Sentencia de Tutela nº 087/17 de Corte Constitucional, 15 de Febrero de 2017

La señora L. actuando a través de apoderado, interpuso acción de tutela contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- y la Fundación Centro para el Reintegro y Atención del Niño -CRAN-, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, la dignidad humana, la igualdad y no discriminación. Así mismo, precisó que la tutela pretendía amparar los derechos del menor “A.”[2] a tener una familia y a no ser separado de ella, a la vida, la salud, la integridad física, el cuidado y el amor. Para sustentar la solicitud de amparo relata los siguientes:

1. Hechos

   1.1. Refiriere el escrito de tutela que “L.” actualmente se identifica como “A.[3]” es decir, “un hombre trans, que al nacer lo identificaron con un sexo femenino y se identifica como un hombre, por tanto, tiene una identidad de género diversa”.

   1.2. Señala que el 14 de marzo de 2015 nació A.[4] , hijo de “L.” (en adelante A..

   1.3. Afirma que el menor, desde su nacimiento, ha estado bajo el cuidado de A. y la demandante, quien es su pareja y juntos conforman un hogar desde el año 2009.

   1.4. Manifiesta que el 24 de junio de 2016, el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá profirió medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva intramural, en contra de A., por las conductas punibles de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y el delito de concierto para delinquir.

   1.5. En la misma decisión, el juez ordenó oficiar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a la Comisaria de Familia, la Secretaria de Integración Social, la Secretaría de la Mujer y la Secretaría de Salud del Distrito para que brindaran asesoría psicológica, seguridad social y capacitación a la señora L., “quien estará a cargo del menor A.”.

   1.6. Expresa que el 12 de julio de 2016 el ICBF se comunicó con la accionante, para solicitarle acudir al día siguiente a la entidad con el fin de dar el acompañamiento ordenado por el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá. En efecto, la actora y el niño fueron atendidos por una sicóloga y una trabajadora social, las cuales encontraron a A. en buen estado de salud.

   1.7. Sostuvo que en esa misma fecha, el defensor de familia emitió el Auto de apertura de investigación número 89 “por medio del cual se abre proceso administrativo de restablecimiento de derechos de protección a favor del menor A.” ello con el objeto de definir la situación legal del hijo de A..

   1.8. El día 13 de julio de 2016, el ICBF ordena ingresar al menor A. al centro CRAN como medida de protección provisional.

   1.9. El 15 de julio de 2016, luego de que la demandante entregara en la defensoría los certificados de vacunación y registros del menor, entre otros documentos, el ICBF la dotó de un permiso para que visitara al niño en la Fundación CRAN los días miércoles de cada semana.

   1.10. El 27 de julio de 2016, la accionante radicó un derecho de petición ante la Defensoría de Familia, en el cual solicitó revocar el auto de apertura de proceso de restablecimiento de derechos, se le informaran los fundamentos fácticos y jurídicos de la medida y que el menor fuese “regresado a su hogar”.

   1.11. En la misma fecha, la actora acudió a la Fundación y se enteró que el niño se hallaba en urgencias del Hospital de Suba. Asegura que al llamar a la CRAN para pedir explicaciones sobre el estado del menor, la información suministrada fue discordante “sobre el inicio del malestar del niño. Primero le dijeron que llevaba varios días así, luego que fue algo repentino que ocurrió ese mismo día”, además, observó que “el niño estaba delgado, con ojeras y con suero intravenoso. Totalmente diferente al estado en que se encontraba cuando le fue arrebatado por el I.C.B.F”

   1.12. En síntesis, considerara que el niño se hallaba bien mientras estuvo al cuidado de L. (A. y la accionante, y ahora, se encuentra “en peligro de perder el cupo del jardín, alejado del cuidado y el amor de su familia y expuesto a graves amenazas contra su vida, la salud y su integridad física, encontrándose en una situación de vulnerabilidad”.

   1.13. Con base en lo expuesto, solicita que se ordene al ICBF que regrese de inmediato la tenencia del menor a la demandante, tal y como lo había dispuesto el Juzgado 8º Penal de Control de Garantías de Bogotá.

2. Trámite procesal

   2.1. Mediante auto del 3 de agosto de 2016, el Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá admitió la acción de tutela y ordenó dar traslado al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y a la Fundación Centro para el Reintegro y Atención del Niño - CRAN para que ejercieran el derecho de defensa. Además, la referida providencia vinculó al Defensor de Familia del Centro Zonal Ciudad Bolívar.

3. Respuesta de las entidades demandadas

   3.1. La Defensora de Familia del ICBF, Regional Bogotá, adscrita al Centro Zonal Revivir y encargada del proceso administrativo de restablecimiento de derechos del menor, contestó la tutela solicitando que se declarara su improcedencia por cuanto la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa al interior del procedimiento administrativo que se está adelantando, en los términos del artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia.

   3.2. El representante legal de la Fundación Centro para el Reintegro y Atención del Niño -CRAN- solicitó negar el amparo, al considerar que no han desconocido los derechos fundamentales invocados por la actora.

   Al respecto informó que el menor A. ingresó a la Fundación el 13 de julio de 2016, enviado por el Defensor de Familia, debido a que “no contaba con representante legal que asumiera la custodia”, por lo tanto, fue ubicado en la casa denominada “pollos” al cuidado de una auxiliar de protección calificada para el cuidado de niños.

   Con relación a los hechos relatados por la actora en torno al estado de salud del menor, informó que sobre el mismo tópico se respondió una solicitud del Defensor de Familia, aclarando que el 13 de julio de 2016 el niño fue valorado por una profesional, quien evidenció peso de 8.8. kg y talla de 77, “cuyo diagnóstico es de riesgo de bajo peso para la edad y talla”[5]. El 22 de julio siguiente, en una nueva valoración, se mantuvo el diagnóstico, puesto que se evidenció un peso de 8.5 kg y una talla de 75.8. Reducción que según la profesional en nutrición está asociada al proceso de adaptación al contexto, las rutinas, la convivencia y el reconocimiento de sus cuidadores.

   Finalmente, señaló que el 27 de julio de 2016, el menor presentó episodios de vómito, los cuales inicialmente fueron manejados con suero oral, pero como no lo toleró debió trasladarse al servicio de urgencias, donde estuvo hasta el día siguiente que fue dado de alta con diagnóstico de gastroenteritis viral, con recomendaciones para su manejo y fórmula médica, la cual fue suministrada de manera inmediata, encontrándose en buen estado. Resaltó que la socialización con otros menores aumenta el riesgo de contraer enfermedades virales.

   3.3. El Defensor de Familia explicó que los derechos del menor se encontraban vulnerados al carecer de un representante legal, de ahí que se vinculara a la familia extensa por parte materna a fin de realizar las diligencias administrativas para el reintegro del niño. Finalmente indicó que la medida tomada con el menor era provisional.

4. Decisión objeto de revisión

   Mediante sentencia del 17 de agosto de 2016, el Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá declaró improcedente el amparo, en lo que tiene que ver con la presunta vulneración de los derechos constitucionales del menor aduciendo que el proceso administrativo se había adelantado en cumplimiento de todos los requisitos legales .

   Adicionalmente, se descartó la presunta violación del derecho a la igualdad, dado que no se determinó que las actuaciones surtidas estuviesen fundadas en una discriminación en razón de la orientación sexual e identidad de género de la actora o el menor de edad.

   En igual medida, indicó que era al interior del proceso de restablecimiento de derechos del menor el momento procesal en el cual la accionante podía allegar las pruebas que se consideraran procedentes para ordenar la entrega del infante.

5. Actuaciones de la Corte Constitucional

   La S. Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, mediante Auto del 13 de enero de 2017: (i) Solicitó a la Defensoría de Familia del Centro Zonal Especializado Revivir del ICBF Regional Bogotá que rindieran un informe detallado de las actuaciones surtidas al interior del proceso de restablecimiento de derechos del menor A. y remitieran con destino a este despacho copia del expediente que contenga el trámite aludido y (ii) ordenó a la Fundación Centro para el Reintegro y Atención del Niño -CRAN- que en coordinación con el Centro Zonal Especializado Revivir del ICBF Regional Bogotá realizarán una evaluación interdisciplinaria al menor y rindieran un informe detallado que dé cuenta sobre sus condiciones sicológicas y físicas.

   5.1. Respuesta del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

   En respuesta al auto de fecha 13 de enero de 2017 fue allegado un escrito del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en el cual se precisó que actualmente el niño A. se encuentra en el medio familiar de la señora L., tal y como fue ordenado en la Resolución número 499 del 8 de Noviembre de 2016 (acto posterior al fallo único de instancia).

   Allegó además copia del proceso administrativo adelantado en el cual se precisa lo siguiente:

   El día 13 de julio de 2016 se realiza verificación del estado de cumplimiento de derechos de A., por parte del equipo técnico interdisciplinario de la Defensoría de Familia, en el cuál se conceptuó lo siguiente:

   “Por el área de psicología: el niño A. de 1 año de edad, cuenta con garantía en los derechos en identidad, salud, educación, vivienda, vestuario, los cuales eran garantizados por la progenitora, pero desde hace dos meses la progenitora se encuentra privada de la libertad, por tanto, el cuidado está siendo asumido por la señora L.. La señora L. de 37 años de edad, se evidencia emocionalmente estable, se identifica dentro del discurso características de flexibilidad donde realiza con facilidad el sacrifico por el otro. A partir del vínculo se identifica características altruistas con amplia capacidad de ver la necesidad de los demás, comprometida con facilidad de adaptación a cambios, pero sin dejar de un lado sus principios”.

   En lo que respecta al estado de salud y emocional del menor se precisó en el referido informe lo siguiente:

   "A. vive actualmente con cuidadora desde hace dos meses, dado que la progenitora se encuentra privada de libertad sindicada de porte y venta de SPA. La cuidadora vive con sus dos únicas hijas y el niño. La realización de la valoración permite establecer los siguientes factores protectores: (i) vínculo afectivo de la cuidadora hacia el niño, (ii) la progenitora, a través de carta manifiesta estar de acuerdo con que la cuidadora asuma el cuidado y protección de su hijo, (iii) se observa garantía de derechos actualmente del niño por, parte la cuidadora en relación, (iv) el niño cuenta con registro civil de nacimiento y vinculación al sistema de salud, (v) se observan adecuadas condiciones de aseo e higiene, (vi) sin signos físicos de maltrato, alimentación actual fraccionada en 6 tiempos”

   El proceso administrativo allegado a la Corte permitió evidenciar que el día 13 de julio 2016, se notificó a la abuela materna de menor A. la apertura del Auto número 89. Ese mismo día se practicó diligencia de declaración en la cual ella manifestó que “yo puedo hacerme cargo del niño porque es mi nieto".

   El día 18 de julio de 2016 se notificó personalmente el contenido del Auto número 89 al hermano de A. (tío materno) en dicha diligencia manifestó: “Si Señor. que me entreguen la custodia del niño porque me siento en capacidad de hacerme cargo del niño y así ayudarle a mi hermana que tanto lo necesita (refiriéndose a A.)”.

   El día 5 de agosto de 2016, la Defensora de Familia del Centro Zonal ICBF Revivir, mediante acta resolvió la entrega provisional al niño A. a la señora L..

   El día 8 de agosto de 2016, la profesional asignada a la Defensoría de Familia

   desde del área de trabajo social, realizó entrevista a la abuela materna del menor A., conceptuando que: "de acuerdo a la valoración realizada desde área de Trabajo Social se puede denotar que a la fecha la abuela en línea materna se encuentra de acuerdo con que se haya reintegrado al niño con la señora L., manifiesta que la señora es garante para asumir al niño y cuenta con un fuerte vínculo afectivo y además ella es consiente que el niño se encuentra bien con ella, mientras su hija regresa del centro penitenciario”.

   El día 8 de agosto de 2016, la profesional asignada a la Defensoría de Familia desde el área de psicología conceptúa que: "Dada la situación, desde el área psicología, se considera pertinente qué el niño continúe bajo el medio familiar de L. ya que esta cuenta con las condiciones de protección y bienestar que el niño requiere para el ciclo vital en el que se encuentra”.

   El día 19 de agosto de 2016, la profesional asignada a la Defensoría de Familia desde el área de trabajo social, realizó una visita domiciliarla a la vivienda de la señora L. en la cual se informó que: “Una vez realizada la intervención domiciliaria se logra establecer que el niño A. hace parte de una familia reconstituida con jefatura femenina conformada por la S.L. (sus dos hijas) y L. (A., privada actualmente de la libertad (…) Se evidencia que el rol proveedor económico del hogar es ejercido por la Sra. L., quien recibe ingresos por el desempeño de la actividad laboral que ejerce como recuperadora del medio ambiente. Con relación a la dinámica familiar esta es funcional. No se evidencia que exista vulneración de. derechos; se observa si bien es cierto, la señora L. no tiene ningún grado de parentesco de consanguinidad y afinidad con el niño A., hay garantía de derechos por parte L. (…) De lo anterior, el niño goza de un ambiente adecuado en el que se le garantiza su normal desarrollo, se precisa, que en entrevista la S.L. cuenta con redes de apoyo provistas en la comunidad”.

   El día 19 de diciembre de 2016, se realizó seguimiento post reintegro por parte del equipo técnico interdisciplinario de la Defensoría de Familia a cargo del caso en el que se informó que: “se evidencia que el menor A. se encuentra en buenas condiciones físicas, emocionales y sociales se observa despierto y atento al medio que lo rodea para la edad que tiene, acata órdenes y realiza bien las indicaciones que se le dan, todo el tiempo está sonriente y jugando (…) Se evidencia que la Sra. L. en calidad de cuidadora ha cumplido con los compromisos asignados en el momento del reintegro familiar”.

   Finalmente, se precisa que la suscrita Defensora de Familia citó a la señora L. y a la abuela materna del menor el próximo 20 de febrero de 2017 en aras de continuar con el seguimiento a la medida de reintegro familiar y establecer la condición actual del niño.

   5.2. Respuesta del Centro para el Reintegro del Niño (CRAN)

   En respuesta al auto de fecha 13 de enero de 2017, fue allegada a esta Corporación la valoración interdisciplinaria solicitada. A grandes rasgos, se reiteraron las mismas conclusiones expresadas por el ICBF en el marco del proceso de restablecimiento de derechos adelantado en favor del menor A..

   Ahora bien, en lo que respecta a las conclusiones del equipo interdisciplinario, se destaca que según manifestaron, aunque no existe una decisión definitiva respecto al proceso de restablecimiento de derechos, preliminarmente se ha llegado a un compromiso que beneficiaria los derechos del menor A. ante cualquier eventual decisión administrativa que se adopte. En este sentido manifestó lo siguiente:

   “El día 20 de enero de 2017 se realiza un estudio de caso con el equipo psicosocial de defensoría de familia, trabajadora social de la fundación CRAN y defensora de familia donde se llega al compromiso con la familia de que si (eventualmente) se llegase a presentar un reintegro encabezado por tío materno y apoyado por la abuela materna; la señora L. continuará apoyando la crianza, formación y cuidado de A. de manera activa, social y económica en aras de no afectar el vínculo del niño con la señora, teniendo en cuenta que ella ha estado presente desde su nacimiento hasta el día de hoy y es quien ha ejercido el rol materno siendo reconocida como tal por A.; al igual que reconociendo a la madre de A. y al hermano de esta la retoman (sic) como miembro de su familia, no solo por su relación con A. sino por la labor que ha realizado con el niño.

   De no poder ser ubicado con su familia extensa por línea materna, teniendo en cuenta que la señora L. tiene un hogar aparentemente estable con su hija y se percibe como una buena cuidadora y una persona garante de derechos; tras el acompañamiento permanente desde el área psicosocial puede ser considerada como una alternativa en pro del bienestar del menor de edad”.

1. Competencia.

   Esta S. es competente para examinar el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y los artículos 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.

2. Presentación del caso y planteamiento de los problemas jurídicos.

   2.1. Conforme a los antecedentes expuestos, la señora L. interpone acción de tutela exponiendo dos problemáticas que, en su sentir, afectan sus derechos fundamentales al debido proceso, la dignidad humana, la igualdad y no discriminación en razón a la orientación sexual.

   La primera está relacionada con las arbitrariedades que supuestamente se presentaron al separar al menor A. del cuidado de la señora L., ello a pesar del deseo de su progenitora de continuar con el cuidado y atención del menor mientras se define la situación jurídica de L. (A.. En cuanto a la segunda problemática, advierte que el ICBF aparentemente no estaría garantizando (en iguales condiciones a las que ella podría hacerlo) el cuidado, amor y alimentación del hijo de su pareja.

   Teniendo en cuenta lo anterior, solicitan que por medio del presente trámite de tutela, “se regrese de inmediato la tenencia del niño A. a la señora L., tal y como lo dispuso el Juzgado Octavo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías”.

   Sin embargo, previamente a abordar el anterior problema jurídico esta S. ha de establecer si el hecho generador de la presente tutela ha sido superado, lo que implicaría que no habría razón para que se emita orden alguna a las entidades demandadas, al no subsistir la presunta afectación de los derechos alegados como vulnerados.

3. Concepto de hecho superado. Reiteración de jurisprudencia.

   La Corte Constitucional ha determinado, que si interpuesta una acción de tutela, las circunstancias de hecho que generaban la supuesta amenaza o violación de derechos fundamentales del accionante cesan, desaparecen o se superan, no existe un objeto jurídico sobre el cual proveer y por tanto, la orden que profiera el juez, cuyo objetivo constitucional era la protección efectiva y cierta del derecho vulnerado o amenazado, carecerá de sentido, eficacia e inmediatez cayendo en el vacío; y así, al no existir la razón que justifique la acción, ésta se torna improcedente; por tanto, debe ser negada[6]. Al respecto se ha manifestado así esta Corporación:

   “En efecto, la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva y cierta del derecho presuntamente vulnerado o amenazado, lo cual explica la necesidad de un mandato proferido por el juez en sentido positivo o negativo. Ello constituye a la vez el motivo por el cual la persona que se considera afectada acude ante la autoridad judicial, de modo que si la situación de hecho de lo cual esa persona se queja ya ha sido superada en términos tales que la aspiración primordial en que consiste el derecho alegado está siendo satisfecha, ha desaparecido la vulneración o amenaza y, en consecuencia, la posible orden que impartiera el juez caería en el vacío. Lo cual implica la desaparición del supuesto básico del cual parte el artículo 86 de la Constitución y hace improcedente la acción de tutela”[7].

   Teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de tutela es precisamente defender los derechos fundamentales, su objetivo se extingue cuando “la vulneración o amenaza cesa, porque ha ocurrido el evento que configura tanto la reparación del derecho, como la solicitud al juez de amparo. Es decir, aquella acción por parte del demandado, que se pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela, ha acaecido antes de la mencionada orden”.

   En igual medida debe recordarse, que la jurisprudencia constitucional ha indicado que para decretar la carencia actual de objeto, el juez tiene la carga de precisar la veracidad de la finalización de la amenaza. En este sentido esta Corporación ha manifestado que: “para reconocer que hay una vulneración, ésta requiere ser verificada de manera objetiva y si se trata de una amenaza, serán criterios razonables fundados en factores objetivos y subjetivos con los que el juez infiera la misma; por tanto, serán los mismos criterios probatorios con los que habrá debe establecerse su cesación”[8].

   En otras palabras, de los hechos descritos en el expediente se debe precisar que la situación nociva o amenazante debe ser real y actual, no simplemente que se haya presentado, pues no puede requerir protección un hecho subsanado.

4.1. En el asunto bajo estudio, es indispensable determinar si durante el trámite de tutela las pretensiones del proceso fueron satisfechas, es decir, si la Corte Constitucional tiene competencia para ordenar algún tipo de medida destinada a garantizar la protección de los derechos de la accionante y del menor A. o si por el contrario la posible orden que impartiera el juez caería en el vacío; lo cual implica la desaparición del supuesto básico del cual parte el artículo 86 de la Constitución y hace improcedente la acción de tutela.

Según se concluye de las pruebas obrantes en el expediente, y en especial de los escritos allegados en cumplimiento del auto de fecha 13 de enero de 2017, a la fecha, le es imposible a esta Corporación expedir cualquier tipo de orden destinada a garantizar la tenencia del menor A. a la demandante, tal y como lo había dispuesto originalmente el Juzgado 8º Penal de Control de Garantías de Bogotá, debido a que dicho reintegro al núcleo de la actora fue ordenado en la Resolución No 499 del 8 de noviembre de 2016 (acto posterior al fallo único de instancia).

En este sentido, se debe destacar que el informe de respuesta presentado por las entidades vinculadas al trámite permitieron evidenciar que: “la abuela en línea materna se encuentra de acuerdo con que se haya reintegrado al niño con la señora L., manifiesta que la señora es garante para asumir al niño y cuenta con un fuerte vínculo afectivo y además ella es consiente que el niño se encuentra bien con ella, mientras su hija egresa del centro penitenciario”.

En igual medida, el referido documento también informó que la profesional asignada a la Defensoría de Familia desde el área de psicología conceptúo que: “se considera pertinente que el niño continúe bajo el medio familiar de L. ya que esta cuenta con las condiciones de protección y bienestar que el niño requiere para el ciclo vital en el que se encuentra”

Dicha valoración es igualmente reiterada en el informe de fecha 19 de diciembre de 2016 realizado por parte del equipo técnico interdisciplinario de la Defensoría de Familia a cargo caso, el cual informó que: “se evidencia que el menor A. se encuentra en buenas condiciones físicas, emocionales y sociales se observa despierto y atento al medio que lo rodea para la edad que tiene, acata órdenes y realiza bien las indicaciones que se le dan, todo el tiempo esta sonriente y jugando (…) Se evidencia que la S.L. en calidad de cuidadora ha cumplido con los compromisos asignados en el momento del reintegro familiar”.

Así las cosas, teniendo en cuenta la respuesta allegada por el ICBF a este despacho el día 17 de enero de 2016, esta Corporación evidencia que no solo se presenta el fenómeno de carencia actual de objeto respecto a la presunta vulneración de los derechos de la señora L., sino que también además los informes psicológicos y físicos realizados al menor evidencian que se están garantizando sus derechos constitucionales fundamentales.

En mérito de lo expuesto, la S. Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,