Sentencia de Tutela nº 036/17 de Corte Constitucional, 26 de Enero de 2017

1. El señor F.A.G.U. presentó acción de tutela contra S.S. EPS, solicitando la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la igualdad, los cuales, a su juicio, fueron vulnerados por la negativa de la accionada de suministrar el medicamento R. 20 mg, el cual fue formulado al accionante por un médico no adscrito a la mencionada EPS.

2. Como pretensiones de su demanda, el accionante solicitó al juez de tutela: (i) ordenar a S.S. EPS que entregue el medicamento R. 20 mg; (ii) ordenar a la EPS accionada que garantice la entrega permanente de dicho medicamento en la cantidad y periodicidad que se requiera; (iii) prevenir para que no vuelvan a ocurrir las acciones que motivaron la presentación de la acción de tutela, so pena de que se aplique las sanciones dispuestas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991; y (iv) ordenar al Ministerio de Salud que reembolse el valor de los gastos en los que incurra la EPS-S accionada por concepto de cumplimiento de las órdenes de amparo.

3. El señor F.A.G.U., de 79 años de edad[1], está afiliado al Régimen Subsidiado de Seguridad Social en Salud, a través de S.S. EPS[2], tiene un puntaje de 12.15 en el Sisbén[3] y afirma que es víctima del desplazamiento forzado.

4. El accionante utiliza de manera permanente silla de ruedas como consecuencia de un accidente cerebrovascular ocurrido en noviembre de 2012, y le fue diagnosticada una falla cardíaca y de fibrilación auricular con riesgo de embolia cerebral, razón por la cual debe tomar anticoagulantes[4], entre otros medicamentos.

5. Afirmó en su escrito de tutela que el médico tratante adscrito a la EPS-S accionada le formuló el anticoagulante R. 20 mg, el cual fue suministrado por C. desde el día ocho (8) de diciembre de 2013 hasta el diecisiete (17) de diciembre de 2015[5].

   No obstante, a partir de las pruebas aportadas al proceso de tutela se demostró que el medicamento R. fue formulado al paciente el veinte (20) de enero de 2016. En efecto, se tiene que en la fecha indicada, el cardiólogo F.M.F.H. atendió al actor, a través del Programa de Falla Cardíaca que ofrece el Hospital Universitario San Vicente Fundación a la población de escasos recursos. En atención a los antecedentes médicos y a la situación personal del actor, el mencionado cardiólogo ordenó el suministro del anticoagulante R. 20 mg[6], en reemplazo del medicamento W. que venía tomando el paciente[7]. Afirmó el médico que el anticoagulante recetado estaba excluido del POS, razón por la cual diligenció el formato de justificación requerido por el Comité Técnico Científico, para el suministro de servicios NO POS. Sin embargo, no indicó si la orden y/o el formato de justificación requerido por el Comité Técnico Científico fueron radicados ante la EPS accionada.

6. En el mismo sentido, se evidencia en el escrito de tutela que en la farmacia de la EPS le informaron que el R. estaba excluido del POS. Indicó que dicho medicamento tiene un valor de $160.100 mensuales[8], los cuales no puede costear en la medida que no trabaja y sus ingresos dependen exclusivamente del subsidio de tercera edad que recibe del Estado.

7. Por lo anterior, el señor G.U. presentó acción de tutela contra S.S. EPS, solicitando la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la igualdad, los cuales considera fueron19 vulnerados como consecuencia de la negativa de la entidad accionada de entregar el medicamento R., formulado para el tratamiento de los problemas de coagulación sanguínea que padece. Con base en lo anterior, solicitó al juez de tutela se concedan las pretensiones anteriormente relacionadas (ver supra. numeral 2).

   S.S. EPS / Alianza Medellín (Antioqui

   1. EPS S.A.S.

8. El apoderado de Alianza Medellín EPS S.A.S., en nombre de S.S. EPS-S, solicitó declarar improcedente la acción de tutela. Adujo que “dentro de los anexos de la tutela no se aportó el acervo probatorio que se describe (Medicamento Ribaraxoban), ya que sin la orden médica emitida por el médico tratante no se puede realizar las respectivas autorizaciones dentro de la entidad”[9] (Subrayado fuera del original)[10]. Así mismo, manifestó que el tutelante no presentó la copia del formato de justificación NO POS-S, para que la EPS accionada pudiese elevar el caso a análisis del Comité Técnico Científico.

   Por otro lado, alegó que no se cumplen con los requisitos establecidos por la jurisprudencia para la prestación de servicios NO POS. En concreto, manifestó: “(i) (…) debe existir vulneración de un derecho fundamental (…), por lo que en el caso concreto, la EPS no vulnera o coloca en riesgo derecho fundamental alguno; (ii) debe ser prescrito por un médico tratante de la EPS, por esta misma razón, se le solicita al despacho requiera al médico tratante para que amplíe su justificación médica; (iii) la persona debe estar en un estado de indefensión manifiesta, en el sentido, de que no cuenta con los recursos económicos para sufragar los gastos de los servicios; (iv) se debieron haber agotado todas las alternativas incluidas dentro del POS y la manifestación del médico tratante de no existir otro método alternativo en el POS, por lo que somos insistentes en el requerimiento del médico tratante para dar a conocer su justificación”[11].

   Finalmente, con base en la sentencia C-252 de 2010, solicitó de manera subsidiaria que la Dirección Seccional de Salud de Antioquia ordene el pago al FOSYGA de los servicios que llegasen a ser autorizados por el fallo de tutela.

   Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia

9. El Secretario Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia (SSSA) solicitó exonerar a dicha entidad de la responsabilidad por la vulneración de los derechos fundamentales del actor. Además, pidió garantizar las atenciones en salud que requiere el tutelante que se encuentren o no contempladas en el POS y autorizar el suministro de servicios no catalogados como servicios de salud[12].

   En cuanto a los servicios no incluidos en el POS, indicó que el marco normativo se encuentra definido en la Resolución 1479 de 2015, en la Resolución Departamental 192975 del 27 de mayo de 2015, y en la Circular externa 017 de 2915 expedida por la Superintendencia de Salud. En ese sentido, señaló que la Resolución 1479 de 2015 estableció el modelo centralizado y el descentralizado para garantizar el acceso de los usuarios del régimen subsidiado a los servicios NO POS. De acuerdo con el artículo 4º de la resolución precitada, cada Departamento debe adoptar alguno de los modelos con fundamento en las necesidades y exigencias que tenga. En ejercicio de esa potestad, la SSSA emitió la Resolución Departamental 192975, adoptando el modelo descentralizado para la prestación de los servicios no cubiertos con los subsidios a la demanda, el cual impone el deber a las EPS de garantizar el acceso a los usuarios de todos los servicios de salud que requiera (POS y NO POS)[13].

   Manifestó que, para el caso del Departamento de Antioquia, le corresponde a la EPS del régimen subsidiado gestionar, autorizar y garantizar todos los servicios de salud que requiera los pacientes (POS y NO POS) y las IPS no pueden obstaculizar el acceso a los afiliados aduciendo inconvenientes de índole administrativo o estableciendo barreras de acceso, so pena de que se les inicie procesos sancionatorios por parte de la Superintendencia de Salud.

   Por último, adujo que corresponde al juez de tutela verificar que el tutelante haya agotado los mecanismos que están a su alcance para obtener por parte de la EPS las autorizaciones de los servicios de salud que requiere.

   Hospital Universitario San Vicente de Paul Fundación

10. El Juzgado Octavo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín avocó conocimiento de la presente acción de tutela, y vinculó al Hospital Universitario San Vicente de Paul Fundación con el fin de que informara si el cardiólogo F.M.F. atendió al accionante el 20 de enero de 2016, a través de S.S. EPS, Alianza Medellín Antioquia S.A.S., y en caso de que fuera positiva la respuesta, indicara cuál es el procedimiento que sigue el médico cuando prescribe medicamentos NO POS. En respuesta a los anteriores interrogantes, el médico manifestó:

    “(i) Es cierto que atendió al actor el 20 de enero de 2016, mediante el Programa de Falla Cardíaca del Hospital Universitario San Vicente Fundación, que beneficia a población de escasos recursos.

    (ii) No es cierto que atendió al actor a través de S.S. EPS.

    (iii) El paciente sufre falla cardíaca y de fibrilación auricular con riesgo alto de embolia, por lo tanto, necesita tomar anticuagulante (sic).

    (iv) El actor estuvo tomando W., pero debido a que no era fácil su administración porque no podía hacerse los controles médicos necesarios, el médico resolvió cambiar el medicamento por el R., debido a que con el consumo de una tableta cada 24 horas el paciente queda anticuagulado (sic) adecuada y consistentemente. Señaló que “[d]icho medicamento tiene aprobación mundial para su uso y por INVIMA, pero aún no hace parte de los fármacos del POS, por lo cual se llenó formato CTC (Comité Técnico Científico) en donde se justifica la razón del por qué se decidió prescribir este medicamento (….)”[14].

    Ciudadano F.R., nieto del accionante

11. El Juzgado Octavo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín, intentó comunicarse vía telefónica con el accionante a fin de conocer si la prescripción médica emitida por el cardiólogo externo había sido radicada ante S.S. EPS-S, sin embargo, solo logró comunicarse con el señor F.R., nieto del accionante, quien manifestó que “no tiene certeza si se radicó la orden”[15].

12. El Juzgado Octavo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín declaró improcedente la acción de tutela, al considerar que el accionante no puso en conocimiento de la EPS accionada la orden médica del R., ni la justificación NO POS del mismo, motivo por el cual no pudo el Comité Técnico Científico de S.S. EPS desvirtuar el concepto emitido por el médico adscrito al Hospital Universitario.

    Manifestó que si bien es deber de las EPS garantizar a sus afiliados todos los servicios médicos requeridos, sean POS o NO POS-S, sin que le sea permitido poner barreras administrativas, ello no exime a los afiliados del deber mínimo de solicitar a la entidad el servicio requerido, cuando este no tiene la capacidad económica para proveérselos.

    En el caso concreto, S.S. EPS-S solo tuvo conocimiento de los requerimientos del actor con la presentación de la acción de tutela, situación que descartó que se hubiere negado el suministro del medicamento. Consideró que, aunque se podría estar amenazando el derecho a la salud del actor por la falta del R., lo cierto es que no existe constancia que la EPS-S accionada haya negado su suministro, incluso el mismo nieto del actor manifestó en el curso del proceso que no tenía claro si se había radicado la orden ante la entidad accionada[16].

    Por estas razones, el a quo concluyó que la acción constitucional es improcedente debido a que no puede suplir los procedimientos previamente establecidos en la ley. Además, el juez de tutela no está facultado para autorizar el suministro de un medicamento que no ha sido negado por la EPS-S, precisamente cuando ésta desconoce la necesidad del mismo.

13. Esta Corte es competente para conocer de esta acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así como en virtud del Auto del veintisiete (27) de septiembre de 2016, expedido por la S. de Selección de Tutela Número Nueve de esta Corte, que decidió someter a revisión las decisiones adoptadas por los jueces de instancia.

    2. CUESTIONES PREVIAS – PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA

14. En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la reiterada jurisprudencia constitucional dictada en la materia[17] y los artículos concordantes del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario, razón por la cual, sólo procede excepcionalmente como mecanismo de protección definitivo cuando: (i) el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, (ii) existiendo otro mecanismo, carezca de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales, en las circunstancias del caso concreto; de otro lado, procederá como mecanismo transitorio cuando se interponga para evitar la consumación de un perjuicio irremediable[18]. En el evento de proceder como mecanismo transitorio, el accionante deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela y la protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez ordinario[19].

15. Teniendo en cuenta lo anterior, a continuación se realizará un análisis en el caso concreto de la procedencia de la acción de tutela.

    Procedencia de la acción de tutela – Caso concreto

16. Legitimación por activa: El señor F.A.G.U., titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, presentó la acción de tutela a nombre propio acorde con lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta Política[20] y el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[21].

17. Legitimación por pasiva: El numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991[22] establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de un particular, cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud, como es el caso de S.S. EPS-S, entidad accionada dentro del presente trámite de tutela.

18. Inmediatez: Este requisito de procedibilidad impone la carga al demandante de interponer la acción de tutela en un término prudente y razonable respecto del hecho o la conducta que causa la vulneración de sus derechos fundamentales[23]. En el caso concreto, de acuerdo con lo sostenido por el actor, la suspensión del suministro del medicamento R. 20 mg se produjo el 17 de diciembre de 2015, mientras que la presente tutela, fue presentada el día 19 de abril de 2016, es decir que, sólo transcurrieron aproximadamente 4 meses entre los hechos que originaron el presente trámite y la interposición de la solicitud de amparo; término que la S. considera prudente y razonable para el ejercicio de la acción[24].

19. Subsidiariedad: Conforme con el artículo 86 de la Carta y el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela circunscribe la procedencia del amparo a tres escenarios: (i) la parte interesada no dispone de otro medio judicial de defensa; (ii) existen otros medios de defensa judicial, pero son ineficaces para proteger derechos fundamentales en el caso particular, o (iii) para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

    En relación con la protección del derecho fundamental a la salud, el legislador mediante las Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011 otorgó a la Superintendencia Nacional de Salud una competencia jurisdiccional para resolver una serie de controversias que se presentan entre los usuarios del Sistema de Salud y las entidades que lo conforman. En concreto, el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, establece, entre otras cosas, que dicha autoridad podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, los asuntos relacionados con la “cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario”. Así mismo, es competente para decidir “sobre las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo”.

    Frente a la idoneidad y eficacia del medio de protección dispuesto ante la Superintendencia Nacional de Salud, este Tribunal teniendo en cuenta el marco legal que desarrolla el funcionamiento de dicho mecanismo, determinó: “(…) los usuarios del sistema general de salud cuentan con un mecanismo expedito, célere e informal que, a priori, puede calificarse como idóneo y eficaz para la protección y restablecimiento de los derechos que resulten afectados en el marco de la relación que mantienen con las entidades promotoras de salud”[25].

    Para asegurar la accesibilidad al mecanismo jurisdiccional, la norma dispuso, entre otros, (i) la posibilidad de ejercer la acción sin formalidad ni autenticación, (ii) la posibilidad de actuar directamente, es decir, sin necesidad de actuar a través de apoderado, (iii) un término supremamente corto para el fallo, de 10 días, (iv) la prevalencia de la informalidad en el procedimiento. Tanto el mecanismo, como los requisitos de procedibilidad han sido entendidos por la Corte “dados los derechos involucrados en este tipo de controversias, la Ley 1437 de 2011 revistió de mayor celeridad e informalidad al trámite en aras de una protección eficaz de los derechos de los usuarios”[26].

    A partir las anteriores bases normativas, la jurisprudencia en las mencionadas sentencias ha establecido con claridad que el mecanismo principal para exigir prestaciones a cargo de las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud es aquel regulado por el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, modificado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011. No obstante, en consideración de la naturaleza residual y subsidiaria que caracteriza la acción de tutela (art. 86 Superior), precisó: “(…) Con todo, la existencia de una vía ordinaria principal, en este caso la acción ante la Superintendencia de Salud, no descarta de forma absoluta la acción de tutela, pues ésta, como se estableció desde su previsión en la Carta Política, procede directamente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o cuando el instrumento ordinario, en concreto, no resulte idóneo para la protección y restablecimiento de derechos constitucionales fundamentales amenazados o afectados”[27].

    Conforme con lo anterior, si bien es cierto que existe un mecanismo judicial, principal, ordinario, informal y sumario que se ejerce ante la Superintendencia de Salud para la efectiva protección del derecho a la salud, también lo es que, procede excepcionalmente la acción de tutela para garantizar la salvaguarda de dicho derecho, cuando a partir del análisis de las circunstancias del caso concreto, el juez de tutela considere que debe proceder para evitar un perjuicio irremediable. En ese evento, prima facie, la acción de tutela procede como mecanismo transitorio hasta tanto el actor acuda a la jurisdicción ordinaria y en ella se resuelva el problema planteado. Sin embargo, excepcionalmente, será posible que se conceda la protección definitiva del derecho vulnerado, cuando, entre otros factores, las circunstancias del caso concreto y el sentido de la orden de amparo lo justifiquen.

    En el caso concreto, esta S. reconoce que a pesar de existir un mecanismo idóneo y eficaz, este es un caso especial en el que la acción de tutela puede ser utilizada para evitar que se cause un perjuicio irremediable a un sujeto de especial protección constitucional. Esto es así, por cuanto en el expediente se encuentra probado que (i) el actor es un sujeto de avanzada edad (79 años); (ii) padece falla cardíaca y de fibrilación auricular con riesgo alto de embolia cerebral, razón por la cual necesita tomar anticoagulante para evitar la formación de trombos; (iii) utiliza silla de ruedas de manera permanente por las secuelas ocasionadas por el accidente cerebrovascular que sufrió en el año 2012; (iv) está afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud a través del régimen subsidiado y se encuentra registrado en el Sisben, con un puntaje de 12.15; y (v) afirma que es víctima del desplazamiento forzado.

    Conforme a lo anterior, esta S. de Revisión concluye que se acredita el requisito de subsidiariedad, en tanto la existencia de un perjuicio irremediable justifica la procedencia excepcional de la presente acción de tutela. Advierte la S. que los efectos de esta decisión serán definidos cuando se resuelva el caso concreto, por cuanto, en este asunto particular, es necesario el análisis conjunto de la situación del actor, la forma en que se violó el derecho y el sentido de la orden de amparo, para determinar si se concede la tutela como mecanismo transitorio o definitivo de protección.

    3. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN

20. Acorde con los fundamentos fácticos expuestos en la Sección I de esta providencia, le corresponde a la S. Tercera de Revisión determinar si en el presente caso:

    - ¿Se vulneró el derecho fundamental a la salud del señor F.A.G.U., al negarse la entidad prestadora de salud a autorizar la entrega de un medicamento prescrito por un médico externo a su red de servicios, bajo la consideración de que el accionante no radicó la orden médica expedida por el médico tratante adscrito a la EPS-S, como tampoco el formato de justificación de suministro de medicamentos NO POS ante el Comité Técnico Científico?

    - ¿Vulneró S.S. EPS-S el derecho fundamental a la salud, en su faceta al diagnóstico, del señor F.A.G.U., al no descartar a partir de información científica el concepto emitido por el médico no adscrito a la EPS-S accionada, que ordenó el suministro del medicamento R. al paciente, en lugar del anticoagulante W. que aquel venía tomando por orden de su médico tratante?

21. Dado que la problemática expuesta ya ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial por parte de esta Corte, como consecuencia de la revisión de acciones de tutela que incluyen supuestos fácticos análogos, en esta ocasión, la S. de Revisión reiterará brevemente: (i) la jurisprudencia constitucional referente al derecho fundamental a la salud; y (ii) la jurisprudencia relevante relacionada con el derecho al diagnóstico como componente integral del derecho a la salud. Finalmente, analizará el caso concreto.

    4. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

22. La Constitución Política dispone, en su artículo 48, que la Seguridad Social es un derecho irrenunciable y un servicio público a cargo del Estado, cuyo acceso debe garantizarse a todas las personas y debe prestarse siguiendo los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte la seguridad social es un derecho de raigambre fundamental, cuyo contenido se puede definir como el “conjunto de medidas institucionales tendientes a brindar progresivamente a los individuos y sus familias, las garantías necesarias frente a los distintos riesgos sociales que puedan afectar su capacidad y oportunidad, en orden a generar los recursos suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad del ser humano”[28].

23. A su vez, el artículo 49 de la Constitución[29] dispone que la salud tiene una doble connotación: (i) como derecho fundamental del que son titulares todas las personas; y (ii) como servicio público de carácter esencial cuya prestación es responsabilidad el Estado[30].

24. En concordancia con lo anterior, el artículo 365 de la Carta dispone que los servicios públicos son inherentes a la finalidad del Estado Social de Derecho, y su prestación deberá efectuarse de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, con el fin de materializar los fines esenciales de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales.

25. Inicialmente, la jurisprudencia constitucional consideró que el derecho a la salud, por estar comprendido en el capítulo de los derechos económicos sociales y culturales (DESC), no era susceptible de protegerse a través de la acción de tutela, a menos que se demostrara que por conexidad, al no protegerse este derecho se estaba vulnerando otro derecho fundamental como la vida o la dignidad humana de las personas[31].

26. Más adelante el Legislador, con la finalidad de desarrollar el mandato constitucional contenido en los artículos 48 y 49 Superiores, expidió la Ley 100 de 1993, mediante la cual se creó, entre otros, el Sistema de Seguridad Social en Salud. En el artículo 2º de esta norma, se establecieron como principios rectores la eficiencia, la universalidad, la solidaridad, la integralidad, la unidad y la participación.

27. La jurisprudencia constitucional al desarrollar los principios rectores del Sistema de Seguridad Social Integral, ha establecido la continuidad en la prestación del servicio como elemento definitorio del derecho fundamental a la salud, que deviene quebrantado por la interrupción o intermitencia que genere o aumente el riesgo contra la calidad de vida. Razón por la cual, para la Corte es de suma importancia asegurar una eficiente, constante y permanente prestación de los servicios de salud, según corresponda, con el fin de ofrecer a las personas “la posibilidad de vivir una vida digna y de calidad, libre, en la medida de lo factible, de los padecimientos o sufrimientos que sobrevienen con las enfermedades”[32].

28. Con fundamento en lo anterior, el Legislador mediante la Ley Estatuaria 1751 de 2015 reconoció el carácter fundamental e irrenunciable que comporta el derecho a la salud. En el artículo 8º, precisó que la atención en materia de salud debe prestarse de manera integral, es decir, que “los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador”. El aparte normativo advierte que en ningún caso se podrá fragmentar la responsabilidad en la prestación de un servicio médico.

29. Dado que, como lo ha sostenido esta Corte, el concepto de integralidad no implica que la atención médica opere de manera absoluta e ilimitada, sino que la misma se encuentra condicionada a lo que establezca el diagnóstico médico, la S. a continuación analizará el derecho al diagnóstico y su relación inescindible con el derecho a la salud.

    5. DERECHO AL DIAGNÓSTICO COMO COMPONENTE INTEGRAL DEL DERECHO A LA SALUD. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

30. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional y diferentes disposiciones legales[33], el principio de integralidad en materia de salud ha sido entendido como el derecho que tiene el paciente a recibir una atención médica completa, esto es, que le sean suministrados todos los servicios que requiera para garantizar su vida e integridad física, psíquica y emocional.

31. La Corte Constitucional ha definido que el derecho al diagnóstico, en tanto faceta del derecho fundamental a la salud, es la garantía que tiene el paciente de “exigir de las entidades prestadoras de salud la realización de los procedimientos que resulten precisos con el objetivo de establecer la naturaleza de su dolencia para que, de esa manera, el médico cuente con un panorama de plena certeza sobre la patología y determine ‘las prescripciones más adecuadas’ que permitan conseguir la recuperación de la salud, o en aquellos eventos en que dicho resultado no sea posible debido a la gravedad de la dolencia, asegurar la estabilidad del estado de salud del afectado”.[34]

    La jurisprudencia constitucional ha señalado que son tres las etapas de las que está compuesto un diagnostico efectivo, a saber: identificación, valoración y prescripción. La etapa de identificación comprende la práctica de los exámenes previos que se ordenaron con fundamento en los síntomas del paciente. Una vez se obtengan los resultados de los exámenes previos, se requiere una valoración oportuna y completa por parte de los especialistas que amerite el caso, quienes, prescribirán los procedimientos médicos que se requieran para atender el cuadro clínico del paciente[35].

32. Teniendo en cuenta lo anterior, es dado afirmar que a través del diagnóstico médico es posible definir, en términos de cantidad y periodicidad, los servicios médicos y el tratamiento que se debe adelantar para garantizar de manera efectiva la salud del paciente y su integridad personal. Por ello, el diagnóstico ha sido entendido no solo como un instrumento que permite la materialización de una atención integral en salud, sino también como un derecho del paciente a que el profesional competente evalúe su situación y determine cuáles son los servicios, procedimientos, insumos y/o tecnologías que requiere para preservar o recuperar su salud.

33. En cuanto al tema relativo al grado de vinculatoriedad que tiene el diagnóstico, la Corte ha sostenido que el concepto expedido por el médico tratante adscrito a la red prestacional de la EPS a la que se encuentra afiliado el usuario, es el principal criterio para definir los servicios de salud requeridos. Ello, primero, por ser la persona capacitada en términos técnicos y científicos y, segundo, por ser el profesional que conoce el historial médico del paciente. No obstante, también ha reconocido que el diagnóstico del médico tratante no es absoluto, pues el concepto de un médico externo puede ser vinculante, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes supuestos:

    “a. La entidad conoce la historia clínica particular de la persona y, al tener noticia de la opinión emitida por un médico ajeno a su red de servicios, no la descarta con base en información científica.

    2. Los médicos adscritos valoraron inadecuadamente a la persona que requiere el servicio.

    3. El paciente ni siquiera ha sido sometido a la valoración de los especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión.

    4. La entidad ha valorado y aceptado los conceptos de médicos no inscritos como “tratante”, incluso en entidades de salud prepagadas, regidas por contratos privados.”[36]

    En esos eventos, el concepto médico externo vincula a la entidad prestadora del servicio, obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones suficientes, razonables y científicas, adoptadas en el contexto del caso concreto. Tal resultado puede ser derivado del concepto de uno o varios médicos adscritos a la EPS.

34. Por otro lado, en la sentencia T-904 de 2014, esta Corte precisó que la exigencia de un diagnóstico o concepto médico para suministrar el medicamento, incluido o no en el POS, impone un límite al juez constitucional, en tanto no puede ordenar el reconocimiento de un servicio sin la existencia previa de un concepto profesional, en el que se determine la pertinencia del tratamiento a seguir respecto de la situación de salud por la que atraviesa el enfermo, pues de hacerlo estaría invadiendo el ámbito de competencia de la lex artis que rige el ejercicio de la medicina.

35. En conclusión, el derecho al diagnóstico es un aspecto integrante del derecho a la salud, por cuanto es indispensable para determinar cuáles son los servicios y tratamientos que de cara a la situación del paciente resultan adecuados para preservar o recuperar su salud. En lo que respecta al diagnóstico del médico tratante adscrito a la EPS, la Corte ha determinado que no es absoluto, en tanto el concepto de un médico externo puede llegar a ser vinculante, entre otros casos, cuando la EPS conoce la historia clínica particular de la persona y, al tener noticia de la opinión emitida por un médico ajeno a su red de servicios, no la descarta con base en información científica.

    6. SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO

36. En el asunto que ocupa la atención de la S., el señor F.A.G.U., de 79 años de edad, interpuso acción de tutela contra S.S. EPS-S, solicitando la protección de sus derechos fundamentales a la vida, la salud, la seguridad social y la igualdad, los cuales considera fueron vulnerados por la negativa de la accionada de suministrar el medicamento R., que fue formulado por un médico no adscrito a EPS a la que se encuentra afiliado el paciente, para dar tratamiento al problema de coagulación sanguínea que este padece.

    Frente a los cargos expuestos en la demanda de tutela, S.S. EPS-S solicitó declarar improcedente la acción de tutela, en concreto, por dos razones: (i) el actor no aportó con la demanda de tutela prueba de la orden médica emitida por el médico tratante, entiéndase adscrito a la EPS-S[37], por lo tanto, no puede hacerse la respectiva autorización[38]. En ese sentido, adujo que “es lógico y entendible que la EPS no pueda autorizar la prestación de un servicio si este no ha sido debidamente ordenado por el médico”[39]; y (ii) el accionante no presentó la copia del formato de justificación NO POS-S, para que la EPS accionada pudiese elevar el caso a análisis del Comité Técnico Científico[40]. Por ello, requirió al juez de tutela para que vinculara al médico tratante al proceso, a fin de que ampliara la justificación sobre la necesidad de suministrar el anticoagulante solicitado por el accionante.

37. Por su parte, el Juzgado Octavo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín, en sentencia de única instancia, declaró improcedente el amparo, en síntesis, por considerar que no existe prueba de que la orden médica, ni la justificación de medicamentos NO POS-S, hubieran sido presentadas ante la EPS-S accionada, para así someter el asunto ante el Comité Técnico Científico. En esa medida, consideró que no se puede afirmar que la accionada violó los derechos del actor, porque al no haber tenido conocimiento de la orden médica, no pudo negar la entrega del medicamento.

38. A partir de los elementos probatorios allegados al proceso, los hechos que fueron probados y lo que dispone la jurisprudencia constitucional en materia del derecho a salud, en su faceta al diagnóstico, procede esta S. de Revisión a resolver el asunto sub judice. Por ello, en primer lugar, determinará si la entidad accionada vulneró el derecho fundamental a la salud del señor F.A.G.U., al negarse a autorizar la entrega de un medicamento prescrito por un médico externo a su red de servicios, bajo la consideración de que el accionante no radicó la orden médica expedida por el médico tratante adscrito a la EPS-S, como tampoco el formato de justificación de suministro de medicamentos NO POS ante el Comité Técnico Científico.

39. En lo que respecta a la presentación del actor de la orden médica, emitida por el cardiólogo externo, ante S.S. EPS-S, y el formato de justificación de un medicamento NO POS, el acervo probatorio demuestra que:

    (i) El actor no aportó soporte alguno de que hubiera presentado o radicado ante la EPS-S accionada los documentos referidos, incluso no afirmó que lo hubiera hecho, tan solo señaló en la demanda de tutela que la entrega de dicho medicamento fue suspendida desde diciembre de 2015 y que “Fui a reclamarlo en la farmacia de la EPS en donde me dijeron que el mismo no se encontraba dentro del listado oficial de medicamentos del POS”[41], esto sin precisar la fecha de la reclamación.

    (ii) En la contestación de la demanda, S.S. EPS-S negó que le hubiese sido presentada la orden médica emitida por el médico tratante, así como el formato de justificación de medicamentos NO POS-S, refiriéndose al tratamiento de R. formulado por el médico no adscrito a la EPS-S.

    (iii) El cardiólogo F.M. Fortich del Hospital Universitario San Vicente de Paul Fundación manifestó ante el juez de tutela que, primero, no atendió al actor a través de la EPS-S accionada, sino en el marco del Programa de Falla Cardíaca que ofrece dicho hospital, segundo, formuló el anticoagulante NO POS-S y, tercero, “llenó formato CTC”.

    (iv) El juez de tutela adelantó las gestiones a fin de recaudar pruebas que permitieran establecer si se presentó la orden médica ante la accionada, y el formato de justificación, sin embargo, después de diferentes intentos, únicamente se evidencia una declaración del nieto del actor, quien se pronunció en el sentido de que desconocía “si la radicaron ante la EPS”[42].

    Con base en lo anterior, es posible colegir que no existen elementos de juicio que conduzcan a determinar con certeza que la prescripción del medicamento R., emitida por el médico adscrito al Hospital Universitario y, el formato de justificación de medicamentos NO POS, fueron presentados ante S.S. EPS-S. Tampoco es factible inferir, a partir de las pruebas que reposan en el expediente, que se hubiera puesto en conocimiento de la accionada dicha orden médica, previo a la interposición de la acción de tutela. En consecuencia, no es posible afirmar con grado de certeza que la EPS-S accionada hubiera negado la entrega del medicamento previo a la interposición de la acción de tutela.

40. No obstante lo anterior, aunque le asiste la razón al juez de tutela en cuanto a la falta de soportes que demuestren la presentación de la orden médica ante la EPS-S accionada, así como la presentación del formulario de justificación ante el Comité Técnico Científico, no comparte la S. la decisión que este adoptó en el sentido de declarar improcedente el amparo, puesto que se observa que con la contestación de la acción de tutela, S.S. EPS-S negó el suministro del medicamento R. con desconocimiento de la prescripción médica emitida por el cardiólogo externo y, sin consideración de los hechos que demostraban una amenaza latente sobre el derecho fundamental a la salud dada la condición de debilidad manifiesta del actor, así como la inminencia de la ocurrencia de un perjuicio irremediable[43].

    Unido a ello, es importante resaltar que de acuerdo con el concepto rendido por el médico no adscrito a la EPS-S, se evidencia que el accionante cuenta con dos prescripciones médicas para tratar la misma patología. En efecto, el cardiólogo vinculado al Hospital Universitario San Vicente Fundación que atendió al actor en el marco del Programa de Falla Cardíaca, manifestó que al paciente le fue ordenado por el médico tratante el anticoagulante W., pero resolvió cambiar este medicamento por uno de última generación llamado R.. El médico justificó dicho cambio, en síntesis, porque el suministro de la W. requiere de exámenes constantes de laboratorio a los cuales el paciente difícilmente puede acudir por los problemas que tiene para movilizarse, tanto por su enfermedad como por sus escasos recursos, contrario a lo que ocurre con el R., “el cual tiene la ventaja de que con una tableta cada 24 horas mantiene al paciente anticoagulado adecuada y consistentemente”[44]. Por lo anterior, no hay duda alguna de que el actor tiene la necesidad de recibir un anticoagulante, no obstante existen dos diagnósticos que recomiendan tratamientos distintos para la enfermedad de falla cardíaca y fibrilación auricular que este padece. Por un lado, está el concepto del médico tratante de la EPS accionada que consideró pertinente suministrar W. al paciente, y por otro, el diagnóstico emitido por el cardiólogo externo que estimó necesario el consumo de R..

41. Por lo anterior, en segundo lugar, le corresponde a la S. determinar si vulneró S.S. EPS-S el derecho fundamental a la salud, en su faceta al diagnóstico, del señor F.A.G.U., al no descartar a partir de información científica el concepto emitido por el médico no adscrito a la EPS-S accionada, que ordenó el suministro del medicamento R. al paciente, en lugar del anticoagulante W. que aquel venía tomando por orden de su médico tratante.

42. Frente a esta situación, considera la S. que corresponde a S.S. EPS-S la obligación imperativa de garantizar el acceso efectivo a los servicios de salud que requiera su usuario, para lo cual es indispensable que se realice un diagnóstico efectivo, en el que se determine con precisión y certeza cuál es el estado de salud del paciente y cuáles son las condiciones médicas que lo aquejan. Ello con el fin de definir cuál es el anticoagulante adecuado para tratar la enfermedad.

43. Además, conforme a la jurisprudencia constitucional, la prescripción emitida por un médico no adscrito a la EPS adquiere carácter vinculante, entre otras ocasiones, cuando “La entidad conoce la historia clínica particular de la persona y, al tener noticia de la opinión emitida por un médico ajeno a su red de servicios, no la descarta con base en información científica”[45]. Por consiguiente, conforme a la jurisprudencia de esta Corte, las prescripciones emitidas por un médico no adscrito a la red de servicios de la EPS a la que está afiliado el paciente, no pueden ser desatendidas por las entidades prestadoras del servicio de salud sin argumentos médicos.

44. Así pues, la S. estima que corresponde al personal médico de S.S. EPS-S analizar la prescripción del médico externo que ordenó el R., con base en consideraciones suficientes, razonables y científicas, que permitan confirmar, descartar o modificar la misma y, por consiguiente, garantizar la entrega inmediata del medicamento requerido por el accionante para tratar su enfermedad. Esta determinación se adopta también en consideración de que no es el juez de tutela el capacitado para resolver cuál es el medicamento adecuado para el tratamiento de determinada patología, puesto que, para ello, es esencial el concepto de un médico, en tanto “(…) es la persona capacitada para definir con base en criterios científicos y, previo análisis al paciente, la enfermedad que padece y el procedimiento a seguir”[46].

45. Por estas razones, la S. hace un firme llamado de atención, en el sentido de que rechaza por resultar inaceptable la conducta que asumió la entidad accionada, en el trámite del proceso de tutela, frente a la prestación de los servicios de salud que el accionante solicitó por las graves patologías que padece. Para la Corte es inequívocamente violatorio que, a la luz de la Constitución y los instrumentos de derecho internacional ratificados por Colombia[47], las entidades promotoras del servicio de salud no garanticen el derecho a un diagnóstico efectivo y en consecuencia no presten de manera oportuna el servicio de salud a sus afiliados, máxime cuando quien demanda la atención es un sujeto de especial protección constitucional, (i) por tratarse de una persona de avanza edad y, (ii) por estar en situación de debilidad manifiesta.

46. Dado lo anterior, la S. de Revisión (i) en aplicación de las amplias facultades constitucionales que tiene el juez de tutela, (ii) en ejercicio de su condición de garante de las cláusulas de derechos fundamentales contendidas en la Constitución y, (iii) por la situación fáctica del caso concreto, advertirá a S.S. EPS-S que cuando tenga conocimiento de una acción de tutela mediante la cual uno de sus afiliados solicite el reconocimiento de un servicio de salud excluido del POS, adelante las gestiones que sean necesarias y que estén en el marco de sus competencias, para garantizar un diagnóstico efectivo al paciente que le permita determinar cuál es el tratamiento adecuado para la enfermedad, evitando en todo caso imponer barreras administrativas e invocar argumentos que sean contrarios a la jurisprudencia de esta Corte.

47. Como consecuencia de todo lo anterior, la S. de Revisión procederá a revocar la sentencia proferida por el juez de tutela, en única instancia, que declaró improcedente el amparo, para en su lugar, conceder la protección definitiva del derecho fundamental a la salud, en su faceta al diagnóstico, del actor. En este caso particular, no se concede la acción tutela como mecanismo transitorio, debido a la delicada situación de salud del actor (supra II, núm. 19), la urgencia de garantizar una protección efectiva y sin dilaciones de su derecho, y el sentido de la orden que se va a impartir, justifican la concesión definitiva del amparo.

    En consecuencia, ordenará a S.S. EPS-S que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, autorice y programe una valoración médica completa, en la que deberá participar el médico tratante, al señor F.A.G.U., a fin de determinar cuál es su estado de salud actual y cuál es el anticoagulante adecuado para el tratamiento de su enfermedad. Para ello, deberá evaluarse la prescripción del 20 de enero de 2016, mediante la cual el cardiólogo externo ordenó el suministro del R., y como consecuencia ello, confirmar, descartar o modificar dicha orden, con base en los lineamientos expuestos en esta providencia. Definido lo anterior, se deberá determinar con precisión, suficiencia y claridad la cantidad y periodicidad en la que se debe suministrar el mismo y, proceder a su entrega inmediata.

    7. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN

48. Lo que el accionante pretendía en su demanda de tutela era que se ordenara a S.S. EPS que entregue el medicamento R. 20 mg, y que se garantice la entrega permanente de dicho medicamento en la cantidad y periodicidad que se requiera. Así mismo, prevenir a la entidad accionada para que no vuelvan a ocurrir las acciones que motivaron la presentación de la acción de tutela, so pena de que se aplique las sanciones dispuestas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, y ordenar al Ministerio de Salud que reembolse el valor de los gastos en los que incurra la EPS-S accionada por concepto de cumplimiento de las órdenes de amparo.

49. Conforme con los supuestos fácticos y los medios probatorios visibles en el expediente de la referencia (ver supra. Sección I), le correspondió a la S. determinar si ¿se vulneró el derecho fundamental a la salud invocado por el señor F.A.G.U., al negarse la entidad prestadora de salud a autorizar la entrega de un medicamento prescrito por un médico no adscrito a su red de servicios, bajo la consideración de que el accionante no radicó la orden médica expedida el médico tratante adscrito a la EPS-S, como tampoco el formato de justificación de suministro de medicamentos NO POS ante el Comité Técnico Científico?, y así mismo, establecer si ¿vulneró S.S. EPS-S el derecho fundamental a la salud, en su faceta al diagnóstico, del actor, al no descartar a partir de información científica el concepto emitido por el médico no adscrito a la EPS-S accionada, que ordenó el suministro del medicamento R. al paciente, en lugar del anticoagulante W. que aquel venía tomando por orden de su médico tratante?

50. Si bien no existe soporte de que, de forma previa a la presentación de la acción de tutela, la orden médica del médico externo hubiera sido presentada ante S.S. EPS-S, como tampoco constancia de radicación del formato de justificación ante el Comité Técnico Científico, la amenaza latente sobre el derecho fundamental a la salud y la condición de debilidad manifiesta del actor, la existencia de dos diagnósticos que sugieren distintos tratamientos para la misma enfermedad, uno de ellos, emitido por un médico externo, son razones que demuestran la necesidad de que se conceda de manera definitiva la protección del derecho fundamental a la salud en su faceta al diagnóstico.

51. Con fundamento en lo anterior y como resultado de las sub-reglas jurisprudenciales analizadas en la parte motiva de esta providencia, observa la S. lo siguiente:

    1. Por regla general, el mecanismo judicial dispuesto ante la Superintendencia Nacional de Salud es idóneo y eficaz para dirimir conflictos que surjan por la negativa de las EPS de suministrar servicios excluidos del POS. Conforme a lo anterior, si bien es cierto que existe un mecanismo judicial, principal, ordinario, informal y sumario que se ejerce ante la Superintendencia de Salud para la efectiva protección del derecho a la salud, también lo es que, procede excepcionalmente la acción de tutela para garantizar la salvaguarda de dicho derecho, cuando a partir del análisis de las circunstancias del caso concreto, el juez de tutela considere que debe proceder para evitar un perjuicio irremediable. Aunque, prima facie, cuando existe perjuicio irremediable la acción de tutela procede de manera transitoria hasta tanto el actor acuda a la jurisdicción ordinaria y en ella se resuelva el problema planteado, excepcionalmente, en consideración a las circunstancias del caso concreto y el sentido de la orden de amparo, será posible que se conceda la protección definitiva del derecho vulnerado.

    2. En el ordenamiento jurídico, el derecho a la salud es fundamental, autónomo e irrenunciable. Por lo tanto, el Estado y los particulares encargados de la prestación del servicio de salud, deben garantizar la atención en salud de manera integral. Ello, implica proporcionar al paciente todas las prestaciones y servicios que se requieran para garantizar su vida e integridad física, psíquica y emocional, máxime si trata de sujetos de especial protección constitucional.

    3. El derecho al diagnóstico, como componente integral del derecho fundamental a la salud, implica una valoración técnica, científica y oportuna que defina con claridad el estado de salud del paciente y los tratamientos médicos que requiere.

    4. La Corte ha sostenido que el concepto expedido por el médico tratante adscrito a la red prestacional de la EPS a la que se encuentra afiliado el usuario, es el principal criterio para definir los servicios de salud requeridos. Ello, primero, por ser la persona capacitada en términos técnicos y científicos y, segundo, por ser el profesional que conoce el historial médico del paciente. No obstante, también ha reconocido que el diagnóstico del médico tratante adscrito a la EPS no es absoluto, pues el concepto de un médico externo puede ser vinculante, entre otros casos, cuando la entidad conoce la historia clínica particular de la persona y, al tener noticia de la opinión emitida por un médico ajeno a su red de servicios, no la descarta con base en información científica.

    5. Teniendo en cuenta lo anterior, el concepto médico externo vincula a la entidad prestadora del servicio, obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones suficientes, razonables y científicas, adoptadas en el contexto del caso concreto. Tal resultado puede ser derivado del concepto de uno o varios médicos adscritos a la EPS.

    6. Finalmente, la Corte en su jurisprudencia ha precisado que la exigencia de un diagnóstico o concepto médico para suministrar el medicamento, incluido o no en el POS, impone un límite al juez constitucional, en tanto no puede ordenar el reconocimiento de un servicio sin la existencia previa de un concepto profesional, en el que se determine la pertinencia del tratamiento a seguir respecto de la situación de salud por la que atraviesa el enfermo, pues de hacerlo estaría invadiendo el ámbito de competencia de la lex artis que rige el ejercicio de la medicina.

52. En este orden de ideas, procede en este caso concreto otorgar al accionante el amparo definitivo del derecho fundamental a la salud, en su faceta al diagnóstico, protección que se materializa mediante la valoración que haga el personal médico de la S.S. EPS-S de la situación de salud del accionante y de la validez de la prescripción emitida por el cardiólogo externo, mediante la que ordenó el suministro del anticoagulante R.. Para ello, deberá evaluarse la prescripción del 20 de enero de 2016, mediante la cual el cardiólogo externo ordenó el suministro del mencionado medicamento, y como consecuencia ello, confirmar, descartar o modificar dicha orden, con base en los lineamientos expuestos en esta providencia. Definido lo anterior, se deberá determinar con precisión, suficiencia y claridad la cantidad y periodicidad en la que se debe suministrar el mismo y, proceder a su entrega inmediata.

En mérito de lo expuesto, la S. Tercera de Revisión de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,