Sentencia de Tutela nº 088/17 de Corte Constitucional, 15 de Febrero de 2017

El señor D.D.A. instauró demanda ordinaria laboral contra la Administradora Colombiana de Pensiones –en adelante C.-, para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, que le había sido negada mediante acto administrativo. En primera instancia, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla accedió a sus pretensiones y ordenó el reconocimiento y pago de la prestación económica reclamada, en su condición de beneficiario del régimen de transición, acogiendo el precedente jurisprudencial expuesto en la sentencia SU-769 de 2014[2] de la Corte Constitucional, que permitía acumular los tiempos de cotización en entidades públicas efectuados en cajas o fondos de previsión social, con los aportes realizados al ISS, para efectos pensionales. Apelada esta decisión por la entidad accionada, la S. Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla la revocó, al considerar que las semanas exigidas para el otorgamiento de la pensión de vejez en el acuerdo 049 de 1990, son únicamente aquellas efectivamente cotizadas al ISS, porque en la precitada norma no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas a ese Instituto, el tiempo servido en el sector público y cotizado en Cajas, acogiendo el criterio desarrollado por la S. Laboral de la Corte Suprema de Justicia[3] y desconociendo el precedente constitucional. En este orden de ideas, negó la pensión de vejez al demandante al considerar que no cumplía con las semanas de cotización exigidas en el acuerdo mencionado para el reconocimiento pensional.

Por lo expuesto, el actor interpuso la presente acción de tutela contra esa última decisión, argumentando que se vulneraron sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital, por desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional que señala la aplicación del principio de la condición más favorable en materia pensional y por violación directa de la Constitución, al vulnerar su derecho a la seguridad social y principio de favorabilidad, previstos en los artículos 48 y 53 Superior.

Con el fin de presentar los antecedentes de forma precisa, inicialmente la S. hará referencia a las circunstancias fácticas y jurídicas del proceso ordinario laboral surtido ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, que dio lugar a la sentencia acusada por el accionante, y a continuación se presentarán los fundamentos de la acción de tutela incoada y las decisiones de los jueces constitucionales de instancia objeto de revisión.

1. Hechos que dieron origen al proceso ordinario laboral:

   1.1. El señor D.D.A., de setenta y un (71) años de edad actualmente[4], manifestó que laboró en el sector público (Ministerio de Trabajo), desde el primero (1°) de marzo de mil novecientos setenta y cuatro (1974) hasta el veintinueve (29) de abril de mil novecientos noventa y tres (1993)[5]. En ese periodo, cotizó al Sistema General de Pensiones un total de novecientas ochenta y cinco (985) semanas, a través de la Caja Nacional de Previsión Social, en adelante CAJANAL E.I.C.E.

   1.2. Posteriormente, se afilió voluntariamente al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) como trabajador independiente, por intermedio del Consorcio Prosperar, mediante el régimen previsto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, cotizando allí un total de treinta (30) semanas.

   1.3. Indicó que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque al momento de la entrada en vigencia de dicha norma[6] contaba con más de cuarenta (40) años de edad, razón por la cual la norma aplicable para examinar su solicitud pensional es el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año.

   1.4. Señaló que el día veinticinco (25) de marzo de dos mil ocho (2008)[7], solicitó al ISS Seccional Atlántico, hoy Administradora Colombiana de Pensiones (C.), el reconocimiento y pago de su pensión de vejez.

   1.5. En respuesta a su solicitud, mediante Resolución Nº 011229 del veinticuatro (24) de junio de dos mil ocho (2008), dicha entidad negó tanto la pensión de vejez como la de jubilación por aportes. En sus consideraciones, argumentó que el señor D.D. era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, que para la fecha de la solicitud del reconocimiento pensional, contaba con más de sesenta (60) años de edad y un total de mil quince (1.015) semanas efectivas de cotización, descritas así: novecientas ochenta y cinco (985)[8] semanas cotizadas a Cajanal como servidor público y treinta (30) semanas cotizadas al ISS como independiente.

   Respecto al análisis sobre el cumplimento de los requisitos establecidos en cada uno de los regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993, el ISS sostuvo:

   - Que el actor no cumplía con los requisitos previstos para acceder a la pensión de jubilación por aportes a la luz del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, al no acreditar veinte (20) años de servicios al sector público, dado que solo contaba con diecinueve (19) años, un (1) mes y veintinueve (29) días de cotización como servidor público.

   - Asimismo, que no se acreditó el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que exigía para ser beneficiario de la pensión de vejez, sesenta (60) años de edad para los hombres y un mínimo de mil ciento veinticinco (1.125) semanas de cotización para el año dos mil ocho (2008). Lo anterior, porque el actor superaba el requisito de la edad, pero no el de semanas de cotización, ya que solo cotizó mil quince (1.015) semanas, sumando el tiempo de cotización como servidor público y trabajador independiente.

   1.6. En consecuencia, a través de la Resolución Nº 001058 de 2009 del veintiocho (28) de enero de dos mil nueve (2009)[9], le concedió la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, en cuantía única de ciento treinta y cinco mil ciento treinta y tres pesos ($135.133), liquidada sobre la base de treinta (30) semanas (las cotizadas al ISS), con un ingreso base de liquidación de $154.438[10].

   1.7. Ante la negativa de la entidad, el señor D.A. instauró demanda ordinaria laboral en contra de C. (antes ISS), a través de apoderado judicial, el día dieciocho (18) de junio de dos mil catorce (2014)[11], para solicitar la aplicación de la condición más beneficiosa en materia pensional y obtener la prestación económica que reclamaba. El asunto correspondió por reparto al Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, que la admitió, mediante auto del dieciséis (16) de julio de dos mil catorce (2014).

   Como pretensiones, el demandante solicitó declarar: (i) que era afiliado voluntario o facultativo, como trabajador independiente del extinto ISS Seccional Atlántico (hoy C.), (ii) que le era aplicable el principio constitucional de la condición más beneficiosa en pensiones prevista en el artículo 53 de la CP. (iii) Como consecuencia de ello solicitó ordenar a C. el reconocimiento y pago de: (a) una pensión de vejez por el monto de un salario mínimo legal vigente, junto con (b) los respectivos retroactivos pensionales, intereses moratorios, indexación monetaria y agencias en derecho, que haya lugar.

   Señaló que: “el principio constitucional de la condición más beneficiosa señalado en el Art. 53 de nuestra carta política, supone que las leyes, normas laborales, contratos laborales, carecen de eficacia legal cuando desmejoran la situación jurídica del trabajador con relación a otras disposiciones legales que regulan la misma materia”[12], y que en ese orden de ideas, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, norma bajo la cual se examinó el otorgamiento de su prestación no era la norma más favorable para estudiar su caso concreto. Consideró que el Instituto debió aplicar el régimen de seguridad social anterior, previsto en el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que le era más favorable a sus intereses porque únicamente exigía para el otorgamiento de la pensión de vejez, acreditar mil (1000) semanas de cotización en cualquier tiempo y tener más de sesenta (60) años de edad, cuyos requisitos tenía acreditados.

   1.8. A su turno, mediante apoderado judicial, C. contestó la demanda y se opuso a las pretensiones del demandante por considerar que el peticionario no acreditó el cumplimiento del requisito de veinte (20) años de servicio en el sector público, según lo exige la Ley 33 de 1985 para el otorgamiento de la pensión de vejez. Como excepciones de mérito propuso: cobro de lo no debido, excepción en la causa para demandar, prescripción y la innominada o genérica que se llegare a probar.

2. Sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla

   En audiencia pública surtida el día trece (13) de febrero de dos mil quince (2015), el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla resolvió en primera instancia el proceso ordinario laboral promovido por el actor, accediendo a sus pretensiones[13]. Entre otras decisiones, condenó a C. al reconocimiento y pago de su pensión de vejez, efectiva a partir del día diecinueve (19) de junio de dos mil once (2011), a razón de catorce (14) mesadas anuales indexadas. Así mismo, autorizó a la entidad accionada para efectuar el descuento de los montos efectivamente pagados por concepto de indemnización sustitutiva de vejez.

   A juicio del juzgador, el demandante es beneficiario del régimen de transición porque a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de cuarenta (40) años de edad, y por ello, se le debe aplicar el régimen pensional anterior previsto en el Acuerdo 049 de 1990. Argumentó que siguiendo el precedente jurisprudencial expuesto en la sentencia SU-769 de 2014[14] de la Corte Constitucional, es posible acumular los tiempos de cotización en entidades públicas efectuados en cajas o fondos de previsión social, con los aportes realizados al ISS, para efectos pensionales, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año.

   Agregó que el artículo 12 del Acuerdo en mención, no exige como requisitos para la concesión de la pensión de vejez que las cotizaciones se realicen exclusivamente al Instituto de Seguro Social, pues únicamente se debe acreditar el cumplimiento de sesenta (60) años de edad para los hombres y cincuenta y cinco (55) años de edad para las mujeres y quinientas (500) semanas de cotización efectuadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o mil (1.000) semanas de cotización, en cualquier tiempo.

3. Sentencia de segunda instancia proferida la S. Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla (decisión contra la cual se promueve la acción de tutela)

   Inconforme con la anterior decisión, C. la apeló. La S. Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla; en audiencia celebrada el día veintiuno (21) de agosto de dos mil quince (2015)[15], a la cual no asistió ninguna de las partes interesadas en la litis, se resolvió revocar la providencia apelada, y en su lugar, absolver a la entidad accionada de todos los cargos de la demanda.

   Indicó que en el proceso laboral quedaron suficientemente probados los siguientes hechos: (i) Que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque a primero (1º) de abril de 1994 contaba con más de cuarenta (40) años de edad. (ii) Que según lo certificó Cajanal, el accionante acreditó novecientas ochenta y cinco (985) semanas de cotización en el sector público. (iii) Que según lo certificó el ISS, el actor cotizó treinta (30) semanas, como trabajador independiente.

   Consideró que el problema jurídico a dilucidar consistía en determinar si era viable jurídicamente computar los aportes realizados por el actor a Cajanal durante el tiempo servido en el sector público (985 semanas) con el tiempo cotizado ante el ISS como trabajador independiente (30) semanas, para efectos del reconocimiento de su pensión de vejez.

   Concluyó que el número de semanas exigido en el acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al ISS, porque la norma citada no contiene una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas en el ISS, el tiempo servido en el sector público, acogiendo el criterio desarrollado por la sentencia de la S. Laboral de la Corte Suprema de Justicia de fecha cinco (05) de noviembre de dos mil catorce (2014)[16]. En la sentencia se dijo, que no se seguía en este caso el precedente jurisprudencial expuesto en la sentencia SU-769 de 2014 de la Corte Constitucional y adoptar el criterio definido por la Corte Suprema de Justicia, porque esta Corporación es su superior jerárquico y funcional, resultando vinculantes sus pronunciamientos.

   En este sentido consideró que al acreditarse únicamente treinta (30) semanas de cotización ante el ISS, (y ante la imposibilidad de la acumulación de sus demás cotizaciones) el demandante no cumplía con los requisitos para acceder a la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, porque no cumplió con el requisito de haber cotizado ante esa entidad mil (1000) semanas en cualquier tiempo, o quinientas (500) semanas en los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de la edad.

4. De la acción de tutela promovida por D.D.A. contra la S. Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla

   4.1. Escrito de tutela y solicitud

   El veinticinco (25) de julio de dos mil dieciséis (2016)[17], el señor D.D.A., a través de apoderado, interpuso acción de tutela[18] contra la sentencia del veintiuno (21) de agosto de dos mil quince (2015) proferida por la S. Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, por considerar que esta decisión vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social, vida digna y mínimo vital, al revocar la providencia judicial que había ordenado el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, bajo el argumento de no contar con las semanas de cotización requeridas, porque en concepto de la Corporación no existe una disposición normativa que permitiera computar para efectos pensionales las semanas cotizadas al ISS con el tiempo servido en el sector público y cotizado en Cajanal, en aplicación del Decreto 758 de 1990.

   Consideró que esta decisión incurrió en una violación directa de la Constitución, al vulnerar su derecho a la seguridad social y principio de favorabilidad, previstos en los artículos 48 y 53 Superior, y asimismo, desconoció el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación SU-769 de 2014[19], proferida por la Corte Constitucional, que sostuvo que “para obtener la pensión de vejez en virtud del Acuerdo 049 del 90 es posible acumular tiempo de servicio tanto del sector público cotizados a cajas o fondos de previsión social, como del sector privado cotizado al ISS, esto por cuanto dicha disposición no exige que las cotizaciones hayan sido efectuadas exclusivamente al seguro social(…) la aplicación de estos principios implica que la entidad o autoridad responsable deberá acumular los tiempos cotizados a entidades públicas para contabilizar las semanas requeridas, atendiendo dos razones, la falta de aplicación de la norma prevista en el artículo 36 de la Ley 100 del 93, haría nugatorio los beneficios que se derivan del régimen de transición y en consecuencia del régimen anterior al cual se encuentra afiliado el peticionario, y dos, el artículo 12 del mencionado acuerdo no exige que las cotizaciones se hayan efectuado de manera exclusiva al ISS”.

   Argumentó que con base en el precitado precedente constitucional, el fallador de primera instancia acumuló las semanas de cotización del actor al ISS (30 semanas) con las cotizadas al sector público (958 semanas), con las cuales se obtenía un total de mil quince (1.015) semanas de cotización que superaban las mil semanas exigidas por el Acuerdo 049 de 1990, modificado por el Decreto 758 del mismo año, las que, junto con el requisito de edad que se encontraba acreditado, le hacían acreedor a su pensión de vejez.

   Agregó que en el caso objeto de estudio se cumplen la totalidad de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y se configuran los requisitos específicos de desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. En consecuencia, solicitó al Juez constitucional, dejar sin efectos la providencia judicial adversa a sus pretensiones y que en su lugar, se profiera nueva sentencia que confirme la providencia emitida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, que había ordenado el reconocimiento y pago de su pensión de vejez bajo el régimen de transición previsto en el en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con la aplicación del régimen pensional anterior (Acuerdo 049 de 1990), permitiendo para este efecto la suma de las semanas de cotización efectuadas como servidor público y como trabajador independiente.

   4.2. Respuesta de las entidades accionadas

   En el auto admisorio de la acción de tutela, de fecha veintiséis (26) de julio de dos mil dieciséis (2016)[20], se ordenó notificar de la solicitud de amparo a la S. Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, y vincular de manera oficiosa al Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla y a la Administradora Colombiana de Pensiones –C.. Vencido el término del traslado, ninguna de las tres (3) entidades contestaron la tutela[21].

   4.3. Decisión del Juez de tutela en primera instancia

   La S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del tres (3) de agosto de dos mil dieciséis (2016)[22], declaró improcedente la tutela, considerando que el accionante no acreditó el cumplimiento de los requisitos de subsidiariedad e inmediatez. Primero, porque el interesado no agotó todos los medios de defensa judicial ordinarios con los que contaba, señalando que “la parte actora debió acudir al recurso extraordinario de casación para formular allí sus inconformidades respecto de la decisión del Tribunal, a efectos de que fuera el juez natural quien definiera sobre tal discrepancia”[23]. Segundo, porque el actor dejó vencer en silencio los once (11) meses que transcurrieron entre la expedición de la providencia contraria a sus pretensiones y la interposición del amparo tutelar, lo que a juicio de la S. denota la extemporaneidad de la solicitud de amparo[24].

   4.4. Impugnación

   Inconforme con la anterior decisión, el señor D.D. la impugnó[25], a través de su apoderado judicial[26]. Respecto al cumplimiento del requisito de subsidiariedad señaló que es cierto que no se ejercitó el recurso extraordinario de Casación contra la decisión del Tribunal que se demanda por vía de tutela, porque este mecanismo no constituía una alternativa idónea para amparar sus derechos fundamentales porque la posición de la S. Laboral de la Corte Suprema resultaba contraria a sus pretensiones, ya que precisamente basándose en un fallo de esta Corporación, en segunda instancia su pretensión había sido negada.

   Sin embargo, sostuvo que en diversas sentencias[27] la Corte Constitucional ha señalado que cuando se trata de examinar el amparo tutelar de un sujeto de especial protección constitucional -como es el caso-, cuya afectación de derechos fundamentales ha permanecido en el tiempo, la solicitud de amparo es procedente, y se relativizan las exigencias en el cumplimiento de los requisitos, aun habiendo transcurrido un extenso lapso de tiempo entre la situación que dio origen a la transgresión alegada y la presentación de la acción.

   4.5. Decisión del juez de tutela en segunda instancia

   Ante la impugnación planteada por el actor, la S. de Decisión de Tutelas Nº uno (1) adscrita a la S. de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del treinta y uno (31) de agosto de dos mil dieciséis (2016), la confirmó[28]. Consideró el fallador que no se encuentra acreditado el cumplimiento del principio de subsidiariedad, porque el actor debió plantear sus reparos través del recurso extraordinario de casación, del cual no hizo uso, por lo que perdió la oportunidad procesal idónea para discutir lo pretendido, de tal suerte que no puede la acción de tutela suplantar los mecanismos de defensa judicial ordinarios que tenía al alcance el interesado.

5. Pruebas relevantes que obran en el expediente de tutela

   Con la acción de tutela, el actor aportó los siguientes documentos:

   (i) Poder del accionante otorgado al abogado B.I.J., que lo faculta para la interposición y trámite de Acción de Tutela contra la sentencia del veintiuno (21) de agosto de dos mil quince (2015) proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla[29].

   (ii) Poder del accionante otorgado al abogado A.N.M., que lo faculta para la interposición y trámite de un proceso Ordinario Laboral de Mayor Cuantía contra la Administradora Colombiana de Pensiones (C.)[30].

   (iii) Demanda ordinaria laboral instaurada por el accionante contra C., por intermedio de apoderado[31].

   (iv) Resolución Nº 001058 del veintiocho (28) de enero del dos mil nueve (2009), expedida por el ISS Seccional Atlántico, mediante la cual se le concede una indemnización sustitutiva de pensión vejez al accionante, en cuantía de ciento treinta y cinco mil ciento treinta y tres pesos ($135.133)[32].

   (v) Resolución Nº 011229 del veinticuatro (24) de junio de dos mil ocho (2008) por medio de la cual el ISS negó la pensión de jubilación por aportes y de vejez al accionante[33].

   (vi) Resolución Nº PAP 044530 del diecisiete (17) de marzo de dos mil once (2011), mediante la cual CAJANAL E.I.C.E. en liquidación, le negó al accionante le indemnización sustitutiva de pensión de vejez[34].

   (vii) Registro Civil de Nacimiento NUIP 450605, del señor D.D.A., en el que consta que nació el día cinco (5) de junio de mil novecientos cuarenta y cinco (1945)[35].

   (viii) Auto admisorio de la demanda ordinaria laboral presentada por D.D. contra C., de fecha dieciséis (16) de julio de dos mil catorce (2014), expedida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla[36].

   (ix) Notificación por aviso expedida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante el cual notificó la providencia anterior al accionado C. de fecha cinco (5) de agosto de dos mil catorce (2014)[37].

   (x) Contestación de la demanda, presentada por L.P.M.P., en su calidad de apoderada judicial externa de C., mediante la cual, se pronunció frente a los hechos, se opuso a las pretensiones, y presentó excepciones de mérito, junto con el poder a ella conferido[38].

   (xi) Autos de fechas ocho (8) de septiembre y trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014), mediante los cuales, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla convocó para audiencia obligatoria de conciliación y segunda audiencia de trámite, respectivamente, dentro del proceso ordinario laboral seguido por el señor D.D.A. contra C.[39].

   (xii) Reporte de semanas cotizadas en pensiones por el afiliado D.D., expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, que certificó un total de treinta (30) semanas de cotización en los periodos comprendidos entre el primero (1º) de septiembre de dos mil siete (2007) y el treinta y uno (31) de enero de dos mil ocho (2008); y el primero (1º) de febrero de dos mil ocho (2008) y el treinta y uno (31) de marzo de dos mil ocho (2008)[40].

   (xiii) Sentencia de fecha trece (13) de febrero de dos mil quince (2015) proferida en audiencia por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, en la cual se declararon no probadas las excepciones de cobro de lo no debido y falta de causa para demandar; y probada parcialmente la excepción de prescripción; y en consecuencia, se condenó a C. al reconocimiento y pago de una pensión de vejez al señor D.D.A. a partir del diecinueve (19) de junio de dos mil once (2011), a razón de catorce (14) mesadas anuales, indexadas, con el reconocimiento de un retroactivo pensional hasta el treinta y uno (31) de enero de dos mil quince (2015) por valor de veintinueve millones cuatrocientos dieciocho mil quinientos noventa pesos ($29.418.590)[41].

   (xiv) Sentencia de segunda instancia proferida en audiencia, por la S. Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante la cual se revocó en todas sus partes la sentencia apelada de fecha trece (13) de febrero de dos mil quince (2015), proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla. En su lugar, se absolvió a C. de todos los cargos de la demanda[42].

1. Competencia

   Esta S. de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 86 y el numeral 9º del artículo 241 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991[43].

2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico

   El señor D.D.A., instauró demanda ordinaria laboral contra la Administradora Colombiana de Pensiones –en adelante C.-, para obtener el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, que le había sido negada mediante acto administrativo. En primera instancia, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, accedió a sus pretensiones y ordenó el reconocimiento y pago de la prestación económica reclamada, en su condición de beneficiario del régimen de transición, acogiendo el precedente jurisprudencial expuesto en la sentencia SU-769 de 2014[44] de la Corte Constitucional, que permitía acumular los tiempos de cotización en entidades públicas efectuados en cajas o fondos de previsión social, con los aportes realizados al ISS, para efectos pensionales. Apelada esta decisión por la entidad accionada, la S. Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla ordenó revocar la providencia de primera instancia, al considerar que las semanas exigidas para el otorgamiento de la pensión de vejez en el acuerdo 049 de 1990, son únicamente aquellas efectivamente cotizadas al ISS, porque en la precitada norma no existe una disposición que permita adicionar las semanas cotizadas a ese Instituto, el tiempo servido en el sector público, acogiendo el criterio desarrollado por la sentencia de la S. Laboral de la Corte Suprema de Justicia de fecha cinco (05) de noviembre de dos mil catorce (2014)[45] y desconociendo el precedente constitucional. En este orden de ideas, negó la pensión de vejez al demandante al considerar que no cumplía con los requisitos de semanas de cotización exigidos en el Acuerdo mencionado para el reconocimiento pensional.

   El señor D.D., interpuso la presente acción de tutela contra esa última decisión argumentando que se vulneraron sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital, por desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional que señala la aplicación del principio de la condición más favorable en materia pensional y por violación directa de la Constitución, al vulnerar su derecho a la seguridad social y principio de favorabilidad, previsto en los artículos 48 y 53 Superior.

   Teniendo en cuenta los hechos expuestos, la argumentación presentada por el apoderado judicial del actor en el escrito de tutela e impugnación y el fundamento de las decisiones proferidas por los jueces de tutela de ambas instancias, le corresponde a la S. de Revisión determinar si ¿la providencia de la autoridad judicial accionada, proferida en el marco de un proceso ordinario laboral, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso (examinado de manera oficiosa), a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital del accionante, por desconocimiento del precedente constitucional que señala la aplicación del principio de la condición más favorable en materia pensional y violación a la Constitución, bajo el argumento de que las semanas exigidas para el otorgamiento de la pensión de vejez en el Acuerdo 049 de 1990, son únicamente aquellas efectivamente cotizadas al ISS, pues en la precitada norma y en el precedente de la S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia no se permite acumular las semanas cotizadas al ISS, con las cotizaciones efectuadas a una Caja o Fondo de Previsión Social, desconociendo además que efectivamente la persona si cotizó el tiempo requerido si se suman los aportes hechos a otras entidades que antes de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, legalmente prestaban este servicio?

   Para resolver el problema jurídico planteado la S. abordará, en este orden, la siguiente temática: (i) Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales: requisitos generales y específicos de procedibilidad; (ii) Desconocimiento del precedente constitucional y violación a la Constitución como causales de procedencia específicas de la acción de tutela contra providencias judiciales; (iii) el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (iv) el reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen contemplado en el Acuerdo 049 de 1990 y la jurisprudencia constitucional en torno a la posibilidad de acumular tiempos de servicios en entidades públicas cotizados en Cajas o Fondos de Previsión Social, con los aportes realizados al Instituto de Seguros Sociales. Con base en ello, (v) se resolverá el caso concreto.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales: requisitos generales y específicos de procedibilidad. Reiteración de jurisprudencia[46]

   El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como mecanismo de protección de derechos fundamentales, cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por acción u omisión de cualquier autoridad pública, incluidas las autoridades judiciales.

   En desarrollo de este precepto, los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991 previeron la posibilidad de demandar por vía de tutela, aquellas decisiones judiciales emitidas por autoridades que vulneraran garantías fundamentales, con el fin de salvaguardar, por una parte, los principios de cosa juzgada, autonomía e independencia judicial y por la otra, la supremacía de la Constitución y efectividad de los derechos de los ciudadanos[47]. Esta regla se deriva del texto de la Constitución, en concordancia con la Convención Americana sobre los Derechos Humanos[48] aprobada mediante la Ley 16 de 1972 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[49] aprobado mediante la Ley 74 de 1968, que reconocen que toda persona podrá hacer uso de mecanismos judiciales ágiles y efectivos que los amparen contra la violación de sus derechos, así fueren causados por quienes actúan “en ejercicio de sus funciones oficiales”.

   Sin embargo, la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992[50] declaró la inexequibilidad de los precitados artículos del Decreto 2591 de 1991. En esa decisión, esta Corporación aclaró que permitir el ejercicio de la acción de tutela contra providencias judiciales como regla general, violaba la autonomía y la independencia judicial y transgredía los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. Además, señaló que las decisiones de las autoridades judiciales: (i) son el escenario habitual de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales; (ii) de ellas se predica el efecto de cosa juzgada, el cual es garantía de la seguridad jurídica que debe imperar en un Estado democrático; y (iii) están amparadas por el principio de respeto a la autonomía e independencia de los jueces[51].

   En este sentido, aclaró la Corte en la sentencia de constitucionalidad citada, que en principio, el amparo no procede contra providencias judiciales, pero excepcionalmente, es posible interponerlo como mecanismo subsidiario y preferente de defensa judicial, cuando se vislumbre la violación o amenaza de un derecho fundamental en la actuación judicial. Esta excepción, se presentaba en aquellos casos en los cuales las decisiones de la administración de justicia incurrían en una desviación tan ostensible que el acto proferido no merecía la denominación de providencia judicial, pues había sido despojada de dicha calidad al comportar una grave violación a la Carta Política y, en especial, a los bienes jurídicos más preciados del ser humano (derechos fundamentales)[52]. Estas circunstancias fueron denominadas por la jurisprudencia como “vías de hecho”.

   En esa medida, a partir de 1992 la Corte Constitucional permitió la procedencia de la acción de tutela para atacar, por ejemplo, sentencias que se hubieran basado en normas inaplicables, proferidas con carencia absoluta de competencia o bajo un procedimiento ajeno al fijado por la legislación vigente. Tales vías de hecho, fueron identificándose caso a caso[53]. Posteriormente, la Corte delimitó una serie de requisitos de procedibilidad de carácter general y unas causales específicas para examinar las acciones de tutela instauradas contra providencias judiciales[54], al advertir que tanto las causales citadas como el concepto de “vía de hecho”, resultaban insuficientes e inadecuados para abarcar todos los supuestos en que un fallo judicial resulta incompatible con la eficacia de los derechos fundamentales[55]. Así, la sentencia SU-014 de 2001[56], concluyó que un fallo judicial puede violar tales derechos por la incidencia de órganos estatales que impiden una clara determinación de los hechos del caso.

   Posteriormente, en la sentencia C-590 de 2005[57], la S. Plena sistematizó la jurisprudencia desarrollada desde el año 1992 en la materia, precisando el fundamento normativo de la tutela contra providencia judicial, así como los requisitos formales y los supuestos sustanciales o causales de procedencia de la tutela dirigida a controvertir providencias judiciales, indicando además, que estas decisiones contribuyen a la unificación de la jurisprudencia nacional en materia de derechos fundamentales[58], dada la indeterminación característica de las cláusulas de derecho fundamental[59] y la obligación de las autoridades judiciales de aplicarlos directamente en todo tipo de procesos en virtud del carácter normativo de la Constitución Política. En este sentido, la tutela contra providencias judiciales permite que el órgano de cierre de la jurisdicción reduzca la dispersión interpretativa y contribuya de esa forma a la realización del principio de igualdad en la aplicación de los derechos constitucionales[60].

   Así, en este último fallo la Corte determinó que el funcionario judicial que conoce del amparo debe constatar las siguientes condiciones genéricas de procedibilidad[61]: (i) que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional, esto es, que afecte los derechos fundamentales de las partes[62]; (ii) que el actor haya agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance del afectado. Esto guarda relación con la excepcionalidad y subsidiariedad de la acción de tutela, pues de lo contrario ella se convertiría en una nueva instancia para las partes en el proceso. Esta exigencia trae consigo la excepción consagrada en el artículo 86 Superior, que permite que esa exigencia pueda flexibilizarse cuando se trata de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. (iii) que la petición cumpla con el requisito de inmediatez: el juez debe verificar que la acción de tutela se invoque en un término razonable y proporcionado, contado a partir del hecho vulnerador. De no ser así, se pondrían en juego la seguridad jurídica y la institución de la cosa juzgada, pues las decisiones judiciales estarían siempre pendientes de una eventual evaluación constitucional; (iv) que, en caso de tratarse de una irregularidad procesal, ésta debe haber sido decisiva o determinante en la sentencia que se impugna y debe afectar los derechos fundamentales del peticionario. Este requisito busca que sólo las irregularidades verdaderamente violatorias de garantías fundamentales tengan corrección por vía de acción de tutela, de manera que, se excluyan todas aquellas que pudieron subsanarse durante el trámite, o que no se alegaron en el proceso; (v) que el actor identifique, razonablemente los hechos que generaron la vulneración de derechos fundamentales y que la haya alegado en el proceso judicial respectivo, si ello era posible. Este requisito pretende que el actor ofrezca plena claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial; (vi) que el fallo impugnado no sea de tutela[63]. Así se buscó evitar la prolongación indefinida del debate constitucional, más aún cuando todas las sentencias de tutela son sometidas a un proceso de selección ante esta Corporación, trámite después del cual se tornan definitivas, salvo las escogidas para revisión. (N. fuera del texto).

   Igualmente, en dicha sentencia de constitucionalidad se precisó que si en un caso concreto se encuentran cumplidos los anteriores requisitos genéricos, será necesario entonces acreditar, además, que se ha configurado alguno de los siguientes defectos específicos[64]:

   · Defecto orgánico[65] que ocurre cuando el funcionario judicial que profirió la sentencia impugnada carece, en forma absoluta, de competencia.

   · Defecto procedimental absoluto[66] que surge cuando el juez actuó totalmente al margen del procedimiento previsto por la ley.

   · Defecto fáctico[67] que se presenta cuando la decisión impugnada carece del apoyo probatorio que permita aplicar la norma en que se sustenta la decisión.

   · Defecto material o sustantivo[68] que tiene lugar cuando la decisión se toma con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, o cuando existe una contradicción evidente y grosera entre los fundamentos y la decisión.

   · El error inducido[69] que acontece cuando la autoridad judicial fue objeto de engaños por parte de terceros, que la condujeron a adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales.

   · Decisión sin motivación[70] que presenta cuando la sentencia atacada carece de legitimación, debido a que el servidor judicial incumplió su obligación de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos que la soportan.

   · Desconocimiento del precedente[71] que se configura cuando por vía judicial se ha fijado un alcance sobre determinado tema, y el funcionario judicial, desconoce la regla jurisprudencial establecida. En estos eventos, la acción de tutela busca garantizar la eficacia jurídica del derecho fundamental a la igualdad.

   · Violación directa de la Constitución[72] que se deriva del principio de supremacía de la Constitución, el cual reconoce a la Carta Política como documento plenamente vinculante y con fuerza normativa.

   Con todo, debe advertirse que estas causales no suponen fundamentos para iniciar una controversia sobre la corrección de los fallos judiciales desde el punto de vista legal, sino un mecanismo para controvertir la validez constitucional de una providencia, pues la tutela sólo prospera en caso de que se acredite la violación o amenaza a los derechos fundamentales. Por ello, es requisito sine qua non de procedencia de la acción que se demuestre la necesidad de una intervención del juez constitucional para proteger esos derechos. Las causales de procedencia son únicamente los cauces argumentativos para sustentar esa violación.

   En síntesis, por regla general, debido a la necesidad de salvaguardar el valor de la cosa juzgada, la garantía de la seguridad jurídica y los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial, la acción de tutela no procede contra providencias judiciales. No obstante, excepcionalmente se ha admite esa posibilidad cuando se acredita que concurren tres condiciones: (i) el cumplimiento de los requisitos formales o generales de procedibilidad, (ii) la existencia de alguna o algunas de las causales genéricas establecidas por la Corporación para hacer procedente el amparo material y, (iii) la necesidad de intervención del juez de tutela para la protección de los derechos fundamentales[73].

   En atención a que en el caso sub examine se alega las causales especiales referentes al desconocimiento del precedente y violación a la Constitución, esta S. efectuará una breve caracterización de esos ítems, a fin de viabilizar el estudio del caso concreto.

4. Desconocimiento del precedente constitucional y violación a la Constitución como causales de procedencia específicas de la acción de tutela contra providencias judiciales

   4.1. Desconocimiento del precedente constitucional:

   El precedente es conocido como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”[74]. La relevancia de respetar el precedente atiende a razones de diversa índole, que en todo caso se complementan.

   La primera razón, se basa en la necesidad de salvaguardar los principios de buena fe y seguridad jurídica y de proteger el derecho a la igualdad de las personas que acuden a la administración de justicia, porque desconocer los pronunciamientos anteriores en casos similares al analizado, implicaría la transgresión de tales principios. La segunda, consiste en reconocer el carácter vinculante de las decisiones judiciales, especialmente aquellas que son proferidas por órganos encargados de unificar jurisprudencia, con lo cual, en últimas, se le otorga al precedente la categoría de fuente de derecho aplicable al caso concreto.

   En la sentencia T-292 de 2006[75] esta Corporación determinó los parámetros para definir si un caso era o no aplicable como precedente, para lo cual deben verificarse los siguientes criterios: “i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente”. (N. fuera del texto)

   De no comprobarse la presencia de estos tres elementos esenciales, no es posible establecer que un conjunto de sentencias anteriores constituye precedente aplicable al caso concreto, por lo cual al juez no le es exigible dar aplicación al mismo.

   Sin embargo, una vez acreditados los tres criterios citados, que definen a una sentencia o a un grupo de éstas como precedente, puede una autoridad judicial apartarse del precedente, siempre y cuando: “i) haga referencia al precedente que va a inaplicar y ii) ofrezca una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, que dé cuenta de las razones de porque se aparta de la regla jurisprudencial previa”[76]. Así se protege el carácter dinámico del derecho y la autonomía e independencia de que gozan los jueces. Si no lo hace, incurre en la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, referente al desconocimiento del precedente judicial, por la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de las personas que acudieron a la administración de justicia.

   Por otra parte, el Tribunal Constitucional se ha ocupado de definir dos clases de precedentes, el horizontal y el vertical. En esa medida, el horizontal hace referencia al respeto que un juez debe tener sobre sus propias decisiones y sobre las tomadas por jueces de igual jerarquía, mientras que el vertical apunta al acatamiento de los fallos dictados por las instancias superiores en cada jurisdicción, encargadas de unificar la jurisprudencia[77]. Cuando el precedente proviene de los altos tribunales de justicia en el país[78] adquiere un carácter ordenador y unificador que busca materializar los principios de primacía de la Constitución, igualdad, confianza, certeza del derecho y debido proceso, y contribuye como técnica judicial para mantener la coherencia del ordenamiento[79].

   En la práctica jurídica actual, las instancias de unificación de jurisprudencia son necesarias debido a que el derecho es aplicado e interpretado de diversas formas por cada operador jurídico, lo que puede conllevar a ambigüedades, vacíos o interpretaciones contrarias que pueden vulnerar los derechos fundamentales de los usuarios de la administración de justicia. Por ello, es primordial que existan órganos que permitan disciplinar y delimitar los alcances que los jueces dan a cada caso concreto, con el fin de respetar el derecho a la igualdad.

   El carácter vinculante, obligatorio y de fuente de derecho de la jurisprudencia emanada de las Altas Cortes, en sus jurisdicciones y específicamente de la Corte Constitucional en todo el ordenamiento jurídico, fue ampliamente reconocido en la sentencia C-816 de 2011[80], así:

   “La fuerza vinculante de las decisiones de las denominadas altas cortes surge de su definición constitucional como órganos jurisdiccionales de cierre, condición que les impone el deber de unificación jurisprudencial en sus respectivas jurisdicciones. El mandato de unificación jurisprudencial, únicamente dirigido a las cortes jurisdiccionales de cierre, se erige en una orden específica del Constituyente para brindar cierta uniformidad a la interpretación y aplicación judicial del derecho en desarrollo del deber de igualdad de trato debido a las personas, mediante la fuerza vinculante de sus decisiones judiciales superiores”. (N. fuera del texto)

   Los artículos 234, 237 y 241 Superior, señalan a su vez que la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional son i) el “máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria”, ii) el “tribunal supremo de lo contencioso administrativo”, y iii) la encargada de la “guarda de la integridad y supremacía de la Constitución”, respectivamente.

   En síntesis, los órganos judiciales de cierre cumplen el papel fundamental de unificar la jurisprudencia, con base en los fundamentos constitucionales invocados de igualdad, buena fe, seguridad jurídica y necesidad de coherencia del orden jurídico.

   4.2 . Violación a la Constitución:

   Ahora bien, la S. se ocupará de presentar la causal de procedencia específica de la acción de tutela contra providencias judiciales relativa a la violación a la Constitución. Este defecto se origina en la obligación que les asiste a todas las autoridades de velar por el cumplimiento del mandato consagrado en el artículo 4° de la Carta Política, según el cual “la Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”.

   La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales por violación directa de la Constitución, en principio fue considerada como un defecto sustantivo[81]. Posteriormente, en la Sentencia T-949 de 2003[82] se determinó como una causal específica de procedibilidad de la acción de tutela de carácter independiente y autónomo[83]. Esta interpretación se consolidó en la Sentencia C-590 de 2005[84] ya citada, en la que la Corte incluyó definitivamente la violación directa de la Constitución como un defecto autónomo que justifica la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, dado que:“(…) la violación directa de la Constitución opera en dos circunstancias: uno (i), cuando se deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto, dos (ii), al aplicar la ley al margen de los dictados de la Constitución”.

   La jurisprudencia constitucional también ha sostenido que procede la tutela contra providencias judiciales por violación directa de la Constitución en aquellos casos en los cuales:

   “(a) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, (b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y (c) el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. En el segundo caso, el juez debe tener en cuenta en sus fallos, que con base en el artículo 4 de la C.P, la Constitución es norma de normas y que en todo caso en que encuentre, deduzca o se le interpele sobre una norma que es incompatible con la Constitución, debe aplicar las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad”[85].

   Esto es, que el carácter superior de la Constitución y la aplicación directa de sus mandatos y prohibiciones, son vinculantes para los funcionarios judiciales, y su desconocimiento, hace procedente el amparo tutelar.

5. El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993

   5.1. El artículo 48 de la Constitución Política consagra la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio y un derecho fundamental irrenunciable, el cual debe prestarse en los términos que establezca la ley. En desarrollo de esta norma constitucional, el legislador expidió la Ley 100 de 1993[86], estableciendo el Sistema de Seguridad Social Integral, dentro del cual se encuentra el Sistema General de Pensiones que tiene por objeto garantizar a la población una protección frente a las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte.

   La creación de este sistema pretendió integrar en uno sólo los distintos regímenes pensionales que coexistían en Colombia y que eran administrados por distintas entidades de seguridad social. Esta situación implicó la modificación de las condiciones para acceder a la pensión de vejez de las personas que hasta la entrada en vigencia del sistema se encontraban afiliadas a otros regímenes. Por lo anterior, y ante la necesidad de proteger las expectativas legítimas de algunos de estos afiliados con base en los requisitos que hasta la fecha los estaban rigiendo, el legislador fijó un régimen de transición que les permitió mantenerse en el marco normativo pensional al cual estaban afiliados al momento de entrar en vigor la Ley 100 de 1993[87], para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez[88].

   5.2. El régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[89] prevé como beneficio para acceder a la prestación social que la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la misma sean los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentre afiliado el trabajador, según el principio de favorabilidad siempre que al momento de entrar en vigencia el sistema (1 de abril de 1994) acredite tener treinta y cinco (35) años o más de edad si es mujer o cuarenta (40) o más años de edad si es hombre, o quince (15) o más años de servicios cotizados. Es decir, no se requiere cumplir simultáneamente el requisito de edad y el de tiempo de servicios cotizados, sino tan solo uno de ellos, pues la redacción disyuntiva de la norma así lo sugiere[90].

   Este régimen de transición fue modificado por medio del parágrafo 4 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005[91], el cual estableció que su aplicación no sería indefinida. En tal acto se dispuso que estaría vigente hasta el treinta y uno (31) de julio de dos mil diez (2010), y como medida para proteger las expectativas legítimas de quienes estuvieran próximos a pensionarse, consagró que las personas que cumplieran con los requisitos para beneficiarse del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que al momento de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 (25 de julio de 2005) tuvieran cotizadas al menos setecientas cincuenta (750) semanas, o su equivalente en tiempo de servicios, tendrían derecho a beneficiarse de dicho régimen hasta el año dos mil catorce (2014).

   5.3. En este orden de ideas, las personas que cumplan con los requisitos necesarios para estar en el régimen de transición, están en pleno derecho de exigir que se les aplique el régimen anterior al que se encontraban afiliados y así determinar las condiciones legales que deben cumplir en el mismo para acceder a la pensión. De esta manera, una vez reunidos los presupuestos exigidos para ser beneficiario del régimen de transición, las condiciones allí exigidas no pueden ser cambiadas de manera caprichosa y arbitraria, pues ello iría en contravía directa del alcance que la jurisprudencia constitucional le ha otorgado al artículo 36 de la Ley 100 de 1993[92].

6. El reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen contemplado en el Acuerdo 049 de 1990 y la posibilidad de acumular tiempos de servicios en entidades públicas cotizados en Cajas o Fondos de Previsión Social con los aportes realizados al ISS para efectos de acceder a dicha prestación económica

   El Acuerdo 049 del 1° de febrero de 1990, “Por el cual se expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte”, emitido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado por el Decreto Reglamentario 758 del mismo año, era uno de los regímenes existentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

   Como requisitos para acceder a la pensión de vejez, el artículo doce (12) de la mencionada norma, señaló los siguientes: (i) para los hombres, tener sesenta (60) o más años de edad, y para las mujeres, haber cumplido cincuenta y cinco (55) o más años de edad, (ii) acreditar un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o haber acreditado un número de mil (1.000) semanas de cotización en cualquier tiempo.

   No obstante, como algunas personas no contaban con ese número de semanas de cotización al Seguro Social, pero si con semanas de cotización a cajas o fondos de previsión fruto de su trabajo en entidades públicas, para acreditar este requisito, solicitaba la acumulación de semanas de cotización en entidades públicas y privadas, lo que produjo una gran controversia sobre el análisis de la interpretación de la norma que fue conocida por la jurisprudencia constitucional, de la cual surgieron dos corrientes: la que sostenía que no era posible tal acumulación, y la que la permitía para efectos pensionales.

   La primera de ellas, fue sostenida por el Instituto de Seguros Sociales, al argumentar que los beneficiarios del régimen de transición deben haber cotizado todo el tiempo de servicios exigido por la ley exclusivamente a esa entidad, sin que sea posible acumular las semanas aportadas a otros fondos o cajas de previsión social, públicas o privadas. Estos argumentos fueron resumidos en la sentencia T-201 2012[93], así:

   (i) El Acuerdo 049 de 1990 “fue expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, para regulación exclusiva de las prestaciones reconocidas por ese Instituto”;

   (ii) En el referido Acuerdo no se contempla la posibilidad de acumular semanas cotizadas a otras entidades, “pues para ello existían otros regímenes, como la Ley 71 de 1988, que estableció la pensión por aportes (exigiendo para ello 20 años de aportes y las edades de 55 o 60 años, según se ha indicado en razón al sexo)”; y

   (iii) El requisito contenido en el literal “b” del artículo 12 del acuerdo, esto es, 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad para pensionarse, “fue en su momento un tipo de transición, para que los empleadores privados afiliaran a sus trabajadores más antiguos, a quienes no se había concedido pensión, a fin de que cotizaran en el ISS, por lo menos 10 años, y se les fuera concedida una pensión de jubilación”[94].

   En virtud de esta interpretación, el interesado en la acumulación de tiempos de servicio tanto del sector público como del privado, perdería los beneficios del régimen de transición en tanto para ello debería acogerse en su integridad a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, normatividad que sí permite ese tipo de acumulación.

   La segunda corriente que surgió sobre la interpretación en la aplicación del mencionado artículo 12, fue analizada por esta Corporación en las sentencias T-090 de 2009[95], T-398 de 2009[96], T-583 de 2010[97], T-760 de 2010[98], T-334 de 2011[99], T-559 de 2011[100], T-100 de 2012[101], T-360 de 2012[102], T-063 de 2013[103], T-593 de 2013[104], entre otras, en las que se sostiene que:

   (i) D. tenor literal de la norma no se desprende que el número de semanas de cotización requeridas lo sean las aportadas exclusivamente al ISS;

   (ii) El régimen de transición se circunscribe a tres ítems -edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto de la pensión-, dentro de los cuales no se encuentran las reglas para el cómputo de las semanas cotizadas, lo cual sugiere que deben ser aplicadas las del sistema general de pensiones.

   Bajo esta interpretación, para obtener la pensión de vejez en virtud del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, es posible acumular tiempos de servicios tanto del sector público cotizados a cajas o fondos de previsión social, como del sector privado cotizados al Instituto de Seguros Sociales. Esto, por cuanto dicha disposición no exige que las cotizaciones hayan sido efectuadas exclusivamente al seguro social y porque la aplicación del régimen de transición solamente se limita a los tres ítems previamente señalados, donde no se encuentra aquel referente al cómputo de las semanas, requisito que debe ser determinado según lo dispuesto en la Ley 100 de 1993.

   Ahora bien, teniendo en cuenta que ambas interpretaciones son razonables y concurrentes, esta corporación, en Sentencia SU-769 de 2014[105] decidió acoger la segunda de ellas apoyada en el principio de favorabilidad en materia laboral, en virtud del cual, de acuerdo con los artículos 53 de la Carta y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho el operador jurídico, judicial o administrativo, debe optar por la situación que resulte más favorable al trabajador[106].

   Esa posición, ha sido reiterada en diferentes sentencias del Tribunal Constitucional, según la cual, en aplicación al principio de favorabilidad en materia laboral, para el reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990, es posible acumular las semanas de cotización en entidades públicas, con los aportes realizados al Instituto de Seguros Sociales.

   En la sentencia T-334 de 201[107], señaló lo siguiente:

   “El principio opera (i) cuando existe controversia respecto de la aplicación de dos normas; y también, (ii) cuando existen escenarios en los cuales una norma admite diversas interpretaciones. (…) Profundizando en el último escenario propuesto, cuando una norma admite varias interpretaciones, ha dicho esta corporación que para la aplicación de la favorabilidad, deben presentarse, además, dos elementos, a saber: (i) la duda seria y objetiva ante la necesidad de elegir entre dos o más interpretaciones, ello, en función de la razonabilidad argumentativa y solidez jurídica que una u otra interpretación tengan; y, (ii) la efectiva concurrencia de las interpretaciones en juego para el caso concreto, es decir, deben ser aplicables a los supuestos fácticos concretos de las disposiciones normativas en conflicto”[108].

   Particularmente, sobre el régimen contenido en el Acuerdo 049 de 1990, la aplicación de este principio implica que la entidad o autoridad responsable deberá acumular los tiempos cotizados a entidades públicas para contabilizar las semanas requeridas, atendiendo dos razones: (i) la falta de aplicación de las normas previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 harían nugatorios los beneficios que se derivan del régimen de transición y, en consecuencia, del régimen anterior al cual se encuentra afiliado el peticionario; y (ii) el artículo 12 del mencionado acuerdo no exige que las cotizaciones se hayan efectuado de manera exclusiva al Instituto de Seguros Sociales[109].

   En sentencia T-090 de 2009[110], la Corte conoció de un caso en el cual el ISS le negó la pensión de vejez a una persona que acreditaba un total de 1007 semanas sumando el tiempo laborado a entidades del Estado y el cotizado al ISS. Lo anterior, por cuanto no le alcanzaban para acceder a la prestación en virtud de lo consagrado en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que, para ese momento, exigía un total de 1075 semanas. En esa providencia, la Corte concedió el amparo al analizar las dos interpretaciones que surgen de la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 y considerar que la primera de ellas perjudicaba al peticionario porque implicaba la pérdida de los beneficios del régimen de transición, ya que debía regirse de forma integral por la Ley 100 de 1993. En cambio, al aplicar la interpretación más favorable, se tenía que él accionante cumplía con los requisitos descritos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, “ya que (i) cuenta con 62 años de edad y (ii) según la resolución 000133 del 19 de febrero de 2008, emanada del ISS, ‘sumando el tiempo laborado a entidades del Estado y el cotizado al ISS, el recurrente acredita un total de 7050 días que equivalen a 1007 semanas”[111].

   Por su parte, en la sentencia T-398 de 2009[112] esta corporación estudió un caso similar, donde una ciudadana solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, que fue negada por el ISS bajo el argumento de que las 1.001 semanas de cotización que tenía acreditadas, habían sido efectuadas al ISS y a diferentes entidades de previsión del sector público, con lo cual, no acreditaba las 1050 semanas que para la fecha exigía la Ley 797 de 2003. La entidad efectuó el estudio a la luz del Acuerdo 049 de 1990 y determinó que tampoco acreditaba lo allí exigido, porque no cumplía con el requisito de tiempo con exclusividad al ISS. A juicio de la Corte la justificación de la entidad accionada no era de recibo, razón por la cual ordenó al ISS reconocer y pagar la pensión solicitada, toda vez que: “el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 en ninguno de sus apartes exige que las cotizaciones se efectúen de manera exclusiva al fondo del Instituto de Seguros Sociales. Por lo que dicha resolución incurre en un error al interpretar una norma de manera distinta a lo que realmente establecido por ella”. (Subrayado original).

   Posteriormente, en la sentencia T-583 de 2010[113] esta Corporación ordenó revocar el acto administrativo expedido por el ISS, mediante el cual negó la pensión de vejez a una persona de 74 años, que en toda su vida laboral cotizó un total de 1032 semanas al ISS y a diferentes entidades estatales, aduciendo que no acreditaba las 1050 semanas que para la fecha exigía la Ley 797 de 2003. Adicionalmente, dicha entidad señaló que el Acuerdo 049 de 1990 solo era aplicable a asegurados que durante toda la vida laboral hubieran cotizado a ese Instituto. De igual forma, consideró la Corte que el ISS decidió aplicar el régimen menos favorable para el actor e incurrió en un error interpretativo, en tanto el artículo 12 de dicho acuerdo en ninguno de sus apartes exige que las cotizaciones se efectúen de manera exclusiva y permanente al fondo de esa entidad. Por lo anterior, ordenó a la accionada expedir un nuevo acto administrativo dando aplicación a las consideraciones previstas en dicho fallo.

   En la sentencia T-760 de 2010[114], la Corte ordenó al ISS reconocer y pagar la pensión de vejez de una persona de 75 años de edad a quien le fue negada dicha prestación por considerar que las 1074 semanas que habían sido cotizadas tanto al sector público como al ISS, no le alcanzaban para completar el número exigido en el sistema general de pensiones. Además, esa entidad concluyó que la situación del peticionario no se acomodaba a ninguno de los regímenes anteriores a la expedición de la Ley 100 de 1993, y especialmente respecto del Acuerdo 049 de 1990, aseveró que el mismo no permitía sumar tiempos públicos con las semanas cotizadas al ISS. Para dar solución al caso concreto la Corte explicó: “es posible computar las semanas que cotizó una persona en el sector público antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1993 con las que cotizó como empleado del sector privado en cualquier tiempo”.

   Similar argumentación fue utilizada en la sentencia T-334 de 2011[115], al examinar el caso de una señora que cotizó un total de 1000 semanas en el sector público y en el privado, y a pesar de ello el ISS negó el reconocimiento de la pensión de vejez aduciendo que no acreditaba las 1100 semanas que para la fecha exigía la Ley 797 de 2003. La entidad señaló que si bien la peticionaria era beneficiaria del régimen de transición y le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, sus cotizaciones no se hicieron exclusivamente al Seguro Social, por lo que tampoco cumplía con los requisitos allí establecidos. De la misma forma la Corte consideró que se habían vulnerado los derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital de la accionante, y en consecuencia, ordenó al ISS reconocer y pagar la pensión solicitada.

   En la sentencia T-559 de 2011[116], la Corte concedió el amparo solicitado por dos personas, una con un total de 1008 semanas cotizadas en toda su vida laboral y la otra con un total de 1010 semanas, a quienes el ISS había negado el reconocimiento de la pensión de vejez por tratarse de cotizaciones que no fueron realizadas exclusivamente a esa entidad.

   Posteriormente, la Corte se pronunció sobre el caso de una señora de 77 años que laboró 405 semanas como servidor público y cotizó 596 semanas al Instituto de Seguros Sociales, para un total de 1001, a quien le fue negada la pensión de vejez por no ser posible, según esa entidad, acumular tiempos de servicio bajo el régimen contenido en el Acuerdo 049 de 1990. Así, mediante la sentencia T-100 de 2012, ordenó al ISS iniciar todos los trámites correspondientes para que le fuera reconocida la pensión de vejez a la accionante, teniendo en cuenta los tiempos cotizados al ISS y a otras cajas o fondos.

   A la misma conclusión se llegó en la sentencia T-360 de 2012[117], al conceder el reconocimiento de la pensión de vejez de una persona que cotizó un total de 1012 semanas por tiempos de servicio prestados a Edatel ESP y a distintos empleadores privados, porque no acreditaba el número exigido en la Ley 797 de 2003, que para ese momento era de 1175 semanas. Además, la entidad consideró que tampoco cumplía los requisitos contenidos en el Acuerdo 049 de 1990, porque el mismo solo era aplicable cuando las cotizaciones fuesen realizadas de manera exclusiva al ISS.

   Esta corporación llegó a la misma conclusión en la sentencia T-596 de 2013[118], donde conoció diferentes casos acumulados mediante los cuales los accionantes solicitaban el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. Entre ellos se destaca el de un ciudadano que en toda su vida laboral cotizó 1037 semanas al ISS y al sector público, a quien la S. Quinta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín le negó dicha prestación por no cumplir con los requisitos fijados en el Acuerdo 049 de 1990, en tanto solo contaba con 604 semanas cotizadas al ISS de las cuales 216 correspondían a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida. Por lo anterior, revocó la sentencia del Tribunal y ordenó proferir una nueva providencia conforme lo dispuesto en esa decisión.

   En la sentencia de unificación SU-769 de 2014[119], se analizó el caso de un adulto mayor, a quien en un proceso ordinario laboral se le negó la acumulación del tiempo laborado en el sector público como Secretario de Tránsito del Municipio de Bello, bajo el argumento de que la única normatividad que permite acumular tiempo laborado al servicio del Estado y no aportado a ninguna Caja de Previsión, con los periodos cotizados al Seguro Social, es el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 , que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Allí, la Corte recopiló y unificó la jurisprudencia constitucional sobre la materia expedida hasta la fecha y amparó los derechos fundamentales del actor bajo el entendido que la citada normatividad no prohibía la mencionada acumulación, por tanto debían ser tenidos en cuenta para efectos de reconocimiento pensional tanto los tiempos cotizados al ISS como los cotizados a una Caja como servidor público.

   Bajo estas consideraciones se analizará el caso concreto.

El señor D.D.A., instauró demanda ordinaria laboral contra la Administradora Colombiana de Pensiones –en adelante C.-, para obtener el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, que le había sido negada mediante acto administrativo. En primera instancia, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, accedió a sus pretensiones y ordenó el reconocimiento y pago de la prestación económica reclamada, en su condición de beneficiario del régimen de transición, acogiendo el precedente jurisprudencial expuesto en la sentencia SU-769 de 2014[120] de la Corte Constitucional, que permitía acumular los tiempos de cotización en entidades públicas efectuados en cajas o fondos de previsión social, con los aportes realizados al ISS, para efectos pensionales. Apelada esta decisión por la entidad accionada, la S. Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla ordenó revocar la providencia de primera instancia, al considerar que las semanas exigidas para el otorgamiento de la pensión de vejez en el acuerdo 049 de 1990, son únicamente aquellas efectivamente cotizadas al ISS, porque en la precitada norma no existe una disposición que permita adicionara las semanas cotizadas a ese Instituto, el tiempo servido en el sector público, acogiendo el criterio desarrollado por la sentencia de la S. Laboral de la Corte Suprema de Justicia de fecha cinco (05) de noviembre de dos mil catorce (2014)[121] y desconociendo el precedente constitucional. En este orden de ideas, negó la pensión de vejez al demandante al considerar que no cumplía con los requisitos de semanas de cotización exigidos en el Acuerdo mencionado para el reconocimiento pensional.

El señor D.D., interpuso la presente acción de tutela contra esa última decisión argumentando que se vulneraron sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital, por desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional que señala la aplicación del principio de la condición más favorable en materia pensional y por violación directa de la Constitución, al vulnerar su derecho a la seguridad social y principio de favorabilidad, previsto en los artículos 48 y 53 Superior.

Teniendo en cuenta los hechos expuestos, la argumentación presentada por el apoderado judicial del actor en el escrito de tutela e impugnación y el fundamento de las decisiones proferidas por los jueces de tutela de ambas instancias, el problema jurídico analizado por la S. en la presente providencia consiste en determinar si la providencia judicial emitida por la S. Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, proferida en el marco de un proceso ordinario laboral seguido por el actor contra C., vulneró los derechos fundamentales del señor D.A. por desconocimiento del precedente constitucional que señala la aplicación del principio de la condición más favorable en materia pensional y violación a la Constitución, bajo el argumento de que las semanas exigidas para el otorgamiento de la pensión de vejez en el Acuerdo 049 de 1990, son únicamente aquellas efectivamente cotizadas al ISS, porque en la norma citada y según el precedente de la S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, no es posible acumular las semanas cotizadas al ISS.

Con el fin de resolver el interrogante planteado, la S. examinará si la acción de tutela es procedente para controvertir la providencia judicial acusada; y posteriormente, de cumplirse los requisitos generales de procedibilidad, verificará si efectivamente con la sentencia controvertida se incurrió en algún defecto constitucionalmente relevante.

7.1. La acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad para tutelas contra providencias judiciales:

De conformidad con la jurisprudencia expuesta en la parte considerativa de esta sentencia, la acción de tutela, por regla general, no procede contra decisiones de autoridades judiciales, salvo cuando sean acreditadas las causales generales que le permiten al juez constitucional asumir su conocimiento. En el caso que ahora se estudia, la S. encuentra que la tutela interpuesta por el señor D.A. cumple con esos requisitos de procedibilidad, como se pasa a exponer:

7.1.1. Relevancia constitucional de asunto. El presente caso cumple con este requisito. En primer lugar, porque la discusión se circunscribe a la posible vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, vida digna y seguridad social, con ocasión de la decisión proferida en un proceso ordinario laboral promovido por el accionante contra C. y respecto de las cuales, se alega un defecto por un posible desconocimiento del precedente judicial constitucional y violación a la Constitución, los cuales presuntamente conllevarían a la vulneración de los derechos fundamentales invocados.

En segundo lugar, por la disparidad de posiciones existentes en las Altas Cortes, sobre la posibilidad de acumular tiempos de servicios cotizados, con los aportes efectuados al ISS, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, específicamente, sobre el requisito enunciado en el literal “b” del artículo 12 de dicha norma, que exige contar con 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo.

Se trata de una persona de la tercera edad, (71 años), que reclama el reconocimiento de su pensión para tratar de acceder a una vida digna.

7.1.2. Agotamiento de los recursos judiciales. El accionante solicitó su pensión de vejez ante el Instituto de Seguros Sociales y debido la negativa de esta entidad acudió a la jurisdicción ordinaria laboral, donde el proceso resultó favorable a sus pretensiones, en primera instancia y desfavorable a las mismas en segunda.

Sea lo primero advertir respecto a la presunta improcedencia de la presente acción en razón a no haberse interpuesto el recurso extraordinario de casación, que esta corporación reiteradamente ha manifestado que, si bien es cierto la tutela es un medio de defensa al que solo se debe acudir “cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial” (art. 86 Superior), también lo es que tal mecanismo tiene que ser apto, expedito y oportuno, lo que notoriamente no ocurre con la Casación Laboral, debido a que la posición de la S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia a este respecto ha sido reiterada en cuanto a la negativa de acumular las cotizaciones que como en este caso se hicieron al ISS y a Cajanal en virtud de la vinculación al servicio público.

Asimismo, la S. considera que el asunto objeto de estudio se enmarca dentro los casos excepcionales en los que, según la jurisprudencia de esta Corporación, no se exige el agotamiento de los recursos extraordinarios, como se explica a continuación.

La Corte Constitucional ha sostenido que se exige a los accionantes hacer uso del recurso extraordinario de Casación, siempre que sea procedente y no resulte una carga procesal desproporcionada. En caso contrario, es posible que las personas presenten la acción de tutela sin haber acudido a ese recurso, pues este medio no sería idóneo ni eficaz para la protección de sus derechos y, en cambio, sí supondría un desgaste de tiempo y recursos. La S. aclara que esta es una posibilidad excepcional, y que existen reglas jurisprudenciales plenamente definidas que determinan su aplicabilidad.

En efecto, la sentencia T-886 de 2013[122], estableció que la acción de tutela es procedente aunque no se haya interpuesto el recurso de casación cuando: “a) éste resulta ser una carga desproporcionada dadas las condiciones materiales de existencia y el asunto a tratar. Así, se consideró procedente la acción de tutela para quienes pretendían la indexación de la primera mesada pensional otorgada antes de 1991, en razón a la condición de especial vulnerabilidad en que se encontraban los accionantes y porque el recurso de casación era ineficaz dado la reiterada negativa a su reconocimiento por parte de la S. de Casación Laboral[123]; “b) es evidente la violación de los derechos fundamentales y una decisión de improcedencia haría que prevaleciera lo formal frente a lo sustancial”.

El caso del señor D.D.A. puede enmarcarse en la primera excepción puesto que aun cuando el actor podía acudir a la Casación, la jurisprudencia de la S. Laboral de la Corte Suprema de Justicia no era favorable a la interpretación del principio de condición más beneficiosa. A través de la acción de tutela, solicitó la acumulación de semanas de cotización efectuadas a cajas o fondos de previsión y al ISS, para efectos de reconocimiento de pensión de vejez a la luz del acuerdo 049 de 1990, pero la jurisprudencia de la S. Laboral de la Corte Suprema en vigor al momento en que debía acudir al Recurso Extraordinario –y cuya jurisprudencia fue utilizada por la autoridad accionada para revocar su reconocimiento pensional- era contraria a sus pretensiones, razón por la cual, resultaba razonable inferir que su solicitud hubiera sido negada, en tanto que la tesis del Tribunal de Casación no permitía la precitada acumulación.

Además, la jurisprudencia constitucional ha aceptado que en los casos en los que la persona solicitante del derecho pensional es un sujeto de especial protección constitucional – como es el caso, dado que es un adulto mayor de 71 años-, las vías alternativas se tornan ineficaces, porque los tiempos de espera a los cuales tienen que verse sometidos puedan agravar las circunstancias de debilidad manifiesta en las que se encuentran[124].

Como resultado, todo análisis de procedibilidad que se haga sobre la presente acción de tutela, debe ser menos estricto teniendo en cuenta que el accionante no puede soportar las cargas y los tiempos procesales característicos de los medios ordinarios de defensa judicial de la misma manera que el resto de la sociedad.

7.1.3. Principio de inmediatez. Sobre este requisito la Corte ha sostenido que teniendo en cuenta que la acción de tutela pretende dar protección inmediata ante la vulneración o amenaza de los derechos, debe ser en un tiempo razonable, contado desde que acaecieron los hechos causantes de la trasgresión o desde que la persona sienta amenazados sus derechos. La razonabilidad del plazo está determinada por la finalidad de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto[125].

La importancia de esta exigencia radica en lo siguiente: (i) garantiza una protección urgente de los derechos fundamentales presuntamente amenazados o vulnerados; (ii) evita una lesión desproporcionada a atribuciones jurídicas de terceros; (iii) resguarda la seguridad jurídica; y (iv) desestima las solicitudes negligentes[126].

En lo que respecta a la inmediatez, la S. no comparte de la posición asumida por la autoridad judicial de instancia, que consideró que no se cumplía con dicho requisito. Se observa que el accionante radicó la acción de tutela el día veintidós (22) de julio de dos mil dieciséis (2016)[127], y la sentencia de la cual deriva su vulneración de derechos, esto es, la sentencia proferida por la S. Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, fue proferida el día veintiuno (21) de agosto de dos mil quince (2015)[128], esto es, once (11) meses atrás.

En principio se podría pensar que ese lapso de tiempo desvirtúa el cumplimiento del requisito de inmediatez. Sin embargo, esta Corporación en Sentencia T-037 de 2013[129] señaló que su valoración se relativiza o se vuelve menos estricta bajo ciertas circunstancias específicas del caso concreto, que podrían justificar la inactividad de los ciudadanos para interponer el amparo, en un periodo de tiempo determinado. Estas circunstancias, fueron resumidas por este alto Tribunal, así:

“(i) La existencia de razones que justifiquen la inactividad del actor en la interposición de la acción. (ii) La permanencia en el tiempo de la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del accionante, esto es, que como consecuencia de la afectación de sus derechos, su situación desfavorable continúa y es actual. (iii) La carga de la interposición de la acción de tutela resulta desproporcionada, dada la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra el accionante; por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”[130].

En el caso bajo examen se cumplen a cabalidad los presupuestos presentados por la jurisprudencia constitucional para acreditar el requisito de inmediatez, pese a que transcurrió un tiempo considerable entre la vulneración de los derechos del actor y la interposición de la acción de tutela. Lo anterior, porque: (i) Se trata de una acción de tutela interpuesta por una persona de setenta y un (71) años de edad, quien por tanto, es sujeto de especial protección constitucional. (ii) Como consecuencia de la negativa tanto del ISS como de la autoridad judicial de segunda instancia en el proceso ordinario laboral, no ha podido acceder a su pensión de vejez, la cual, ha dicho esta Corporación, es el fruto de años de trabajo y su esencia es garantizar la congrua subsistencia de quienes por su edad, no pueden procurarse sus ingresos por sí mismos. La situación económica del actor quien ha señalado que no cuenta con ningún otro ingreso para su subsistencia. La ausencia del reconocimiento pensional, vulnera los derechos a la vida digna, seguridad social y mínimo vital. (iii) la vulneración de los derechos del actor es actual, y perdura en el tiempo. Por lo anterior se considera que se supera el requisito de inmediatez, necesario para la procedibilidad de la acción.

7.1.4. En caso de tratarse de una irregularidad procesal, es necesario que ésta tenga incidencia directa en la decisión que resulta vulneratoria de los derechos fundamentales. Este requisito no es aplicable al asunto bajo estudio ya que las anomalías que se alegan son de carácter sustantivo.

7.1.5. Identificación de los hechos que generan la violación y que ellos hayan sido alegados en el proceso judicial, en caso de haber sido posible. El accionante puso de presente no solo en el escrito tutelar, sino también dentro del proceso ordinario laboral, la afectación de sus derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital y a la seguridad social, ante la aplicación de una norma que, en su parecer, resultó injustificadamente regresiva, con desconocimiento del precedente jurisprudencial y contraria a la Constitución.

7.1.6. El fallo controvertido no es una sentencia de tutela. Como se ha indicado, las providencias que se censuran hicieron parte de un proceso ordinario laboral.

Una vez definidos los puntos que hacen procedente la acción de tutela, entra la S. al análisis de los requisitos especiales de procedibilidad contra providencias judiciales, específicamente los de desconocimiento del precedente y violación a la Constitución, como causales alegadas por el accionante.

7.2. La S. Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, incurrió en los defectos de violación a la Constitución y desconocimiento del precedente, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por el señor D.D.A. contra C.

La Corte considera que la S. Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al revocar la sentencia del Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, violó la Constitución y desconoció el precedente jurisprudencial, por darle aplicación a un régimen más gravoso y desfavorable para el actor y argumentar que la normatividad no permite sumar el tiempo cotizado por el actor ante CAJANAL con las semanas cotizadas al ISS. La S. llega a la anterior conclusión luego de realizar el siguiente análisis:

El actor interpuso la presente acción de tutela contra esa decisión, argumentando que se vulneraron sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital, por desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional que señala la aplicación del principio de la condición más favorable en materia pensional y por violación directa de la Constitución, al vulnerar su derecho a la seguridad social y principio de favorabilidad, previstos en los artículos 48 y 53 Superior.

Aplicando la jurisprudencia citada en las consideraciones de la presente providencia, se puede concluir, que los argumentos esbozados por la autoridad judicial accionada desconocieron los múltiples pronunciamientos de este Tribunal constitucional que señalan la viabilidad jurídica de la acumulación de los tiempos cotizados al ISS y a otras instituciones del Sistema General de Seguridad Social en pensiones, para efectos de reconocimiento de la pensión vejez a la luz del Acuerdo 049 de 1990. Específicamente, el desconocimiento por parte del Tribunal de Barranquilla, del precedente jurisprudencial contenido en la Sentencia SU-769 de 2014 de esta Corporación, vulneró los derechos fundamentales del actor, dado el carácter “vinculante, obligatorio y de fuente del derecho de la jurisprudencia emanada de las Altas Cortes, en sus jurisdicciones, pero específicamente de la Corte Constitucional en todo el ordenamiento jurídico”[131].

Además, en la sentencia SU-769 de 2014[132], se determinaron las reglas aplicables para definir este asunto. Al respecto cabe anotar que el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 no exigía que las semanas cotizadas para efectos de la pensión de vejez, fueran cotizadas exclusivamente al ISS, sino que las mismas podían acumularse con las cotizadas ante otras cajas o fondos. Darle una interpretación diferente al contenido de dicha norma, resulta regresiva y contraria a la Constitución. (ii) Que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso: Tanto en la mencionada sentencia como en la presente, se trata de una acción de tutela contra providencia judicial emitida en el curso de procesos ordinarios laborales, que negaron la pensión de vejez a adultos mayores que tenían acreditado los requisitos tanto de edad como de semanas de cotización exigidos por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, para acceder a la pensión de vejez, pero que sus cotizaciones no habían sido efectuadas exclusivamente al ISS, sino algunas de ellas habían sido realizadas a tal instituto, y las restantes se habían cotizado a Cajanal o Cajas Territoriales dentro de sus actividades laborales como servidores públicos.

Por tanto, la autoridad judicial accionada, si debía aplicar el precedente jurisprudencial constitucional citado, pues le era vinculante, y correspondía a un pronunciamiento de unificación esta Corporación, como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional encargado de la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, aplicable a todas las jurisdicciones. Quien interpreta con autoridad cual es la lectura conforme a la Constitución, de un texto cuyo contenido genera diversas interpretaciones.

Finalmente, se considera que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, desconoció los derechos a la seguridad social y principio de favorabilidad, previstos en los artículos 48 y 53 Superior, al revocar la providencia judicial que le había ordenado a C. el reconocimiento y pago de la pensión de vejez del accionante.

Se encuentra acreditado que el actor tiene setenta y un (71) años de edad actualmente[133], y aunque ha cotizado mil quince (1.015) semanas la entidad demandada le revocó la sentencia que ordenó su reconocimiento pensional por considerar, que pese al número de semanas de cotización reconocidas, éstas no fueron cotizadas de manera exclusiva ante el ISS –hoy C.- razón por la cual consideró que su situación no se ajusta al régimen de transición previsto en la ley 100 de 1993 y consiguientemente, a ninguno de los regímenes pensionales anteriores a esta ley.

En efecto, en la Resolución Nº 011229 del veinticuatro (24) de junio de dos mil ocho (2008)[134], el ISS estableció que el actor cotizó al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, un total de mil quince (1.015) semanas, de las cuales 985 fueron cotizadas a Cajanal como funcionario público al servicio del Ministerio del Trabajo y 30 semanas fueron cotizadas al ISS en su calidad de trabajador independiente y que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Las dos instancias del proceso ordinario laboral coincidieron con el accionante en estos tres aspectos: la edad del actor, las semanas cotizadas y el hecho de ser beneficiario del régimen de transición. El asunto sometido a debate era si era viable o no acumular los tiempos de cotización efectuados ante el ISS y ante Cajas o Fondos, para efectos de la pensión de vejez a la luz del acuerdo 049 de 1990.

La entidad afirma que revisados los regímenes contemplados en el artículo 1° de la ley 33 de 1985 (pensión de jubilación por aportes), y el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9º de la ley 797 de 2003 (pensión de vejez), el accionante no cumplía con la totalidad de los requisitos de ninguno de estos regímenes dado que pese a superar el requisito de la edad, no acreditó los veinte (20) años de servicios al sector público, ni las mil ciento veinticinco (1.125) semanas de cotización para el año dos mil ocho (2008), por lo que se negó la pensión al actor.

Encuentra la S. que no le asiste razón al ISS- para negar el reconocimiento de la pensión de vejez al accionante, ni a la S. Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla para revocar la providencial judicial que ordenó el reconocimiento de la pretendida prestación económica, debido a que los requisitos exigidos por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 únicamente exigían sesenta (60) o más años de edad si se es varón y un mínimo de mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. Las dos condiciones para acceder a este derecho, a saber, la edad (cumplió 60 años el 5 de junio de 2005)[135] y el tiempo (contaba con 1.015 semanas cotizadas)[136], se encontraban acreditadas.

Además, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido expresamente que (i) “el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 en ninguno de sus apartes exige que las cotizaciones se efectúen de manera exclusiva al fondo del Instituto de Seguros Sociales”[137] por lo que se incurre en un error al interpretar esta norma de manera distinta al texto de la disposición, y (ii) en virtud del principio hermenéutico de interpretación más favorable a los intereses del trabajador, es posible computar las semanas que cotizó una persona en el sector público antes de entrar de vigencia la ley 100 de 1993 con las que cotizó como empleado del sector privado o trabajador independiente en cualquier tiempo[138]. Además, porque en reiterada jurisprudencia de esta Corporación, se sostiene que las personas cotizan el número de semanas exigidas y cumplen los requisitos de la legislación ante el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y no ante las entidades específicas que lo componen. Desconocer lo anterior implica vulnerar los derechos fundamentales del accionante, especialmente su debido proceso, al aplicar una norma que no le era favorable, y darle una interpretación errónea a la norma que si le otorgaba el beneficio, transgrediendo con ello el principio de favorabilidad.

En este caso, concluye la S. Primera de Revisión de la Corte Constitucional que el Instituto de Seguros Sociales sí vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la vida digna, a la seguridad social[139] y al mínimo vital del señor D.D.A., al ordenar la revocatoria de la providencia judicial que ordenó el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, por la inaplicación del precedente jurisprudencial que le era favorable (Sentencia SU-769 de 2014) y por violación a la Constitución por desconocimiento del principio de favorabilidad, al aplicar un precedente jurisprudencial que era contrario a sus intereses (el de la S. Laboral de la Corte Suprema de Justicia), y que le impidió acceder a su derecho a la pensión de vejez, sin el cual, su vida digna, mínimo vital y derecho a la seguridad social se han visto afectados. En este orden de ideas, se ordenará REVOCAR las sentencias de tutela proferidas el treinta y uno (31) de agosto de dos mil dieciséis (2016) por la S. de Decisión de Tutelas N° Uno adscrita a la S. de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que a su vez confirmó la sentencia proferida el tres (3) de agosto del mismo año por la S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante las cuales se declaró improcedente el amparo tutelar. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la vida digna y a la seguridad social del señor D.D.A., en los términos expuestos en esta providencia.

Asimismo, se ordenará DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida el veintiuno (21) de agosto de dos mil quince (2015) por la S. Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, que a su vez revocó la sentencia proferida el trece (13) de febrero del mismo año por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito Judicial de Barranquilla, que había ordenado el reconocimiento y pago de la pensión de vejez al señor D.D.A..

Como consecuencia de lo anterior la S. ordenará, dejando en firme la providencia de primera instancia proferida por el Juzgado Cuarto del Circuito Judicial de Barranquilla, reconocer y pagar la pensión de vejez al señor D.D.A. a partir del 19 de junio de 2011[140], con el descuento a que haya lugar por el reconocimiento de la indemnización sustitutiva[141], tal como lo dispuso el Juez A quo dentro del proceso ordinario.

El cómputo de las semanas cotizadas es un aspecto que quedó consagrado en la Ley 100 de 1993 precisamente para dar solución a la desarticulación entre los diferentes regímenes que durante un tiempo hizo imposible acumular tiempos de servicio con diferentes empleadores, reduciendo notablemente la posibilidad de los trabajadores para acceder a la pensión de vejez.

De conformidad con los precedentes jurisprudenciales mencionados en la parte considerativa de esta sentencia, para efecto del reconocimiento de la pensión de vejez, es posible acumular los tiempos de servicios cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con las semanas de cotización efectuadas al Instituto de Seguros Sociales.

Esta es la lectura conforme a la Constitución que debe dársele al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, la que además se ajusta a los principios de favorabilidad y pro homine, y que maximiza la garantía del derecho fundamental a la seguridad social, tal acumulación es válida no solo para los casos en que fueron acreditadas 1000 semanas en cualquier tiempo, sino también para los eventos en los que se demostró haber reunido un total de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida.

En mérito de lo expuesto, la S. Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,