Sentencia de Tutela nº 082/17 de Corte Constitucional, 13 de Febrero de 2017

El 4 de diciembre de 2015, el señor Á.É.Á.C. promovió acción de tutela contra la S. Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado 28 Laboral del Circuito de Bogotá, al considerar vulnerados sus derechos de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y de defensa, así como al mínimo vital, a la seguridad social y “de la tercera edad”. Lo anterior, a raíz de los autos proferidos por las instancias judiciales accionadas, que declararon la cosa juzgada dentro de un proceso ordinario laboral iniciado por él, con el fin de solicitar la indexación de su primera mesada pensional.

En opinión del accionante, las providencias judiciales constituyen una “flagrante VÍA DE HECHO” que menoscaba sus derechos al debido proceso y de defensa. Lo anterior, pues no se configuraron los presupuestos para la declaratoria de cosa juzgada en el caso propuesto por él. Por ende, solicitó que se deje sin efectos los referidos autos y, en consecuencia, se ordene al “juzgado laboral competente” iniciar el trámite procesal que le permita discutir el monto de su primera mesada pensional.

A.H. y pretensiones

1. El accionante nació el 6 de febrero de 1932 y en la actualidad cuenta con 85 años[2]. Estuvo vinculado laboralmente al Banco Ganadero, hoy BBVA Colombia SA, desde el 20 de septiembre de 1963 hasta el 6 de agosto de 1984, cuando se desempeñó como Gerente de la sucursal de Tame, Arauca[3].

   Afirma que una vez cumplió 60 años, presentó ante el Instituto de Seguros Sociales -ISS- solicitud para el reconocimiento y pago de su pensión de vejez. Sin embargo, mediante la Resolución Nº 005181 del 7 de junio de 1993, el ISS negó la prestación reclamada, al argumentar que el accionante no reunía las semanas exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 (D. 758/90); es decir, 1000 semanas de cotización[4].

   Debido a lo anterior, el 28 de febrero de 2002 el accionante solicitó al Banco Ganadero el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación[5], ya que esa era la entidad responsable del pago de su pensión, por no haber cotizado la totalidad del tiempo trabajado por él al ISS. Esa petición fue negada por la entidad bancaria debido a que, según esa institución, “la pensión a la que tendría derecho es la de vejez, la cual está a cargo exclusivo del Instituto de Seguros Sociales”[6].

2. Por esa negativa, el tutelante inició un proceso laboral ordinario contra el Banco Ganadero (BBVA) para solicitar su pensión de jubilación, ya que consideraba que sí cumplía todos los requisitos legales[7]. El Juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá, “en cabeza del J.Á.S.H.”, conoció en primera instancia esa solicitud y mediante sentencia del 8 de junio de 2004, absolvió a la entidad bancaria debido a que no encontró probada la obligación en el pago de la pensión. Así mismo, condenó en costas al aquí accionante[8].

   Tal decisión fue apelada por el actor y conocida por la S. Laboral del Tribunal Superior de Antioquia[9]. Ese ente judicial profirió sentencia el 8 de junio de 2007[10], en donde revocó el fallo de primera instancia y condenó al Banco BBVA a pagar una pensión de jubilación a favor del demandante, “en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente”[11]. Según argumenta el actor, el Tribunal no pudo establecer un monto superior de la pensión ya que, al parecer, “la parte demandada no aportó las certificaciones laborales y sueldos devengados a la fecha de mi retiro del Banco”[12].

   Contra esa decisión, tanto el accionante como el Banco BBVA interpusieron el recurso extraordinario de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Antioquia, sin embargo, sólo fue admitido el escrito de la entidad. Finalmente, mediante decisión del 13 de marzo de 2012, la S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia no casó el fallo recurrido[13].

3. El tutelante manifiesta que, una vez en firme la decisión del Tribunal, solicitó al Banco BBVA la reliquidación e indexación de su primera mesada pensional. Lo anterior, en tanto su último salario devengado como Gerente de la sucursal de Tame, Arauca, era muy superior al salario mínimo legal vigente en 1984. Según se indica en la acción de tutela, esa petición nunca obtuvo respuesta por parte de la entidad bancaria.

   Debido a lo anterior y en virtud del carácter imprescriptible de los derechos pensionales, el accionante presentó una nueva demanda ordinaria laboral contra el Banco BBVA, a través de la cual buscaba la indexación de su primera mesada pensional.

4. Esa demanda le correspondió por reparto al Juzgado 28 Laboral del Circuito de Bogotá, “en cabeza del mismo J.Á.S.H.”. Dentro de ese proceso, en la audiencia de conciliación fijada para el 8 de septiembre de 2015, se dictó auto de terminación del proceso debido a la prosperidad de la excepción previa de cosa juzgada alegada por el Banco BBVA[14].

   El actor instauró recurso de apelación contra ese auto que fue conocido por el Tribunal Superior de Bogotá. Mediante audiencia celebrada el 12 de noviembre de 2015, se confirmó la decisión de primera instancia[15].

   2. Fundamentos de la acción de tutela

5. El tutelante estima que las providencias judiciales proferidas por el Juzgado 28 Laboral del Circuito de Bogotá y el Tribunal Superior de esa misma ciudad constituyen una “flagrante VÍA DE HECHO”, dado que con la presentación de la segunda demanda laboral ordinaria no se configuraron los elementos necesarios para decretar la cosa juzgada.

   Explica que si bien existe identidad de partes frente a la primera demanda laboral, el objeto y la causa de ambas son diferentes. En la segunda demanda se solicitó el reajuste de la mesada pensional, asunto que no fue objeto de debate sustancial ni probatorio en el primer proceso. Aduce que la anterior afirmación se puede revalidar a partir de la sentencia del Tribunal Superior de Antioquia en donde se explicó que debido a la ausencia probatoria, se decreta una presunción legal para determinar el monto de la pensión, así: “no se conoció valor superior a aquél que permitiera dar aplicación al porcentaje de que trata el artículo 23 del Decreto 758 de 1990”[16].

   El solicitante indica que las providencias atacadas incurrieron en una “equivocada apreciación y valoración al suponer los presupuestos del proceso actual y del primigenio” en tanto “no supieron avizorar cuáles pretensiones fueron debatidas y sí coincidían realmente”[17]. Sostiene que los autos que decretaron la cosa juzgada no fueron fruto de una “cuidadosa y responsable ponderación”, actuación que era la esperada de las autoridades judiciales.

   Explica que un examen cuidadoso y responsable de las sentencias del primer proceso ordinario arrojaba como resultado que nunca se pudo discutir el monto de la pensión ni el reajuste de la primera mesada pensional, ya que el problema jurídico central estaba en determinar el derecho como tal y la obligación de pago en cabeza del Banco BBVA. Insiste en que las partes no tuvieron la oportunidad de debatir el valor de la primera mesada pensional.

6. Adicional a lo anterior, argumenta que el J. 28 Laboral del Circuito de Bogotá incurrió en “VÍAS DE HECHO, al cometer las siguientes irregularidades en la audiencia celebrada el día 8 de septiembre de 2015”[18]. Narra que el J. se encontraba en la causal segunda de recusación debido a que fue el mismo que negó la pensión del accionante en primera instancia, cuando se surtió el proceso laboral anterior, sin embargo no se declaró impedido. Afirma que en la referida audiencia el J. no dejó constancia de su nombre, razón por la cual su apoderada no pudo presentar la recusación del funcionario judicial.

   Adicional a lo anterior, alega que “en ningún momento se dio traslado a mi apoderada de la excepción presentada como Cosa Juzgada, sino que entr[ó] a resolver de fondo, vulnerando de forma frontal el debido proceso”[19]. Argumenta que, debido a esa situación, es claro que el J. no pidió el proceso anterior para revisarlo, sino que declaró la cosa juzgada a partir del “acelerado argumento que [el reajuste pensional] había sido objeto de una pretensión” propuesta en la primera demanda laboral. El accionante insiste en que la cosa juzgada no podía ser planteada a partir de la proposición de la pretensión, sino que la misma sólo se configura cuando el asunto fue realmente objeto del debate judicial.

   Indica que el juez “erradamente” afirmó que la pensión concedida tuvo un monto de un salario mínimo legal mensual vigente “como quiera que el demandante no probó un monto superior”[20]. Según el accionante, el error judicial se da porque en ningún momento se dio el debate probatorio sobre los factores salariales que devengaba el demandante.

7. En cuanto a la audiencia llevada a cabo ante el Tribunal Superior de Bogotá, el accionante precisa que también se presentaron “errores de hecho”, porque los Magistrados tenían conocimiento de la causal de recusación y no la decretaron. Adiciona que en la audiencia la Magistrada ponente manifestó que el accionante no instauró el recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segunda instancia en el primer proceso laboral, lo cual demuestra que la S. desconocía el proceso del que presuntamente emerge la cosa juzgada. Ello en tanto “a folios 233, 234, 235, 236 del citado proceso se constata todo lo contrario, que mi abogado A., quien me representaba para ese entonces, sí tuvo reparos con respecto a la decisión tomada, otra cosa es que no haya sido concedido”[21].

   Alega que su apoderada sólo tuvo 3 minutos en la intervención ante el Tribunal, lo cual también considera una violación de su derecho a la defensa. A pesar de ese tiempo, precisa que su apoderada advirtió las irregularidades procesales denunciadas, pero las mismas fueron pasadas por alto por parte de los Magistrados.

8. Aunado a todo lo anterior, el accionante pone de presente que se encuentra en una precaria situación económica, dado que desde que terminó su relación laboral con el Banco Ganadero “nunca más pud[o] acceder a un empleo digno”, por tanto subsistió de manera independiente hasta que cumplió la edad requerida para solicitar la pensión. Afirma que actualmente subsiste gracias a la caridad de sus allegados y de la pensión de un salario mínimo legal que le fue reconocida por el Tribunal Superior de Antioquia. Anexa comprobante de pago de la pensión por valor de $616.000 pesos, que con descuentos a seguridad social reporta un valor neto pagado de $542.080 pesos[22].

   Sostiene que en la actualidad no puede trabajar y que paga arriendo, además debe sufragar sus gastos de alimentación, vestuario, servicios y compra de medicamentos no cubiertos por el POS. Anexa copia del contrato de arrendamiento de una casa por valor mensual de $500.000 pesos y de su Certificado de Ingresos y Retenciones de 2013, en el cual se acreditan ingresos brutos anuales por valor de pago de pensiones de $8.843.000[23].

   Afirma que “es imposible llevar una vida en condiciones dignas con el salario mínimo… y que no es el valor justo que debería estar devengando dada la negligencia de la propia demandada, quien hoy excepciona cosa juzgada para seguir evadiendo responsabilidad”[24].

9. Manifiesta que para obtener el reconocimiento de esa pensión mínima tuvo que “trasegar por más de 10 años ante los despachos judiciales, ya que por negligencia de la misma entidad bancaria quien no pagó las cotizaciones correspondientes al Sistema General de Pensiones… no me fue posible acceder a la prestación a través del Instituto de los Seguros Sociales – ISS, por insuficiencia de semanas cotizadas”[25]. Indica que es “un anciano de 83 años de edad” que aún sigue solicitando ante los despachos judiciales su derecho a una pensión digna, debido a que por las circunstancias del proceso laboral inicial, nunca se le dio la oportunidad de debatir la indexación de la primera mesada pensional.

10. En esa medida, solicita que: i) se tutelen sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, al debido proceso y de defensa, así como al mínimo vital, a la seguridad social y de la tercera edad. ii) Se deje sin efectos el auto proferido por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó el dictado por el Juzgado 28 Laboral del Circuito de la misma ciudad, a través de los cuales se decretó la cosa juzgada. iii) Y como consecuencia de lo anterior, se ordene al “juzgado laboral competente” iniciar un nuevo trámite, en el cual se le concedan todas las garantías procesales para discutir el monto de su primera mesada pensional.

La S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia admitió la presente acción de tutela[26], ordenó correr traslado a los entes judiciales demandados y vinculó a esta actuación al Banco BBVA, a la S. Laboral del Tribunal Superior de Antioquia, al Juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá, a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES y a todas las partes e intervinientes en los procesos anteriores relacionados con esta acción de tutela[27].

Así mismo, solicitó, en calidad de préstamo, el expediente contentivo de proceso laboral que fue archivado debido a la configuración de la cosa juzgada[28].

1. Respuesta de las entidades

   La S. Laboral del Tribunal Superior de Bogotá[29] solicitó negar la acción de tutela porque no reúne los requisitos de procedibilidad señalados en la sentencia C-590 de 2005. Lo anterior, dado que en la providencia emitida por el Tribunal no se evidencia ningún defecto que justifique la protección de los derechos fundamentales que el accionante alega como vulnerados.

   Adicional a ello, informó que en la providencia atacada se realizó un análisis probatorio, normativo y jurisprudencial sobre el fenómeno de la cosa juzgada, a partir del cual se llegó a la conclusión que “efectivamente se cumplía el trípode sobre el que se establece la cosa juzgada”.

   El Juzgado 28 Laboral del Circuito de Bogotá[30] remitió el expediente solicitado, sin referir respuesta adicional.

   El Juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá[31] solicitó su desvinculación con parte pasiva en la presente acción de tutela, ya que ese despacho no vulneró ningún derecho fundamental del tutelante. Advirtió que para un mejor proveer remite en calidad de préstamo el expediente que al respecto reposa en ese despacho.

   La Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES[32] solicita su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva ya que no tiene responsabilidad en la transgresión de los derechos fundamentales alegados en la presente acción de tutela.

   No se obtuvo respuesta de los demás intervinientes vinculados.

2. Sentencia de primera instancia

   El 18 de abril de 2016, la S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia negó el amparo[33], toda vez que los autos acusados fueron “consecuencia lógica de la conducta procesal desplegada por el interesado en el juicio llevado a cabo entre los años 2004 y 2012, en el que se debatió el mismo asunto y en el que bien pudo interponer el recurso extraordinario de casación”[34].

   La S. explicó que en la primera demanda el accionante no sólo pretendió el reconocimiento de una pensión de jubilación, sino además el reajuste de la base inicial de la pensión, razón por la cual el mecanismo para la reliquidación era el recurso extraordinario de casación. Precisó que al haber “guardado silencio” la parte accionante demostró un “actuar incurioso… que no puede ser remediado a través de esta acción sumaria”.

   Por último, la Corte Suprema manifestó que si existía una causal de recusación del J. 28 Laboral del Circuito de Bogotá, el accionante debió haberla alegado al momento de interponer el recurso de alzada. Así, según la S., el tutelante no acreditó ninguna justificación para tal conducta pasiva.

3. Impugnación

   El actor impugnó el fallo reseñado[35]. Explicó que esta acción constitucional no fue presentada por “capricho a fin de buscar otra oportunidad judicial”, sino porque verdaderamente en el primer proceso no se dio ningún debate acerca del reajuste pensional al que tiene derecho. Reiteró que, contrario a lo afirmado por la S. Laboral, su apoderado sí presentó el recurso extraordinario de casación el 19 de diciembre de 2007. Sin embargo, el Tribunal sólo se lo concedió al Banco BBVA, al alegar que mi pretensión en ese recurso “resultaba inferior a los 120 salarios mínimos legales mensuales exigidos para conceder el [mismo]”[36]. Adicional a lo anterior, solicitó agilidad en el trámite de esta acción en tanto es una persona de avanzada edad que viene luchando por “un derecho justo y digno” que es su pensión de jubilación desde los 60 años; es decir, desde 1992 y esa lucha aún no termina.

   Nuevamente presentó los argumentos de la acción de tutela y exhibió varios pronunciamientos de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Boyacá, en los cuales se hace diferencia entre la cosa juzgada formal y material, en relación con precedentes aplicados a la posibilidad de buscar el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional. Cita expresamente la sentencia de la Corte Constitucional T-534 de 2015[37], y del Consejo de Estado Sección Segunda Subsección A del 5 de septiembre de 2002[38]. Anexó varios documentos como pruebas dentro de los cuales incluye la demanda presentada con el fin de buscar la indexación de su primera mesada pensional y la constancia de presentación del recurso extraordinario de casación dentro del primer proceso ordinario.

4. Sentencia de segunda instancia

   La S. de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó la decisión el 28 de junio de 2016[39]. Consideró que el accionante no logró acreditar la ocurrencia de un perjuicio irremediable que permitiera la procedencia de la acción de tutela. Adicional a lo anterior, estimó que no se avizoró ninguna vulneración a derechos fundamentales.

6. Pruebas ordenadas en sede de Revisión

   De conformidad con los artículos 19 del Decreto 2591 de 1991 y, 57 y 58[40] del Reglamento Interno de la Corte Constitucional –Acuerdo 02 de 2015-, y en consideración a los hechos narrados anteriormente, la S. Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, profirió auto del 19 de diciembre de 2016, en el que solicitó al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S. A. –BBVA–, antiguo Banco Ganadero, que certificara el tiempo de servicios, los cargos y, especialmente, el monto del último salario que devengó en esa entidad el accionante.

   Sin embargo, pasado el término probatorio otorgado, la Secretaría General de esta Corte informó al despacho de la Magistrada sustanciadora que no se recibió respuesta alguna por parte de Banco.

   Por lo anterior, y al establecer que esa información es necesaria para la solución del presente asunto, el 25 de enero del presente año se requirió a la entidad bancaria BBVA para que remitiera la información solicitada, o en su defecto, presentara un informe en el que especificara la escala salarial de la sucursal Tame, Arauca, o equivalentes, para el año 1984. En ese informe debía indicar claramente el salario del cargo Gerente de Sucursal para 1984 y a cuánto asciende el salario actual de un Gerente de una Sucursal Bancaria.

   Mediante correo electrónico enviado a este despacho el 2 de febrero de 2017, por la abogada de asuntos laborales y representante legal del Banco BBVA, se certificó que el accionante estuvo vinculado al Banco Ganadero, hoy BBVA, desde el 20 de septiembre de 1963 hasta el 06 de agosto de 1984. Así mismo que su último cargo fue gerente adscrito a la Sucursal Tame y su último salario ascendía a $75.773 pesos[41].

Competencia

1. Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en S. de Revisión, el fallo proferido dentro de la acción de tutela en referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

   Presentación del caso y planteamiento de los problemas jurídicos

2. Con la presentación de esta acción de tutela el accionante pretende la protección de sus derechos de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y de defensa, así como al mínimo vital, a la seguridad social y “de la tercera edad”. El tutelante considera que las entidades judiciales demandadas vulneraron sus derechos al proferir los autos que declararon la cosa juzgada dentro de un proceso ordinario laboral iniciado por él contra el Banco BBVA, con el fin de solicitar la indexación de su primera mesada pensional. En opinión del accionante las providencias judiciales constituyen una “flagrante VÍA DE HECHO” que menoscaba sus derechos porque no se configuraron los presupuestos para la declaratoria de cosa juzgada en el caso propuesto por él.

   La controversia se presentó en tanto en el proceso en que le reconocieron la pensión al actor, inicialmente se solicitó el reajuste pensional. Sin embargo, dentro de ese proceso primigenio no hubo posibilidad de debatir el asunto relacionado con los factores salariales del accionante, debate del cual se desprende a su vez el de indexación de la primera mesada pensional.

3. De acuerdo a los antecedentes reseñados, la S. de Revisión debe, en primer lugar, determinar si ¿la presente acción de tutela contra providencias judiciales resulta procedente?

   De resultar favorable ese interrogante, en segundo lugar esta S. debe determinar si ¿las entidades judiciales vulneraron los derechos de acceso a la administración de justicia y debido proceso del accionante, al incurrir en defecto sustantivo por no efectuar un análisis material de los requisitos para la configuración de la cosa juzgada en este caso concreto?

   Ahora bien, conforme a la demanda, a la respuesta de los Despachos judiciales y a las pruebas recaudadas en sede de revisión, esta S. considera ineludible el estudio de la eventual vulneración de los derechos al mínimo vital, a la seguridad social y a mantener el poder adquisitivo de la pensión de la accionante. Lo anterior, en virtud de las facultades ultra o extra petita que son concedidas a los jueces de tutela y la propia Corte Constitucional, cuando se enfrentan a la necesidad de garantizar de manera real los derechos fundamentales[42].

   Así las cosas, en tercer lugar esta S. debe identificar si ¿el Banco BBVA vulnera los derechos al mínimo vital y a la seguridad social del accionante al no aportar a los procesos judiciales certificación sobre los factores salariales que éste devengaba y negarle el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional?

4. En esa medida, antes de abordar la resolución del caso concreto y dar solución a los problemas jurídicos planteados, es necesario analizar los siguientes temas: i) la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) el defecto sustantivo; iii) el fenómeno de la cosa juzgada en materia laboral; y iv) las reglas jurisprudenciales sobre el derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones y de reclamar la indexación de la primera mesada.

   Reglas jurisprudenciales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia.

5. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como mecanismo de protección de derechos fundamentales, cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por acción u omisión de cualquier autoridad pública, incluidas las autoridades judiciales.

   En desarrollo de este precepto, los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991 previeron la posibilidad de que cuando los jueces emitieran decisiones que vulneraran garantías fundamentales, las mismas fueran susceptibles de control por vía de tutela. Sin embargo, la Corte Constitucional mediante la sentencia C-543 de 1992[43] declaró la inexequibilidad de los referidos artículos. En ese fallo la Corte precisó que permitir el ejercicio de la acción de tutela contra providencias judiciales, transgredía la autonomía y la independencia judicial y contrariaba los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica.

6. No obstante en tal declaración de inexequibilidad, esta Corporación también estableció la doctrina de las vías de hecho, mediante la cual se plantea que la acción de tutela sí puede ser invocada contra una providencia judicial, cuando ésta es producto de una manifiesta situación de hecho, creada por actos u omisiones de los jueces, que implica la trasgresión o amenaza de un derecho fundamental.

   En esa medida, a partir de 1992 se permitió la procedencia de la acción de tutela para atacar, por ejemplo, sentencias que se hubieran basado en normas inaplicables, proferidas con carencia absoluta de competencia o bajo un procedimiento ajeno al fijado por la legislación vigente. Tales vías de hecho fueron identificándose caso a caso[44].

7. Más adelante, esta Corte emitió la sentencia C-590 de 2005[45], en la que la doctrina de las vías de hecho fue replanteada en los términos de los avances jurisprudenciales que se dieron en ese interregno. En dicho fallo, la Corte diferenció dos tipos de requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, así: i) requisitos generales de procedencia, con naturaleza procesal y ii) causales específicas de procedibilidad, de naturaleza sustantiva.

   Requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales

8. La Corte en la sentencia C-590 de 2005 buscó hacer compatible el control por vía de tutela de las decisiones judiciales, con los principios de cosa juzgada, independencia y autonomía judicial y seguridad jurídica. Por ello estableció diversas condiciones procesales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, que deben superarse en su totalidad, a fin de avalar el estudio posterior de las denominadas causales específicas de procedibilidad. Tales condiciones son: i) que la cuestión sea de relevancia constitucional[46]; ii) que se hayan agotado todos los medios de defensa judiciales al alcance[47]; iii) que se cumpla el principio de inmediatez[48]; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que la misma sea decisiva en el proceso[49]; v) que se identifiquen, de manera razonable, los hechos que generaron la vulneración de derechos fundamentales[50] y vi) que no se trate de una tutela contra otra tutela[51].

   Examen de requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales en este caso concreto

9. Teniendo en cuenta las referidas reglas de naturaleza procesal y de conformidad con lo planteado en esta sentencia, es preciso inicialmente que esta S. verifique si la presente acción de tutela contra providencias judiciales supera los requisitos generales. De ser así, se habilita el estudio posterior.

   1. Encuentra esta S. que el presente asunto es de relevancia constitucional, en tanto versa sobre la presunta afectación de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y de defensa, generada aparentemente por las decisiones de las entidades judiciales demandadas que declararon la ocurrencia de la cosa juzgada en un proceso que el actor inició en búsqueda de su derecho a indexar su primera mesada pensional. Ha de recordarse adicionalmente que el reclamo de la indexación de la primera mesada pensional, además de ser un derecho constitucional guarda innegable relación con el derecho fundamental al mínimo vital y a la seguridad social, cuestiones que evidencian una indiscutible importancia constitucional.

   2. El tutelante usó todos los medios de defensa ordinarios que tuvo a su alcance, pues como se relató en los antecedentes, controvirtió no sólo las decisiones que declararon la cosa juzgada cuando intentó un nuevo proceso ordinario laboral, sino que además propuso el recurso extraordinario de casación al interior del proceso ordinario primigenio[52], todo ello con la finalidad de debatir sus factores salariales al momento del retiro y, consecuentemente, solicitar la indexación de su primera mesada pensional.

   3. La S. encuentra que se cumple el requisito de inmediatez, ya que los autos que declararon la cosa juzgada en el proceso laboral ordinario propuesto por el actor contra el Banco BBVA, de los cuales se desprenden los presuntos hechos vulneradores de derechos fundamentales, son del 8 de septiembre y del 12 de noviembre de 2015, y la acción de tutela fue instaurada el 4 de diciembre de ese año. El término aproximado de 15 días se considera más que razonable y proporcionado, según lo ha entendido esta Corporación.

   4. El accionante, en el escrito de tutela y en el de impugnación, identificó de manera razonable los hechos que considera violatorios de sus derechos fundamentales. Explicó los argumentos por los cuales consideró que las entidades judiciales demandadas y el Banco BBVA incurrieron en “vías de hecho” al declarar la cosa juzgada en el proceso iniciado por el actor contra el Banco BBVA, quien a su vez, se negó a efectuar la indexación de la primera mesada pensional.

   5. A pesar de que el accionante relata algunas irregularidades procesales presentadas en las audiencias, éstas no son el argumento central de la acusación, el cual, como ya se indicó sí fue propuesto y argumentado.

   6. E. no se trata de una acción de tutela contra sentencia de esa misma naturaleza.

   Debido a lo anterior, es evidente que se cumplen todos los requisitos generales sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Por lo anterior, esta S. continúa con el análisis de naturaleza sustantiva.

   Causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales

10. Ahora bien, frente a las causales específicas de procedibilidad, esta Corporación ha emitido innumerables fallos[53] en los cuales ha desarrollado jurisprudencialmente los parámetros a partir de los cuales el operador jurídico pueda identificar aquellos escenarios en los que la acción de tutela resulta procedente para controvertir los posibles defectos de las decisiones judiciales, para con ello determinar si hay o no lugar a la protección, excepcional y restrictiva, de los derechos fundamentales por vía de la acción de tutela[54]. Producto de una labor de sistematización, en la sentencia C-590 de 2005 se indicó que puede configurarse una vía de hecho cuando se presenta alguna de las siguientes causales:

    · Defecto orgánico que ocurre cuando el funcionario judicial que profirió la sentencia impugnada carece, en forma absoluta, de competencia.

    · Defecto procedimental absoluto que surge cuando el juez actuó totalmente al margen del procedimiento previsto por la ley.

    · Defecto fáctico que se presenta cuando la decisión impugnada carece del apoyo probatorio que permita aplicar la norma en que se sustenta la decisión.

    · Defecto material o sustantivo que tiene lugar cuando la decisión se toma con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, o cuando existe una contradicción evidente y grosera entre los fundamentos y la decisión.

    · El error inducido que acontece cuando la autoridad judicial fue objeto de engaños por parte de terceros, que la condujeron a adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales.

    · Decisión sin motivación que presenta cuando la sentencia atacada carece de legitimación, debido a que el servidor judicial incumplió su obligación de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos que la soportan.

    · Desconocimiento del precedente que se configura cuando por vía judicial se ha fijado un alcance sobre determinado tema, y el funcionario judicial, desconoce la regla jurisprudencial establecida. En estos eventos, la acción de tutela busca garantizar la eficacia jurídica del derecho fundamental a la igualdad.

    · Violación directa de la Constitución que se deriva del principio de supremacía de la Constitución, el cual reconoce a la Carta Política como documento plenamente vinculante y con fuerza normativa.

11. Ahora, si bien es cierto que el accionante usa el concepto en desuso de vía de hecho, también lo es que éste identifica a partir de hechos y argumentos un presunto defecto sustantivo, cuando acusa a las providencias de haber decretado la cosa juzgada, al dar una interpretación que es contraria a la razonabilidad jurídica, motivo por el cual, esta S. de Revisión, hará una breve caracterización de tal ítem, a fin de viabilizar el estudio del caso concreto.

    Breve caracterización del defecto sustantivo

12. El contenido de la causal específica de procedibilidad por defecto sustancial, ha sido decantado extensamente por esta Corporación, en la sentencia SU–195 de 2012. Así las cosas, en sentido amplio, se está en presencia del vicio cuando la autoridad judicial emplea una norma inaplicable al caso concreto o deja de aplicar la norma adecuada, o interpreta las normas de tal manera que contraría la razonabilidad jurídica[55]. En estricto sentido, configuran este defecto los siguientes supuestos:

    · El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente[56] o porque ha sido derogada[57], es inexistente[58], inexequible[59] o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador[60].

    · No se hace una interpretación razonable de la norma[61].

    · Cuando se aparta del alcance de la norma definido en sentencias con efectos erga omnes[62].

    · La disposición aplicada es regresiva[63] o contraria a la Constitución[64].

    · El ordenamiento otorga un poder al juez y éste lo utiliza para fines no previstos en la disposición[65].

    · La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma[66].

    · Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación.

    Procederá entonces el amparo constitucional, cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente.

    Fenómeno de la cosa juzgada, en el proceso laboral[67]

13. La cosa juzgada es “una institución jurídico procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas”[68]. Uno de los efectos más importantes de esta institución es la prohibición para los funcionarios judiciales, las partes y la comunidad en general, de iniciar nuevamente un litigio ya resuelto[69]. En esa medida, se configura la cosa juzgada cuando una nueva solicitud judicial contenga identidad de objeto, causa y partes respecto de una acción anterior[70]. Al analizar estos tres ítems esta Corte indicó que existe[71]:

    · Identidad de objeto cuando la demanda versa sobre la misma pretensión material que hizo tránsito a cosa juzgada. Es decir, cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado en relación con una o varias cosas o relaciones jurídicas.

    · Identidad de la causa petendi cuando la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada tienen los mismos fundamentos como sustento. En este punto se aclara que cuando una demanda presenta hechos nuevos sobre los cuales no hubo debate, sólo se permite el análisis de éstos. En otras palabras, sobre esos hechos nuevos o no debatidos no se predica la identidad de la causa petendi.

    · Identidad de partes cuando al nuevo proceso son llamadas las mismas partes que resultaron involucradas en la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada. En este punto la legislación hace énfasis en que la identidad no es física, sino jurídica[72].

14. En materia laboral, esta Corte en sentencia C-820 de 2011, estudió la constitucionalidad del trámite de las excepciones previas o de fondo relacionadas con la prescripción y la cosa juzgada en el proceso laboral[73]. Allí consideró que la cosa juzgada responde a fines constitucionales legítimos como son los de procurar la celeridad del proceso, proveer a una pronta y cumplida justicia y preservar la seguridad jurídica. En efecto precisó:

    “En el caso de la cosa juzgada, la verificación se contrae a contrastar objetivamente el contenido de una decisión o actuación anterior que hubiere hecho tránsito a cosa juzgada, a fin de establecer si las partes, el objeto y la causa presentan identidad con los mismos elementos del proceso actual, a fin de declarar la autoridad emanada de la existencia de dicho fenómeno.

    De modo que resulta razonable y compatible con el orden justo que promueve la Constitución, anticipar una decisión que protege a las partes de un nuevo juicio y una nueva sentencia sobre la misma materia, desplegando sobre la actuación actual las funciones positivas y negativas que se atribuyen al instituto de la cosa juzgada como son las de prohibir a los funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo resuelto, y dotar de seguridad a las relaciones jurídicas y al ordenamiento jurídico. Pugnaría con el interés del Estado en promover la seguridad jurídica y la estabilidad de los derechos, el permitir que un proceso avanzara hasta su culminación, no obstante hallarse plenamente acreditada la estructuración del fenómeno de la prescripción liberatoria, o de la cosa juzgada.”

    También, en esa oportunidad aclaró que los derechos del demandante en el proceso laboral se encuentran resguardados en la medida que cuentan con la posibilidad de: i) argumentar y contradecir en las respectivas audiencia las razones de defensa del demandado, ii) impugnar por los medios ordinarios la decisión que se profiera sobre las excepciones previas, y iii) estimular el ejercicio de los poderes de dirección y gobierno atribuidos al juez para la garantía de los derechos fundamentales, entre otras acciones.

15. Ahora bien, en este punto, es importante resaltar que esta Corporación revisó en varias ocasiones acciones de tutela contra providencias judiciales acusadas de incurrir en defecto sustantivo por haber decretado o no la cosa juzgada. Dentro de esos análisis se plantearon expresamente situaciones en las que se debatió la prosperidad de la excepción de cosa juzgada en procesos que buscaban la actualización de la base inicial de la pensión, cuando previo a ello se surtió el debate judicial sobre el derecho a la pensión como tal[74].

    En efecto, en la sentencia T-107 de 2009[75] se estudió una acción de tutela incoada en contra del Tribunal Superior de Bogotá y la Corte Suprema de Justicia, porque declararon de oficio la excepción de la cosa juzgada respecto de la pretensión de indexación de la primera mesada pensional propuesta por el accionante en ese proceso. Las autoridades judiciales indicaron que dicha petición se había resuelto en el trámite judicial que reconoció una pensión sanción al demandante. Allí se indicó en relación con esa declaratoria de cosa juzgada que:

    “Tal argumento no es de recibo pues el análisis sobre la existencia de cosa juzgada no puede partir de referencias aisladas, sino de un análisis serio de lo que efectivamente se decidió en los procesos en cuestión. Como ya se señaló, no hay nada en ellos que indique que la pretensión de indexación de la primera mesada pensional fue objeto de decisión…”.

    Siguiendo ese hilo argumentativo, la sentencia T-534 de 2015[76] analizó una acción de tutela presentada contra el Tribunal Superior de Barranquilla debido a que esa entidad declaró la excepción de cosa juzgada respecto de la pretensión de reliquidación del monto de la pensión de vejez de la entonces accionante. Lo anterior, con fundamento en la existencia de un proceso previo en el que se le reconoció su pensión de vejez.

    En esa ocasión, la Corte encontró configurado el defecto sustantivo debido a que, de la comparación de las pretensiones y los procesos de reconocimiento de la pensión y de reliquidación del monto, era necesario advertir la inexistencia en la identidad de la causa y del objeto. Por lo tanto, se concluyó que:

    “una autoridad judicial vulnera los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, a la seguridad social y al debido proceso de una persona de 60 años de edad, al declarar la cosa juzgada de la pretensión de la reliquidación del monto de la pensión de vejez…. Lo anterior, porque el juez unipersonal o colegiado incurre en defecto sustantivo por indebida interpretación del artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, cuando identifica la causa petendi de los procesos con las pruebas de los mismos y confunde el objeto de la pretensión de reliquidación pensional con la súplica del reconocimiento de la prestación de vejez. Adicionalmente, esa hermenéutica significa que la pretensión del aumento del monto de la pensión nunca sea estudiada de manera directa por los jueces, escenario que supone una afectación desproporcionada de los derechos de los accionantes”.

16. En suma, es claro que el fenómeno de la cosa juzgada atiende a fines constitucionales legítimos como buscar la eficacia de la administración de justicia y preservar la seguridad jurídica. Así mismo, para su configuración es necesaria la estricta verificación de los elementos mencionados –identidad de objeto, causa y partes–, pues cuando tales elementos no concurren y aun así es declarada la cosa juzgada, se vulneran por parte de los entes judiciales los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y debido proceso. Adicionalmente, es claro que un juez incurre en defecto sustantivo cuando declara la excepción de cosa juzgada sobre una pretensión de indexación de la primera mesada pensión, sin que la misma hubiera tenido debate judicial previo.

    Reglas jurisprudenciales sobre el derecho a la indexación de la primera mesada pensional.

17. Como lo ha indicado esta Corporación, la indexación fue uno de los instrumentos jurídico-constitucionales propuestos a partir de 1991 para combatir los efectos de la inflación y la consecuente pérdida de capacidad adquisitiva de la moneda que ésta genera. En materia de seguridad social, esa pérdida del valor adquisitivo del dinero afecta, especialmente, el derecho al mínimo vital de los trabajadores y pensionados que dependen de una prestación periódica para su subsistencia digna y congrua[77].

    La figura de la indexación ha tenido un amplio desarrollo jurisprudencial, a partir del cual se han depurado las reglas aplicables cuando se trata de la protección de este derecho, así:

    1. El derecho a la indexación de la primera mesada pensional es fundamental. Este derecho hace parte del desarrollo de los principios constitucionales consagrados en los artículos 1º (Estado Social de Derecho), 13 (igualdad), 46 (protección a la tercera edad), 48 (seguridad social), y 53 (favorabilidad y poder adquisitivo de las pensiones) de la Carta Política. Y se deriva especialmente de la protección constitucional e internacional dada a la seguridad social y al derecho al mínimo vital del que son titulares todos los colombianos[78]. Por lo tanto comparte su carácter de fundamental[79].

    2. Por regla general, la acción de tutela es procedente para la protección del derecho a indexar la primera mesada pensional. Lo anterior, debido a que su afectación genera una grave vulneración al derecho al mínimo vital de personas que, en principio, son sujetos de especial protección constitucional (tercera edad).

       Este reconocimiento se dio, especialmente a partir de la sentencia SU-120 de 2003[80], ya que se indicó que la ausencia de la indexación, generaba una grave afectación al mínimo vital de las personas que por su avanzada edad y su condición de indefensión, son sujetos que merecen especial protección del Estado. Además porque son sujetos que “mes por mes reciben una suma significativamente inferior a la que tienen derecho y que no se compadece con el esfuerzo laboral que realizaron en su vida productiva”[81]. Adicionalmente, la protección constitucional objeto de análisis se justifica porque debe presumirse que la pensión es el único ingreso del pensionado, más cuando existen para ellos enormes dificultades en el ingreso y permanencia en el mercado laboral[82].

    3. La indexación de la primera mesada pensional se predica de todo tipo de pensión; es decir, tiene un carácter universal: i) sin distinción del origen de la pensión, bien sea que tenga naturaleza legal, convencional o judicial[83]; y ii) sin importar si la pensión fue causada antes o después de la vigencia de la Constitución de 1991[84].

       La anterior reivindicación fue hecha por esta Corte ya que el ejercicio de este derecho fundamental no puede restringirse sólo para un determinado grupo de pensionados, pues un trato diferenciado en esta situación carecería de justificación constitucional y se tornaría en discriminatorio[85], en tanto el fenómeno de pérdida de poder adquisitivo de la moneda afecta por igual a todos los pensionados[86].

       Esta aclaración se hizo necesaria en su momento, debido a que las empresas y las entidades encargadas de reconocer pensiones, empezaron a excusarse de efectuar la indexación de la primera mesada pensional para todos aquellos que no estaban expresamente señalados en la ley como beneficiarios de esta actualización. Esto es aquellos que consolidaron un derecho pensional bajo regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993 y aquellos cuya prestación se derivó de pactos convencionales[87], entre muchos otros. Teniendo presente esa situación, la Corte consolidó la tesis de que la indexación de la primera mesada pensional es un derecho de carácter universal[88], puesto que se predica de todo tipo de pensiones, independientemente su origen o de la fecha de su adquisición[89].

    4. Prescriben las mesadas indexadas, pero no el derecho, debido a que se trata de una prestación periódica en materia de seguridad social y derechos laborales. Para esta Corte es claro que prescriben los reajustes indexados de las mensualidades a los que eventualmente el reclamante tuvo derecho pero sobre las cuales no se ejerció la acción oportuna, mas nunca prescribe el derecho a indexar la primera mesada pensional como tal. En otras palabras, prescriben las mesadas indexadas, pero no el derecho[90].

       La prescripción en materia laboral busca mayor prontitud en el ejercicio de la acción, dada la supremacía del derecho fundamental que se discute, el cual comporta la exigencia de acción y protección oportunas. “Así, pues, el legislador no hizo cosa distinta a hacer oportuna la acción; de ahí que lo que, en estricto sentido, prescribe es la viabilidad de una acción concreta derivada de la relación laboral, pero nunca el derecho”[91].

    5. Por regla general, la fórmula de contar la prescripción debe ser la universal, descrita en el artículo 488 Código Sustantivo del Trabajo. Debido a que la indexación de la primera mesada, es un componente del derecho pensional en sentido amplio, es claro que, en principio se debe aplicar los términos de prescripción de las mesadas tal y como se describe en los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo –las acciones correspondientes a los derechos regulados en ese Código prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible[92]–. Respecto a las reglas de prescripción esta Corte indicó en sentencia T-954 de 2013[93]:

       “(i) No hay lugar a la prescripción cuando esta no fue solicitada por la parte demandada en el proceso laboral, pues esta excepción no puede ser declarada de oficio;

       (ii) El derecho a la indexación no prescribe, pero la acción para reclamarlo lo hace contados tres años desde el momento en que la obligación se hace exigible;

       (iii) La simple reclamación del trabajador suspende el término de prescripción por un período adicional de tres años; y

       (iv) La presentación de la demanda (ordinaria) suspende el término de prescripción.

       (v) Finalmente, siguiendo lo expresado en la sentencia T-901 de 2010, la presentación de la demanda de tutela no incide de forma alguna en la prescripción”.

       Ahora bien, esta regla general de prescripción de las mesadas pensionales indexadas, tiene una excepción prevista por esta Corte Constitucional en la sentencia SU-1073 de 2012[94].

    6. La fórmula para contar la prescripción de la indexación de la primera mesada pensional de las prestaciones causadas antes de 1991, es especial y fue señalada en la sentencia SU-1073 de 2012. La sentencia SU-1073 de 2012, abordó el tratamiento desigual que se daba a la indexación de la primera mesada pensional cuando el derecho pensional se causó con anterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991, tanto en la jurisdicción ordinaria como en la constitucional.

       Para la Corte Constitucional, debido a la variedad interpretativa que predominaba en la jurisprudencia sobre este asunto, fue a partir de esa sentencia de unificación que se pudo tener certeza sobre del derecho de los pensionados antes de 1991 a la actualización de su primera mesada pensional. Ese reconocimiento generó nuevos interrogantes a resolver, en específico frente a la forma de contabilizar los términos de prescripción para estos especiales casos.

       En efecto, como fue a partir de ese pronunciamiento que se fijó la certeza del derecho a la indexación en relación con pensiones causadas antes de 1991; es sólo a partir de aquella decisión de unificación que se tiene un derecho exigible en los términos del artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo. Por ello, ese momento -12 de diciembre de 2012-, es desde el cual comienza a contabilizarse el término de prescripción para las reclamaciones de las mesadas pensionales indexadas de todos aquellos que adquirieron su derecho antes de 1991.

       En esa decisión, esta Corporación ponderó los intereses encontrados, no solo de los derechos fundamentales de los tutelantes, sino también de los principios de seguridad jurídica y la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema pensional y adoptó una fórmula que constituye regla para todos los casos similares que se resuelvan con posterioridad, tanto en la jurisdicción constitucional como en la laboral ordinaria. Por estas razones, la determinación del término de prescripción está condicionada por el momento en que se tiene certeza del derecho, interpretación que concuerda con el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo. En ese orden de ideas, la Corte manifestó que: “… pese al carácter universal del derecho a la indexación de la primera mesada pensional, la divergencia interpretativa sobre su procedencia en aquellas causadas con anterioridad a 1991, hace que sólo a partir de esta decisión de unificación se genere un derecho cierto y exigible.”

    7. La fórmula para indexar las mesadas pensionales es la señalada en la sentencia T-098 de 2005. En efecto, desde 2005 la jurisprudencia constitucional, contencioso administrativa y ordinaria ha sido pacífica en establecer que para realizar el ajuste a las mesadas pensionales “se empleará se empleará la fórmula utilizada por el Consejo de Estado en desarrollo del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo” [95]. La referida sentencia indicó que:

       “El ajuste de la mesada pensional del demandante se hará según la siguiente fórmula:

       R= Rh índice final

       índice inicial

       Donde el valor presente de la condena (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de pagar al pensionado, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha de notificación de esta sentencia, entre el índice inicial, que es el vigente al causarse cada mesada pensional. || Por tratarse de una obligación de tracto sucesivo, la entidad demandada aplicará la fórmula separadamente, mes por mes, empezando por la primera mesada pensional que devengó el actor sin actualizar, y para los demás emolumentos (primas), teniendo en cuenta que el índice aplicable es el vigente al causarse cada una de las prestaciones”[96].

18. Como conclusión puede establecerse que el derecho a la indexación de la primera mesada pensional: i) es fundamental; ii) se predica de todo tipo de pensiones, es decir, tiene carácter universal y iii) por regla general, la acción de tutela es procedente para buscar su protección. Así mismo que, iv) la prescripción se predica de las mesadas pensionales indexadas y nunca del derecho; v) el régimen prescriptivo, por regla general, es el establecido en el Código Sustantivo del Trabajo y vi) por vía excepcional, se aplica un régimen prescriptivo diferenciado a las indexaciones que se den sobre pensiones causadas antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, que es el establecido en la sentencia SU-1073 de 2012. Por último, vii) la fórmula matemática que unificadamente se usa para hacer el cálculo de la indexación es la establecida por la sentencia T-098 de 2005.

-Análisis sobre la ocurrencia del defecto sustantivo – vulneración de los derechos de acceso a la administración de justicia y debido proceso

19. Superados como están estos requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, pasa la S. a verificar si se configura o no la causal por defecto sustantivo en la declaración de cosa juzgada. Más concretamente, es necesario establecer si los jueces que decidieron rechazar la demanda laboral ordinaria presentada por el accionante se fundamentaron en una interpretación contraria a la razonabilidad jurídica y a los elementos materiales del análisis de la cosa juzgada en relación con la solicitud de indexación de la primera mesada pensional.

    Teniendo en cuenta lo planteado a partir de los fundamentos jurídicos 13 a 16, para esta S. es claro que el Juzgado 28 Laboral del Circuito y el Tribunal Superior, ambos de Bogotá, vulneraron los derechos de acceso a la administración de justicia y debido proceso del accionante. Lo anterior, pues incurrieron en un defecto sustantivo por indebida interpretación de la excepción de la cosa juzgada en el proceso mediante el cual el tutelante buscó la indexación de su primera mesada pensional contra el Banco BBVA, por las siguientes razones:

20. Es claro que existió identidad de partes, pues en ambos procesos el demandante era Á.É.Á.C. (aquí accionante) y el demandado era el Banco BBVA, antiguo Banco Ganadero. Sin embargo, no existe identidad de objeto ni de causa en los procesos comparados. En efecto, es evidente que si bien una de las pretensiones de la primera demanda era “el reajuste de la base inicial de la pensión de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1.933.”[97], también lo es que el debate sobre la actualización de la primera mesada no se dio en ese proceso.

    Recuérdese que en la primera instancia del proceso primigenio el derecho a la pensión de jubilación del actor fue negado, por tanto todos los argumentos y esfuerzos probatorios de la impugnación y de la defensa del Banco BBVA se dieron alrededor de la pensión. Sólo hasta que se emitió la sentencia de segunda instancia[98], se hizo una referencia al monto de la pensión del actor, debido a que “no se conoció valor superior a aquél que permitiera dar aplicación al porcentaje de que trata el artículo 23 del Decreto 758 de 1990”[99].

    A partir de esa referencia y de la pretensión consignada en la demanda inicial, fue que se construyó erróneamente la tesis de la cosa juzgada, y se dejó de lado que en el proceso primigenio nunca se dio un debate judicial efectivo sobre los factores salariales del accionante al momento de retirarse del Banco en 1984. Razón por la cual sobre el derecho a la indexación de la primera mesada pensional no hubo ningún pronunciamiento.

21. En este punto es importante recalcar que el análisis sobre la existencia de cosa juzgada no puede a darse partir de referencias aisladas, como se efectuó en las providencia acusadas, sino que debe ser resultado de la estricta verificación de los elementos de tal fenómeno. Aunado a lo anterior, es claro que la pretensión que busca el reconocimiento de la pensión de jubilación del accionante que fue resuelta en el proceso llevado a cabo durante 2004 y 2012, es diferente a la reclamación sobre la indexación de la primera mesada pensional que en la actualidad pretende el tutelante. Por tal razón, no se predica de la segunda demanda identidad de objeto ni de causa frente a lo resuelto previamente.

    Todo lo cual confirma que las providencias acusadas aplicaron indebidamente la excepción de la cosa juzgada y con ello: i) produjeron el decaimiento del proceso y ii) eliminaron la posibilidad del accionante de acceder a la justicia para buscar la actualización del monto de su pensión. De esta forma, las entidades judiciales al emitir las providencias atacadas, incurrieron en el ya referido defecto sustantivo, y vulneraron los derechos del accionante al acceso a la administración de justicia y debido proceso.

22. Por tal razón, esta S. de Revisión de Tutelas debe revocar el fallo dictado el 28 de junio de 2016, por la S. de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante el cual se confirmó el proferido el 18 de abril de 2016 por la S. de Casación Laboral de la misma corporación, y que en su momento había negado el amparo de los derechos del tutelante. En su lugar, se dispondrá tutelar los derechos de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y de defensa. Y en consecuencia se ordenará dejar sin efecto los autos de terminación del proceso iniciado por el accionante contra el Banco BBVA, con el fin de buscar la indexación de su primera mesada pensional[100]. Esos autos son: i) el proferido el 8 de septiembre de 2015 por el Juzgado 28 Laboral del Circuito de Bogotá; y ii) el dictado el 12 de noviembre de 2015 por la S. Laboral del Tribunal Superior de Bogotá.

    -Análisis sobre la vulneración a los derechos al mínimo vital, a la seguridad social y a la indexación de la primera mesada pensional

23. Ahora bien, en este caso el accionante propuso también la vulneración de sus derechos al mínimo vital, a la seguridad social y “de la tercera edad”, y a través de los hechos narrados, identificó situaciones concretas que condujeron a la referida afectación de derechos, perpetradas especialmente por el Banco BBVA, quien además de haber negado el derecho fundamental a la indexación de la primera mesada pensional del accionante, sólo certificó los factores salariales del accionante para 1984 el pasado 2 de febrero después de varios requerimiento del accionante y de esta misma Corte. En esa medida esta S. entra al referido análisis.

    Como se indicó en los fundamentos jurídicos 17 y 18 de esta providencia, es claro que el derecho a la indexación de la primera mesada pensional tiene carácter fundamental, por tanto es viable su protección por vía de acción de tutela. En este caso concreto, si bien es cierto que la pretensión del accionante no está dirigida a la declaratoria o no de ese derecho, también lo es que existen circunstancias fácticas específicas que hacen necesario que esta S. use sus facultades extra petita respecto de la indexación de la primera mesada del accionante. Tales circunstancias son las siguientes:

    1. El accionante acreditó una conducta procesal activa, tanto en el proceso de búsqueda de su pensión como en el del reajuste. Es decir, agotó todos los medios administrativos y judiciales que tuvo a su alcance, sin obtener una respuesta justa. Lo cual demuestra que para su caso particular los medios ordinarios no son, ni fueron idóneos, ni eficaces para la protección de sus derechos constitucionales.

    2. En este caso particular la acción de tutela, que por regla general es procedente para obtener el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional, resulta la vía idónea de protección de derechos fundamentales del accionante.

    3. El actor acreditó la grave afectación de su derecho al mínimo vital, ya que aportó el comprobante de pago de la pensión por valor de $616.000 pesos, que con descuentos a seguridad social reporta un valor neto pagado de $542.080 pesos[101]. Así mismo precisó que en la actualidad no puede trabajar y que paga arriendo por valor de $500.000 pesos. Es decir con el excedente de 42.080 pesos debe cubrir sus gastos de alimentación, vestuario, servicios y compra de medicamentos no cubiertos por el POS. Lo cual hace verídica su afirmación sobre la ausencia de recursos para llevar una vida digna y la grave situación económica en la que se encuentra.

    4. Adicional a lo anterior, el accionante tiene 85 años de edad; es decir, ya superó la expectativa promedio de vida de los colombianos según cifras del DANE[102]. En esa medida, estima esta S. que es una desproporción hacer que inicie un nuevo proceso laboral ordinario para buscar la indexación de su primera mesada pensional, cuando es evidente que a la luz de la jurisprudencia constitucional, tienen derecho (carácter universal del derecho a la indexación de la primera mesada pensional).

    5. La desproporción incrementa si se tiene en cuenta que el actor trasegó por más de 11 años en los despachos judiciales buscando el reconocimiento de su pensión de jubilación como tal. Es decir, asumió las cargas que le eran soportables. Además, solicitó en varias ocasiones al Banco BBVA que certificara sus factores salariales, sin embargo, esa entidad sólo certificó tiempo de servicios y último cargo sin hacer mención al salario, que es un dato fundamental para calcular la indexación.

       En este punto, es imperioso advertir que el Banco BBVA, después del requerimiento realizado por esta S. certificó, finalmente, el salario del accionante en $75.773 pesos para el año 1983, fecha de su retiro. En este orden de ideas, y según el Decreto 3713 de 1982 que fijó el salario mínimo legal mensual para el año 1983 en $9.261 pesos, el accionante devengaba un salario aproximado de 8.17 SMLMV, base que deberá servir de sustento para que el Banco haga la indexación de la primera mesada del accionante.

    6. Esta Corporación sostiene que calcular el monto de la mesada pensional sin estar debidamente indexada, contraría mandatos superiores, que sustentan el derecho a percibir una pensión que garantice el mínimo vital, a partir de su actualización monetaria que contrarreste la pérdida de poder adquisitivo del dinero[103], así como su carácter universal.

    7. El accionante agotó también la vía administrativa para solicitar el reajuste de su pensión, y tampoco obtuvo respuesta por parte del Banco BBVA. Para esta S. esa conducta omisiva del Banco afecta de forma grave los derechos de petición, al mínimo vital, a la seguridad social y a mantener el poder adquisitivo de las pensiones del actor. Lo cual se traduce en una negativa susceptible de ser corregida por esta Corporación.

24. Debido a todo lo anterior, resulta ineludible que esta S. tutele, de forma definitiva, los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la indexación de la primera mesada del accionante, que fueron vulnerados por el Banco BBVA.

    En consecuencia y en aplicación a las reglas señaladas en los fundamentos jurídicos 17 y 18 de esta providencia, se ordenará al Banco BBVA, que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a indexar la primera mesada de la pensión de jubilación del tutelante, reconocida mediante sentencia judicial el 8 de junio de 2007, teniendo en cuenta que su último salario equivalía a un aproximado de 8.1 SMLMV, con plena observancia de la fórmula establecida en la sentencia T–098 de 2005[104] y teniendo en cuenta los términos de prescripción establecidos en la sentencia SU-1073 de 2012[105].

25. La S. ha dado respuesta a los problemas jurídicos formulados de la siguiente manera:

· Se reiteraron las reglas jurisprudenciales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, entre las que se encuentran aquellas que definen los requisitos generales y las que precisan las causales específicas, que habilitan la procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias.

· Se establecieron los elementos que configuran la cosa juzgada, en especial en materia laboral. Se indicó de igual forma que una entidad judicial incurre en defecto sustantivo por interpretación irracional cuando declara la excepción de cosa juzgada en un proceso sin efectuar la estricta verificación de las condiciones de identidad de objeto, causa y partes.

· Se sintetizaron las reglas jurisprudenciales sobre el derecho a la indexación de la primera mesada pensional.

Así se concluyó que el derecho a la indexación de la primera mesada pensional: i) es fundamental; ii) se predica de todo tipo de pensiones, es decir, tiene carácter universal y iii) la falta de eficacia e idoneidad de los medios ordinarios de defensa hace que la acción de tutela sea procedente para buscar su protección. Así mismo que, iv) la prescripción se predica de las mesadas pensionales indexadas y nunca del derecho; v) el régimen prescriptivo, por regla general, es el establecido en el Código Sustantivo del Trabajo y vi) por vía excepcional, se aplica un régimen prescriptivo diferenciado a las indexaciones que se den sobre pensiones causadas antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, que es el establecido en la sentencia SU-1073 de 2012. Por último, vii) la fórmula matemática que unificadamente se usa para hacer el cálculo de la indexación es la establecida por la sentencia T-098 de 2005.

En mérito de lo expuesto, la S. Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,