Sentencia de Tutela nº 198/16 de Corte Constitucional, 26 de Abril de 2016

El señor H.J.R. presentó acción de tutela, el 18 de agosto de 2015, con el fin de solicitar la protección de sus derechos fundamentales de petición, a gozar de un ambiente sano, a vivir en condiciones dignas y a la salud, presuntamente vulnerados por el Municipio de Tumaco. Para fundamentar la demanda relató los siguientes

1. Hechos:

   1.1. El actor señala que reside junto a su esposa e hijos en el corregimiento de la Guayacana, Municipio de Tumaco, desde hace más de 20 años.

   1.2. Manifiesta que en su vivienda se empozan las aguas negras y servidas que provienen de la Estación de Policía que se encuentra frente a su propiedad, así como de las otras viviendas cercanas.

   1.3. Añade que fue al realizar las obras de arreglo y pavimentación de la vía que pasa por el frente de su vivienda que se ocasionó el empozamiento a que hace referencia, por lo que elevó peticiones ante el Instituto Nacional de Vías -Invías- para que realizara una inspección al lugar de los hechos y le diera una solución a la problemática que afronta.

   1.4. Afirma que conforme a la respuesta dada por el citado instituto, el daño que sufre en su lugar de vivienda y que ha generado enfermedades en su familia, así como malos olores en el sector y la proliferación de zancudos y moscos, se debe a la falta de alcantarillado en la región.

   1.5. Indica que el 26 de junio de 2013 presentó un derecho de petición al Alcalde del Municipio de Tumaco, en aras de que se estudie tal situación y la resuelva lo antes posible. Afirma, que a la fecha de interposición de la acción de tutela dicha autoridad no ha adoptado medida alguna, ni le ha dado respuesta a su escrito.

2. Trámite procesal

   Mediante auto del 18 de agosto de 2015, el Juzgado 3º Penal Municipal de Tumaco (Nariño) admitió la acción de tutela contra el municipio de Tumaco y vinculó al Instituto Nacional de Vías y a la estación de Policía. Posteriormente, en auto calendado el 20 de agosto de 2015, ese Despacho dispuso vincular a la empresa de acueducto y alcantarillado del municipio de Tumaco -AQUASEO-[1], siendo esta la única entidad que dio respuesta en el trámite de la acción de tutela.

3. Contestación de A. S.A. E.S.P.

   Adujo ser una empresa de carácter privado que presta el servicio público domiciliario de acueducto y aseo en el municipio de Tumaco en calidad de operador, en virtud del contrato de gestión y operación celebrado con la Empresa de Servicios Públicos de Tumaco – Aguas de T.S.A.E.S.P.

   Añadió que en la cláusula cuarta del contrato mencionado se determina que el área de operación corresponde al perímetro urbano y área de expansión urbana del municipio de Tumaco, definido en el respectivo plan de ordenamiento territorial, dentro del que no se encuentra el corregimiento de Guayacana.

   Aclaró, sin embargo, que aunque el objeto del citado acuerdo de voluntades es encargar al operador de la prestación de los servicios de acueducto, aseo y alcantarillado, así como de la gestión, diseño, interventoría técnica, administrativa y financiera de las obras que se contraten en la zona indicada, lo cierto es que A. no presta el servicio de alcantarillado por cuanto se carece de infraestructura.

   Adicionó que el 3 de marzo de 2015 presentó al Gobierno Nacional el proyecto de infraestructura denominado “Plan maestro de alcantarillado” y “Primera fase de estudios para el alcantarillado”.

   Por lo anterior, se opuso a la prosperidad de la acción incoada y propuso la excepción de “improcedencia de la tutela”. Sustentó que el accionante no agotó la vía gubernativa ante la empresa A. S.A. E.S.P.

   De igual manera, recordó que esta Corporación ha sido reiterativa en afirmar que la acción de tutela es improcedente para resolver litigios surgidos a partir de obligaciones contractuales, salvo que se haya generado un perjuicio irremediable, en especial cuando se trata de la prestación de servicios públicos. Afirmó que en el presente caso no se presenta tal clase de perjuicio, por lo que puede concluirse que no reúne las características excepcionales predicadas por la ley y la jurisprudencia para que sea procedente.

   Alegó igualmente la excepción de “culpa exclusiva del tutelante”, por considerar que fue el mismo actor quien causó el eventual daño, como quiera que invadió el cauce por donde circulaban las aguas negras y servidas, mediante la construcción de un muro de su propia casa. Como sustento de esta afirmación trajo a colación el oficio presentado por el Consorcio Ecovías al Director Territorial Nariño (ECO-E-CC-T1-0040-12), del que transcribió el siguiente apartado:

   “… En el sector existe una alcantarilla de 32” que está invadida tanto en la cámara de entrada y de salida, por las dos (2) garitas de la Policía Nacional, el descole permite el flujo por una tubería de 12”; supuestamente instalado por la Policía, este descole después del flujo de 12” está afectado por el muro de la casa de habitación del señor H.J.; por esta razón puede estar presentando humedades que él debió prevenir antes de construir invadiendo dicho descole…”

   Por lo expuesto, solicitó que se declare improcedente la acción de tutela y se ordene el archivo de la misma.

4. Decisión objeto de revisión

   Mediante sentencia del 31 de agosto de 2015, el Juzgado Tercero Penal Municipal de Tumaco - Nariño amparó el derecho de petición invocado, al evidenciar que la entidad accionada, es decir, la Alcaldía del Municipio de Tumaco, pese a ser notificada en debida forma, no ha dado respuesta ni a la petición, ni al requerimiento efectuado por el Despacho dentro del trámite de la acción de amparo.

   Consideró que “no existe argumento legal alguno para abstenerse de dar respuesta a la petición elevada por parte del accionante, puesto que, el derecho de petición cuenta con la información mínima necesaria para que la entidad pudiera notificarle acerca de la respuesta del contenido del mismo”.

   Por lo anterior, ordenó a la entidad accionada suministrar la información requerida al accionante y la instó para que, en posteriores oportunidades, brinde respuesta a los derechos de petición de manera clara, precisa y dentro del término legal.

   Este fallo no fue impugnado.

5. Pruebas

   Entre las pruebas aportadas en el trámite de la acción de tutela la Sala destaca las siguientes:

   - Petición radicada por el señor H.J.R. ante la Alcaldía Municipal de Tumaco el 26 de junio de 2013. (Cuaderno principal, folios 5 a 7).

   - Requerimiento de la Procuraduría Provincial de Tumaco al Director Territorial Nariño de Invías, para que presente el informe de la visita técnica realizada por el Consorcio ECOVIAS. (Cuaderno principal, folio 19).

   - Respuesta del Director Territorial Nariño de Invías al requerimiento de la Procuraduía, con la que allega el informe de visita técnica emitido por el Consorcio ECOVIAS del 17 de julio de 2012. (Cuaderno principal, folios 25 a 27).

   - Respuesta dada por la Procuraduría Provincial de Tumaco a la solicitud de intervención de dicha entidad para la instalación de un desagüe de las aguas negras producidas por el Comando de Policía y otras viviendas vecinas, presentada por el señor H.J.R.. (Cuaderno principal, folio 19).

   - Copia de la cédula de ciudadanía del señor H.J.R.. (Cuaderno principal, folio 28).

   - Copia del certificado de existencia y representación legal de la empresa A. S.A. E.S.P. (Cuaderno principal, folios 47 a 50).

   - Copia del acta de inicio de operación del servicio de aseo suscrita por los gerentes de Aguas de T.S.A.E.S.P. y A. S.A. E.S.P. (Cuaderno principal, folio 51).

   - Copia del acta de inicio de operación del servicio de acueducto suscrita por los gerentes de Aguas de T.S.A.E.S.P. y A. S.A. E.S.P. (Cuaderno principal, folio 56).

   - Copia de la primera página del acta de inicio de operación de los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo y actividades complementarias (Cuaderno principal, folio 57).

   - Copia de los formatos de entrega de bienes (equipos, materiales e infraestructura), suscritos por los gerentes de Aguas de T.S.A.E.S.P. y A. S.A. E.S.P. (Cuaderno principal, folios 59 a 118).

   - Copia de factura emitida por A. S.A. E.S.P. (Cuaderno principal, folio 119).

   - Copia del radicado del proyecto de infraestructura denominado “Plan maestro de alcantarillado” y “Primera fase de estudios para el alcantarillado”, ante el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Desarrollo el 2 de marzo de 2015. (Cuaderno principal, folios 120 a 149).

6. Trámite surtido ante la Corte Constitucional

   6.1. Como quiera que el señor H.J.R. interpuso acción de tutela en contra de la Alcaldía Municipal de Tumaco por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, a gozar de un ambiente sano, a vivir en condiciones dignas y de petición, esta Corte, mediante auto calendado el 16 de marzo de 2016, estimó pertinente practicar algunas pruebas para dilucidar otros aspectos que no permitían aclarar los documentos remitidos por el juez de instancia.

   En dicho proveído se comisionó al Juzgado Tercero Penal Municipal de Tumaco (Nariño), quien conoció en primera instancia de la acción de tutela de la referencia, para que realizara una inspección judicial en la residencia del accionante con el fin de verificar cuál es su situación actual, así como la de su núcleo familiar, las posibles afectaciones a su salud a causa de los hechos narrados en la tutela, las condiciones de salubridad de su entorno y en general todos aquellos aspectos que permitieran a la Corte Constitucional evidenciar la veracidad de los hechos aducidos en la tutela, así como la forma como eventualmente está siendo afectado por el empozamiento de aguas que refiere.

   A la Alcaldía Municipal se le requirió para que informara: (i) cuál es la situación actual específica en la vivienda del peticionario en lo que concierne a los hechos en que se fundamenta la acción de tutela; (ii) teniendo en cuenta la respuesta que dio al derecho de petición cursado por el accionante, qué medidas han sido adoptadas a la fecha en orden a dar una solución a la problemática descrita en el libelo demandatorio; (iii) en caso de que dichas medidas hayan sido culminadas, informe cuáles fueron sus resultados o, en caso contrario, qué se espera lograr con ellas; y (iv) certifique si el corregimiento de la Guayacana se encuentra o no dentro del perímetro urbano y área de expansión urbana del Municipio de Tumaco.

   De igual forma, se vinculó a la Empresa de Servicios Públicos de Tumaco Aguas de T.S.A.E.S.P. para que se pronunciara sobre los hechos expuestos en la acción bajo estudio.

   6.2. La Alcaldía Municipal de Tumaco allegó su respuesta mediante correo electrónico el 31 de marzo de 2016, recibida en físico el 4 de abril del año que avanza. Indicó que desde la oficina de obras se llevó a cabo una reunión de concertación con el señor H.J.R. a fin de efectuar las labores que resulten necesarias para lograr que los motivos que dieron lugar a la acción de tutela desaparezcan. Agregó que a la fecha de contestación del auto proferido por esta Corporación, el pasado 16 de marzo, no había sido posible contactar al accionante para realizar las obras de adecuación solicitadas, por lo que se está a la espera de que el señor R. se ponga en contacto.

   Allegó documento suscrito por el Secretario de Planeación Municipal y Desarrollo Urbano, en el que hace constar que el Centro Poblado La Guayacana está catalogado como corregimiento especial, por fuera del área de expansión urbana y se encuentra localizado en el km 86 de la vía que de Tumaco conduce a P..

   6.3. El 31 de marzo de 2016, se recibió la respuesta de la Empresa Aguas de T.S.A.E.S.P., en la que manifestó desconocer los hechos de la acción sub exámine, como quiera que en ningún momento fueron formalizados ante esa entidad, razón por la cual no se tomaron medidas al respecto y no se encontraría en la obligación de asumir responsabilidad alguna por la afectación sufrida por el accionante.

   Agregó que, una vez recibida la notificación de vinculación en el presente asunto, procedió a enviar un funcionario a verificar la situación del señor H.J.R.; que una vez cumplida procederá junto con el municipio a realizar un estudio técnico sobre las posibles soluciones a aplicar en el caso concreto y, en caso de que se requiera, ejecutar alguna obra en su beneficio, “se hará todo lo posible para gestionar los recursos necesarios en procura de darle solución definitiva a las necesidades generadas con la vulneración de los derechos del señor RODRÍGUEZ [sic]”[2].

   6.4. Por su parte, el 4 de abril de 2016, el Juzgado Tercero Penal Municipal de Tumaco remitió el informe de la comisión conferida. Indicó que el 1º de abril del año en curso llevó a cabo la diligencia de inspección judicial a la residencia del señor H.J.R., quien manifiesta ser una persona de 67 años de edad, que cuenta con una pensión de jubilación del ICA y que su núcleo familiar está compuesto por su esposa, con quien habita en la casa que se encuentra ubicada frente a la estación de Policía de la Guayacana, y sus dos hijos mayores de 30 y 35 años, respectivamente.

   Asegura el accionante que las dificultades que se han presentado en su lugar de habitación obedecen a la filtración de aguas lluvias de la vía principal que separan su residencia de la citada estación de Policía y a los desagües subterráneos provenientes de ese comando.

   Manifiesta que en diagonal a esta propiedad tiene otra casa en la que también se han presentado problemas de estancamiento de aguas lluvia y aguas negras, como quiera que las mismas no tienen circulación ni desagües, lo que ha generado complicaciones en su estado de salud y en el de su cónyuge, quienes además deben soportar malos olores, así como la proliferación de zancudos.

   Constata el juez comisionado que en ese sector, “al igual que en todo el municipio de Tumaco y sus alrededores no se cuenta con servicio de alcantarillado adecuado, sin agua potable, y mucho menos canalización de aguas negras, que todo se origina por las obras inconclusas del desagüe, lo que significa que todos los desechos de la estación de Policía de la Guayacana, fluyen por el mismo y desemboca en su predio”.

   Agregó que el accionante “relata que en oportunidades han vertido sobre el mismo [el desagüe] combustibles ilegales que decomisan en los controles preventivos que realizan los uniformados”.

   Igualmente evidencia que los dos inmuebles mencionados por el señor R. son de su propiedad y que los desagües, así como el vertimiento de aguas lluvias y servidas, se encuentran inconclusos.

   Finalmente, informó que según asegura el actor, con la acción de tutela se buscaba una respuesta oportuna y de fondo a la petición presentada ante la Alcaldía Municipal de Tumaco, en donde ha sido citado en reiteradas ocasiones y le ha sido postergada la respuesta a su requerimiento.

1. Competencia.

   Esta Sala es competente para analizar el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del decreto 2591 de 1991.

2. Planteamiento del problema jurídico.

   Conforme a lo expuesto, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si se vulneran los derechos al ambiente sano y a la vivienda digna por parte de la autoridad municipal competente, cuando se abstiene de ejecutar las actividades necesarias para evitar que el desagüe de aguas negras desemboque en la casa de habitación del residente.

   Para resolver el problema jurídico planteado la Corte analizará los siguientes tópicos: (i) procedencia de la acción de tutela para la protección de derechos colectivos; (ii) el derecho al servicio de alcantarillado; (iii) procedencia de la acción de tutela para proteger el derecho a una vivienda digna; (iv) la afectación del derecho fundamental a la vivienda digna por ausencia de alcantarillado. Con base en ello, (v) resolverá el caso concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela para la protección de derechos colectivos

   El artículo 86 de la Constitución Política consagra que la acción de tutela podrá ser presentada por cualquier persona, por sí misma o por quién actúe a su nombre, cuando considere que alguno de sus derechos constitucionales fundamentales ha sido vulnerado o amenazado por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. Igualmente, dispone que dicho mecanismo solo procederá cuando el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, a menos que se use de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable.

   El artículo 88 Superior prevé a la acción popular como el medio judicial idóneo para proteger los derechos colectivos, norma que fue desarrollada por la Ley 472 de 1998[3].

   A su turno, el numeral 3º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de tutela resulta improcedente cuando lo que se busca es amparar derechos colectivos[4]. Sin embargo, el citado numeral establece excepcionalmente la viabilidad de amparar derechos del titular en circunstancias que conlleven la transgresión de derechos colectivos.

   En ese sentido, se tiene que el mecanismo judicial diseñado para proteger los derechos colectivos, en principio, es la acción popular, pero en el evento en que se transgredan o amenacen derechos fundamentales como producto de la violación a una prerrogativa colectiva, la acción de tutela se torna procedente[5].

   Para ello la jurisprudencia constitucional ha establecido criterios que deben tenerse en cuenta al momento de analizar la viabilidad del amparo constitucional en los casos en donde la violación de derechos colectivos derive en la vulneración de un derecho fundamental[6]http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2015/T-042-15.htm - _ftn8:

   “1- Debe demostrarse que la acción popular no es idónea, en concreto, para amparar específicamente el derecho fundamental vulnerado en conexidad con el derecho colectivo. Esto puede darse cuando la acción popular es idónea para amparar los derechos colectivos involucrados pero no puede brindar una protección eficaz al derecho fundamental afectado. En caso contrario, la acción de tutela solo procedería como mecanismo transitorio cuando su trámite sea indispensable para la protección de los derechos fundamentales.

   2- Que exista conexidad entre la afectación a los derechos colectivos y a los derechos fundamentales invocados. A este respecto, se ha dicho que la afectación del derecho fundamental debe ser consecuencia directa e inmediata de la conculcación del bien jurídico colectivo.

   3- La persona cuyos derechos fundamentales se encuentran afectados debe ser el demandante.

   4- La violación o amenaza de los derechos fundamentales debe estar demostrada, por lo cual no procede la tutela frente a meras hipótesis de conculcación.

   5- La orden de amparo debe tutelar los derechos fundamentales invocados y no el derecho colectivo que se encuentre involucrado o relacionado con ellos, aunque este puede verse protegido como consecuencia de la orden de tutela”[7].

   En síntesis, el mecanismo para proteger los derechos e intereses colectivos, es en principio, la acción popular. Sin embargo, la transgresión de esta clase de derechos puede ocasionar la afectación de garantías fundamentales, caso en el cual el juez constitucional deberá evaluar y definir en cada caso concreto la pertinencia de una u otra acción[8].

4. El derecho al servicio de alcantarillado[9].

   El artículo 365 Superior consagra como deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional. Asimismo, dispone que independientemente de que dichos servicios sean prestados directa o indirectamente (a través de comunidades organizadas o por particulares) por el Estado, este tiene el deber de mantener la regulación, el control y la vigilancia de los mismos.

   La Corte ha señalado que los servicios públicos domiciliarios “son aquellos que se prestan a través del sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas”[10].

   Del mismo modo, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que los mismos deben prestarse en condiciones de[11]:

   (i) Eficiencia y calidad, esto es, “que se asegure que las empresas que proporcionen el servicio lo hagan de manera completa y atendiendo las necesidades básicas de la población. Para ello, también debe garantizar que dichas empresas recuperen sus costos y puedan invertir en el mismo sector con el fin de lograr una mayor competitividad, lo que se traduce en una mejor prestación del servicio”.

   (ii) Regularidad y continuidad, es decir, que el tiempo en que se preste el servicio sea apto para satisfacer de forma permanente las necesidades de los usuarios.

   (iii) Solidaridad, criterio que exige la atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas de la población más vulnerable.

   (iv) Universalidad, que busca la ampliación permanente de la cobertura del servicio hasta que llegue a cobijar a todos los habitantes del territorio nacional.

   La Ley 142 de 1994[12] regula las condiciones, competencias y responsabilidades en relación con la prestación de los servicios públicos domiciliarios, principalmente, en lo que tiene que ver con las obligaciones que tienen las personas jurídicas y naturales en el aseguramiento de los fines establecidos en la Constitución y en la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios. Esta ley contempla como responsables de dicha prestación: (i) al Estado y a los municipios, (ii) a las empresas prestadoras de los servicios públicos y (iii) a los urbanizadores[13].

   El Estado es el primer responsable de la prestación de los servicios públicos, ya sea en forma directa o indirecta, mediante comunidades organizadas o particulares. No obstante, conserva su facultad de regulación, control y vigilancia en la prestación de los mismos.

   Se precisa respecto de los primeros de ellos que, conforme con el artículo 2º de la citada ley, dispone la intervención del Estado en relación con los servicios públicos, de la siguiente manera:

   “Artículo 2o. Intervención del Estado en los servicios públicos. El Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336, y 365 a 370 de la Constitución Política, para los siguientes fines:

   2.1. Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios.

   2.2. Ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios.

   2.3. Atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico.

   2.4. Prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan.

   2.5. Prestación eficiente.

   2.6. Libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante.

   2.7. Obtención de economías de escala comprobables.

   2.8. Mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización de su prestación.

   2.9. Establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad”.

   En cuanto a la responsabilidad de los entes territoriales, el artículo 5º de la precitada norma, señala:

   “Artículo 5o. Competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:

   5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente.

   5.2. Asegurar en los términos de esta Ley, la participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las entidades que prestan los servicios públicos en el municipio.

   5.3. Disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del municipio, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 60/93 y la presente Ley.

   5.4. Estratificar los inmuebles residenciales de acuerdo con las metodologías trazadas por el Gobierno Nacional.

   5.5. Establecer en el municipio una nomenclatura alfa numérica precisa, que permita individualizar cada predio al que hayan de darse los servicios públicos.

   5.6. Apoyar con inversiones y demás instrumentos descritos en esta Ley a las empresas de servicios públicos promovidas por los departamentos y la Nación para realizar las actividades de su competencia.

   5.7. Las demás que les asigne la ley”. (Subraya fuera del texto).

   Es así como la ley le impone a los municipios la obligación de proporcionar a sus habitantes de manera eficiente el servicio de alcantarillado, ya sea mediante empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto.

   Desde sus primeros pronunciamientos esta Corporación ha sostenido que el servicio de alcantarillado debe ser considerado como un derecho susceptible de ser protegido por la acción de tutela cuando su falta o ineficiente prestación, por negligencia de la administración, perjudique de manera evidente derechos y principios fundamentales tales como la dignidad humana, la vida y la salud.

   Esto lo hizo saber, por ejemplo, en sentencia T-207 de 1995, al estudiar el caso de unos residentes y propietarios de negocios comerciales, quienes presentaron la acción de tutela contra el municipio de Turbo (Antioquia), en razón a que en el mencionado lugar las tuberías presentaban taponamientos, dada la falta de limpieza y adecuado mantenimiento de las mismas. En su momento dijo la Corte:

   “En abstracto, se ha probado hasta la saciedad que la falta de un sistema de desagüe de aguas negras o de una adecuada disposición de escretas constituye un factor de gran riesgo para la salud de la comunidad que soporta tal situación, que obviamente se traduce en una amenaza y violación de los derechos a la salud y a la vida. En palabras de la Corte Constitucional, el agua constituye fuente de vida y la falta del servicio atenta directamente con el derecho fundamental a la vida de las personas. Así pues, el servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado en tanto que afecte la vida de las personas, la salubridad pública o la salud, es un derecho constitucional fundamental y como tal ser objeto de protección a través de la acción de tutela”.

   En consecuencia, este Tribunal ordenó a la accionada la realización de las gestiones necesarias para solucionar en forma definitiva el problema de desagüe de aguas negras.

   Del mismo modo en la providencia T-022 de 2008, al analizar el caso de un señor que por la falta de mantenimiento y limpieza a la poza séptica del predio donde habitaba por parte de la empresa encargada, sufrió de rebosamiento de aguas negras afectando su salud y la de los demás moradores de la vivienda. Al respecto este Tribunal expuso:

   “Inexorablemente esos hechos hacen procedente en el caso concreto la acción de tutela, toda vez que no se trata de ventilar un asunto perteneciente al ámbito de las acciones populares, sino de encontrar solución a una problemática que perjudica directa y gravemente un número determinado de personas, que constituyen su núcleo familiar, pudiendo reclamar, como en efecto lo ha hecho, el amparo de sus derechos fundamentales a la salud y medio ambiente sano, perturbados por la ausencia de redes de alcantarillado en el barrio O.H. de Cartagena”.

   La Corte ordenó al Alcalde de Cartagena que iniciara la construcción del alcantarillado del sector R.N. del barrio O.H. de esa ciudad. Así mismo, ordenó a la empresa Aguas de Cartagena S.A. ESP, que hasta tanto se diera la solución definitiva por parte de la Alcaldía, ejecutara medidas provisionales, idóneas y gratuitas, encaminadas a la cesación de las molestias y perjuicios que padecía el accionante y su grupo familiar.

   Igualmente, el fallo T-734 de 2009 examinó el caso de una señora que tenía destruida la tubería del alcantarillado de su residencia, siendo imposible hacerle mantenimiento, limpieza y sondeo, por lo que ocasionaba el rebosamiento de las aguas negras y de los excrementos. Sostuvo la Corte:

   “En otras palabras, está demostrado que las aguas residuales que se originan en el sector donde vive la accionante no pueden circular normalmente porque el alcantarillado se encuentra destruido por sectores, y que por ese motivo no solo rebosan por las alcantarillas anegando la calle, sino que también revierten por las instalaciones sanitarias internas de la vivienda, generando así, como es obvio, un ambiente nauseabundo e insoportable. Es decir, que está afectando el ambiente, que es un derecho colectivo, según el artículo 88 de la Constitución, y también los derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas de la señora M.P.T.P., que son derechos fundamentales, según los artículos 11 y 49 de la Constitución”.

   La providencia en mención ordenó al municipio de Malambo (Atlántico) que, directa o indirectamente, iniciara los trabajos necesarios para arreglar definitivamente y poner en buen funcionamiento la red de alcantarillado que conectaba su casa de habitación, debiendo rendir informe a la juez de primera instancia sobre el cumplimiento de lo que ahí se ordenaba hasta la terminación de la obra en forma satisfactoria. Advirtió que en caso de incumplimiento, el juez debía imponer las sanciones correspondientes.

   Como puede notarse, de manera excepcional la Corte ha amparado el derecho al servicio de alcantarillado por ausencia o mala prestación del mismo cuando quiera que perjudique de manera notoria derechos fundamentales, a pesar de que, en principio, exista otro medio de defensa judicial[14].

5. Procedencia de la acción de tutela para proteger el derecho a una vivienda digna

   Esta Corporación ha sostenido en reiteradas ocasiones que los derechos fundamentales cuya protección puede solicitarse y concederse por vía de tutela no son únicamente los contenidos en el Capítulo I del Título II de la Constitución, sino también aquellos inherentes a la persona humana, aunque no se encuentren expresamente catalogados allí.

   Respecto al derecho a la vivienda digna, la Corte en sus inicios consideró que este no era un derecho fundamental susceptible de ser amparado a través de la acción de tutela, atendiendo a su indeterminación, como quiera que para su efectivo cumplimiento se requeriría de un desarrollo legal y la implementación de ciertas políticas, lo que hacía de él un derecho de contenido asistencial.

   Sin embargo, tal postura fue mitigada en aras de salvaguardar garantías constitucionales que podrían terminar afectadas como resultado del desconocimiento de este derecho, por lo que se adoptó la tesis de la conexidad[15],http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/t-175-13.htm - _ftn20 en virtud de la cual un derecho, como el de la vivienda digna, por más que tuviera un carácter prestacional, era exigible a través de la acción de tutela cuando su desconocimiento comprometiera derechos consagrados en la Carta como fundamentales, tales como el derecho a la vida, a la dignidad humana, a la integridad personal y al mínimo vital, por mencionar algunos[16].

   Posteriormente, esta Corporación reconoció como “artificioso”[17] que se exigiera la conexidad con derechos fundamentales como presupuesto para amparar por vía de tutela un derecho de contenido prestacional, como es el caso del derecho a la vivienda digna, teniendo en cuenta que todos los derechos, algunos más que otros, tienen una connotación prestacional evidente, así que restarle el carácter de fundamental a los derechos asistenciales no armoniza con los pactos internacionales suscritos por Colombia sobre derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad, mediante los cuales se ha logrado superar esta diferenciación[18].

   En este sentido la Corte indicó, en la Sentencia T-585 de 2008, que el derecho a la vivienda digna debe considerarse como fundamental debido a su estrecha y evidente relación con la dignidad humana, por lo que “no es necesario desplegar un ejercicio argumentativo exhaustivo para concluir que entre las necesidades básicas que deben ser satisfechas para permitir a un individuo desarrollar en condiciones dignas su proyecto de vida, se encuentra aquella relacionada con proveerle -por medios que no necesariamente implican la inversión pública- un lugar de habitación adecuado”.

   Recientemente, en la Sentencia T-223 de 2015, la Corte recordó que la protección del derecho fundamental a la vivienda digna a través de la tutela, está condicionada a la posibilidad de que éste se traduzca en un derecho subjetivo y reseñó:

   “En efecto, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el amparo de esta garantía es procedente en tres hipótesis, a saber: primero, cuando se pretende hacer efectiva la faceta de abstención de la vivienda digna; segundo, siempre que se presenten pretensiones relativas al respeto de derechos subjetivos previstos en el marco de desarrollos legales o reglamentarios; y tercero, en eventos en los que, por una circunstancia de debilidad manifiesta, el accionante merece una especial protección constitucional, circunstancia que torna imperiosa la intervención del juez de tutela, con el fin de adoptar medidas encaminadas a lograr la igualdad efectiva.[19]

   En síntesis, la Corte reconoce que la vivienda digna constituye un derecho fundamental autónomo y que la tutela es procedente para obtener su protección, siempre que sea posible traducirlo en un derecho subjetivo.”

   Partiendo de estas apreciaciones, la Corte ha considerado que “el juez de tutela no puede argumentar la ausencia del carácter fundamental del derecho a la vivienda digna o acudir a la teoría de la conexidad para evaluar la procedibilidad del amparo, menos aun cuando la persona que lo solicita reviste la condición de sujeto de especial protección, supuesto frente al cual la consideración sobre la fundamentalidad de derecho se acrecienta. Por el contrario, debe analizar en el caso concreto si lo que se busca defender es el derecho subjetivo en cabeza del accionante como consecuencia de un determinado plan de adquisición de vivienda propia, pues, de ser así, la protección se torna procedente”[20].

   En conclusión, es procedente la acción de tutela cuando con ella se pretende la protección del derecho a la vivienda digna, teniendo en cuenta su carácter de fundamental.

6. Afectación del derecho fundamental a la vivienda digna por ausencia de alcantarillado

   El derecho a la vivienda digna cuenta con reconocimiento normativo nacional e internacional.