados y de hospitalización en forma integral. Además, en aras de garantizar los derechos fundamentales del actor fue remitido a la Clínica San Diego, la cual es especializada en hematología, y en la realización de trasplantes de medula ósea, ya que la Clínica de M. no dio respuesta a la solicitud realizada para la prestación de los servicios de “hemato-oncología” que requería el paciente.

       Debido a lo anterior, solicitó que se revoque el fallo del 30 de julio de 2015, y en su lugar, no se tutelen los derechos fundamentales.

       Segunda instancia

   20. La S. Penal del Tribunal Superior de Neiva, a través de fallo proferido el 15 de septiembre de 2015, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones del accionante al considerar que la entidad accionada le ha prestado los servicios médicos que ha requerido el tutelante. En efecto advirtió que, después de haber sido diagnosticado con “leucemia mieloide aguda” y de ordenarle el suministro del paquete completo de trasplante, el joven J.M. ha sido atendido en el Hospital Universitario de Neiva, en la Clínica de M. y actualmente, se encuentra en la Clínica San Diego CIOSAD.

   21. La EPS al impugnar la sentencia acreditó que el 30 de julio de 2015, le solicitó a la Clínica San Diego que le prestara los servicios de salud, en consecuencia, J.M. fue trasladado a Bogotá al día siguiente. A su vez, al realizar una revisión de la historia clínica del actor entre el 31 de julio y el 8 de agosto de 2015, se evidencia que la EPS ha autorizado los exámenes de “hemanograma de control” y el suministro de medicamentos NO POS tales como “idarubicina de 10 mg, fludarabina 50 mg, filgrastím 300mcg.”[3]

   22. En conclusión, aseveró que no se evidencia una vulneración a los derechos fundamentales del señor J.M.C.G., ya que la accionada le ha autorizado los servicios médicos ordenados por el médico tratante, lo que supone que se está ante la ocurrencia de un hechos superado.

5. Pruebas solicitadas en sede de revisión

   23. Mediante auto del 18 de diciembre de 2015, el Magistrado Sustanciador ordenó que por Secretaria General, se oficiara a la ciudadana A.G.R., al Fondo Asistencial del Magisterio del C., al Instituto Nacional de Cancerología, a la Secretaria de Salud del C., a la Secretaria de Salud del H. y a la Secretaria de Salud de Bogotá, con el fin de que dieran respuesta a las siguientes inquietudes, para que fueran tenidas en cuenta como pruebas en el presente caso:

   24. A la ciudadana A.G.R., que según la información disponible en el expediente es la madre de J.M.C.G., para que informe en qué estado se encuentra el tratamiento de su hijo J.M.C.G., y aporte las pruebas en las cuales se basa su informe.

   25. Al Fondo Asistencial del M. delC., para que informe:

       1. ¿En qué fecha fue el primer diagnosticó de leucemia mieloide aguda al ciudadano J.M.C.G., identificado con cédula de ciudadanía No. 1.075.272.141?

       2. ¿Con qué hospitales de nivel III y IV de complejidad tienen convenio en los departamentos del C., H. y en el Distrito Capital Bogotá?

       3. Actualmente, ¿en qué estado se encuentra el tratamiento de trasplante de medula ósea del señor J.M.C.G.?

       4. De acuerdo con las remisiones ordenadas por los médicos tratantes y autorizadas por la EPS, diligencie el siguiente cuadro:

          Fecha y lugar de remisión.

          D / M / A

          Fecha de autorización

          D / M / A

          Hospital al que se remite

          Nivel de complejidad

          Tratamiento o procedimiento a realizar

          Fecha en la que se realizó el tratamiento

       5. Explique las razones científicas en las que se fundamentó la remisión del paciente J.M.C.G. de la Clínica de M. de Bogotá a la Clínica San Diego CIOSAD de Bogotá.

   26. Al Instituto Nacional de Cancerología, para que suministre la siguiente información:

       1. ¿En qué consiste la leucemia mieloide aguda, sus causas y consecuencias sobre la salud humana?

       2. ¿Cuáles son las consecuencias de retrasar y dilatar el suministro del tratamiento indicado por el médico tratante?

       3. Para atender a un paciente que es diagnosticado con leucemia mieloide aguda, ¿cuál es el nivel de complejidad de la IPS necesario para que sea atendido de manera idónea?

   27. A la Secretaria de Salud del C., para que informe sobre cuántos y cuáles hospitales y clínicas hay en el departamento y en qué nivel de complejidad están clasificados.

   28. A la Secretaria de Salud del H., para que informe sobre cuántos y cuáles hospitales y clínicas hay en el departamento, y en qué nivel de complejidad están clasificados.

   29. A la Secretaria de Salud de Bogotá, para que informe sobre cuántos y cuáles hospitales y clínicas hay en Bogotá que pertenezcan al nivel III y IV de complejidad.

       F.R. a la solicitud de pruebas

   30. El 1 de febrero de 2015, la Secretaria General informó que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 57 del Acuerdo 05 de 1992, modificado por el Acuerdo 01 del 30 de abril de 2015, fueron recibidos escritos del Instituto Nacional de Cancerología, de la Secretaría de Salud Departamento del C. y de la Secretaría Departamental del H., en los que dan respuesta al auto de pruebas de fecha 18 de diciembre de 2015[4].

   31. El Instituto Nacional de Cancerología dio respuesta a la solicitud realizada por este tribunal mediante comunicación del 19 de enero de 2016[5], en la que informó que “la leucemia mieloide aguda es un tipo de cáncer hematológico, en el cual hay crecimiento rápido y desordenado de células tumorales conocidas como blastos, que infiltran la medula ósea, reemplazando la medula ósea sana por medula tumoral, generando perdida de producción de células hematológicas normales, esto deriva en disminución de todas las líneas celulares normales (globulos rojos, blancos, plaquetas), con aumento de células tumorales en sangre periférica (blastos), generando sangrados, infecciones y muerte en un corto plazo si no se hace tratamiento”.

       Adicionalmente, informó que las guías de diagnóstico y manejo de la leucemia mieloide que fueron elaboradas por el Grupo de Hematología del Instituto Nacional de Cancerología se encuentran en fase de revisión previa a la publicación, sin embargo, las mismas están disponibles en el link: http://www.guiasleucemiaylinfomacolombia.leonardoenciso.com/

       En lo que se refiere a las consecuencias de retrasar y dilatar el suministro del tratamiento, aseveró que el resultado es el progreso de la enfermedad, infecciones, sangrados y la muerte.

       En cuanto a la última pregunta, informó que los pacientes con leucemia mieloide deben ser tratados en una institución de nivel IV de complejidad, que cuente con servicio de hematología disponible las 24 horas y con posibilidad de servicios interconsultantes como cirugía, infectología, cuidado intensivo, entre otros.

   32. La Secretaría de Salud del C.[6], envío un CD con la información solicitada, la cual podrá ser consultada en el anexo I de esta providencia.

   33. La Secretaria de Salud del H.[7], relacionó las instituciones públicas y privadas del Departamento del H. de acuerdo con los registros de la base de datos de prestadores de servicios de salud del Ministerio de Salud y Protección Social. Esta información se encontrará en el anexo II de esta providencia.

   34. El 19 de enero de 2016, el despacho se comunicó, a las 4:45 pm, con la señora A.G.R., quien manifestó que su hijo J.M.C.G. falleció el 31 de agosto de 2015. Posteriormente, envío certificado de defunción[8].

   35. El Fondo Asistencial del Magisterio del C. y la Secretaria de Salud de Bogotá guardaron silencio. Teniendo en cuenta que estas entidades no enviaron la información requerida por la S. Tercera de Revisión, se aplicará lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.[9]

1. Competencia

   1. La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial mencionada, con base en la Constitución Política -artículos 86 y 241.9- y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 36-[10].

2. Cuestión previa. Carencia actual de objeto por fallecimiento del demandante. Reiteración de jurisprudencia

   2. La acción de tutela objeto de revisión fue interpuesta por la señora M.C.R.H. en calidad de Personera Municipal de Neiva(e) y en representación del joven J.M.C.G. contra el Fondo Asistencial del M. delC. y la Secretaría de Salud Departamental del C., al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud y a la vida. Lo anterior, por cuanto J.M.C.G. de 21 años de edad, a quien se le diagnosticó leucemia mieloide aguda, requiere de la práctica de trasplante de médula ósea. No obstante, la prescripción realizada por el médico tratante el día 25 de marzo de 2015, en el que solicitó autorizar de manera urgente el paquete completo de trasplante en la Clínica de M., el Fondo Asistencial del Magisterio del C. pasados 4 meses no ha realizado dicha autorización.

   3. El pasado 19 de enero de 2016, el despacho sustanciador se comunicó telefónicamente con la señora A.G.R. quien manifestó que su hijo J.M.C.G. falleció el 31 de agosto de 2015. Posteriormente, envió certificado de defunción[11].

   4. La S. advierte que según los últimos sucesos, el amparo constitucional carece de objeto, pues la protección de los derechos fundamentales invocados y las órdenes que en su momento debían proferirse para el logro de tal fin, recaían en J.M.C.G..

   5. Esta Corporación ha determinado que la carencia actual de objeto por daño consumado se origina cuando el motivo de la presentación de la acción de tutela se extingue, entre otras circunstancias, por el fallecimiento del actor o de la persona a favor de quien se invocó el amparo, puesto que la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales ha tenido lugar, lo que hace inocuo emitir ordenes ante la ineficacia de las mismas. No obstante, la Corte Constitucional ha considerado que dichas circunstancias no conducen a declarar improcedente la acción de tutela; por el contrario, puede estudiar el fondo del asunto para evaluar si hubo vulneración de las garantías superiores, en virtud de su función primaria de armonizar y consolidar la jurisprudencia en materia de derechos fundamentales y conforme con su función secundaria resolverá el caso concreto. Al respecto, en la sentencia SU-540 de 2007, se expuso lo siguiente:

      “De manera que, la circunstancia de la muerte del actor en tutela configura un daño consumado, que no necesariamente conduce a la improcedencia de la tutela porque ´la existencia de una carencia actual de objeto no es óbice para que la Corte analice´ a través del estudio de fondo sobre la vulneración que se puso en conocimiento de los jueces de tutela, ´si existió una vulneración y, de esta manera, determine el alcance de los derechos fundamentales cuya protección se solicita´[12].

      En efecto, la Corte Constitucional ha sostenido que, aunque ocurra la muerte del peticionario durante el trámite de la tutela, conserva la competencia para emitir un pronunciamiento sobre la cuestión objeto de debate, porque si bien es cierto que por esa causa, entendida como un daño consumado, la Corte queda impedida para impartir contra el demandado la orden a que hace referencia el artículo 86 Superior, también lo es que en virtud de su función secundaria[13], en la eventual revisión de los fallos de tutela, debe resolver sobre el fondo del asunto sometido a su estudio, i.) en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 29 del Decreto 2591 de 1991, que prohíbe la emisión de fallos inhibitorios en materia de tutela y ii.) en consideración a que sus funciones, en materia de tutela, exceden a las que cumple ordinariamente un tribunal de instancia[14].”[15]

   6. Igualmente, la Corte ha señalado cuales son los efectos del fallo que se profiere en sede de revisión cuando se configura la carencia actual de objeto por daño consumado, indicando que: (i) si el daño está consumado cuando se interpuso la tutela, la decisión a adoptar será la de declarar la improcedencia de la misma y (ii) si cuando el daño se consuma en el transcurso del trámite de la acción de tutela, bien sea en las decisiones de instancia o en el trámite de revisión será necesario declarar la carencia actual de objeto[16].

   7. Lo anterior supone, en primer lugar, el deber de pronunciarse de fondo y por lo tanto, determinar la ocurrencia o no de la violación a los derechos fundamentales invocados; en segundo lugar, advertir a la entidad demandada para que no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela; en tercer lugar, informar a los familiares sobre las acciones legales a las que pueden acudir con el fin de solicitar la reparación del daño causado; y por último, en caso que lo amerite, compulsar copias de la sentencia a las autoridades pertinentes para que investiguen la conducta que generó el daño consumado[17].

   8. Teniendo en cuenta las consideraciones precedentes, esta S. abordará el estudio del asunto que se somete a su revisión para determinar la posible vulneración de los derechos fundamentales invocados por la actora.

3. Procedencia de la demanda de tutela.

   Legitimación por activa: La acción de tutela fue interpuesta por la Personera Municipal de Neiva (e) en representación del ciudadano J.M.C.G., quien en el momento de interponer la acción de tutela estaba recibiendo atención médica en el Hospital Universitario H.M.P. de Neiva, debido a que padecía de leucemia mieloide. Lo anterior, encuentra su fundamento constitucional en el artículo 86 de la Carta, el cual establece que toda persona que considere que sus derechos fundamentales han sido vulnerados o se encuentren amenazados, podrá interponer acción de tutela en nombre propio o a través de un representante que actúe en su nombre.

   Legitimación por pasiva: La acción de tutela se dirige contra la EPS Fondo Asistencial del Magisterio del C. y la Secretaría de Salud Departamental del C.. Ambas entidades están encargadas de la prestación del servicio público de salud y, como tal, son demandables en proceso de tutela[18].

   Inmediatez: El 25 de marzo de 2015, el médico tratante solicitó autorizar el paquete completo de trasplante en la Clínica de M. y la acción de tutela fue interpuesta el 24 de julio de 2015, es decir, dentro de un tiempo razonable.

   Subsidiariedad: El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela constituye un mecanismo de protección de derechos fundamentales de carácter residual y subsidiario, es decir, que únicamente será procedente cuando no exista otro medio de defensa. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha establecido algunos eventos en que dicha acción resultará procedente aun cuando exista otra vía, a saber: “(i) los medios ordinarios de defensa judicial no son suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados, (ii) aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se producirá un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales, y (iii) el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas), y por lo tanto la situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela” [19].

   En el presente caso, el señor J.M.C.G. fue diagnosticado con leucemia mieloide aguda, y en el momento de la presentación de la acción de tutela estaba pendiente de que le realizaran trasplante de medula ósea. Adicionalmente, de las pruebas aportadas al expediente se evidencia que el actor ha estado hospitalizado en varias oportunidades. Así las cosas, y a pesar que podría haber acudido ante la Superintendencia de Salud - artículo 126 de la Ley 1438 de 2011-, la S. considera que la acción de tutela es un mecanismo idóneo para la protección de sus derechos fundamentales, debido a la condición de vulnerabilidad del accionante, la cual se deriva de su estado de salud al padecer una enfermedad catastrófica.

   Adicionalmente, se tiene que tener en cuenta que la subsidiariedad debe ser examinada al momento de presentación de la demanda de tutela, instante en el cual el señor J.M.C. padecía de leucemia mieloide aguda, y que por consiguiente, se enfrentaba a un inminente perjuicio irremediable durante el trámite de la acción de tutela.

4. Problema jurídico planteado

   9. Corresponde a la S. determinar, ¿si la EPS Fondo Asistencial del Magisterio del C. desconoció los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del joven J.M.C.G., al no autorizar de manera rápida el paquete completo de trasplante de medula ósea que fue ordenado por el médico tratante?.

   Para resolver el problema planteado, la S. abordará los siguientes temas: i) el derecho a la salud; ii) el derecho a la salud en las personas que padecen cáncer; y iii) el caso concreto.

5. El derecho a la salud. Reiteración de jurisprudencia

   10. El derecho a la salud está consagrado en la Constitución Política de 1991 en el capítulo II, que versa sobre los derechos económicos sociales y culturales. El artículo 48 Superior, definió la seguridad social como “(…) un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social (...).”

   11. A su vez, de la lectura del artículo 49 de la Constitución[20], se desprende que la salud tiene una doble connotación: como derecho fundamental del que son titulares todas las personas y como servicio público de carácter esencial cuya prestación es responsabilidad el Estado. [21]

   12. En concordancia con lo anterior, el artículo 365 de la Carta Política dispone que los servicios públicos son inherentes a la finalidad del Estado Social de Derecho, y su prestación deberá efectuarse de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, con el fin de materializar los fines esenciales de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales.

   13. Inicialmente, la jurisprudencia constitucional consideró que el derecho a la salud, por estar comprendido en el capítulo de los derechos económicos sociales y culturales (DESC), no era susceptible de protegerse a través de la acción de tutela, a menos que se demostrara que por conexidad, al no protegerse este derecho se estaba vulnerando otro derecho fundamental como la vida o la dignidad humana de las personas[22].

   14. Más adelante el Legislador, con la finalidad de desarrollar el mandato constitucional contenido en los artículos 48 y 49 expidió la Ley 100 de 1993, mediante la cual se creó el Sistema de Seguridad Social en Salud. En el artículo 2º de esta norma, se establecieron como principios rectores la eficiencia, la universalidad, la solidaridad, la integralidad, la unidad y la participación.

   15. Para el caso, los principios más relevantes son el de eficiencia que supone “la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente.”[23] A su vez, el principio de integralidad en materia de salud procura porque las personas que se encuentran afiliadas reciban los servicios y atenciones requeridas a efectos de que puedan conservar o recuperar su salud, esto es, su normalidad orgánica y funcional, de las diversas circunstancias que puedan llegar a afectarla o disminuirla.

   16. La jurisprudencia constitucional, al desarrollar los principios rectores del Sistema de Seguridad Social Integral, ha establecido la continuidad en la prestación del servicio como elemento definitorio del derecho fundamental a la salud, que deviene quebrantado por la interrupción o intermitencia que genere o aumente el riesgo contra la calidad de vida. Razón por la cual, para la Corte es de suma importancia asegurar una eficiente, constante y permanente prestación de los servicios de salud, según corresponda, con el fin de ofrecer a las personas “la posibilidad de vivir una vida digna y de calidad, libre, en la medida de lo factible, de los padecimientos o sufrimientos que sobrevienen con las enfermedades”[24].

   17. Asimismo, la Corte ha revaluado la teoría de la conexidad como lo señaló en la sentencia T-760 de 2008[25], advirtiendo“(…) que el derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho[26]. Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el acceso a un servicio de salud que se requiera, contemplado en los planes obligatorios, es derecho fundamental autónomo. En tal medida, la negación de los servicios de salud contemplados en el POS es una violación del derecho fundamental a la salud, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable mediante acción de tutela.[27] La jurisprudencia ha señalado que la calidad de fundamental de un derecho no depende de la vía procesal mediante la cual éste se hace efectivo”.[28]”[29]

   18. La sentencia T-760 de 2007[30], MP. M.J.C.E., concluyó que de acuerdo a la evolución jurisprudencial del derecho a la salud es autónomo y por lo tanto, fundamental, lo que lo hace exigible de manera directa a través de la acción de tutela. Esta posición actualmente continua vigente.

       El derecho a la salud en las personas que padecen cáncer. Reiteración de jurisprudencia

   19. La Resolución 5261 de 1994 “por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”, definió en el artículo 16 las enfermedades ruinosas o catastróficas como “aquellas que representan una alta complejidad técnica en su manejo, alto costo, baja ocurrencia y bajo costo efectividad en su tratamiento”.

       A su vez, el artículo 17 de la misma Resolución 5261 de 1994, que versa sobre el tratamiento para enfermedades catastróficas o ruinosas, incluyó las siguientes:

       “a. Tratamiento con radioterapia y quimioterapia para el cáncer.

       2. Diálisis para insuficiencia renal crónica, transplante renal, de corazón, de medula ósea y de córnea.

       3. Tratamiento para el SIDA y sus complicaciones.

       4. Tratamiento quirúrgico para enfermedades del corazón y del sistema

          nervioso central.

       5. Tratamiento quirúrgico para enfermedades de origen genético o congénitas.

       6. Tratamiento médico quirúrgico para el trauma mayor.

       7. Terapia en unidad de cuidados intensivos.

       8. R. articulares.

          “PARAGRAFO. Los tratamientos descritos serán cubiertos por algún mecanismo de aseguramiento y estarán sujetos a períodos mínimos de cotización exceptuando la atención inicial y estabilización del paciente urgente, y su manejo deberá ceñirse a las Guías de Atención Integral definidas para ello.”

   20. Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar diversos casos en los que los tutelantes padecen algún tipo de cáncer, ha considerado que debido a la gravedad, la complejidad y la magnitud de la enfermedad, estas personas gozan de una especial protección constitucional; y por lo tanto, el Estado a través de las instituciones prestadoras de servicios de salud tiene la obligación de brindarles una mayor protección del derecho a la salud, con la finalidad de atender de manera adecuada las necesidades específicas de su padecimiento.[31]

   21. En efecto, en la sentencia T-582 de 2005, la Corte al analizar el caso de una menor que fue diagnosticada con “leucemia linfoide aguda” y a quien la entidad accionada se había negado a autorizar un estudio de compatibilidad y los estudios pre y pos quirúrgicos para el trasplante de medula ósea y demás exámenes requeridos, manifestó:

       “En el presente caso, aplicando los criterios desarrollados por la Corporación, es claro que la tutela debe proteger los derechos de la menor; pues al no autorizarse a tiempo el procedimiento ordenado por el Instituto de Cancerología a la afectada para realizarle el transplante de médula ósea, se estaría poniendo en peligro la vida, la salud y la integridad física de la misma, de manera injustificada, ya que se estima, que tanto el tratamiento médico, como el control periódico al que debe someterse, son necesarios para preservar su vida y mejorar sus condiciones de salud. No cabe duda entonces, que se atenta contra el derecho a la salud, si se le niega el tratamiento integral que requiere necesariamente para preservar su vida”.

   22. En sentencia T-652 de 2006 la Corte Constitucional estudió el caso de una mujer de 31 años de edad que padecía “leucemia linfoblástica aguda L1 (clasificada FAB)” y a quien la EPS se negaba a realizarle un trasplante de médula ósea. Al tutelar los derechos fundamentales, la Corte manifestó:

       “Frente a casos de pacientes que padecen cáncer y requieren de manera urgente medicamentos o tratamientos incluidos en el POS-S, debe tenerse en cuenta la gravedad de sus padecimientos y la vulnerabilidad económica en que se encuentra el peticionario. Al respecto, el juez de tutela debe tener en cuenta las recomendaciones que se han formulado en el seno de la Organización Mundial de la Salud[32] con respecto a los programas nacionales de control de cáncer para fundamentar su fallo.

       “En las referidas recomendaciones se ha establecido que, frente a personas que padezcan leucemia o padecimientos cancerológicos similares, las autoridades nacionales de salud deben “proporcionar una atención apropiada con el fin de aumentar la supervivencia, reducir la mortalidad y mejorar la calidad de vida”[33]

       “En efecto, en personas que padecen enfermedades catastróficas o ruinosas la Corte ha sido enfática en insistir en la protección constitucional reforzada que este grupo de personas merece, apoyada en mandatos constitucionales como: asegurar a sus integrantes la vida (Preámbulo), Estado social de derecho fundado en el respeto de la dignidad humana y la solidaridad (artículos 1), fines esenciales del Estado como garantizar la efectividad de los principios y derechos (artículo 2), primacía de los derechos inalienables de la persona (artículo 5), derecho a la vida (Articulo 11), integridad física (artículo 12), derecho a la igualdad y protección especial a las personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (artículo 13), dignidad de la familia (artículo 42), protección de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos a quienes se prestará atención especializada (artículo 47), seguridad social (artículo 48), atención en salud (artículo 49), deber de la persona de obrar conforme al principio de solidaridad social (artículo 95), finalidad social del Estado de bienestar general y mejoramiento de la calidad de vida de la población. Solución de las necesidades insatisfechas de salud y prioridad del gasto público social (artículo 366), entre otras disposiciones.

       “Respecto a los pacientes que padecen cáncer la Corte ha señalado que el juez de tutela debe observar las recomendaciones formuladas en el seno de la Organización Mundial de la Salud en relación con los programas de control en los cuales “se ha establecido que, frente a personas que padezcan leucemia o padecimientos cancerológicos similares, las autoridades nacionales de salud deben “proporcionar una atención apropiada con el fin de aumentar la supervivencia, reducir la mortalidad y mejorar la calidad de vida” (se subraya)…”

   24. Los anteriores precedentes son sólo un ejemplo de muchos que ha estudiado la Corte Constitucional y de los que se puede concluir que el cáncer es una enfermedad ruinosa o catastrófica que tiene un gran impacto negativo en la salud y en la vida de quienes la padecen, razón por la cual estas personas gozan de una protección especial y reforzada de su derecho a la salud, lo que implica el suministro de medicamentos y la práctica de tratamientos de manera eficaz para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden vivir dignamente[34].

25. Antes de abordar el estudio de la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados, es importante recordar que el pasado 19 de enero la madre del joven J.M.C.G. informó a este despacho que su hijo falleció el 31 de agosto de 2015. Pese a la carencia de objeto por daño consumado, esta S. seguirá adelante con el análisis del presente caso para determinar si existió una vulneración de los derechos fundamentales invocados.

26. Conforme a lo establecido en la Resolución 5261 de 1994, la leucemia es considerada una enfermedad ruinosa o catastrófica, debido a la alta complejidad técnica en su manejo, al alto costo del tratamiento, a la baja ocurrencia y al bajo costo de efectividad en su tratamiento. A su vez, el trasplante de medula ósea está comprendido entre los tratamientos para este tipo de enfermedades.

27. De acuerdo con la información suministrada por el Instituto Nacional de Cancerología se tiene que “la leucemia mieloide aguda es un tipo de cáncer hematológico, en el cual hay crecimiento rápido y desordenado de células tumorales conocidas como blastos, que infiltran la medula ósea, reemplazando la medula ósea sana por medula tumoral, generando perdida de producción de células hematológicas normales, esto deriva en disminución de todas las líneas celulares normales (globulos rojos, blancos, plaquetas), con aumento de células tumorales en sangre periférica (blastos), generando sangrados, infecciones y muerte en un corto plazo si no se hace tratamiento”.

28. De lo anterior, se desprende que la leucemia es una enfermedad catastrófica, debido a la gravedad, la complejidad y la magnitud de la misma; que el dilatar el suministro del tratamiento puede tener graves consecuencias en la salud humana tales como, el progreso de la enfermedad, infecciones, sangrados y la muerte, por lo tanto, cuando una persona sea diagnosticada con este padecimiento, el tratamiento indicado por el medicó tratante se debe suministrar en el menor tiempo posible.

29. En el presente caso, se evidencia que en la demanda de tutela quedó probado que el 25 de marzo de 2015, el médico tratante de J.M.C.G. quien padecía de leucemia mieloide aguda, solicitó autorizar el paquete completo de trasplante en la Clínica de M., lo que a su vez, implicaba la autorización y realización de los exámenes médicos de valoración, inclusión en el banco de trasplantes, hospitalización en clínica de cuarto nivel y la realización del trasplante. El 24 de julio de 2015, la Personera(e) de Neiva interpuso la acción de tutela pretendiendo que se le ordenara a la entidad accionada que autorizara el tratamiento ordenado por el médico tratante.

30. El Fondo Asistencial del Magisterio del C. en respuesta a la demanda de tutela aceptó que el 25 de marzo de 2015 le fue ordenado el paquete completo de trasplante en la Clínica de M.. Aseveró que el Fondo desde el mes de abril autorizó dicho procedimiento en la IPS solicitada y se ordenó la realización de los estudios previos de viabilidad de trasplante, los cuales sólo fueron enviados por la señora A.G.R. hasta el 2 de julio de 2015. Posteriormente, solicitó en la Clínica de M. una cita de control para la entrega de los resultados y sólo hasta el 27 de julio de 2015, la Clínica pidió la remisión de los exámenes.

31. De lo expuesto, se desprende que el médico tratante ordenó la realización del paquete completo de trasplante en la Clínica de M. el 25 de marzo de 2015 y que sólo hasta el 2 de julio de 2015, la madre del joven envío los resultados. La S. considera, que la EPS en su respuesta omitió indicar: (i) la fecha exacta en la que fue autorizado el paquete completo en la Clínica de M.; (ii) el día en que le realizaron al paciente los estudios previos de viabilidad de trasplante; y (iii) la fecha de entrega de los resultados. Lo anterior, con la finalidad de establecer con exactitud los tiempos trascurridos entre los distintos hechos.

32. Aunque la S. no cuenta con esta información, puesto que el Fondo Asistencial del Magisterio del C. no dio respuesta a la solicitud de pruebas enviada por la Corte Constitucional, considera que en el actuar de la EPS se presentó una grave vulneración de los derechos fundamentales invocados, por las razones que se pasan a exponer.

33. En primer lugar, el médico tratante ordenó la realización del paquete completo de trasplante el 25 de marzo de 2015, pero tal y como lo reconoció la EPS, la autorización sólo se emitió en el mes de abril del mismo año. Suponiendo que la autorización fue expedida por la EPS el 1° de abril de 2015, esto significaría que trascurrieron más de 5 días en un trámite que es netamente administrativo, lapso que la S. considera excesivo en el presente caso si se tiene en cuenta la gravedad de la enfermedad, las consecuencias que en la salud de las personas puede tener el dilatar el suministro del tratamiento y teniendo en cuenta que cada día era vital para la recuperación del actor.

34. De otro lado, se evidencia que la EPS alega una demora en la parte accionante para remitir el resultado de los exámenes realizados. Al respecto, si bien no se pudo establecer el tiempo trascurrido entre la entrega de los resultados y el envío de los mismo a través del correo electrónico, la S. considera que éste es un trámite administrativo que no puede ser reprochado a la parte actora, ya que pudo ser suplido por la EPS al solicitar directamente la entrega de los resultados.

35. La S. observa que trascurrieron aproximadamente 4 meses desde el momento que fue ordenado el paquete completo de trasplante hasta cuando fue interpuesta la acción de tutela, tiempo que se considera exagerado para realizar los exámenes de histocompatibilidad y posteriormente autorizar un procedimiento que desde el comienzo el médico tratante indicó que era urgente al ser la única posibilidad de tratamiento curativo, tal y como se desprende de la historia clínica del 25 de marzo de 2015[35].

36. Con relación a la demora de la EPS, no justificada en el expediente, no hay que olvidar que en noviembre de 2014, el médico tratante solicitó valoración médica urgente al grupo de trasplante y, ante la demora de la EPS para realizar la autorización, la madre del joven J.M. se vio obligada a interponer acción de tutela, la cual fue decidida de manera negativa mediante sentencia del 15 de enero de 2015. Esto demuestra una actitud pasiva y desinteresada por parte de la EPS para autorizar los procedimientos médicos ordenados por los galenos.

37. En vista de lo anterior, la S. considera que en el presente caso el Fondo Asistencial del M. delC. fue negligente para autorizar el paquete completo de trasplante en la Clínica de M. considerando que la enfermedad catastrófica que padecía el actor requería con urgencia una respuesta rápida por parte de la accionada, por lo tanto, violó de manera grave los derechos fundamentales del actor.

38. Por las consideraciones expuestas, y pese a que se evidencia una carencia actual de objeto, se ordenará la remisión de sendas copias de esta sentencia y del expediente respectivo a la Superintendencia Nacional de Salud, para que dentro de la órbita de sus competencias, adelanten las investigaciones a que hubiere lugar. Así mismo, se prevendrá a la EPS, Fondo Asistencial del Magisterio del C. para que no vuelva a incurrir en conductas dilatorias como las que dieron origen a la presentación de esta acción de tutela y garantice todos los servicios ordenados por el médico tratante.

39. Finalmente, la S. le recuerda a la familia de J.M. que puede interponer acciones de carácter patrimonial contra el responsable del daño ante la jurisdicción competente.

Síntesis del caso. El joven J.M.C.G., quien tenía 21 años y padecía leucemia mieloide aguda en el momento de interposición de la demanda de tutela mediante agente oficioso solicitó que se ordenara al Fondo Asistencial del Magisterio del C., autorizar el paquete completo de trasplante en la Clínica de M., el cual fue ordenado por el médico tratante el 25 de marzo de 2015. La señora A.G.R. informó que su hijo J.M.C.G. falleció el 31 de agosto de 2015.

Razón de la decisión. El joven J.M.C.G. falleció el 31 de agosto de 2015, no obstante, al configurarse la carencia actual de objeto por daño consumado, la S. estudió el fondo del asunto y determinó que en el presente caso, la EPS Fondo Asistencial delM. delC., fue negligente para autorizar el paquete completo de trasplante en la Clínica de M., ordenado por el médico tratante, por lo tanto, violó de manera grave los derechos fundamentales del actor.

En mérito de lo expuesto, la S. Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,