Sentencia de Tutela nº 382/16 de Corte Constitucional, 19 de Julio de 2016

1. El 23 de noviembre de 2015, el ciudadano R.F.H.M. actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra la Mesa Directiva del Concejo Municipal de G., conformada por los C.C.C.M.L. (Presidenta), P.E.R.V. (Vicepresidente Primero) y L.H.U.O. (VicepresidenteS., por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo y debido proceso administrativo.

2. Estos derechos se le habrían vulnerado, desde su óptica, con la expedición de la Convocatoria No. 001 de 2015, “Por medio de la cual se convoca a concurso público de méritos, a los ciudadanos interesados en participar como candidatos al cargo de Personero Municipal de G., Antioquia”. Lo anterior, a su juicio, sobre la base de que la Mesa Directiva de esa Corporación incurrió en una serie de irregularidades en la expedición de ese acto, como son: (a) contratar la realización del concurso con una persona natural; (b) expedir el acto de convocatoria sin la autorización de la plenaria del Concejo municipal; (c) cambiar las reglas del concurso durante su trámite; (d) no establecer la fecha de publicación del listado de admitidos y no admitidos; (e) no definir el trámite para los recursos y reclamaciones de los participantes y (f) no determinar el puntaje mínimo aprobatorio de quienes clasificarían.

   El fundamento fáctico que sustenta la solicitud de tutela, conforme a las pruebas obrantes en el expediente, se sintetiza a continuación:

1. Hechos

   1.1. Por medio de la Convocatoria No. 001 de 01 de septiembre de 2015[1], la Mesa Directiva del Concejo de G., convocó a concurso público de méritos a las personas que estuvieran interesadas en ocupar el cargo de Personero de ese municipio.

   1.2. La convocatoria fue publicada el 14 de octubre de 2015 y en ella se definieron, entre otros aspectos (i) el tipo de concurso, (ii) el cronograma de actividades, (iii) la naturaleza y funciones del cargo a proveer, (iv) los requisitos o calidades para ocupar el empleo y los soportes documentales para acreditar su cumplimiento, (v) los medios de divulgación de las decisiones del concurso, (vi) la entidad encargada de realizarlo, (vii) las etapas que lo conforman y (viii) los criterios de calificación.

   1.3. Comenta el actor que a la fecha de presentación de la tutela ya “se han realizado de forma irregular todas las etapas del concurso” y al efecto procede a exponerlas en los términos que se sintetizan a continuación:

   1.3.1. Realización del concurso a través de una persona natural, carente de idoneidad. Expone el demandante que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.2.27.1 del Decreto único reglamentario 1083 de 2015[2], el proceso de selección público y abierto que deben adelantar los concejos municipales o distritales para la designación del personero, debe efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior, públicas o privadas, o con entidades especializadas en procesos de selección de personal. A pesar de ello, afirma que la Mesa Directiva del Concejo de G. “contrató de manera irregular a una persona natural, el profesional J.J.C.G., situación que no está permitida en el decreto, porque un concurso de méritos exige idoneidad que no tiene el citado profesional”.

   1.3.2. Expedición irregular. Con fundamento en el artículo 2.2.27.2 del aludido decreto[3], el actor considera que la Convocatoria No. 001 de 2015 fue expedida por la Mesa Directiva sin la autorización previa de la Plenaria del Concejo municipal, lo que determina la violación al derecho fundamental contenido en el artículo 29 Superior, al apartarse del procedimiento establecido en la ley.

   1.3.3. Desconocimiento de las reglas previamente establecidas en la Convocatoria. Otra anomalía que a juicio del actor se configuró en el concurso, consiste en que las pruebas de Competencias Laborales y la Entrevista serían realizadas por un profesional en Psicología, al tenor de lo contemplado en el literal “Z” numerales 2 y 4[4] de la Convocatoria No. 001 de 2015. No obstante, de manera inexplicable la Mesa Directiva del Concejo Municipal de G. cambió las reglas del concurso “ya que estas dos pruebas fueron realizadas por el profesional “J.J.C.G.” (acta 2 y 3), profesional del cual se ignora la rama de conocimiento porque en el contrato que para el efecto suscribió la presidenta del concejo no lo dice.”

   1.3.4. La convocatoria no señaló la fecha en que se publicaría la lista de los admitidos y no admitidos, no fijó los recursos y el trámite de las reclamaciones, ni determinó el puntaje mínimo aprobatorio. Sostiene el interesado que, conforme a lo dispuesto en el artículo 2.2.27.2 atrás citado, la convocatoria como norma reguladora del concurso debe referir, por lo menos, la fecha de publicación de lista de admitidos y no admitidos, el trámite de reclamaciones y recursos procedentes, el puntaje mínimo aprobatorio y su valor dentro del concurso. Según el actor, estos estándares elementales no se encuentran fijados en la Convocatoria No. 001 de 2015 y por ende no garantiza que se escoja de manera objetiva, imparcial y transparente al nuevo Personero del Municipio de G..

   1.4. Solicita la protección transitoria de los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo y debido proceso administrativo. En criterio del demandante, la acción de tutela es el único mecanismo idóneo para evitar la configuración de un perjuicio irremediable “porque la lista de elegibles es obligatoria y las irregularidades de este proceso de selección triunfan o se concretan en los 10 primeros días del mes de enero de 2016”. En consecuencia pide que la Convocatoria No. 001 de 2015 y la lista de elegibles que arrojó el proceso de selección sean dejadas sin efectos jurídicos, para que la Mesa Directiva del Concejo del Municipio de G. realice un nuevo concurso que consulte las previsiones de la Ley 1551 de 2012 y del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015.

2. Trámite procesal y respuesta de las autoridades vinculadas en el proceso

   2.1. El conocimiento de la acción de tutela le correspondió al Juzgado Promiscuo Municipal de G., autoridad que comunicó la existencia del proceso a los miembros de la Mesa Directiva del Concejo de ese municipio, al tiempo que les solicitó que allegaran el respectivo expediente administrativo contentivo del proceso de selección[5].

   2.2. El escrito de contestación fue suscrito conjuntamente por la Presidenta y el Vicepresidente Segundo del Concejo Municipal de G.. En el documento los cabildantes afirman que el señor H.M. carece de legitimación en la causa para controvertir, por vía de tutela, la Convocatoria No. 001 de 2015. Explican al respecto, que al concurso se inscribieron cinco aspirantes quienes presentaron su hoja de vida y allegaron la documentación pertinente[6], de los cuales tres presentaron la prueba de conocimientos[7] y solo dos la superaron.

   Precisan que las etapas fijadas en la Convocatoria No. 001 de 2015, se han desarrollado con observancia plena de lo estipulado en el Decreto reglamentario 2485 de 2 de diciembre de 2014[8] -compilado en el Decreto Único Reglamentario Nº 1083 de 2015- en el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012[9] y la sentencia C-105 de 2013[10].

   En ese sentido, arguyen que para la designación del Personero Municipal, el Decreto No. 2485 de 2014, permite que los concejos municipales o distritales “puedan” realizar el proceso de selección a través de universidades o instituciones de educación superior, públicas o privadas, con lo cual el decreto “dejó abierta la posibilidad para que el concejo en uso de su autonomía y discrecionalidad utilice otros medios para realizarlo en sintonía con la competencia y atribución constitucional otorgada en el artículo 313 de la Constitución Política.” Esta tesis, según los cabildantes, es compartida por el Departamento de la Función Pública en uno de sus conceptos[11] y por ende argumentan que no existió ninguna irregularidad en la vinculación de una persona natural, profesional en las áreas del derecho, la docencia y la sociología, para asesorar y apoyar al Concejo Municipal de G. en el proceso de selección del nuevo personero.

   Indican que la expedición de la Convocatoria No. 001 de 2015, estuvo precedida de la autorización de la Plenaria del Concejo Municipal de G., de acuerdo con lo estipulado en el artículo 3º del Acuerdo No. 013 de 03 de agosto de 2015, por lo que la expedición irregular alegada es inexistente.

   Sostienen que a los concursantes no se les cambió las reglas de juego en la práctica de las pruebas de competencias laborales y en la entrevista, pues para su ejecución fue encargada una especialista en psicología organizacional, tal como lo ordena la Convocatoria No. 001 de 2015.

   Finalmente, señalan que la fecha de publicación de lista de admitidos y no admitidos, al igual que el trámite de reclamaciones y recursos procedentes, no son etapas procesales establecidas en el Decreto 2485 de 2014 y agregan que el puntaje mínimo aprobatorio y su valor dentro del concurso se encuentra claramente definido en el numeral 1º del Literal “Z” de la Convocatoria No. 001 de 2005, en cuanto ordena que “los aspirantes al cargo de personero que no respondan positivamente 20 de las 30 preguntas, quedarán fuera del concurso.[…]”

   2.3. Al considerar que al señor J.J.R.L., en su condición de persona designada al cargo de Personero Municipal de G., le asistía un interés legítimo de intervenir en el proceso, el Juez de tutela ordenó la notificación del auto admisorio de la acción constitucional con el fin de que se pronunciara sobre las pretensiones del accionante, en un término no mayor a un día[12].

   Dentro del lapso concedido por el juez, el señor J.J.R.L. se pronunció en contra de la pretensión de amparo constitucional, señalando que el proceso de selección se ajustó a los lineamientos de la Ley 1551 de 2012, del Decreto 2485 de 2014 y de la sentencia C-105 de 2013[13]. En igual sentido, cuestionó la legitimidad del actor en formular la acción de tutela contra un proceso de selección del cual no hizo parte. Indicó al respecto que “la tutela impetrada no busca la garantía de derechos fundamentales, sino crear traumatismos de diversa índole y de diversas motivaciones, en este momento histórico donde se ha cambiado la forma de elección de los personeros municipales.”

3. Decisiones que se revisan

   3.1. El Juzgado Promiscuo Municipal de G., en sentencia de 4 de diciembre de 2015, tuteló los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso administrativo. En consecuencia, ordenó al Concejo Municipal de G. adelantar “los trámites correspondientes para que rehaga el Concurso Público de Méritos para la elección del Personero Municipal […], dando aplicación a la Ley 1551 de 2012 el decreto 1083 de 2015 que a su vez compiló el decreto 2485 de 2014 y la jurisprudencia constitucional sentencia C-105 de 2013”.

   Luego de hacer referencia al contenido del derecho al debido proceso y a la procedencia de la acción de tutela para impedir su violación en actuaciones administrativas, el juzgador procedió a realizar el análisis de cada una de las irregularidades alegadas por el demandante, y al efecto encontró que la Convocatoria 001 de 2015, incurrió en algunas como son no fijar “el lugar de trabajo, la fecha de publicación de admitidos y no admitidos, [el] trámite de reclamaciones y recursos procedentes, lo cual significa que no se hizo una juiciosa aplicación al artículo en cita [2.2.27.2. (a)]”.

   Con las pruebas allegadas al expediente, el juez de tutela constató que las fechas para las inscripciones, la recepción de documentos y la realización de la prueba de conocimientos, no fueron adecuadamente publicitadas por la administración, al no haber utilizado todos los medios previstos en el artículo 65 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[14]. Según el juzgador, la Convocatoria solo fue divulgada a través de la página web del Municipio de G., la cartelera municipal y en la emisora radio mensajera de paz, con lo cual se impidió que otras personas pudieran acceder al concurso de méritos en condiciones de igualdad, pues debió publicitarse tal convocatoria a través de un periódico de amplia circulación.

   Respecto a la realización de la prueba de conocimientos, el juzgador consideró que la Mesa Directiva del Concejo Municipal de G. no salvaguardó los principios de confiabilidad, seguridad, transparencia e idoneidad. En ese punto, el fallador resaltó que dicho cuerpo directivo envió solicitudes de colaboración a diversas universidades para que le suministraran un cuestionario de mínimo 30 preguntas que midieran el conocimiento de los aspirantes que se presentaran al concurso de méritos, con lo cual quedó comprometida la reserva que exige este tipo de pruebas y eventualmente pudieron ser conocidas por terceros. De otro lado, el juzgado consideró que la contratación de una persona natural para hacer el examen contraviene lo dispuesto en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, pues al tenor de esa disposición, el Concejo solo cuenta con la posibilidad de contratar a universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas, o celebrar el contrato con entidades especializadas en procesos de selección de personal.

   3.2. Los miembros de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de G. impugnaron el fallo mediante escrito de diez (10) de diciembre de dos mil quince (2015). Indicaron que en la Convocatoria No. 001 de 2015: (i) se contempló el lugar donde se desarrollaría el concurso de trabajo, se especifican las fechas de publicación del listado de admitidos y no admitidos, las observaciones de la convocatoria y la posibilidad de recurrir las decisiones ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, en aplicación de lo dispuesto en el Decreto 760 de 2005[15], para garantizar el derecho de réplica de los inscritos. (ii) se garantizó el principio de publicidad de la convocatoria y de los actos que la desarrollan, al divulgarlos a través de medios de comunicación y electrónicos, los cuales tienen valor probatorio. (iii) se contrató un profesional idóneo que garantizó la realización del concurso de méritos, sin vulnerar la ley. (iv) no se tuvo en cuenta que el señor R.F.H.M. no estaba legitimado para solicitar el amparo de derechos fundamentales en un concurso de méritos para el cual nunca se inscribió y (v) la tutela fue instaurada cuando ya estaba publicada la lista de elegibles, por lo que resulta improcedente.

   3.3. Mediante fallo de diez (10) de febrero del año en curso, el Juzgado Promiscuo de Familia de Santa Fe de Antioquia confirmó la decisión de primer grado, con base en los argumentos que se transcriben a continuación:

   “[…]

   Luego de analizar los hechos que sirven de fundamento a la presente tutela y el material probatorio allegado, podemos dar por demostrado que:

1. La Mesa Directiva del Honorable Concejo Municipal de G., realizó la Convocatoria Nro. 001 de 2015 el día 1 de septiembre del mismo año, por medio de la cual se convocaba a concurso de méritos para el cargo de Personero Municipal.

2. La Convocatoria Nro. 001 de 2015 contiene datos relevantes y específicos que indica entre otros, el tipo de concurso, funciones, requisitos, etc. Además definió los criterios de calificación.

3. A la fecha, de forma irregular se han realizado todas las etapas del concurso. Lo que se constata en varias actas del mes de noviembre de 2015, así como en el documento titulado RESUMEN, donde se indica la lista de elegibles para proveer el cargo de Personero Municipal.

4. Para el mencionado concurso no se tuvo en cuenta lo estipulado en el Decreto 1083 de 2015 en el título 27 art. 2.2.27.1, esto es, la contratación con Instituciones especializadas en selección de personal. Además no se cumplió con las etapas del Concurso de Méritos para elección de personero municipal. La mesa Directiva del Concejo Municipal de G., no obtuvo autorización previa de la plenaria de la Corporación. Las entrevistas no fueron realizadas por persona idónea. No se fijaron las fechas de publicación de los admitidos e inadmitidos, ni de los recursos a interponer por algún concursante; no se informó sobre el puntaje mínimo.

   […]

   Ahora bien, con respecto al caso que nos ocupa, al tutelante […] no se le está violando el Derecho al trabajo, toda vez que no hace parte de la lista de inscritos a admitir y posteriormente a concursar, pero es evidente que en la aplicación o práctica de las diferentes etapas del ya mencionado concurso se violó el derecho al Debido Proceso Administrativo y el Derecho a la Igualdad por no haberse regido de manera precisa por la Ley 1551 de 2012 y el Decreto 1083 de 2015, tal como lo adujo acertadamente el juez de primera instancia.

   Los anteriores presupuestos de hecho y normativos nos llevan a concluir sin necesidad de más argumentaciones que la Mesa Directiva del Concejo Municipal de G. – Antioquia está vulnerando los derechos al Debido Proceso y a la Igualdad, del señor R.F.H.M., por ende se declara procedente la acción de tutela que nos ocupa y se confirma en su totalidad la sentencia impugnada del 4 de diciembre de 2015.

   […]”.

1. Competencia

   Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Del asunto a resolver en este caso

   Los jueces de instancia concedieron el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso administrativo, sin resolver uno de los argumentos propuestos por los miembros de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de G. y por el tercero con interés legítimo en las resultas del proceso, señor J.J.R.L., en su condición de persona designada para el cargo de Personero Municipal, según el cual el señor R.F.H.M. no se encontraba legitimado para formular la acción de tutela en contra de la Convocatoria No. 001 de 2015. Concretamente, advirtieron que el demandante no puede exigir la protección de derechos fundamentales respecto de un acto que no le es vinculante, en la medida en que no se inscribió en el concurso público de méritos para acceder al cargo de Personero Municipal.

   En ese orden de ideas, corresponde a la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional resolver el siguiente problema jurídico: ¿Procede la acción de tutela contra el Concejo Municipal de G. que mediante Convocatoria No. 001 de 2015 realizó el concurso público de méritos para el cargo de Personero de ese municipio, vulnerando al parecer los derechos a la igualdad, trabajo y debido proceso administrativo del accionante que no participó en dicho concurso?

   Para resolver este asunto, es necesario referirse a la doctrina elaborada por esta Corporación relacionada con la legitimación en la causa en las acciones de tutela. Igualmente deberá determinarse si en este caso existen otros medios de defensa judicial que permitan al señor H.M., controvertir de manera efectiva las presuntas irregularidades que rodearon el proceso de elección del nuevo Personero del Municipio de G..

3. De la legitimación en la causa por activa en la acción de tutela y su falta de acreditación en el caso concreto

   Conforme con lo contemplado en el artículo 10 del Decreto–ley 2591 de 1991, la acción de tutela solo puede ser ejercida por la persona vulnerada o amenazada en sus derechos fundamentales. Ésta puede actuar (i) por sí misma (ii) a través de representante legal, (iii) apoderado judicial (iv) mediante la figura de la agencia oficiosa, cuando el titular de los derechos no está en condiciones de promover la acción constitucional, o (v) a través del Defensor del Pueblo o personero municipal[16].

   Este es el primer requisito de procedibilidad de la acción de tutela, que exige que quien solicita el amparo constitucional se encuentre “legitimado en la causa” para presentar la solicitud de protección de sus derechos fundamentales. Dicha legitimación puede ser “por activa” o “por pasiva”. Por la primera exige que el derecho cuya protección se invoca sea un derecho fundamental propio y no, en principio, de otra persona[17]. La segunda se entiende satisfecha con la correcta identificación de las autoridades responsables de la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados[18], destacando a la vez que su adecuada integración persigue garantizar a los presuntos implicados el derecho a la defensa y, por esa vía, permitirles establecer el grado de responsabilidad que les pueda asistir en los hechos que son materia de la controversia constitucional.

   Desde antaño, la Corte ha precisado que el interés subjetivo de quien demanda en causa propia la protección de derechos fundamentales debe estar debidamente acreditado, pues de lo contrario carece de legitimidad para instaurar la acción de tutela. Por ejemplo, al conocer de un caso de un ciudadano contra un periódico de circulación nacional que en su portada publicaba la imagen de un menor de edad muerto en un accidente, la Corte se pronunció en los siguientes términos[19]:

   “La acción de tutela tiene por objeto la defensa de los derechos fundamentales en el caso concreto de una persona afectada o amenazada en cuanto al goce de ellos por acción u omisión de la autoridad pública o de particulares en los casos definidos por la ley.

   En ese orden de ideas, el juez que establece con certeza la violación o amenaza del derecho, apreciándola en el caso específico y considerando las circunstancias del solicitante, imparte una orden al responsable para que actúe o se abstenga de hacerlo. Esta orden tiene que ser proporcionada a la agresión y encaminada a restaurar el imperio del derecho en el evento concreto, con efectos particulares.

   La Corte Constitucional considera que en el presente caso el actor no ha demostrado estar perjudicado o amenazado en sus derechos fundamentales por las publicaciones contra las cuales dirige la acción de tutela.

   Se trata aquí de un interés difuso por definición, pues los efectos de las publicaciones en cuestión afectan potencialmente, en mayor o menor grado -como se verá- a toda la colectividad, es decir, a todos aquellos que puedan llegar a ser lectores del periódico que las efectúa.

   Así las cosas, para que el peticionario pudiese alegar que en su caso la acción de tutela es medio de defensa judicial encaminado a la protección de sus derechos fundamentales, debería estar en condiciones de probar que en efecto se le está causando daño y que existe una relación de causalidad entre las publicaciones que cuestiona y el perjuicio que sufre. De lo contrario, carece de legitimidad para intentar la acción.

   En el año 1997[20], esta Corporación frente a la legitimación en la causa por activa en la acción de tutela, sostuvo:

   “La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. Es una calidad subjetiva de las partes en relación en el interés sustancial que se discute en el proceso. Por tanto, cuando una de las partes carece de dicha calidad o atributo, no puede el juez adoptar una decisión de mérito y debe entonces simplemente declararse inhibido para fallar el caso de fondo.”

   “La legitimación por activa es requisito de procedibilidad. Esta exigencia significa que el derecho para cuya protección se interpone la acción sea un derecho fundamental propio del demandante y no de otra persona (…)[21]. Adicionalmente, la legitimación en la causa como requisito de procedibilidad exige la presencia de un nexo de causalidad entre la vulneración de los derechos del demandante, y la acción u omisión de la autoridad o el particular demandado, vínculo sin el cual la tutela se torna en improcedente.”

   En la sentencia T-899 de 2001[22], que denegó una tutela instaurada por una madre a nombre de sus dos hijos mayores de edad, la Corte precisó que la legitimación en la causa por activa no puede ser considerada como una exigencia nimia, sino por el contrario es indispensable en la protección y garantía adecuada de los derechos fundamentales:

   “[...] la exigencia de la legitimidad activa en la acción de tutela, no corresponde a un simple capricho del legislador, sino que obedece al verdadero significado que la Constitución de 1991 le ha dado al reconocimiento de la dignidad humana, en el sentido de que, no obstante las buenas intenciones de terceros, quien decide si pone en marcha los mecanismos para la defensa de sus propios intereses, es sólo la persona capaz para hacerlo.”

   En el año 2002[23], este Tribunal conoció de una controversia suscitada entre un ciudadano contra una empresa de servicios públicos domiciliarios, por la presunta violación del derecho fundamental de petición ocurrida a dos personas conocidas del actor. La Corte consideró que el demandante no se encontraba legitimado para instaurar la acción a nombre de esos terceros, por falta de legitimación en la causa por activa:

   […] En términos generales la Corte ha considerado como requisito primordial para establecer la legitimación en la causa en los procesos de tutela, la identidad entre el titular del derecho fundamental vulnerado o amenazado y quien ejerce la acción de tutela; de tal forma que el único que en principio está legitimado para provocar la tutela del derecho fundamental, es el titular del mismo, ya sea directamente o por intermedio de apoderado judicial debidamente constituido.

   Frente al caso del derecho fundamental de petición, el único legitimado para perseguir su protección judicial en caso de vulneración (ausencia de respuesta, respuesta inoportuna, respuesta incompleta, respuesta evasiva, etc.), será aquel que en su oportunidad haya presentado el escrito de petición en los términos del artículo 23 de la Constitución, de los artículos 5 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, y de las normas especiales según el caso.

   De tal forma que la titularidad o el derecho subjetivo de petición nace a la vida jurídica al momento en que la persona por su cuenta o a su nombre presenta petición ante la autoridad o el particular; ya en el evento de insatisfacción o de presunta vulneración del derecho, solamente el signatario estará legitimado para promover, tanto los trámites administrativos (recursos, silencios administrativos), como las diversas acciones judiciales (nulidad y restablecimiento, tutela), según el caso.

   No aceptarlo así provocaría que eventualmente la administración, el juez contencioso o el juez de tutela, se pronunciaran sobre intereses de terceros totalmente ajenos a la relación administrativa o procesal de la que conocen, en desmedro de los derechos de libertad en la disposición de los propios intereses y del debido proceso de quienes ignoran o simplemente no activaron la competencia de las autoridades.

   […]

   En el presente caso, la Sala encuentra que el señor A.G.G. jamás presentó personalmente petición alguna a la Empresa de Teléfonos de Bogotá, en la cual solicitara información detallada sobre los consumos registrados por la línea telefónica (…), o la reducción del monto de la factura; encuentra en cambio que, los escritos en los que se solicitaba tanto la información, como la nueva facturación sobre dicha línea, fueron suscritos por los señores M.D. y J.S.. Así mismo, encuentra la Sala que el señor A.G. a pesar de afirmar ser el propietario del inmueble donde se encuentra la línea telefónica (…), no logró demostrar ni su calidad de propietario ni su calidad de usuario de la misma, ni tampoco su condición de apoderado o de agente oficioso de aquellos.”

   En el año 2006[24], este Tribunal resolvió la tutela formulada por el Director de un Hospital en el Departamento del Chocó, encaminada a evitar “la perturbación de los derechos fundamentales a la salud con conexidad a la vida de los pacientes que requieren el servicio en forma oportuna del Hospital San José de Tadó.” La Corte en ese proceso concluyó que la tutela era improcedente, entre otras razones, porque se interponía a favor de sujetos indeterminados y de situaciones abstractas, dado que no se hace referencia alguna a las personas que están viendo afectados sus derechos con el inminente cierre del Hospital, ni se planteaban situaciones en las cuales se esté presentando una vulneración del derecho a la salud de una persona en particular, frente a la cual la autoridad judicial deba dar una orden de acción u omisión.

   En el año 2009[25], la Sala Tercera de Revisión de esta Corporación denegó la acción de tutela formulada por una empresa de seguridad, que alegaba la violación de los derechos fundamentales al mínimo vital y trabajo de sus empleados, con motivo de la expedición de un acto administrativo mediante el cual la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad dispuso cancelar la licencia de funcionamiento. La Corte concluyó que el representante legal de la empresa no se encontraba legitimado para agenciar la defensa de los derechos de sus empleados, “pues estos trabajadores no han acudido a la acción de tutela persiguiendo la protección de estos derechos, y en la solicitud de tutela no se expresó que la accionante hubiera asumido la agencia de sus derechos, por encontrarse los afectados en incapacidad de acudir ante el juez constitucional”.

   3.1. Igualmente, en los casos en que la tutela es ejercida a través de abogado, esta Corporación ha considerado que quien representa judicialmente a otro, carece de legitimación por activa, cuando en nombre propio pretende defender mediante tutela los derechos fundamentales de su poderdante, o cuando acude al proceso sin poder especial para ejercer dicha acción. En el primer evento, la Corte ha considerado que quien representa judicialmente a alguien, lo hace a título profesional, lo que implica que el interés que defiende es el de su defendido y no el suyo propio, bajo las reglas del ejercicio de la profesión de abogado y atendiendo los supuestos de ley. En el segundo evento, no es suficiente que el apoderado alegue la defensa de la persona en un proceso diferente, o que afirme comparecer a la tutela como representante, o que cuente con poder general en otros asuntos; sólo el poder especial correspondiente, lo habilita para interponer tutela a favor de su representado y afirmar válidamente tal identidad[26].

   Así, en el año 1999[27], este Tribunal resolvió la tutela formulada por un abogado a nombre de su defendido, aduciendo la representación judicial que ejerció en un proceso judicial diferente. La Corte sentenció que el profesional no se encontraba legitimado en la causa por activa para ejercer la acción de tutela, en la medida en que el ejercicio de ésta supone que esté acompañada del correspondiente poder especial, que se presumirá auténtico, o deberá expresar en la demanda de protección que obra en calidad de agente de derechos ajenos cuyo titular carece de posibilidades para iniciar directamente el proceso.

   Posteriormente, en el año 2002[28], la Corte definió los siguientes requisitos normativos del apoderamiento judicial en materia de tutela, de la siguiente manera:

   “(...) Dentro de los elementos del apoderamiento en materia de tutela la Sala señala que el mismo es (i) un acto jurídico formal por lo cual debe realizarse por escrito. (ii) se concreta en un escrito, llamado poder que se presume auténtico[29]. (iii) El referido poder para promover acciones de tutela debe ser especial. En este sentido (iv) El poder conferido para la promoción o para la defensa de los intereses en un determinado proceso no se entiende conferido[30] para la promoción[31] de procesos diferentes, así los hechos que le den fundamento a estos tengan origen[32] en el proceso inicial. (iv) El destinatario del acto de apoderamiento sólo puede ser un profesional del derecho[33] habilitado con tarjeta profesional[34]. (...)”.

   También en el año 2002, en un caso de similares connotaciones al anterior, la Corte reiteró que la presentación de un poder conferido para un asunto diferente, no acreditaba la legitimación en la causa por activa para ejercer la acción de tutela[35]:

   “De este modo, cuando la acción de tutela se ejerce a título de otro, es necesario contar con poder especial para legitimar su interposición. La carencia de la citada personería para iniciar la acción de amparo constitucional, no se suple con la presentación del apoderamiento otorgado para un asunto diferente.

   “Por lo cual, en los términos de la jurisprudencia constitucional,[36] la falta de poder especial para adelantar el proceso de tutela por parte de un apoderado judicial, aun cuando tenga poder específico o general en otros asuntos, no lo habilita para ejercer la acción de amparo constitucional a nombre de su mandante y, por lo tanto, en estos casos, la tutela debe ser declarada improcedente ante la falta de legitimación por activa”.

   En el año 2003[37], la Corte afirmó que “si una persona interpone una acción a través de apoderado, éste sólo ostentará dicha calidad y por contera excluirá toda posibilidad de hacerlo también como agente oficioso, ya que “el contrato de mandato, en virtud del cual se confiere el poder, descarta la agencia oficiosa, pues una misma persona, en el mismo caso, no puede actuar en la doble calidad de apoderado y de agente oficioso”.[38]

   En un caso en el que un abogado alegaba un interés propio para controvertir una providencia judicial adversa a sus representados en un proceso ordinario, la Corte consideró que el profesional del derecho no se encontraba legitimado por activa para formular la acción de tutela, pues “sólo le corresponde al propio interesado decidir si frente a lo que puede ser la violación de su derecho fundamental, quiere realizar o no los actos judiciales propios para que cese la vulneración. Sólo a él le corresponde decidir si interpone, por ejemplo, una acción de tutela, ora por sí mismo, ora por agente oficioso, le otorga poder a un abogado, o acude a la Defensoría del Pueblo”.[39]

   3.2. Respecto a la posibilidad de ejercer la acción de tutela a través de un agente oficioso, la Corte ha precisado[40]http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/t-799-09.htm - _ftn13:

   “(i) La manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como tal. (ii) La circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa. (iii) La existencia de la agencia no implica una relación formal entre el agente y los agenciados titulares de los derechos (iv) La ratificación oportuna por parte del agenciado de los hechos y de las pretensiones consignados en el escrito de acción de tutela por el agente”.

   Esta Corporación[41] precisó que la conjunción de los dos primeros elementos, vale decir, la manifestación del agente oficioso y la imposibilidad del interesado para actuar, son constitutivos de la agencia oficiosa y legitiman el ejercicio de la acción de tutela, en tanto que el tercero y el cuarto son accesorios[42]. Frente al primero, la Corte de manera pacífica ha sostenido que no existen fórmulas retoricas que deban ser utilizadas para que se entienda cumplido este requisito y basta con que se infiera del contenido de la tutela que se obra en calidad de agente[43]. En relación con el segundo aspecto, la Corte ha señalado que la prueba de la incapacidad del titular del derecho debe tener siquiera carácter sumario. La incapacidad a la que se hace referencia cuando se habla de agencia oficiosa, atenúa la concepción tradicional de la misma, referida a minoría de edad o alienación mental y se extiende a la incapacidad física o mental del legítimo titular del derecho para iniciar por sí mismo la demanda, o bien, derivarse de especiales circunstancias socioeconómicas, tales como el aislamiento geográfico o la situación de especial marginación o indefensión en que se encuentre el afectado para asumir la defensa de sus derechos. Por ello, es un deber del juez de tutela efectuar la evaluación de la imposibilidad a partir de los antecedentes del caso concreto[44].

   3.3. En el asunto materia de estudio, se presenta una acción de tutela contra una convocatoria a un concurso público de méritos para acceder al cargo de Personero del Municipio de G., que según se afirma, vulnera los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo y debido proceso administrativo.

   De acuerdo con el certificado expedido por la Secretaria del Concejo Municipal de G., que da cuenta de la postulación de cinco ciudadanos interesados en acceder a ese cargo[45], el demandante no figura como inscrito en el proceso de selección. En estos términos, la Sala considera que el señor H.M., en efecto, carece de legitimación por activa para formular la acción de tutela en nombre propio, teniendo en cuenta que no demostró ningún interés jurídico subjetivo en las resultas del concurso de méritos para la designación del nuevo Personero. El actor tampoco demostró que actuara en condición de apoderado judicial de alguno de los concursantes, o que promoviera la acción constitucional en su condición de agente oficioso, con lo cual quedan descartadas todas las hipótesis establecidas en el artículo 10 del Decreto ley 2591 de 1991 para demostrar legitimidad e interés en el ejercicio de la acción constitucional.

   Al haber sido concedido el amparo constitucional sin examinar previamente la posición jurídica del interesado en el proceso de selección, los jueces de instancia desnaturalizaron el alcance de la acción de tutela, razón que conduce a revocar las decisiones judiciales que ordenaron rehacer el Concurso Público de Méritos para la elección del Personero Municipal de G..

4. De la existencia de otros medios de defensa judicial para controvertir la legalidad de la Convocatoria No. 001 de 2015

   Esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela resulta procedente cuando a pesar de existir otros medios de defensa judicial, éstos no resultan idóneos o eficaces en el caso concreto. Para analizar la idoneidad de los mecanismos judiciales ordinarios, la Corte ha estimado que es preciso tener en cuenta (i) el objeto del proceso judicial que se considera desplaza a la acción de tutela, y (ii) el resultado previsible de acudir al otro medio de defensa judicial respecto de la protección eficaz y oportuna de los derechos fundamentales.

   En el presente caso la acción de tutela no es procedente como mecanismo transitorio ni definitivo para impugnar la Convocatoria No. 001 de 2015, mediante la cual abrió el proceso de selección para la designación del Personero del Municipio de G. (Antioquia), pues como se indicó en el capítulo precedente, el actor no se encuentra legitimado en la causa para controvertirla. Ello implica que el señor H.M., si así lo considera pertinente, puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo con el fin de cuestionar la legalidad del acto de convocatoria. Para tal fin, el ordenamiento jurídico contempla un medio de defensa del interés general, denominado medio de control de nulidad, que le permite a cualquier persona la posibilidad de “solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general”[46].

   Cabe destacar que varias de las presuntas irregularidades expuestas en el escrito de tutela coinciden, precisamente, con algunas de las causales de nulidad contempladas en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, como son la expedición del acto administrativo (i) con infracción de las normas en que deberían fundarse, (ii) o sin competencia, (iii) o en forma irregular, (iv) o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, (v) o mediante falsa motivación, (vi) o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. Adicionalmente, este medio de control permite la posibilidad de solicitar al juez de conocimiento la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, como manifestación del principio de tutela judicial efectiva[47].

   De acuerdo con ese contexto, el medio de defensa judicial que el ordenamiento consagra para este caso permite plantear la controversia que hoy propone el peticionario, en la medida de que asegura un pronunciamiento integral sobre lo que por este medio pretende el demandante.

5.1. En el caso concreto, la Sala Primera de Revisión concluye que el actor no se encuentra legitimado en la causa por activa para controvertir, a través de la acción de tutela, la Convocatoria Pública No. 001 de 2015, mediante la cual la Mesa Directiva del Concejo Municipal de G. convocó a concurso de méritos para proveer el cargo de Personero de ese ente territorial. Al respecto la Sala encontró que el señor R.F.H.M. no demostró la existencia de un interés jurídico subjetivo para controvertir el acto que convocó a concurso, ni acreditó que actuara en condición de apoderado judicial de alguno de los concursantes, o que promoviera la acción en su condición de agente oficioso, dada la imposibilidad de alguno de los aspirantes en procurar su propia defensa.

A este respecto, la Sala recordó que la acción de tutela solo puede ser ejercida por la persona afectada quien puede actuar (i) por sí misma (ii) a través de representante legal, (iii) apoderado judicial con poder especial que lo faculte expresamente (iv) o mediante la figura de la agencia oficiosa, cuando el titular de los derechos no está en condiciones de promover la acción constitucional o (v) a través del Defensor del Pueblo o personero municipal.

5.2. Para resolver las discusiones vinculadas a la legalidad en abstracto de los actos administrativos, el ordenamiento jurídico contempla la posibilidad de ejercer el medio de control de simple nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La ley también prevé medidas cautelares idóneas y eficaces destinadas a garantizar la vigencia del principio de tutela judicial efectiva.

5.3. En este contexto, la Sala Primera de Revisión revocará las decisiones proferidas por el Juzgado Promiscuo Municipal de G. y por el Juzgado Promiscuo de Familia de Santa Fe de Antioquia, y en su lugar procederá a declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por R.F.H.M. contra el Concejo Municipal de G..

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,