Sentencia de Tutela nº 079/17 de Corte Constitucional, 7 de Febrero de 2017

1. Hechos

   1.1. Manifiesta la accionante que es docente y desde hace más de 10 años fue nombrada en propiedad por el Magisterio del Departamento del M., trabajando inicialmente en el Liceo Zapayán ubicado en el municipio de Punta de Piedra, siendo posteriormente trasladada al municipio de Pueblo – Viejo, desde el año 2011, laborando en el área de preescolar, en la jornada de la tarde.

   1.2. Informa que desde hace 20 años reside en la ciudad de Barranquilla, teniendo que viajar todos los días al Departamento del M. donde se ubica su lugar de trabajo. Pone de presente que sus gastos de transporte diarios son de $30.000 aproximadamente.

   1.3. Aduce que su hija menor de 7 años, ha sido diagnosticada con microcefalia y retraso en el desarrollo psicomotor, motivo por el cual se encuentra en tratamiento en el centro REHABILITAR de Barranquilla.

   1.4. Señala que en atención a la patología de la menor, esta no puede valerse por sí misma, dependiendo de los cuidados de su esposo, quien también trabaja fuera de la ciudad, razones que la motivaron a elevar una solicitud de traslado a Barranquilla ante la Secretaría de Educación del M., presentada el 10 de julio de 2014.

   1.5. La mencionada entidad respondió tal petición el 1 de agosto de 2014, manifestando que esta debía ser presentada ante el ente territorial del lugar donde se pretende el traslado, esto es, la ciudad de Barranquilla.

   1.6. Asevera que en noviembre de 2015 adelantó los trámites para obtener su traslado ante la Secretaría de Educación de Barranquilla, quienes le informaron el día 20 de mayo de 2016 que no había plaza disponible para preescolar en esa ciudad.

   1.7. Relata que el 15 de abril de 2016, la Secretaría de Educación Distrital del M. envió comunicación a la Secretaría de Educación Distrital de Barranquilla, solicitando la aplicación de un convenio interadministrativo con el fin de hacer efectivo el traslado de la accionante.

   1.8. Advierte que la Secretaría de Educación de Barranquilla en el mismo documento fechado el 20 de mayo de 2016, le indicó que debía iniciar nuevamente el proceso ordinario de traslado para el año 2016, que en principio se llevaría a cabo en el mes de octubre de dicha anualidad.

   1.9. Así las cosas, la accionante solicita que de manera inmediata se haga efectivo el traslado como docente de preescolar a una plaza ubicada en la ciudad de Barranquilla.

2. Trámite procesal

   El 5 de agosto de 2016 el Juzgado 9.° Civil Municipal de Oral de Menor Cuantía de Barranquilla, admitió la acción de tutela y ofició a los representantes legales de la Alcaldía Distrital y de la Secretaría de Educación de Barranquilla, para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción.

3. Respuesta de la Secretaría de Educación Distrital de Barranquilla.

   La entidad accionada señaló que no ha vulnerado derecho fundamental alguno y, por tanto, la acción de tutela debía ser declarada improcedente.

   Precisó que en el artículo 2.4.5.1.2 del título 5, capítulo 1 del Decreto Reglamentario 1075 de 2015[1], para efectos del proceso de traslado determina que “adoptada y distribuida la planta de personal docente y directivo de conformidad con los artículos 6.° y 7.°[2] de la Ley 715 de 2001, cada entidad territorial certificada en educación, deberá implementar el proceso para tramitar los traslados que tengan origen en solicitud de docentes o directivos docentes, el cual debe desarrollarse de la siguiente forma”:

   “El Ministerio de Educación fijará cada año, antes de la iniciación del receso estudiantil de que trata el Decreto 1373 de 2007, en la manera en la que queda compilado en el presente decreto, el cronograma de realización por parte de las entidades territoriales certificadas con el fin de que al inicio del siguiente año escolar los docentes trasladados se encuentren ubicados en los establecimientos educativos receptores para la oportuna prestación del servicio educativo.”

   En consecuencia, la Secretaría instó a la accionante para que participe en el proceso ordinario de traslado para el año 2016, que se inicia antes de la iniciación del receso estudiantil (Decreto 1373 de 2007)[3], es decir, en octubre del año inmediatamente anterior.

   Asimismo, señaló que según el artículo 2.4.5.1.5 del título 5, capítulo 1, del Decreto 1075 de 2015 que establece los lineamientos para realizar los traslados que no se encuentren sujetos el proceso ordinario, los anteriores delimitados de la siguiente manera:

   ARTÍCULO 2.4.5.1.5. Traslados no sujetos al proceso ordinario. La autoridad nominadora efectuará el traslado de docentes o directivos docentes mediante acto administrativo debidamente motivado, en cualquier época del año lectivo, sin sujeción al proceso ordinario de traslados de que trata este Capítulo, cuando se originen en:

1. Necesidades del servicio de carácter académico o administrativo, que deban ser resueltas discrecionalmente para garantizar la continuidad de la prestación del servicio educativo.

   En tal caso, el nominador de la entidad territorial debe adoptar la decisión correspondiente considerando, en su orden, las solicitudes que habiendo aplicado al último proceso ordinario de traslado no lo hayan alcanzado.

2. Razones de salud del docente o directivo docente, previo dictamen médico del comité de medicina laboral del prestador del servicio de salud.

3. Necesidad de resolver un conflicto que afecte seriamente la convivencia dentro de un establecimiento educativo, por recomendación sustentada del consejo directivo

   Agrega que la accionante en efecto elevó solicitud de traslado, no obstante, no encuadró en ninguna de las situaciones descritas en la precitada norma, motivo por el cual no se pudo acceder a la petición presentada.

4. Decisión objeto de revisión.

   Mediante sentencia del 23 de agosto de 2016, el Juzgado 9. ° Civil Municipal Oral de Menor Cuantía de Barranquilla, Atlántico, negó el amparo a la accionante, al considerar que en la acción de tutela presentada, no se encontraba probada la vulneración a sus derechos fundamentales. Esta decisión no fue impugnada por la accionante.

5. Pruebas

   Entre las pruebas aportadas en el trámite de la acción de tutela esta S. destaca las siguientes:

   - Copia del Registro Civil de K.M.B.A., expedido el 15 de enero de 2009 por la Registraduría Nacional del Estado Civil.

   - Copia de la historia clínica de K.M.B.A. de 7 años de edad, hija de la accionante, de fecha del 13 de enero de 2009,[4] con diagnóstico de microcefalia y alteración en la pigmentación de la piel.

   - Copia de la certificación expedida el día 20 de noviembre de 2015 por parte del Coordinador para los servicios médicos del magisterio corroborando las condiciones de salud de la hija de la accionante.[5]

   - Copia de la petición presentada a la Secretaría de Educación del Departamento del M. el día 10 de julio de 2014, solicitando traslado a la ciudad de Barranquilla por las condiciones de salud de su hija.[6]

   - Copia de la respuesta otorgada por la Secretaría de Educación del M. el 1 de agosto de 2014, señalando que la solicitud debe hacerse ante el ente territorial de donde se pretende el traslado.[7]

   - Copia de la solicitud de traslado presentada por la Secretaría de Educación del M. presentada el 15 de abril de 2016, a su par en la ciudad de Barranquilla, con el objeto de consultar sobre si era posible implementar un convenio interinstitucional que permitiera el traslado de la accionante.[8]

   - Copia de la solicitud presentada por la accionante el 20 de enero de 2015 a la Secretaría de Educación de Barranquilla, para hacer efectiva la solicitud de traslado.[9]

   - Copia de la respuesta otorgada por parte de la Secretaría de Educación de Barranquilla, donde manifestó que la accionante no cumplía con los requisitos para ser traslada. [10]

6. Tramite en sede de revisión.

   6.1. Mediante Auto del 15 de diciembre de 2016, la S. advirtió que si bien la acción de tutela de la referencia se dirigía contra la Secretaría de Educación de Barranquilla, los hechos que fundamentaban la solicitud de amparo podrían llegar a involucrar a la Secretaría de Educación del M., dado que la accionante se encuentra adscrita a un centro educativo de dicha dependencia departamental.

   De igual forma, estimó necesario obtener información sobre si la Secretaría de Educación de Barranquilla a la fecha, había hecho efectivo el traslado o no de la accionante.

   6.2 Al respecto, la S. de Revisión anota que no ha sido allegada la información requerida.

1. Competencia.

   Esta S. es competente para analizar el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y 31 a 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991.

2. Planteamiento del problema jurídico.

   2.1 Corresponde a esta S. de Revisión determinar si la negativa de la Secretaria de Educación de Barranquilla de trasladar a una docente del municipio de P.V.M. a Barranquilla donde reside, para atender a su hija menor de edad en situación de discapacidad quien requiere de permanente cuidado y está sometida a un tratamiento especial de rehabilitación, vulnera el interés superior, el derecho a la salud, al cuidado y amor y a la unidad familiar de la menor representada por su progenitora.

   Para resolver el problema jurídico planteado la Corte analizará los siguientes tópicos; (i) el interés superior del menor; (ii) traslado de docentes; y (iii) resolverá el caso concreto.

3. Interés superior del menor.

   3.1. La Constitución Política en su artículo 44 es precisa en señalar los mandatos y principios mediante los cuales se debe garantizar el crecimiento personal y social de quienes no han alcanzado la mayoría de edad, ratificando la prevalencia de los derechos de los menores sobre los derechos de los demás.[11]

   Como corolario de lo anterior, el alcance de la precitada norma constitucional, ratificada en los diferentes tratados internacionales adoptados en nuestro ordenamiento jurídico[12], en lo que a los preceptos de familia, integridad y salud respecta, consolidan el interés superior del menor como una de las premisas esenciales del Estado y de la sociedad misma.

   3.2. En ese orden de ideas, atendiendo disposiciones internacionales, integradas a nuestro sistema legal, mas puntualmente lo establecido en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1959[13], resulta fundamental reconocer la prevalencia de los derechos de los menores frente a los de los demás, en atención a su condición de sujetos de especial protección constitucional, estableciendo la garantía de estos como uno de los principales objetivos de la Carta Magna.

   Concretamente, en lo que al principio de primacía del interés superior de los niños respecta, la Convención Internacional sobre Derechos del Niño en su artículo 3.° indica:

   “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

   “2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

   “3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada”

   Quiere decir esto que tanto para la Constitución Política como para las convenciones internacionales y la jurisprudencia constitucional resulta fundamental garantizar la protección de los derechos de los menores. En relación con lo anterior la sentencia C - 273 de 2003 aseveró:

   “La protección integral de los derechos del niño se hace efectiva a través del principio del interés superior del niño, consagrado en el mismo artículo 44 Superior al disponer que "los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás", y en el numeral 1° del artículo tercero de la Convención de los Derechos del Niño, en virtud del cual "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”

   Conforme con tal línea de orientación, todos los mandatos proferidos por entidades publicadas y privadas deberán estar orientadas a preservar el interés superior del menor relacionado con los preceptos constitucionales de familia, cuidado y amor.

   Por consiguiente, es primordial asegurar la cohesión del núcleo familiar en todos los estadios que rodean al menor, para de esta manera garantizar que los progenitores cumplan a cabalidad los deberes propios de la relación entre los padres y sus hijos. En este sentido la sentencia T - 044 de 2014 precisó:

   “Existe un derecho fundamental a tener una familia y a no ser separado de ella. Este derecho no es absoluto, de tal suerte que un niño o niña puede ser separado de su familia, cuando se verifican una serie de circunstancias definidas por la ley y la 273 el Estado tiene la obligación de adoptar políticas públicas para la preservación del núcleo familiar y que faciliten a los padres el cumplimiento de sus deberes, de modo que las obligaciones del Estado en la materia van más allá del mero cumplimiento de la ley y de la implementación de medidas de restablecimiento de derechos.”

   Con fundamento en lo anterior, del artículo 44 de la Constitución y de los pronunciamientos de este Tribunal, se puede inferir que los derechos de los menores se imponen sobre los de los demás. Tal como está plasmado en las normas legales vigentes en nuestro ordenamiento jurídico y en la jurisprudencia constitucional actual. En efecto la sentencia T - 119 de 2016 precisó que:

   -“Estos principios han sido desarrollados por las normas legales, en particular por el Código de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006). El artículo 8º de este Código señala que “se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”

   3.3 Así las cosas, la precitada norma fortalecida con las normativas vigentes y los pronunciamientos de esta Corporación, robustecen los principios de prevalencia e independencia bajo los cuales debe cumplirse la formación de los menores. Para tales efectos encontramos los siguientes lineamientos:

   - Derecho de los menores en situación de discapacidad.

   3.4. Tanto en nuestro ordenamiento jurídico constitucional como en el derecho internacional[14] se han establecido sistemas normativos para garantizar los derechos de las personas que padecen de algún grado de discapacidad física, mental o sensorial. [15]

   Al respecto, la Constitución Política consigna como uno de los fines esenciales del Estado el de garantizar los derechos consagrados en la misma, así mismo advierte que con el propósito de promover condiciones de igualdad, está en la obligación de proteger con mayor rigurosidad a aquellas personas que por su condición física, económica o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.

   En ese orden de ideas “La convención sobre los derechos de las personas con discapacidad”[16] aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006, adoptada por nuestro país mediante la Ley 1346 de 2009[17] en su artículo 28 señaló:

   “2. Los Estados partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a la protección social y a gozar de este derecho son discriminación por motivos de discapacidad, y adoptaran las medidas pertinentes para proteger y promover el ejercicio de ese derecho, entre ellas:

   5. Asegurar el acceso en igualdad de condiciones de las personas con discapacidad a programas y beneficios de jubilación.”

   3.5. A su turno, la jurisprudencia constitucional ha sido clara en señalar que la naturaleza de la atención para los menores de edad en condiciones de discapacidad, compromete tanto al núcleo familiar, a la sociedad y al Estado mismo a salvaguardar los intereses de los menores en atención a sus condiciones particulares. Tal y como quedó consignado en la sentencia T-139 de 2013 que señaló:

   “los niños y niñas con discapacidad son sujetos de especial protección constitucional, por el ciclo vital que afrontan y por la discriminación histórica a la que han sido sometidos debido a sus diferentes funcionales. Son titulares del derecho a la educación y el Estado tiene las mismas obligaciones concebidas frente a la educación para los niños que no presentan discapacidades. No obstante, esta equiparación no puede desconocer las diferencias de los estudiantes. El Estado tiene la obligación de velar por el levantamiento de los obstáculos que impiden el acceso a la educación de los niños y niñas con discapacidad a las aulas regulares y garantizar que haya plena disponibilidad de aulas especiales para quienes excepcionalmente, puedan requerirlo”

   Así las cosas, el cuidado del hijo menor en situación de discapacidad o invalidez evoluciona y se hace más riguroso según la calidad del sujeto, condicionando la intervención del juez constitucional en los casos particulares que así lo requieran, con el fin de que el derecho fundamental no suponga una vulneración que no pueda ser superada por quien reclama el mismo. En este contexto la sentencia T - 179 del 2000 manifestó:

   “Por consiguiente, a los niños discapacitados hay que darles el servicio eficiente, integral, óptimo en tratamiento y rehabilitación para que mejore las condiciones de vida, valor éste que está en la Constitución y es una facultad inherente a todos los seres humanos, con mayor razón a aquellos que padecen enfermedades y no ofrezcan perspectiva de derrota de la dolencia. De todas maneras son seres humanos que tienen derecho a encontrarle un sentido a la vida. Y una manera para neutralizar la impotencia frente a las circunstancias es facilitar cuestiones elementales como por ejemplo crear en ese ser humano comportamientos efectivos de dignidad y autodefensa (aprender a vestirse, a cuidarse, a caminar, a reconocer a los padres y su entorno).”

   3.6. En definitiva, la importancia del reconocimiento de los derechos de las personas en condición de invalidez, deberá verse reflejada en todas y cada una de las actuaciones administrativas, sin imponer trabas que dificulten aún más las condiciones de vida de estas personas, no por menos nuestra Constitución Política, los organismos internacionales y el ordenamiento jurídico interno han concentrado esfuerzos en proteger a los sujetos en condiciones de discapacidad para evitar que sus derechos se vean vulnerados de manera continua.

   - Cuidado y amor a los menores de edad.

   La necesidad constante de cuidado y amor que requieren quienes no han alcanzado la mayoría de edad se ha convertido en un tema prioritario para todo los estadios de la sociedad con el fin de garantizar que los adultos del mañana contribuyan en el alcance de los objetivos de la sociedad colombiana. En este sentido la sentencia T - 129 de 2015 precisó:

   “ El derecho al amor está reconocido en nuestro ordenamiento jurídico, en el artículo 44 de la Constitución: “[s]on derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión…”. En ese sentido, el mandato constitucional de amor no es una muletilla retórica que adorna los derechos de nuestros niños y niñas, sino un mandato de optimización, una pauta de conducta, un precepto normativo válido y en últimas una finalidad anhelada por la sociedad colombiana”

   3.7. Con el paso del tiempo, la jurisprudencia de esta Corte ha adaptado percepciones que permiten establecer los alcances y la necesidad de los menores por recibir tanto de su núcleo familiar como de su entorno el afecto y el cuidado apropiado para su desarrollo cognoscitivo y social. En este sentido la sentencia T - 129 de 2015 señaló:

   “(…) el amor hacia los niños es necesario para su adecuado desarrollo físico, mental, social y psicológico, que les permitirá desarrollar las competencias y actitudes para ejercer su derecho a la vida en condiciones dignas. Además, no puede dejarse de lado que los niños y niñas serán los adultos del mañana, razón por la cual brindarles protección y amor es un asunto que compete a la sociedad en general y no sólo a sus padres o a su familia, aunque esta última es la primera llamada a satisfacer ese derecho.”

   En ese orden de ideas, este Tribunal estima que tanto niñas, niños y adolescentes, requieren irrestrictamente del afecto y cuidado de sus padres, ya que solo de esta manera se puede garantizar su plena adaptación y posterior consolidación en la sociedad. En relación la Sentencia T-510 de 2003 señaló:

   “Provisión de un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor. Para efectos de garantizar el desarrollo integral y armónico del menor, en virtud de lo dispuesto por el artículo 44 Superior, se le debe proveer una familia en la cual los padres o acudientes cumplan con los deberes derivados de su posición, y así le permitan desenvolverse adecuadamente en un ambiente de cariño, comprensión y protección.”

   Así las cosas, el cumplimiento de los deberes de los padres no puede verse afectado por disposiciones contrarias a las establecidas por el artículo 44 de la Constitución Política, en desarrollo de los mandatos internacionales y complementado por la jurisprudencia constitucional.

   - La Unidad Familiar.

   3.8. Atendiendo la intención del Constituyente de 1991 por consolidar el concepto de familia como base fundamental de la sociedad, desde las disposiciones internacionales, la norma superior[18], y la jurisprudencia, han emanado mandatos llamados a preservar el concepto de familia como base fundamental de la sociedad. [19] En relación con lo anterior, la Sentencia T-207 de 2004, indicó:

   “A partir de la interpretación de las disposiciones normativas contenidas en el artículo 42 de la Constitución, es posible establecer la existencia de un derecho constitucional a mantener la unidad familiar o a mantener los vínculos de solidaridad familiar. De la caracterización constitucional de la familia, como núcleo fundamental de la sociedad, en la cual es necesario preservar la armonía y la unidad, mediante el rechazo jurídico de las conductas que puedan conducir a su desestabilización o disgregación, y además, consultando el deber constitucional de los padres, consistente en sostener y educar a los hijos mientras sean menores o impedidos, resulta perfectamente posible derivar normas de mandato, de prohibición y de autorización. Siguiendo un razonamiento similar es posible configurar el derecho a mantener la unidad familiar. Este derecho es el corolario de la eficacia de la disposición que define la familia como el núcleo fundamental de la sociedad, en la medida en que constituye el dispositivo normativo que permite realizar la pretensión constitucional de protección a la familia (como núcleo fundamental de la sociedad), al autorizar la intervención de los jueces y en especial del juez constitucional, en situaciones concretas que tengan el poder de afectar la unidad y/o la armonía familia”.

   En ese orden de ideas, las disposiciones internacionales, la ley y la jurisprudencia constitucional han sido enfáticas al momento de rechazar situaciones que comprometan la continuidad de la unidad familiar, primordialmente cuando existan sujetos de especial protección constitucional como son los menores de edad y las personas en situación de discapacidad.

   Otro aspecto a tener en cuenta al momento de justificar la intervención del juez constitucional para evitar la vulneración de derechos cuando se esté frente a un sujeto de especial protección constitucional, son las condiciones particulares de salud y el estado de indefensión en el que se encuentre el accionante o su representado.

   Así las cosas, sin dejar de lado los preceptos constitucionales mencionados anteriormente, resulta importante exponer cómo y bajo qué supuestos deben ser atendidos los requerimientos de las personas que su por su estado de salud, condición física, entre otros, se encuentran en una situación de vulnerabilidad continua y en ciertos casos insuperable.[20]

4. Traslado de docentes. Reiteración de Jurisprudencia.

   4.1 Teniendo en cuenta el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto Estatutario 2591 de 1991[21], la acción de tutela tiene como único objeto de garantizar los derechos fundamentales de las personas de manera inmediata, cuando exista una violación o amenaza productos de la acción u omisión de cualquier autoridad pública.

   Conforme con tal línea de orientación, si bien es cierto que este Tribunal en repetidas ocasiones ha señalado que el mecanismo efectivo para dar trámite a traslados laborales, mas puntualmente de docentes del sector público, no es la acción de tutela, admite excepcionalmente que esta sea objeto de estudio por parte del juez constitucional en las características especiales de cada caso.

   En esa medida, a pesar de la generalidad de la precitada disposición[22], esta Corte ha reconocido acontecimientos en los cuales el mecanismo constitucional procede para realizar traslados de docentes, por ejemplo; cuando resulta debidamente sustentada “una amenaza o violación grave e irremediable a los derechos fundamentales del trabajador o de su núcleo familia”.

   Para tales efectos, esta Corporación en sentencia T – 308 de 2015 estableció las condiciones que deben ser tenidas en cuenta al momento de determinar la procedencia del amparo constitucional en relación con este tipo de pretensiones. Estás son:

   “(i) que la decisión sea ostensiblemente arbitraria, en el sentido que haya sido adoptada sin consultar en forma adecuada y coherente las circunstancias particulares del trabajador, e implique una desmejora de sus condiciones de trabajo; y

   (ii) que afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar”

   En cuanto a la última condición, esta Corporación ha establecido que “como es lógico suponer que la mayoría de los traslados ordenados por necesidad del servicio implican un margen razonable de desequilibrio en la relación familiar porque supone reacomodar las condiciones de vida y cambios en la cotidianidad de las labores del trabajador, la jurisprudencia ha aclarado que la vulneración o amenaza de un derecho fundamental del docente o de su familia no corresponde a situaciones razonables o ´normales´ de desajuste familiar o personal en la medida en que correspondan a cargas soportables[13], sino que se presenta en eventos en que, de las pruebas obtenidas o allegadas al expediente de tutela, se desprendan situaciones que resulten cargas desproporcionadas para el trabajador, como estas:

   ‘a. Cuando el traslado laboral genera serios problemas de salud, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido.

   2. Cuando el traslado pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia.

   2. En los eventos en que las condiciones de salud de los familiares del trabajador, pueden incidir, dada su gravedad e implicaciones, en la decisión acerca de la constitucionalidad del traslado.

   3. Y, en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria, ha sido originada por causas distintas al traslado mismo o se trata de circunstancias de carácter superable” [23]

      Por tanto, las condiciones particulares de quien pretende ser trasladado y de su núcleo familiar resultan determinantes al momento de proceder la intervención del juez constitucional para proteger los derechos familiares del solicitante y de su entorno.[24]

      Puntualmente, en lo que al traslado de docentes del sector público respecta, quien haga las veces de nominador tiene la facultad de modificar las condiciones particulares de la prestación del servicio, ya sea por necesidades del mismo o por solicitud del docente.[25] Para tales efectos, el artículo 22 de la Ley 715 de 2001, señala que:

      “Cuando para la debida prestación del servicio educativo se requiera el traslado de un docente o directivo docente, este se ejecutará discrecionalmente y por acto debidamente motivado por la autoridad nominadora departamental, distrital o del municipio certificado cuando se efectúe dentro de la misma entidad territorial”

      Cuando se trate de traslados entre departamentos, distritos o municipios certificados se requerirá, además del acto administrativo debidamente motivado, un convenio interadministrativo entre las entidades territoriales.

      Las solicitudes de traslados y las permutas procederán estrictamente de acuerdo con las necesidades del servicio y no podrán afectarse con ellos la composición de las plantas de personal de las entidades territoriales.”

      Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley No. 1278 de 2002, en el cual se precisaron los eventos en los cuales procede el traslado de docentes. Estos son:

      “

   1. Discrecionalmente por la autoridad competente, cuando para la debida prestación del servicio se requiera el traslado de un docente o directivo docente dentro del mismo distrito o municipio, o dentro del mismo departamento cuando se trate de municipios no certificados, con el fin de garantizar un servicio continuo, eficaz y eficiente;

   2. Por razones de seguridad debidamente comprobadas;

   3. Por solicitud propia.

      PARÁGRAFO. El Gobierno Nacional reglamentará las modalidades de traslado y las condiciones para hacerlas efectivas, teniendo en cuenta que los traslados prevalecerán sobre los listados de elegibles del concurso dentro de la respectiva entidad territorial certificada; que deben responder a criterios de igualdad, transparencia, objetividad y méritos tanto en relación con sus condiciones de ingreso al servicio y a la carrera docente, como en el desempeño de sus funciones y en las evaluaciones de competencias; y que el traslado por razones de seguridad debe prevalecer sobre cualquier otra modalidad de provisión de los empleos de carrera docente.”

      En ese orden de ideas, la posibilidad de modificar las condiciones del trabajador que tiene el empleador, aparte de garantizar la correcta prestación del servicio, entre muchos otros factores, debe ser aplicada de igual manera para garantizar los derechos fundamentales tanto de quien solicita el traslado como de su entorno familiar, conforme a lo dispuesto en la Constitución.[26]

      4.3. En esta misma dirección, esta Corporación ha indicado en casos similares que el tiempo para hacer efectivo el traslado de las personas que cumplan con los requisitos advertidos anteriormente, no ha superado los 6 meses, teniendo en cuenta la disponibilidad de las plazas para docentes del lugar a donde se pretende el traslado, así como las condiciones particulares de la accionante.[27] En este sentido encontramos los siguientes ejemplos:

1. En sentencia T – 664 de 2011, esta Corporación examinó un caso en el cual la accionante solicitaba traslado del Municipio del Guamo a Ibagué, en el Departamento del Tolima, motivada en las complejas condiciones salud en las que se encontraban su madre y su hija menor de edad.

   A fin de resolver el asunto, esta Corte, si bien encontró debidamente probada la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante y de sus familiares, estimó que ante la dificultad de hacer efectivo el traslado de manera inmediata, este debía ejecutarse en un plazo no mayor a 6 meses a partir de la notificación de la precitada providencia.

2. En esta misma dirección, la sentencia T – 319 de 2016, supeditó el traslado de una docente a la ciudad de Sincelejo – Sucre, a la disponibilidad de una vacante temporal o definitiva. Lo anterior con en el fin de preservar las condiciones de salud de sus dos hijos, quienes por la ausencia de su madre presentaban problemas psicológicos.

3. De igual modo, esta Corporación avaló la reubicación de una profesora a un sitio cercano al municipio de S. en del departamento de Córdoba, al considerar que se debía preservar el interés superior de la hija menor de edad de la accionante, que por ser madre soltera, no podía distanciarse de su descendiente para cumplir con sus actividades profesionales.

   Por tal motivo, se le ordenó a la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba que en un tiempo no mayor a 6 meses se hiciera efectivo el traslado de la demandante sin desmejorar las condiciones laborales de esta, y sin contrariar el principio de igualdad frente a otros docentes.

5.1 De acuerdo con los antecedentes, la accionante actualmente es una profesora vinculada a la planta docente de la Gobernación del M., asignada a la Escuela Rural Mixta de Palmira, zona rural del municipio de P.V.M.. La peticionaria pone de presente que desde un tiempo atrás ha solicitado traslado a la ciudad de Barranquilla, lugar de su residencia, donde realizan los tratamientos especializados requeridos por su hija K.B.A., de 7 años de edad, debido a la delicada enfermedad que padece y quien necesita de los constantes cuidados de su madre.

Agrega la accionante que su esposo y padre de la representada, también trabaja fuera de Barranquilla, lo que dificulta la vigilancia y atención de la menor en situación de discapacidad quien requiere de terapias integrales y cuidado incesante, motivo por el cual se encuentra en tratamiento en el Centro Médico Rehabilitar de la ciudad de Barranquilla

5.2 A pesar de lo anterior la Secretaría de Educación de Barranquilla se negó a conceder el traslado, razón por la que la demandante interpuso acción de tutela con el fin de hacer efectiva su petición.

- Procedencia de la acción de tutela.

5.3. De acuerdo con los hechos y el material probatorio obrante en el expediente, la reclamante presentó acción de tutela en representación de su hija menor de edad en condición de discapacidad,[28] motivo por el cual la S. considera que se cumple la legitimación por activa.

Es preciso señalar que es deber del juez constitucional prever situaciones que puedan de manera irreversible causar un daño a personas que por sus calidades sean sujetos de especial protección constitucional. Paralelamente y para el análisis del caso en particular serán tenidos en cuenta dos aspectos que resultan relevantes; (i) el hecho de que la hija de la accionante sea menor de edad y; (ii) las condiciones de salud de la representada.

5.4. Principio de inmediatez. Sobre este requisito ha mencionado la Corte que si bien el Decreto Estatutario 2591 de 1991 señala que la acción de tutela puede ser interpuesta en cualquier tiempo, teniendo en cuenta que la misma pretende dar protección inmediata ante la vulneración o amenaza de los derechos, debe ser presentada en un tiempo razonable, contado desde que acaecieron los hechos causantes de la trasgresión o desde que la persona sienta amenazados sus derechos. La razonabilidad del plazo está determinada por la finalidad de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto.

En esa medida, al ser presentada la acción de tutela en agosto de 2016, es decir, apenas 3 meses después de la última actuación frente a la Secretaría de Educación Distrital de Barranquilla en la que presentó solicitud de traslado[29], se cumplen los tiempos aprobados por esta Corporación para perseguir el derecho mediante el mecanismo constitucional.

5.5. Asimismo, es preciso señalar que las condiciones especiales de salud de la hija de la accionante y el agotamiento de los medios administrativos por parte de la demandante[30], respaldan el uso del amparo constitucional al no existir otro mecanismo judicial lo suficientemente eficaz para garantizar los derechos presuntamente transgredidos.

Encima, debe anotarse que la parte accionante atendió los requerimientos de la Secretaría de Educación del M. y con posterioridad de la Secretaría de Educación de Barranquilla, al allegar las solicitudes del traslado acompañada de las certificaciones que evidencian las dificultades de salud de su hija menor de edad.

- Análisis de la vulneración.

5.6 Vale la pena resaltar que el presente asunto tiene relevancia constitucional, por cuanto se trata de asegurar el afecto y cuidado de una menor de 7 años de edad, sujeto de especial protección, con retardo psicomotor, microcefalia, alteración en la pigmentación de la piel, entre otras patologías que obligan a los padres a dedicarle atenciones constantes que permitan conservar la salud de la representada.

5.7. La Secretaría de Educación del M. en respuesta a la solicitud de traslado presentada por la accionante, consultó a la Secretaría de Educación Barranquilla, con el fin de determinar si esta estaba disposición celebrar un convenio interadministrativo que permitiera dar trámite a la solicitud de la accionante.

A su turno, la Secretaría de Educación de Barranquilla señaló que revisado el caso, este no encuadra en ninguna de las causales requeridas para hacer efectivo el traslado.[31] Lo anterior argumentado con base en el artículo 2.4.5.1.2 del Decreto Reglamentario 1075 de 2015[32] que señala:

“Adoptada y distribuida la planta de personal docente y directivo de conformidad con los artículos 6.° y 7.° de la Ley 715 de 2001, cada entidad territorial certificada en educación deberá implementar el proceso para tramitar los traslados que tengan origen en solicitud de docentes o directivos docentes, el cual debe desarrollarse de la siguiente manera:

“El Ministerio de Educación fijará cada año, antes de la iniciación del receso estudiantil de que trata el Decreto 1373 de 2007, en la manera en la que queda compilado en el presente decreto, el cronograma de realización por parte de las entidades territoriales certificadas con el fin de que al inicio del siguiente años escolar los docentes trasladados se encuentren ubicados en los establecimientos educativos receptores para la oportuna prestación del servicio educativo.”

5.8. En consecuencia, la secretaría instó a la accionante para que participe en el proceso ordinario de traslado para el año 2016, que se iniciaba antes de la semana de receso estudiantil (Decreto 1373 de 2007), es decir, en octubre del año inmediatamente anterior.

Adicional a ello, indica que en atención a lo dispuesto en la precitada norma, la accionante no encaja en ninguna de las siguientes causales de traslado: [33]

“1. Necesidades del servicio de carácter académico o administrativo, que deban ser resueltas discrecionalmente para garantizar la continuidad de la prestación del servicio educativo.

En tal caso, el nominador de la entidad territorial debe adoptar la decisión correspondiente considerando, en su orden, las solicitudes que habiendo aplicado al último proceso ordinario de traslado no lo hayan alcanzado.

2. Razones de salud del docente o directivo docente, previo dictamen médico del comité de medicina laboral del prestador del servicio de salud.

3. Necesidad de resolver un conflicto que afecte seriamente la convivencia dentro de un establecimiento educativo, por recomendación sustentada del consejo directivo.”

   5.9. A pesar de lo anterior, encuentra la S. que la Secretaría de Educación Distrital de Barranquilla ha debido mediante de la Coordinación de Planta y de docentes, considerar las condiciones personales y familiares de la accionante y de su hija menor de edad, para de esta manera hacer efectivo el traslado. A propósito de lo dispuesto por esta Corte en sentencia T - 483 de 1993 donde señaló:

   El jus variandi no es absoluto. Está limitado, ante todo, por la norma constitucional que exige para el trabajo condiciones dignas y justas, así como por los principios mínimos fundamentales señalados por el artículo 53 de la Carta en lo que concierne al estatuto del trabajo. Y, por supuesto, su ejercicio concreto depende de factores tales como las circunstancias que afectan al trabajador, la situación de su familia, su propia salud y la de sus allegados, el lugar y el tiempo de trabajo, sus condiciones salariales, la conducta que ha venido observando y el rendimiento demostrado.(negrita fuera del texto)

   5.10. A la luz de lo expuesto, la S. considera que la entidad accionada, estaba en capacidad de determinar en su momento si en el caso particular objeto de estudio, existía una vulneración de los derechos fundamentales reclamados por la accionante en representación de su hija menor de edad en condición de discapacidad, en atención a las decisiones proferidas por esta Corte en repetidas ocasiones.

   Lo anterior al estimar que la situación personal de la accionante y de su entorno familiar se ajusta a las consideraciones desarrolladas en la jurisprudencia de este Tribunal en concordancia con las decisiones adoptadas en casos similares. Sobre el particular, puntualmente la sentencia T – 308 de 2015, señaló que el traslado de docentes será procedente entre otras:

   “d. En eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria, ha sido originada por causas distintas al traslado mismo o se trata de circunstancias de carácter superable.”

   Así las cosas, ha sostenido esta corporación que de llegar a configurarse alguna de las anteriores hipótesis, “es deber de la administración, y en su debida oportunidad del juez de tutela, reconocer un trato diferencial positivo al trabajador, buscando garantizar con ello sus derechos al trabajo en condiciones dignas y justas, a la unidad familiar y a la salud en conexidad con la vida”[34].

   Quiere decir esto que las referencias jurisprudenciales son claras en señalar cuando es necesario autorizar traslados de docentes a quienes por su situación personal o familiar así lo requieran.

   5.11. Con ese criterio, esta Corte en Sentencia T – 213 de 2015 ordenó el traslado de una docente de Duitama a Tibasosa, en el departamento de Boyacá, el cual debía hacerse efectivo en un término no mayor a 3 meses, para que de esta manera la accionante brindara atención oportuna a su hijo de 13 años de edad en situación de discapacidad.[35]

   Con fundamento en lo anterior, esta S. revocará la decisión de instancia, concederá la protección invocada por la accionante y su representada y ordenará a la Secretaría de Educación de Barranquilla a proceder con el traslado, sin perjuicio de ser desmejoradas las condiciones laborales actuales mencionada dependencia.

   Lo anterior al considerar que la situación personal de la accionante y de su núcleo familiar se adecua con las consideraciones desarrolladas en la jurisprudencia de esta Corte y en congruencia con las decisiones adoptadas en casos similares.

   5.12. Es debido aclarar, que decretadas las pruebas y vencido el término probatorio, no se allegó ninguna respuesta por parte de la accionada, motivo por el cual se decidirá conforme al material obrante en el expediente.

   5.13. Hechas las anteriores precisiones, esta S. revocará la decisión de instancia, concederá la protección invocada por la accionante y su representada y ordenará a la Secretaría de Educación de Barranquilla a proceder con el traslado en las mismas condiciones adoptadas por esta Corte en los casos similares.

5. 14. Con ese criterio, la accionada deberá hacer efectivo el traslado en un término no mayor a 3 meses, sin ser desmejoradas las condiciones laborales actuales de la accionante y sin ignorar criterios de igualdad frente otros docentes de la misma dependencia de conformidad con los lineamientos fijados en esta providencia.

En mérito de lo expuesto, la S. Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,