Sentencia de Tutela nº 590/16 de Corte Constitucional, 28 de Octubre de 2016

El señor L.M.G. instauró acción de tutela, como agente oficioso de su nieto J.M.M., contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, con el propósito de que le sean amparados los derecho del menor a la vida, a la seguridad social y a la salud.

1.1 Hechos

La acción de tutela fue admitida por la autoridad judicial de primera instancia el 4 de mayo de 2016[1], vinculando en la misma providencia a la Seccional V. delC. de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. Los hechos relevantes se resumen así:

i. El señor L.M.G. fue sargento primero de la Policía Nacional y se retiró hace más de 5 años del servicio activo.

ii. En la actualidad se encuentra afiliado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en el que aparecen como beneficiarios su cónyuge y sus dos hijos menores de edad.

iii. La hija del señor M.G., de 16 años de edad, dio a luz a su nieto J.M.M., quien para el momento de la instauración de la acción de tutela tenía pocos días de nacido, pues el alumbramiento ocurrió el 9 de abril de 2016.

iv. Al acudir a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional para afiliar al menor, les manifestaron que sólo le prestarían atención los primeros diez 10 de vida, ya que no se hallaba dentro de los beneficiarios del sistema de salud existente para los miembros de la fuerza pública.

v. El padre del recién nacido tiene 19 años y, según se afirma en la demanda, depende económicamente de su familia, toda vez que se encuentra realizando estudios universitarios.

vi. El señor M.G. sostiene que ni el padre, ni la madre de su nieto cuentan con ingresos económicos para asegurar su afiliación al sistema de seguridad social en salud.

1.2. Solicitud de amparo constitucional

Con fundamento en los hechos relatados, el señor M.G. solicitó al juez de tutela que ordenara a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional afiliar al menor J.M.G. al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y, específicamente, al Subsistema de Salud de la Policía Nacional[2].

Para sustentar la solicitud realizada, se citaron varios fallos de tutela en los que se garantiza el acceso efectivo a la prestación del servicio de salud a niños recién nacidos[3]. Como elemento común de esas providencias, se advierte la consideración sobre la vulneración del citado derecho, cuando el menor no está cubierto por el sistema, independientemente de que padezca o no una patología. En tal virtud, como componente del derecho a la salud se ha desarrollado el deber de afiliación del menor, tanto en los casos en que no cuenta con ninguna otra alternativa de cobertura, como en aquellas hipótesis en que se encuentra en una situación de dependencia, total o conjunta, respecto de su abuelo. En ambas alternativas, la jurisprudencia constitucional ha permitido la vinculación del niño en calidad de beneficiario de este último.

Finalmente, la necesidad de asegurar la cobertura de salud tiene respaldo en el principio de solidaridad y en la prevalencia de los derechos de los niños, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución.

1.3. Contestación de las partes demandadas

1.3.1. Contestación de la Dirección de Sanidad, Seccional Sanidad V. delC.[4]

La Jefe de la Seccional de Sanidad de la Policía Nacional del V. delC. intervino dentro del término otorgado por la autoridad judicial de primera instancia para oponerse a las pretensiones del demandante. En general, señaló que el subsistema de salud de la Policía Nacional es un régimen especial regulado por la Ley 352 de 1997[5], el Decreto 1795 de 2000[6] y sus normas reglamentarias[7]. En consecuencia, tiene una reglamentación propia, frente a la cual no es aplicable el Sistema General de Seguridad Social en salud, regulado por la Ley 100 de 1993 y aquellas disposiciones que lo han modificado.

En este sentido, de conformidad con el artículo 23 del Decreto 1795 de 2000, entre otros, se entiende como afiliado a este régimen especial a los miembros de la Policía Nacional que gocen de asignación de retiro[8]. Por su parte, el artículo 24 del Decreto en cita, le otorga la condición de beneficiarios al cónyuge; al compañero o compañera permanente; a los hijos que todavía no han alcanzado la mayoría de edad; a los hijos menores de 25 años que dependan económicamente del afiliado y tengan la condición de estudiantes con dedicación exclusiva; a los hijos mayores de 18 años que padezcan invalidez absoluta y permanente; y, en casos excepcionales, a los padres del afiliado, siempre que dependan económicamente de éste[9]. En criterio de la Dirección de Sanidad, de llegar a brindarse el servicio de salud a personas que no se encuentran dentro de su cobertura, se produciría una afectación del principio de legalidad.

A continuación, enfatizó que jurídicamente no era viable afiliar al nieto del señor M.G., en virtud de que no hace parte de los posibles beneficiarios del subsistema. Sin embargo, ello no implica que quede en una situación de desprotección, ya que su padre es mayor de edad y tiene la patria potestad de su hijo, entendida como el conjunto de derechos y obligaciones que la ley le reconoce frente a su descendiente[10]. Por tal razón, es a este último sujeto a quien le corresponde asegurar la afiliación al sistema del recién nacido.

Finalmente, también existe la posibilidad de que el niño sea afiliado al régimen subsidiado. En este caso, la prestación correspondería a la materialización de la obligación del Estado de suministrar cobertura en salud a toda la población. Por lo demás, en caso de desviarse los recursos del subsistema de salud hacia población no cubierta, se desvirtúa su excepcionalidad y se pone en riesgo su viabilidad financiera, incidiendo en la posibilidad de sus usuarios de acceder a los servicios legalmente establecidos para ellos.

1.3.2. Contestación de Dirección de Sanidad de la Policía Nacional

La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional guardó silencio dentro del término otorgado por la autoridad judicial de primera instancia para ejercer su derecho de defensa.

2.1. Sentencia de primera y única instancia

En sentencia del 11 de mayo de 2016, la S. Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga resolvió denegar el amparo solicitado. Para adoptar esta decisión, se señaló que la normatividad que regula quienes pueden ser beneficiaros del régimen especial de salud, que cobija a los miembros de la Policía Nacional, no contempla la afiliación de los nietos. Tal posibilidad se halla circunscrita al cónyuge, a la compañera o compañero permanente, a los hijos menores de 18 años o hasta los 25 años de edad si dependen económicamente del afiliado y a aquellos que padezcan invalidez absoluta.

A continuación, indicó que si bien la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha extendido la posibilidad de afiliación a los nietos[11], ello ha sucedido en casos excepcionales, como ocurre cuando la nieta presenta graves problemas de salud o cuando los abuelos mantienen su custodia. Empero, en este caso, el padre del menor es mayor de edad y puede hacerse cargo de su hijo, sin que se hayan otorgado elementos de juicio de los que sea posible inferir que aquél está adelantando estudios universitarios o que depende económicamente de otras personas.

Finalmente, la afiliación del menor al sistema de salud también puede realizarse a través del régimen subsidiado, o dado el caso, efectuando un pago adicional a la UPC, según lo establecido en el artículo 40 del Decreto 806 de 1998, que aplica hasta el tercer grado de consanguinidad directa, hipótesis frente a la cual no se acreditó la falta de capacidad de pago, con miras a lograr la afiliación.

2.2. Pruebas relevantes aportadas al proceso

a. Copia de la cédula de ciudadanía del señor L.M.G., quien actúa como agente oficioso de su nieto (cuaderno 1, folio 7).

b. Copia del registro civil de nacimiento de J.M.M., con fecha de del 9 de abril de 2016. Como padre figura el señor J.A.M. y, como madre, la joven L.M.M.U. (cuaderno 1, folio 8).

c. Tarjeta de identidad de la menor L.M.M.U., con fecha de nacimiento 4 de junio de 1999 (cuaderno 1, folio 9).

3.1. Competencia

Esta S. es competente para revisar la decisión proferida en la acción de tutela de la referencia, con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política. El expediente fue seleccionado por medio de Auto del 14 de julio de 2016, proferido por la S. de Selección número Siete.

3.2. Problema jurídico y esquema de resolución

De los hechos narrados y probados en la causa, le corresponde a esta S. de Revisión establecer si la Seccional V. delC. de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional vulneró los derechos a la salud y a la seguridad social de un niño de menos de un año de nacido, al negar su afiliación al Subsistema de Salud que se presta a través de dicha Dependencia, a pesar de que su abuelo es afiliado y cotizante del mismo.

Previo a resolver el problema jurídico, la S. se referirá al cumplimiento de los requisitos procesales de la acción de tutela. A continuación, abordará el estudio sobre el fundamento constitucional para la aplicación analógica de la categoría de beneficiario del Sistema General de Seguridad Social en Salud, al régimen exceptuado de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Con sujeción a lo expuesto, en último lugar, se adelantará el examen del caso concreto.

3.3. Del cumplimiento de los presupuestos procesales de la acción de tutela

3.3.1. Legitimación por activa

El inciso primero del artículo 86 de la Constitución establece que toda persona podrá instaurar acción de tutela para reclamar la protección de sus derechos fundamentales, ya sea por sí misma o por alguien que actúe en su nombre[12]. A su vez, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 contempla la figura de la agencia oficiosa, al desarrollar el alcance de la legitimación por activa en materia de tutela. Al respecto, el inciso segundo de la norma en cita dispone que:“(…) se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud”.

Ahora bien, en la jurisprudencia reiterada de la Corte, se han identificado los requisitos para que proceda la agencia oficiosa, señalando que “es necesario que (i) se manifieste explícitamente que se está actuando en tal condición, y (ii) que se demuestre que la persona titular del derecho amenazado o vulnerado se encuentra imposibilitada para promover su propia defensa, ya sea por incapacidad física o mental, o por la existencia de un obstáculo insuperable para promover la acción[13]. En todo caso, es preciso señalar que en relación con el primer requisito, la jurisprudencia de la Corte ha flexibilizado su examen, bajo el entendido que se acepta la legitimación, siempre que de los hechos y de las pretensiones se haga evidente que el agente actúa como tal. Así las cosas, si existe manifestación expresa o si de los hechos se torna irrefutable que obra en dicha condición, el juez de tutela deberá analizar el cumplimiento del segundo requisito y determinar si, en el caso bajo estudio, las circunstancias particulares y concretas le impiden al titular de los derechos presuntamente vulnerados actuar por sí mismo”[14].

Adicionalmente, tratándose de menores de edad, en el inciso tercero del artículo 44 de la Constitución se dispone que “la familia, la sociedad y el Estado tiene la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”, circunstancia por la cual, prima facie, “cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores”. Aun cuando de la citada norma parecería inferirse un mandato amplio de legitimación, cabe señalar que su alcance ha sido objeto de aclaración, a partir de las reglas que se derivan de la patria potestad que detentan los padres[15]. Por esta razón, la procedencia de la agencia oficiosa a favor de menores de edad ha sido interpretada por la Corte en los siguientes términos:

“En aquellos [casos] en que se busca la protección de los derechos fundamentales de los niños, la agencia oficiosa sólo será procedente cuando sus padres o, en ausencia de ellos, sus representantes legales, primeros llamados a su protección, estén imposibilitados física o mentalmente para representarlos o cuando, pudiendo hacerlo, no acudan en su defensa. Esta subregla se deriva, por una parte, del reconocimiento que como derecho fundamental le otorga la Constitución a la honra, a la dignidad y a la intimidad de la familia (CP arts. 15 y 42), aunado al rol que se prevé para dicha institución como motor para la protección, amparo y desarrollo de sus integrantes (CP arts. 5, 42 y 44). Y, por la otra, responde a la lógica misma del Decreto 2591 de 1991, en donde la legitimación por activa de la acción de tutela, se sujeta a la actuación del titular del derecho fundamental vulnerado o amenazado, directamente o a través de sus representantes, y sólo en aquellos casos en que ello no resulte posible, habilita el actuar del agente oficioso, tal como ya se explicó. Incluso, el artículo 44 del Texto Superior, sujeta la obligación de asistir y proteger al niño, por virtud del cual cualquier persona ‘puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores’, a un orden lógico de actuación, esto es, en primer lugar, la familia; y en segundo término, la sociedad y el Estado.”[16]

En este caso, a juicio de la S., se cumple a cabalidad el requisito de legitimación por activa a partir de la agencia oficiosa que se alega, por las siguientes razones: en primer lugar, es claro que el menor nació el 9 de abril de 2016[17], luego le resulta imposible que abogue por sus derechos, en virtud de su corta edad. En segundo lugar, a pesar de que la acción no se ejercita por los representantes legales, como primeros llamados a impulsar la defensa de los derechos de los niños, en su lugar lo hace un miembro de su familia y con el cual existe un grado cercano de proximidad, específicamente su abuelo, quien da a entender las razones por las cuales la actuación no se realiza por sus padres. En efecto, por una parte, se manifiesta que tanto la mamá como el papá (de 16 y 19 años de edad), se encuentran en una situación de dependencia económica frente a sus padres; y por la otra, la pretensión que se formula se vincula directa-mente con la condición de afiliado que tiene el señor M.G. en el régimen especial de salud de la Policía Nacional.

3.3.2. Legitimación por pasiva

De conformidad con el inciso primero del artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela podrá instaurarse cuando quiera que los derechos funda-mentales de las personas “resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares en los casos previstos en la Constitución y la ley.

En el asunto sub-judice, la solicitud de amparo se formula contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, destacando que el juez de instancia vinculó a una de sus seccionales, como lo es la del V. delC.. Dado que ambas entidades son autoridades públicas, más allá de ser parte del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en concreto del Subsistema de la Policía Nacional[18], de acuerdo con lo previsto en la Ley 352 de 1997[19] y en el Decreto 1795 de 2000[20], es claro que frente a la parte accionada se acredita la legitimación por pasiva.

3.3.3. Principio de inmediatez

A pesar de que no está sujeta a término de caducidad alguno, la viabilidad procesal de la acción de tutela exige que su interposición se haga dentro de un plazo razonable, contabilizado a partir del momento en el que se generó la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, de manera que el amparo responda a la exigencia constitucional de ser un instrumento judicial de aplicación inmediata y urgente (CP art. 86), con miras a asegurar la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza[21]. Este requisito ha sido identificado por la jurisprudencia de la Corte como el principio de inmediatez[22].

Una actuación en sentido contrario, esto es, alejada en el tiempo del marco de ocurrencia del hecho generador de la vulneración alegada, desvirtúa el alcance jurídico dado por el Constituyente a la acción, pues cuando el accionante no actúa con prontitud en la solicitud del amparo, se infiere que éste no requiere de una protección urgente, efectiva e inmediata, más allá de que también pueda convertirse en un factor de inseguridad jurídica y de posible afectación de los derechos de terceros[23].

En el caso concreto, la demanda instaurada por el señor M.G. fue presentada el 4 de mayo de 2016[24], mientras que el nacimiento de su nieto se produjo el 9 de abril del año en cita[25], es decir, que el agente oficioso acudió en búsqueda del remedio constitucional sin que pasara siquiera un mes desde el alumbramiento del menor J.M.M.. Por ello, a juicio de esta S., se considera que se trata de un término razonable que no desvirtúa el carácter urgente e inminente del amparo (CP art. 86).

3.3.4. Principio de subsidiariedad

Esta Corporación en su jurisprudencia reiterada ha explicado que los artículos 86 de la Constitución y 6 del Decreto 2591 de 1991 contemplan el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela[26]. En tal virtud, el amparo puede ser instaurado por cualquier persona ante la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, siempre y cuando se halle dentro de alguna de las siguientes hipótesis: (i) que no exista otro medio judicial a través del cual se pueda resolver el conflicto relacionado con la vulneración o amenaza de los derechos alegados; o que, en caso de existir, (ii) dicho medio no resulte eficaz o idóneo para la protección del derecho reclamado; o que, pese a su eficacia, (iii) sea necesaria la intervención transitoria del juez constitucional, con el propósito de evitar la consumación de un perjuicio irremediable[27].

A partir de lo expuesto, y de conformidad con el inciso primero del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, según el cual “la existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”, este Tribunal ha sostenido que no cabe una valoración genérica del medio ordinario de defensa judicial, pues en abstracto cualquier mecanismo puede considerarse eficaz, dado que la garantía mínima de todo proceso es el respeto y la protección de los derechos constitucionales.

Por esta razón, la jurisprudencia ha establecido que la eficacia de la acción ordinaria sólo puede prodigarse en atención a las características y exigencias propias del caso objeto de estudio, de modo que se logre la finalidad de brindar la plena e inmediata protección de los derechos específicos involucrados en cada asunto[28]. En este sentido, cabe enfatizar que el artículo 3 del Decreto 2591 de 1991 establece que el trámite del amparo constitucional ha de desarrollarse de acuerdo con los principios de eficacia y prevalencia del derecho sustancial[29].

Visto lo anterior, en el asunto bajo examen, es claro que, en principio, ante la decisión exteriorizada por la entidad pública demandada consistente en negar la condición de beneficiario del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y, específicamente, del Subsistema de Salud de la Policía Nacional al nieto del accionante, el mecanismo ordinario de defensa judicial que se podría instaurar respecto de dicha determinación, es el derivado del control contencioso por vía de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho ante los jueces administrativos (CPACA art. 138). Esta conclusión se sustenta en que la petición formulada se realizó de manera verbal (CPACA, art. 15)[30], como consta en el acápite de hechos, siendo procedente que a través de la misma vía la administración diera respuesta al beneficio reclamado. Esta decisión unilateral es generadora de efectos jurídicos, como aquí se ha relatado, sin necesidad de que ella conste o esté plasmada en un documento escrito[31].

Precisamente, la posibilidad de controvertir actos administrativos proferidos de manera verbal cabe dentro las hipótesis previstas en el citado artículo 138 del CPACA, cuando al consagrar el medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho se dispone que: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho (…)”[32]. En el asunto bajo examen, como se alega por el actor, el derecho subjetivo a amparar sería el que permite tener a su nieto recién nacido como beneficiario en el Subsistema de Salud de la Policía Nacional. No obstante, nótese como dicha condición no está consagrada en el régimen legal previsto en el Decreto 1795 de 2000[33], en el que al desarrollar el tema de los descendientes, limita de forma expresa su cobertura a los hijos y no a los nietos del afiliado[34]. Ante esta circunstancia, no cabe duda de que dicho medio de defensa judicial no resulta idóneo para resolver la controversia planteada, ya que la posibilidad de recurrir al juez administrativo se somete a la condición de que el derecho esté “amparado en una norma jurídica”, lo que no se advierte en el asunto sometido a decisión.

Por otra parte, en materia de salud, podría alegarse que las Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011 le otorgaron a la Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para decidir, con las atribuciones propias de un juez, algunas controversias entre las EPS (o las entidades que se les asimilen) y sus usuarios. Sin embargo, el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 señala específicamente las materias sobre las cuales dicha autoridad tiene competencia –norma adicionada por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011–, sin que dentro de las mismas se incluyan aspectos atinentes a los problemas de cobertura relacionados con la afiliación de los beneficiarios o de los hijos de estos últimos al Sistema General de Seguridad Social en Salud o a los regímenes exceptuados, controversia sobre la cual recae la presente acción de tutela, de acuerdo con la delimitación realizada en líneas anteriores[35].

Por lo demás, es innegable que el amparo resulta procedente si se tiene en cuenta la naturaleza preferente de la acción de tutela, sobre todo cuando se discute la afiliación de un menor de escasos meses de nacido al sistema de salud, razón por la cual, a juicio de este Tribunal, su falta de aseguramiento supone una amenaza inadmisible para sus derechos, en especial, si se tiene en cuenta el mandato superior consagrado en el artículo 44 de la Carta, conforme al cual “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”[36].

3.3.5. En conclusión, a juicio de esta S. de Revisión, la acción de tutela interpuesta por el señor L.M.G., como agente oficioso de su nieto J.M.M., cumple con los presupuestos procesales de la acción de tutela, razón por la cual la S. abordará el estudio de fondo del asunto, a partir de las consideraciones que a continuación se exponen.

3.4. Fundamento para la aplicación de una categoría o condición de beneficiario del Sistema General de Seguridad Social en Salud, al régimen exceptuado de salud de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional

Para desarrollar este acápite, la S. se pronunciará sobre los siguientes aspectos, en primer lugar, se realizará una exposición general de los principios que rigen el derecho a la salud desde su faceta de servicio público; en segundo lugar, se abordarán aspectos sobre la cobertura y el alcance de los regímenes exceptuados, en particular en lo que se refiere a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional; en tercer lugar, se referirá a la regla jurisprudencial que permite la aplicación de figuras del Sistema General de Salud en los regímenes exceptuados; y, en cuarto lugar, se planteará la solución del caso concreto a partir de la expedición de la Ley 1753 de 2015.

3.4.1 Principios que rigen el derecho a la salud desde su faceta de servicio público

3.4.1.1. La Constitución Política de Colombia, en el artículo 48, al referirse a la seguridad social, la describe como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, [con] sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley. // Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”. Con posterioridad, al pronunciarse sobre el derecho a la salud, el artículo 49 dispone lo siguiente:

“La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley (…)”.

3.4.1.2. En numerosas oportunidades y ante la complejidad que plantean los requerimientos de atención en los servicios de salud, la jurisprudencia se ha referido a sus dos facetas: por un lado, su reconocimiento como derecho y, por el otro, su carácter de servicio público[37]. Así, en cuanto a la primera faceta, la salud debe ser prestada de manera oportuna[38], eficiente y con calidad, de conformidad con los principios de continuidad, integralidad[39] e igualdad[40]; mientras que, respecto de la segunda, la salud debe atender a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos previstos en los artículos 48 y 49 del Texto Superior.

Ahondando en la faceta de la salud como derecho, resulta oportuno mencionar que ha atravesado un proceso de evolución a nivel jurisprudencial y legislativo, cuyo estado actual implica su categorización como derecho fundamental. Para tal efecto, desde el punto de vista dogmático, se consideró que dicha condición se explica por su estrecha relación con el principio de la dignidad humana, por su vínculo con las condiciones materiales de existencia y por su posición de garante de la integridad física y moral de las personas. Con todo, cabe precisar que, de acuerdo con el artículo 44 de la Carta, en el caso de los niños, el derecho a la salud siempre ha sido considerado un derecho fundamental.

Ahora bien, en relación con la salud como servicio público, el artículo 49 de la Constitución dispone, como se indicó en líneas precedentes, que habrá de seguir los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Ello supone, entre otras cosas, que todas las personas deben tener un acceso oportuno, eficaz, de calidad y en igualdad de condiciones a los servicios, bienes, facilidades y establecimientos que se requieran para garantizarlo. Esto significa que, tanto de vista legal como administrativo, el sistema de salud debe brindar unas condiciones de cobertura que incluyan su accesibilidad jurídica, física y prestacional.

Dentro de este contexto, se ha destacado que este derecho implica que se le asegure a las personas, tanto individual como colectivamente, las condiciones necesarias para lograr y mantener el “más alto nivel posible de salud física y mental”[41]. Para ello, sin duda alguna, es necesario prever desde el punto de vista administrativo y regulatorio, condiciones de acceso en todas sus facetas, desde la promoción y la prevención, pasando por el diagnóstico y el tratamiento, hasta la rehabilitación y la paliación. Por esta razón, se ha dicho que el acceso integral a un régimen amplio de coberturas, es lo que finalmente permite que se asegure a los individuos y las comunidades la mejor calidad de vida posible.

3.4.2. Aspectos sobre la cobertura y el alcance de los regímenes exceptuados, en particular en lo que se refiere a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional

A través de la Ley 100 de 1993, el legislador reguló el Sistema General de Seguridad Social en Salud, en cuyo artículo 152 dispuso que a través de la ley previamente mencionada se establecen “los fundamentos que lo rigen, [se] determina su dirección, organización y funcionamiento, sus normas administrativas, financieras y de control y las obligaciones que se derivan de su aplicación”.

Igualmente, el legislador fue enfático en señalar que existen ciertos regímenes exceptuados, para lo cual procedió a su expreso reconocimiento en el artículo 279, en el que se dispone lo siguiente:“El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas”. Para los efectos de esta sentencia, la S. ha de señalar que, en tratándose de la Fuerza Pública, tal régimen fue regulado por la Ley 352 de 1997[42] y el Decreto 1795 de 2000[43], en forma independiente y armónica con su organización logística y su misión constitucional.

En términos generales, las normas en cita estructuran la prestación del servicio a través del concepto de sanidad[44], con el objeto de asegurar el “servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios (…)”[45]. En concordancia con lo expuesto, el artículo 2 del Decreto 1795 de 2000 señala que: “Para los efectos del presente Decreto, se define la sanidad como un servicio público esencial de la logística militar y policial, inherente a su organización y funcionamiento, orientada al servicio del personal activo, retirado, pensionado y beneficiarios”.

Este régimen especial se encuentra, a su vez, subdividido en dos: el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y el Subsistema de Salud de la Policía Nacional, en el cual, una de las entidades que lo constituyen, es la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional[46]. De acuerdo con el artículo 18 del Decreto 1795 de 2000, la finalidad de la citada entidad es la de administrar los recursos e implementar las políticas, planes y programas que se diseñen por el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y el Comité de Salud de la Policía Nacional[47]. Para lograr lo anterior, entre sus funciones reguladas en el artículo 19, se encuentra la de recaudar las cotizaciones a cargo de los afiliados al subsistema, así como el aporte patronal a cargo del Estado.

La referencia al aludido pago se torna relevante, pues a partir del mismo se clasifican en dos a los afiliados al subsistema: (i) aquellos sometidos al régimen de cotización, entre los que se encuentran los “beneficiarios de pensión o de asignación de retiro por muerte del personal en servicio activo, pensionados o retirados de las Fuerzas Militares o de la Policía”[48], y (ii) los afiliados que no están sometidos al régimen de cotización, sea porque son personas que prestan el servicio militar obligatorio o por tratarse de alumnos de las escuelas de formación de suboficiales y oficiales de la Fuerza Pública[49]. Esta clasificación igualmente replica en el Decreto 1795 de 2000[50], y su importancia reside en que podrán existir beneficiarios al subsistema, siempre que éstos se encuentren en una relación marital o de convivencia o en uno de los grados de parentesco dispuestos en la ley, con los afiliados sometidos al régimen de cotización.

En este orden de ideas, son beneficios de los afiliados cotizantes, las siguientes personas: “

1. El cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado; // b) los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges o compañero(a) permanente que hagan parte del núcleo familiar o aquellos menores de 25 que sean estudiantes con dedicación exclusiva y que dependan económicamente del afiliado; // c) Los hijos mayores de 18 años con invalidez absoluta y permanente, que dependan económicamente del afiliado y cuyo diagnóstico se haya establecido dentro del límite de edad de cobertura; // [y] d) a falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derechos, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado, no pensionados que dependan económicamente de él”[51].

   Un ejercicio comparativo entre la cobertura dispuesta en el régimen especial respecto de aquella que se ofrece en el Sistema General de Seguridad Social en salud, mostraría que este último tendría una mayor cantidad de beneficiarios. En efecto, el artículo 218 de la Ley 1753 de 2015[52], el cual modificó el artículo 163 de la Ley 100 de 1993, incluyó una categoría de beneficiarios relevante para este caso. En la actualidad, en el régimen contributivo de salud, ostentan dicha calidad las siguientes personas:

   “

1. El cónyuge.

   b) A falta de cónyuge la compañera o compañero permanente.

   c) Los hijos hasta que cumplan los veinticinco (25) años de edad que dependen económicamente del afiliado.

   d) Los hijos de cualquier edad si tienen incapacidad permanente y dependen económicamente del afiliado.

   e) Los hijos del cónyuge o compañero permanente del afiliado que se encuentren en las situaciones definidas en los numerales e) y d) del presente artículo.

   f) Los hijos de beneficiarios y hasta que dichos beneficiarios conserven su condición.

   g) Las personas identificadas en los literales e) , d) y e) del presente artículo que están a cargo del afiliado familiar hasta el tercer grado de consanguinidad como consecuencia del fallecimiento o la ausencia de sus padres o la pérdida de la patria potestad por parte de los mismos.

   h) A falta de cónyuge o compañera o compañero permanente y de hijos, los padres del afiliado que no estén pensionados y dependan económicamente de este.

   i) Los menores entregados en custodia legal por la autoridad competente. (…)”

   Como se observa, el literal f) del artículo en cita, incluye como beneficiario a los hijos de los beneficiarios, hasta que conserven dicha condición, el cual no se contempla de manera expresa en el Subsistema de la Policía Nacional, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 352 de 1997 y en el Decreto 1795 de 2000. Sin embargo, tal hecho, no supone –prima facie– que en casos como el que se estudia, necesariamente los hijos de los beneficiarios se encuentren excluidos del subsistema regulado por estas últimas dos disposiciones.

   3.4.3. De la regla jurisprudencial que permite la aplicación de figuras del Sistema General de Salud en los regímenes exceptuados

   Como se explicó en líneas precedentes, en relación con la faceta de la atención en salud como servicio público, el inciso 2 del artículo 49 de la Constitución establece que se rige “conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad”. Al ser mandatos de optimización, inherentes al telos social del Estado[53] y que se vinculan con sus fines esenciales[54], es claro que cobijan tanto al Sistema General de Seguridad Social en Salud, como a los regímenes exceptuados que se consagran en la ley.

   La pregunta que surge y que ha sido objeto de tratamiento por parte de esta Corporación reside en determinar en qué consiste o cuál es el alcance de un régimen exceptuado frente a un sistema general de protección.

   Para iniciar, como se resaltó en la Sentencia C-432 de 2004[55], lo exceptuado es aquello que se encuentra excluido o exento de un sistema normativo general, motivo por el cual surge un principio de especialidad que se traduce en que ese régimen se gobierna por sus propias reglas y por las prestaciones particulares que permitan cubrir las modalidades concretas y específicas de riesgo que se producen dentro de las actividades exceptuadas.

   En este contexto, por su especialidad, dicho tratamiento diferencial se justifica en la medida en que está destinado a mejorar las condiciones del grupo humano al cual se aplica, por lo que resultan inequitativos, o lo que es lo mismo, contrarios al principio de igualdad, “los regímenes especiales de seguridad social que introducen desmejoras o tratamientos de inferior categoría a los concedidos por el régimen general”[56].

   A partir de lo expuesto, no cabe duda de que la existencia de prestaciones especiales a favor de los miembros de la Fuerza Pública (CP art. 216), lejos de ser inconstitucionales, pretenden hacer efectivos los principios de igualdad material y equidad, a partir del establecimiento de unas mejores condiciones que respondan a su situación particular. Ello justifica que se otorgue un régimen especial de protección en materia de salud, que no sólo incluya las prestaciones, medicamentos, tratamientos y procedimientos que cubran los riesgos a los que están o han estado expuestos, sino también un conjunto de prerrogativas que permitan mantener su unidad familiar y proteger a las personas que integran su hogar, más aún cuando tienen la condición de sujetos de especial protección constitucional, como lo son, los niños, los jóvenes, las mujeres o las personas en situación de discapacidad (CP arts. 43, 44, 45 y 46).

   Como consecuencia de lo anterior, en varias oportunidades, la Corte ha decidido inaplicar por vía de tutela exclusiones que introducen desmejoras, contrarias al principio de razonabilidad, en relación con el Sistema General de Protección[57]; o incluso ha decido emplear por vía analógica reglas y coberturas de este último sistema, cuando los regímenes exceptuados no son claros o presentan vacíos en la materia objeto de decisión.

   A manera de ejemplo, en la Sentencia T-065 de 2014[58], este Tribunal expuso que, si bien resultaba razonable que el número de beneficiarios al Subsistema de Salud de la Policía Nacional fuese taxativo, en atención al deber de preservar la sostenibilidad económica de dicho subsistema, lo cierto es que no resultaba razonable que las personas afiliadas a este último contaran con una menor cobertura en su núcleo familiar, que aquella que se ofrece en el Sistema General de Salud.

   En esta oportunidad, el Tribunal abordó un caso en el cual se pretendía la afiliación de un menor de 5 años de edad como beneficiario de su abuelo, pensionado de la policía, al Subsistema de Salud de dicha entidad. El escenario constitucional presentaba otros elementos relevantes, como la existencia de un proceso de restablecimiento de derechos, en virtud del cual se buscaba que el niño quedara en custodia provisional de sus abuelos maternos, debido a que la madre padecía una incapacidad por retardo mental.

   Al momento de pronunciarse sobre el caso concreto, la Corte reiteró que resultaba inadmisible, a la luz de la Constitución, que un régimen que se supondría más favorable para sus afiliados, no contemplara soluciones acordes con los principios de universalidad, progresividad y solidaridad que rigen el acceso al servicio de salud, como sí sucedía en el Sistema General con la figura del cotizante dependiente[59], cuya aplicación analógica resultaba obligatoria en el asunto sub-judice. En términos de la sentencia en cita:

   “[T]eniendo en cuenta que el Subsistema de Salud de la Policía Nacional no trae consigo la alternativa del cotizante dependiente, la S. encuentra que el déficit de la mencionada figura dificulta notablemente la aplicación del principio y deber de solidaridad que rige al sistema (especial o general) de seguridad social en salud, y también impide que se haga efectiva, entre otras, la norma constitucional que obliga a la familia, al Estado y a la sociedad a proteger y asistir al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos (Artículo 44 superior).

   En concordancia con lo dilucidado atrás, a esta Corte le ha parecido inadmisible que en regímenes especiales de salud como el del M. o el de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que se supone son más favorables para sus afiliados, no existan soluciones acordes a los principios de universalidad, progresividad y solidaridad, como si sucede en el régimen general de salud a través de la figura del cotizante dependiente[60], más aún si se tiene en cuenta que la necesidad de la ampliación en la cobertura del sistema de salud debe ser más potente en el caso de los niños, en virtud del interés superior del menor”.

   La misma regla relativa a la aplicación analógica de una disposición del Sistema General de Seguridad Social en Salud a un régimen exceptuado, con el fin de garantizar la cobertura a un miembro del núcleo familiar fue expuesta en la Sentencia T-632 de 2013[61], a partir del siguiente supuesto:

   “[Esta] Corte ha determinado que los regímenes especiales de seguridad social no son contrarios a la Constitución, siempre y cuando los servicios y beneficios que ofrezcan no desconozcan el principio de igualdad, de manera que su regulación y determinación no sea inferior al mínimo consagrado en el régimen de seguridad social que existe en el país. En este sentido, ha sostenido que el tratamiento diferenciado en los regímenes especiales de seguridad social debe estar encaminado a ‘mejorar las condiciones económicas del grupo humano al cual se aplica, por lo que resultan inequitativos, es decir, contrarios al principio de igualdad constitucional, los regímenes especiales de seguridad social que introducen desmejoras o tratamientos de inferior categoría a los concedido por el régimen general’[62]. (…)”.

   En esta providencia, este Tribunal se refirió a un caso en el cual una abuela, que gozaba de la pensión de sobrevivientes y se hallaba afiliada a un régimen exceptuado de salud, buscaba que su nieta, quien padecía síndrome de Down, fuese afiliada como beneficiaria. Luego de efectuar un recuento normativo de instrumentos internacionales como la Convención sobre los Derechos del Niño y enfatizar que, como servicio público, el acceso al sistema de salud debía reunir condiciones de calidad, oportunidad y eficacia; la Corte concluyó que, en cuanto a la cobertura se refiere, un régimen exceptuado no puede incluir desmejoras en términos de amparo al núcleo familiar comparado frente al Sistema General de Salud, circunstancia por la cual esta Corporación tuteló el derecho invocado y ordenó la afiliación de la nieta. En general, se dispuso que la mejor alternativa era la de tenerla “como cotizante dependiente”, con el propósito de proteger sus derechos a la salud y a la seguridad social, empleando, de manera analógica, el artículo 40 del Decreto 806 de 1998.

   3.4.4. De la solución del caso concreto

   3.4.4.1. El señor L.M.G., quien promueve el amparo, actúa en calidad de oficioso y como abuelo del menor J.M.M., el cual nació el 9 de abril de 2016, de conformidad con el registro civil obrante en el expediente[63]. El actor fue miembro de la Policía Nacional y en la actualidad se encuentra retirado, figura como afiliado cotizante del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, teniendo como beneficiaria a su hija de 17 años de edad, de acuerdo con la tarjeta de identidad que también obra dentro del acervo probatorio[64].

   Cuando él y su hija acudieron a solicitar la afiliación del menor a dicho régimen exceptuado, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional se negó con el argumento de que no podía ser considerado beneficiario del referido subsistema, pues no se encontraba dentro de la lista taxativa de personas que tienen dicha condición. Por lo demás, ante la especialidad del régimen, no le eran aplicables las normas del Sistema General de Seguridad Social en Salud que pudiesen cobijarlo. Para la entidad demandada, el acceso al sistema se encontraría sujeto al amparo que le brinde el padre, quien es una persona mayor de edad; o a la posibilidad de que el menor sea incluido dentro del régimen subsidiado de salud.

   3.4.4.2. Ante esta situación y en procura de garantizar la cobertura de salud para su nieto, el actor instauró la acción de tutela, pues si bien no padece patología alguna, lo cierto es que la falta de afiliación al sistema de salud supone un riesgo inaceptable en relación con su derecho de acceso, con el fin de cubrir, en términos de integralidad, las contingencias que eventualmente afecten su salud física o mental. Un punto a destacar es la aseveración del señor M.G. relativa a que el menor depende de él, pues a pesar de la mayoría de edad del padre, éste se encuentra estudiando.

   A partir del principio de la buena fe contenido en el artículo 83 de la Constitución[65] y en procura de asegurar el interés superior del niño, la S. infiere que, efectivamente, el menor depende económicamente de su abuelo, pues al revisar la información que reposa en el Registro Único de Afiliados a la Seguridad Social (RUAF), se encontró que el padre del menor carece de registro alguno, con lo cual no es posible determinar, con certeza suficiente, que esté trabajando y que tenga la posibilidad de afiliar al menor como beneficiario del régimen contributivo, o que haya sido sometido al proceso de encuesta SISBEN, como potencial usuario del régimen subsidiado[66].

   De esta manera, a juicio de la S., si se tiene en cuenta que la madre del agenciado es también menor de edad y es beneficiaria del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, lo que se advierte es que la única posibilidad con la que cuenta el niño J.M.M. para acceder al sistema de salud, es la de ser igualmente vinculado como beneficiario de su abuelo al referido subsistema, en especial dada la situación de dependencia económica en la que se encuentra frente a este último.

   3.4.4.3. Para tal efecto, inicialmente la S. debe señalar que en el Sistema General de Seguridad Social en Salud se produjo un cambio trascendental con la expedición de la Ley 1753 de 2015[67], pues los nietos que tradicionalmente eran vinculados al sistema a través de la figura del cotizante dependiente, ahora son expresamente reconocidos como beneficiarios, sin tener que asumir el pago de una cotización o aporte adicional[68]. En efecto, el literal f) del artículo 218 de la ley en cita establece que, como miembros del núcleo familiar, pueden ser inscritos “los hijos de los beneficiarios y hasta que dichos beneficiarios conserven su condición”.

   Esta regla de cobertura no aparece ni en la Ley 352 de 1997, ni en el Decreto 1795 de 2000, por lo que los afiliados cotizantes a dicho régimen exceptuado, no pueden incluir dentro de sus beneficiarios, como sí ocurre en el Sistema General de Salud, a los nietos de sus hijos menores de edad. La falta de este beneficio en el régimen exceptuado de la Policía Nacional se traduce, por una parte, en un desconocimiento del principio de igualdad, por cuanto el mandato de especialidad que rige a los sistemas excluidos de la Ley 100 de 1993, impide que se introduzcan desmejoras en su cobertura, que sean contrarias al principio de razonabilidad[69]; y por la otra, porque la restricción previamente mencionada resulta incompatible con los principios de universalidad e integralidad[70], al desconocer la necesidad de ampliar la cobertura del sistema a favor de los niños recién nacidos, cuyos padres todavía tienen la condición de beneficiarios (v.gr. los hijos menores de edad) y esa situación no se ha visto afectada como resulta-do de la paternidad.

   En concreto, en cuanto a la razonabilidad de la medida, se advierte que si bien es válido que el legislador establezca diferencias entre los regímenes exceptuados y el Sistema General de Salud, incluso disminuyendo algunos amparos del primero, siempre que en términos generales la cobertura que se ofrezca sea más favorable al afiliado; lo cierto es que, en cuanto a la protección que se otorga al núcleo familiar, la exclusión que se dispone frente a los nietos en el Subsistema de la Policía Nacional, no resulta necesaria, ni proporcional.

   En efecto, aun cuando la limitación al número de beneficiarios tiene la entidad suficiente para generar un ahorro al sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, lo que haría que la medida resulte idónea respecto de la finalidad de evitar un riesgo financiero en dicho régimen exceptuado. No sucede lo mismo en lo que atañe a su necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, por cuanto las otras medidas a las cuales podría acudir el accionante, son más onerosas frente al grado de protección que demanda el derecho a la salud. Tal es el caso se someter a un bebé recién nacido al proceso de encuesta SISBEN para ingresar al régimen subsidiado, o de requerir la afiliación a cargo de su progenitor mayor de edad, frente a quien se constató que no tiene cobertura del sistema y al parecer carece de ingresos económicos para asumir su cuidado y protección.

   3.4.4.4. Ante esta circunstancia que implica la infracción de varios mandatos constitucionales, la fórmula de solución se brinda por la propia Carta Política, en el artículo 4[71], y por el numeral 6 del artículo 29 del Decreto 2591 de 1991[72], los cuales permiten acudir a la excepción de inconstitucionalidad, con el propósito de inaplicar una norma incompatible con los derechos fundamentales, como ocurre, en este caso, con el artículo 24 del Decreto 1795 de 2000[73], que excluye de la posibilidad de ser incluido como parte del núcleo familiar a “los hijos de los beneficiarios y hasta que dichos beneficiarios conserven su condición”, prevista en el Sistema General de Seguridad Social en Salud[74], lo que pone en riesgo el componente de acceso del derecho a la salud del menor J.M.M., como ha sido expuesto en esta providencia. Sobre el particular, cabe reiterar que el citado derecho siempre ha tenido el carácter de fundamental en el caso de los niños, conforme se dispone en el artículo 44 del Texto Superior[75].

   Como consecuencia de esta inaplicación, a juicio de esta S., en concordancia con lo expuesto en relación con la coherencia que, como mínimo, debe existir entre los regímenes exceptuados y el Sistema General en Salud, de acuerdo con los principios de universalidad, solidaridad e integralidad; lo procedente es, por analogía, extender la regla relativa a los beneficiarios del Sistema General al régimen exceptuado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, al menos dentro de las dinámicas del caso objeto de estudio, donde la madre del recién nacido es también menor de edad.

   3.4.4.5. Nótese que incluso bajo la protección otorgada no existiría una afectación real a la sostenibilidad de dicho régimen de salud, entre otras, por las siguientes razones: en primer lugar, aplicando de manera analógica la norma señalada en el artículo 218 de la Ley 1753 de 2015, la calidad de beneficiario, en el caso de “los hijos de los beneficiarios”, puede subsistir hasta tanto estos últimos mantengan su condición, luego se trata de una prerrogativa que se extinguirá en un plazo indeterminado pero cierto, es decir, mientras ella continúe vigente; y, en segundo lugar, se trata de una figura que aplica para afiliados cotizantes, luego existe una carga económica en cabeza de esa persona que debería cubrir los costos básicos de su acceso.

   En el asunto bajo examen, como se destacó en el acápite de antecedentes, el señor M.G. pertenece al grupo de afiliados sometidos al régimen de cotización, lo que supone una erogación de su parte que incide en la financiación del Subsistema de Salud de la Policía Nacional. De allí que, con los elementos probatorios obrantes en el expediente, no pueda considerarse que la afiliación del menor J.M.M. conlleve, en sí mismo considerado, un riesgo para su sostenibilidad económica.

   3.4.4.6. Por consiguiente, en la medida en que la autoridad judicial de primera instancia denegó el amparo, a partir de consideraciones que no tuvieron en cuenta el cambio normativo que se dio como consecuencia de la entrada en vigencia de la Ley 1753 de 2015, se revocará dicha decisión y, en su lugar, se concederá el amparo solicitado. Para ello, luego de ordenar la inaplicación para el caso concreto del artículo 24 del Decreto 1795 de 2000, se dispondrá que la Seccional V. delC. de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional afilie, como beneficiario del señor L.M.G., al menor J.M.M., dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a notificación de esta providencia, en los términos dispuestos en el literal f) del artículo 163 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 218 de la citada Ley 1753 de 2015.

En mérito de lo expuesto, la S. Tercera de Revisión de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución