Sentencia de Tutela nº 228/17 de Corte Constitucional, 20 de Abril de 2017

Los expedientes seleccionados y acumulados para ser resueltos en la presente sentencia, plantean un aspecto en común: la eventual afectación de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de los accionantes derivada de la falta de reconocimiento de la pensión de invalidez por el incumplimiento del requisito de cotización establecido en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003[1]. A continuación se hace referencia a los antecedentes de cada expediente.

1. Expediente T-5886689. Acción de tutela de M.E.S.S. contra C.

   La accionante presentó acción de tutela contra C. por considerar que esta entidad desconoció sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la igualdad y al debido proceso administrativo al negarle el reconocimiento de la pensión de invalidez por no cumplir el requisito de cotización establecido en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 (50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez), sin tener en cuenta que en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, cumple los requisitos establecidos en el literal a. del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original[2] y, además, realizó cotizaciones con posterioridad a la fecha de estructuración[3].

   1.1. La accionante soporta su solicitud de tutela en los siguientes hechos

   1.1.1. M.E.S.S. fue diagnosticada con diabetes mellitus, hipertensión esencial, insuficiencia renal crónica y tumor maligno del endometrio. Debido a su cuadro clínico es una persona con dependencia de insulina y diálisis renales[4].

   1.1.2. Con fundamento en su diagnóstico, el Grupo Médico Laboral de C., mediante dictamen del catorce (14) de mayo de dos mil trece (2013), calificó a M.E.S.S. con una pérdida de capacidad laboral del 75.47% derivada de una enfermedad de origen común, con fecha de estructuración del cinco (5) de junio de dos mil cinco (2005), día en el que inició el tratamiento médico de diálisis[5].

   1.1.3. La accionante, a través de C., cotizó interrumpidamente al Sistema General de Pensiones entre el veintisiete (27) de septiembre de mil novecientos noventa y tres (1993) y el treinta y uno (31) de julio de dos mil quince (2015) un total de 571.14 semanas[6], de las cuales 201.44 fueron cotizadas con posterioridad a la fecha de la estructuración de su invalidez, como trabajadora independiente[7].

   1.1.4. El veintiocho (28) de agosto de dos mil quince (2015) la accionante presentó ante C. la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Por medio de la Resolución GNR 394591 del siete (7) de diciembre de dos mil quince (2015)[8], la entidad accionada decidió negar el beneficio pensional argumentando que la señora S.S. no cumplía el requisito de cotización establecido en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003[9].

   Sin embargo, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, estudió la solicitud pensional de acuerdo con lo establecido en el literal b. del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, concluyendo que la accionante tampoco cumplía el requisito de cotización de 26 semanas en el año anterior al momento en el que se produjo el estado de invalidez.

   1.1.5. El cinco (05) de agosto de dos mil dieciséis (2016) M.E.S.S. presentó acción de tutela contra C. por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la igualdad y al debido proceso administrativo al negarle el reconocimiento de la pensión de invalidez por no cumplir el requisito de cotización establecido en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 (50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez), a pesar que a su juicio cumple los requisitos establecidos en el literal a. del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, esto es, que al momento de producirse el estado de invalidez el afiliado se encontrara activo en el sistema y hubiere cotizado al menos 26 semanas.

   1.2. Actuaciones y decisión del juez de tutela de primera instancia

   1.2.1. El ocho (08) de agosto de dos mil dieciséis (2016), el Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Bogotá admitió la acción de tutela presentada por M.E.S.S. contra C., y decidió vincular a la Nueva E.P.S. En su escrito de contestación, C. solicitó que se declarara la improcedencia de la acción por el desconocimiento del carácter subsidiario de ésta. La entidad vinculada guardó silencio.

   1.2.2. Mediante sentencia del diecinueve (19) de agosto del dos mil dieciséis (2016) el referido juzgado decidió declarar improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados. Señaló que la solicitud pensional presentada por la señora S.S. fue resuelta de fondo por la entidad accionada y debidamente notificada, sin que la accionante hubiera interpuesto los recursos legales para controvertir la decisión. Consideró que no puede acudirse a la acción de tutela cuando “dentro del trámite correspondiente no se han agotado todos los medios procesales previstos, o no se ha obtenido a través de estos, decisión favorable a los intereses del peticionario”. En ese sentido, concluyó que “la accionante cuenta con el mecanismo de defensa judicial ordinario, ante la jurisdicción laboral encargada de examinar detalladamente si la accionante cumple con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez contemplada en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993”[10]. Precisó que la acción de tutela tampoco procedía de manera transitoria toda vez que no se probó en el expediente la existencia de un perjuicio irremediable.

   1.3. Impugnación

   La accionante, a través de su apoderado judicial, presentó escrito de impugnación el dos (2) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Consideró que el juez de primera instancia desconoció que padece una enfermedad de carácter degenerativo y progresivo lo cual implica que, según el precedente constitucional, la fecha de estructuración de la invalidez debe ser aquella en la que existe una pérdida permanente y definitiva de la capacidad laboral que le impide al afiliado seguir cotizando al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. Por lo anterior, solicitó que se revocara la decisión impugnada y, en consecuencia, que se reconociera a su favor la pensión de invalidez.

   1.4. Decisión del juez de tutela de segunda instancia

   La Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del seis (6) de octubre de dos mil dieciséis (2016), decidió confirmar el fallo impugnado. Señaló que C. negó el reconocimiento pensional con “fundamentos objetivos” que no pueden desvirtuarse en el trámite de la acción de tutela, debido a su carácter excepcional y subsidiario, por lo que le corresponde al juez especializado emitir la decisión correspondiente. Además, sostuvo que entre la fecha en la que se negó el reconocimiento pensional y la fecha en la que se presentó la acción de tutela transcurrieron más de 9 meses, circunstancia que desvirtuaría la afectación al mínimo vital de la accionante.

   1.5. Pruebas aportadas por la accionante y valoradas por los jueces de instancia

   Se aportaron como pruebas al trámite de tutela los siguientes documentos: (i) copia del poder conferido por el accionante a su apoderado con nota de presentación personal[11], (ii) copia de la cédula de ciudadanía de la accionante[12], (iii) copia del reporte de semanas cotizadas en pensiones de M.E.S.S.[13], (iv) copia del dictamen de pérdida de capacidad laboral emitido el catorce (14) de mayo de dos mil trece (2013) por el Grupo Médico Laboral de C.[14] y (v) copia de la resolución No. GNR 394591 del siete (7) de diciembre de dos mil quince (2015), mediante la cual C. negó el reconocimiento de la pensión de invalidez[15].

2. Expediente T-5896338. Acción de tutela de W.A.S.B. contra Protección S.A.

   El accionante presentó acción de tutela contra Protección S.A. por considerar que esta entidad desconoció sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la igualdad y al debido proceso administrativo al negarle el reconocimiento de la pensión de invalidez por no cumplir el requisito de cotización establecido en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 (50 semanas), a pesar de que realizó cotizaciones posteriores a la fecha de estructuración de su invalidez.

   2.1. El accionante soporta su solicitud de tutela en los siguientes hechos

   2.1.1. W.A.S.B., a través de Protección S.A., cotizó un total de 182.71 semanas interrumpidamente al Sistema General de Pensiones entre el tres (3) de abril de dos mil seis (2006) y el doce (12) de junio de dos mil catorce (2014)[16].

   2.1.2. El veinte (20) de septiembre de dos mil diez (2010) el accionante sufrió un accidente de tránsito que le ocasionó “fractura de tibia y peroné en su pierna derecha, traumatismo cerebral, equimosis en su brazo izquierdo y pérdida del lóbulo de su oreja derecha”. Debido al trauma cerebral, requirió de la práctica de una neurocirugía para atender las lesiones intracraneales. Sin embargo, el traumatismo generó “alteraciones de la memoria, del lenguaje y del comportamiento y deterioro cognitivo leve de múltiples dominios”[17].

   2.1.3. Por solicitud de Protección S.A.[18], la Comisión Médico Laboral de Suramericana, mediante dictamen No. 15532354 del diecinueve (19) de enero de dos mil dieciséis (2016), calificó a W.A.S.B. con una pérdida de capacidad laboral del 70.29% derivada de un accidente común, con fecha de estructuración del veinte (20) de septiembre de dos mil diez (2010) –día del accidente de tránsito-[19]. En la historia clínica del actor aportada al trámite de calificación, aparecen las siguientes anotaciones: “21/11/2014. Pérdida progresiva de la visión por ambos ojos, cansancio visual, disminución en la percepción de otros sentidos como el gusto y los oídos. 26/05/2015. Cinco años del accidente de tránsito. Secuelas neurológicas de amnesia retrograda, apraxia, cefalea crónica. Manejo con sertralina y ácido valproico.”[20]

   2.1.4. El veintinueve (29) de febrero de dos mil dieciséis (2016) el accionante presentó ante Protección S.A. la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Por medio de la comunicación No. CC 15532354 DS INV del diecisiete (17) de marzo de dos mil dieciséis (2016), la entidad accionada decidió negar el beneficio pensional argumentando que el señor S.B. no cumplía el requisito de cotización establecido en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003[21], ya que en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez había cotizado solo 45.19 semanas[22], reconociendo únicamente la devolución del cien por ciento de los aportes realizados.

   2.1.5. El ocho (08) de junio de dos mil dieciséis (2016) W.A.S.B. presentó acción de tutela contra Protección S.A., por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la igualdad y al debido proceso administrativo, al negarle el reconocimiento de la pensión de invalidez por no cumplir el requisito de cotización establecido en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 (50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez), pese a que realizó cotizaciones posteriores a la fecha de estructuración de su invalidez como trabajador dependiente. En su escrito de tutela indicó que sus dos menores hijas dependen económicamente de él[23].

   2.2. Decisión del juez de tutela de primera instancia

   El Juzgado Décimo Tercero Penal Municipal de Medellín con Función de Control de Garantías, mediante sentencia del veintiuno (21) de junio de dos mil dieciséis (2016), declaró la improcedencia de la acción de tutela. Si bien reconoció que el accionante se encuentra en una “situación de vulnerabilidad ante su disminución de la capacidad laboral”, consideró que no probó la ocurrencia de un perjuicio irremediable que ameritara una protección transitoria de sus garantías fundamentales presuntamente vulneradas. En ese sentido, sostuvo que la acción de tutela no se puede utilizar para sustituir la competencia que tiene el juez ordinario para resolver las controversias de este tipo. Agregó que tampoco se cumplía el requisito de inmediatez, dado que entre la fecha en la que el accionante se notificó de la negación del reconocimiento pensional y el momento en el que presentó la acción de tutela transcurrieron 5 meses, situación que desvirtuaría la afectación de su mínimo vital.

   2.3. Impugnación

   El accionante, a través de su apoderado judicial, presentó escrito de impugnación el veinticuatro (24) de junio de dos mil dieciséis (2016). Consideró que el juez de primera instancia desconoció que esta Corporación en diferentes pronunciamientos[24] ha indicado que los fondos de pensiones “deben tener en cuenta las semanas de cotización que se realicen con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez”. Además, insistió en que es padre de dos menores de edad que dependen económicamente de él y que actualmente sus patologías le impiden desarrollar una actividad económica[25].

   2.4. Decisión del juez de tutela de segunda instancia

   El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Medellín, mediante sentencia del dos (2) de agosto de dos mil dieciséis (2016), confirmó la sentencia impugnada con argumentos análogos. Consideró que el accionante pudo presentar el “recurso de consideración” ante la entidad accionada pero no lo hizo, situación que torna improcedente la acción de tutela por la falta de agotamiento de todos los mecanismos legales. De acuerdo con lo anterior, concluyó que la controversia planteada debía resolverse ante la jurisdicción ordinaria laboral y la falta de prueba de un perjuicio irremediable impedía conceder de manera transitoria el amparo[26].

3. Actuaciones surtidas en sede de revisión

   3.1. Mediante oficio del diez (10) de enero de dos mil diecisiete (2017), suscrito por la Oficial Mayor de la Secretaría de la Corte Constitucional, fue remitido al despacho de la magistrada ponente escrito de intervención firmado por el Gerente Nacional de Doctrina de la Vicepresidencia Jurídica de C. en el que solicitó que se declarara la carencia actual de objeto por hecho superado en el expediente (T-5886689). Señaló que mediante la resolución No. GNR 36542 del primero (1°) de febrero de dos mil diecisiete (2017), el fondo de pensiones reconoció y ordenó el pago de la pensión de invalidez por enfermedad progresiva, degenerativa y congénita a favor de M.E.S.S. cuyo valor mensual asciende a la suma de setecientos treinta y siete mil setecientos diecisiete pesos ($737.717)[27]. Lo anterior, con fundamento en el concepto jurídico BZ 2014 10721634 del veintiséis (26) de diciembre de dos mil catorce (2014) de la Gerencia Nacional de Doctrina de C.[28].

   3.2. Mediante oficio del veintiocho (28) de enero de dos mil diecisiete (2017), suscrito por la Oficial Mayor de la Secretaría de la Corte Constitucional, fue remitido al despacho de la magistrada ponente escrito del apoderado de W.A.S.B. (T-5896338) en el que señala que “[el accionante], después de haber sufrido el accidente de tránsito que le produjo una merma de la capacidad laboral del 70.29%, tuvo la posibilidad de ejercer una actividad laboral de manera residual a partir del mes de Julio del año 2013 a favor del S.J.C.O., en el Municipio de Andes Antioquia, actividad laboral que consiste en empacar plátanos, y como contraprestación percibe el pago de su Seguridad Social, de allí que ha logrado efectuar aportes en pensión ante el fondo de pensiones Protección S.A. desde el mes de Julio del año 2013.”[29]

1. Competencia

   Esta Sala de Revisión es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Presentación de los casos y planteamiento del problema jurídico

   2.1. Los accionantes, a través de apoderado judicial, presentaron acción de tutela contra C. y Protección S.A. porque consideran que estas entidades vulneraron sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y al debido proceso administrativo al negarles el reconocimiento de la pensión de invalidez por no cumplir con el requisito de cotización establecido en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 (50 semanas), a pesar de que realizaron cotizaciones posteriores a la fecha en la que, según los dictámenes de pérdida de capacidad laboral, se estructuró de manera permanente y definitiva su estado de invalidez.

   2.2. Cuestión previa. Carencia actual de objeto por hecho superado en el expediente T-5886689. Acción de tutela de M.E.S.S. contra C.. Esta Corporación ha sostenido reiteradamente que el hecho superado se configura cuando la situación fáctica que motiva la presentación de la acción de tutela deja de existir o se modifica, en el sentido de que cesa la presunta acción u omisión que podía generar la amenaza de las garantías fundamentales, por lo que al desaparecer el objeto jurídico sobre el que recaería una eventual decisión del juez de tutela, la protección de amparo perdería eficacia[30].

   En cualquier caso, si la Corte Constitucional selecciona para revisión un expediente de tutela en el que se configura la carencia actual de objeto por hecho superado, resulta pertinente identificar el momento procesal en el que se supera la amenaza o vulneración del derecho fundamental alegado, esto, con el propósito de definir cuál debe ser su pronunciamiento. Existen dos posibilidades: que se presente (i) antes del inicio del trámite de tutela o en el transcurso del mismo y así lo hayan declarado los jueces de instancia o (ii) antes de proferirse sentencia en el trámite de revisión. En el primer supuesto, la Corte debe confirmar las decisiones sin perjuicio de que “en ejercicio de su competencia y con el propósito de cumplir con los fines primordiales de la jurisprudencia [constitucional], realice un examen y una declaración adicional relacionada con la materia […].”[31] En el segundo supuesto, si se advierte que, de acuerdo al precedente constitucional aplicable al caso, los jueces de instancia debían conceder el amparo de los derechos fundamentales pero no lo hicieron, la decisión de la respectiva Sala de Revisión “consistirá en revocar los fallos objeto de examen y conceder la tutela, sin importar que no se proceda a impartir orden alguna.”[32]

   Pues bien, la Sala advierte que el Gerente Nacional de Doctrina de C. presentó en la Secretaría General de esta Corporación memorial de intervención solicitando que se declarara la carencia actual de objeto por hecho superado en el expediente (T-5886689). Señaló que mediante la resolución No. GNR 36542 del primero (1°) de febrero de dos mil diecisiete (2017), el fondo de pensiones reconoció y ordenó el pago de la pensión de invalidez por enfermedad progresiva, degenerativa y congénita a favor de M.E.S.S., cuyo valor mensual asciende a la suma de setecientos treinta y siete mil setecientos diecisiete pesos ($737.717)[33]. Por lo anterior y debido a que el reconocimiento pensional era la única pretensión del escrito de tutela, la Sala declarará la carencia actual de objeto por hecho superado en el expediente T-5886689. No obstante, entendiendo que el supuesto de hecho que motivó la presentación de la acción de tutela se superó en sede de revisión y los jueces de instancia negaron el amparo pretendido, la Sala determinará sí en el trámite de tutela se debió conceder la protección de los derechos fundamentales invocados por M.E.S.S. de acuerdo al precedente constitucional aplicable al caso concreto.

   2.3. Por su parte, la Sala advierte que en el expediente T-5896338 las circunstancias que motivaron la presentación de la acción de tutela no han variado, por lo que si la acción de tutela resulta procedente, la Sala revisará las actuaciones de los jueces de instancia y determinará si Protección S.A. vulneró los derechos fundamentales invocados por W.A.S.B..

   2.4. Entonces, corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿un fondo administrador de pensiones desconoce los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de una persona al negarle el reconocimiento de la pensión de invalidez por no cotizar las semanas exigidas en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 en los tres años anteriores a la fecha en la que, según el dictamen de pérdida de capacidad laboral, se estructuró de manera permanente y definitiva su estado de invalidez, a pesar de que con posterioridad a la misma realizó aportes al sistema pensional?

   2.5. Después de verificar la procedencia de las acciones de tutela objeto de revisión, la Sala (i) identificará las subreglas que ha establecido esta Corporación en relación con la pérdida permanente y definitiva de la capacidad laboral como presupuesto para acceder la pensión de invalidez. Posteriormente, (ii) analizará cada caso acumulado y (iii) fijará el remedio constitucional apropiado para garantizar la protección de los derechos fundamentales comprometidos.

3. Las acciones de tutela presentadas por M.E.S.S. y W.A.S.B. contra C. y Protección S.A., respectivamente, son procedentes.

   3.1. Con el fin de establecer la procedencia de las acciones de tutela que dieron origen a las decisiones de instancia que hoy se revisan, la Sala examinará (i) la legitimación de los apoderados judiciales de M.E.S.S. y W.A.S.B. para actuar en el trámite de tutela y (ii) el cumplimiento de los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez en cada caso.

   3.2. Legitimación por activa. Conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a la acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular, en los casos señalados por la ley. En desarrollo del citado mandato constitucional y con el propósito de regular la legitimidad y el interés para ejercer la acción de tutela, el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991 estableció que cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales puede ejercer, por sí misma o a través de representante, la referida acción constitucional presumiéndose la autenticidad de los poderes[34].

   En el expediente T-5886689, la acción de tutela fue presentada por el abogado Á.J.E.L., quien manifestó explícitamente que actuaba en nombre y representación legal de M.E.S.S., aportando al expediente el respectivo poder[35]. De otra parte, en el expediente T-5896338, la acción de tutela fue presentada por el abogado J.F.N.R., quien indicó que actuaba como apoderado judicial de W.A.S.B. a través de poder especial[36]. Lo anterior resulta suficiente para concluir que los apoderados están legitimados para actuar y buscar la protección inmediata de los derechos e intereses fundamentales de los accionantes.

   3.3. Legitimación por pasiva. De conformidad con el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991[37], “[l]a acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2° de esta ley”. En este orden de ideas, C. está legitimada como parte pasiva en el proceso de tutela, al atribuírsele en su condición de entidad pública la administración estatal del régimen de prima media con prestación definida[38]. Asimismo, Protección S.A. es una administradora de fondos de pensiones y cesantías del régimen de ahorro individual sometida al control y vigilancia por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia y que conforme al artículo 48 Superior[39], es una entidad que presta el servicio público de seguridad social en pensiones por lo que en el presente asunto está legitimada por pasiva en el presente asunto (art. 86 C.P.) [40].

   3.4. Subsidiariedad. El artículo 86 de la Constitución Política consagra que la acción de tutela, debido a su carácter residual y subsidiario, “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial […]”. No obstante, esta Corporación ha señalado que no puede declararse la improcedencia de la acción de tutela por la sola existencia de otro medio ordinario de defensa judicial, en razón a que el juez constitucional debe efectuar un análisis de idoneidad y eficacia del mecanismo dispuesto por el ordenamiento jurídico que permita concluir si éste se ocupa de la esfera o faceta constitucional involucrada en el problema[41]. Adicionalmente, debe ser más flexible en el análisis de procedencia cuando la persona que pretende por vía de tutela la protección de un derecho fundamental es un sujeto de especial protección constitucional.

   3.5. En relación con esta última calidad, la sentencia T-486 de 2010[42] indicó que la categoría de sujeto de especial protección constitucional se constituye por “aquellas personas que debido a su condición física, psicológica o social particular, merecen una acción positiva estatal para efectos de lograr una igualdad efectiva”. En ese sentido, podría entenderse que entre los grupos de especial protección constitucional se encuentran: “los niños, los adolescentes, los adultos mayores, [las personas en situación de discapacidad] físic[a], síquic[a] y sensoria, las mujeres cabeza de familia, las personas desplazadas por la violencia y aquellas que se encuentran en extrema pobreza”[43]. Por lo anterior, resultaría desproporcionado someter a este tipo de personas que presentan una condición de vulnerabilidad al “agotamiento de actuaciones administrativas o judiciales de carácter ordinario, que por su dispendioso y lento trasegar judicial, no surgen como el medio más adecuado e idóneo para proteger de manera oportuna y efectiva sus derechos fundamentales.”[44]

   A propósito, la sentencia T-533 de 2010[45] señaló que en los eventos en los que la reclamación pensional se concreta en una pensión de invalidez, la Corte Constitucional ha considerado que se trata de un derecho fundamental que puede ser protegido por vía de tutela debido a dos razones fundamentales. Primero, porque la persona se encuentra en circunstancias de vulnerabilidad y debilidad manifiesta debido a su estado invalidante. Y segundo, porque en muchos de estos casos, la mesada pensional constituiría “el único sustento económico con el que contaría la persona y su grupo familiar dependiente para sobrellevar su existencia en condiciones más dignas y justas”[46].

   3.6. Por su parte, la sentencia T-074 de 2015[47] indicó que “exigir idénticas cargas procesales [tanto a las] personas que soportan diferencias materiales relevantes [como a las que] no se encuentran en estado de vulnerabilidad alguno, puede resultar discriminatorio y comportar una infracción constitucional al acceso a la administración de justicia en igualdad de condiciones.” Además, con fundamento en lo anterior, el juez de tutela puede ordenar de manera definitiva el reconocimiento de las prestaciones económicas derivadas de una pensión, cuando a partir de las pruebas aportadas al expediente se pueda concluir que (i) la acción ordinaria no otorgue una protección íntegra y oportuna de las garantías constitucionales[48], (ii) la vulneración recaiga sobre un sujeto de especial protección constitucional que se encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta que le impiden acudir a la justicia en condiciones de igualdad y procurarse los mínimos existenciales de vida y (iii) del material probatorio aportado al expediente de tutela se pueda inferir el cumplimiento de los requisitos normativos para acceder a lo pretendido[49]. Resulta necesario advertir que para conceder de manera definitiva el amparo por vía de tutela, se requiere el cumplimiento de todos los presupuestos ya enunciados.

   3.7. Con fundamento en lo dicho, la Sala considera que las acciones de tutela presentadas por M.E.S.S. y W.A.S.B. contra C. y Protección S.A., respectivamente, son procedentes como mecanismo de protección principal y definitiva. Conforme se desprende del expediente T-5886689, la señora S.S. es una persona que debido a su diagnóstico médico (diabetes mellitus, hipertensión esencial, insuficiencia renal crónica y tumor maligno del endometrio) depende de la insulina y de las diálisis renales[50], por lo que fue calificada con una pérdida de capacidad laboral equivalente al 75.47%[51]. Por su parte, de acuerdo con las pruebas aportadas al expediente T-5896338, se tiene que el señor S.B. sufrió un accidente de tránsito que le ocasionó “alteraciones de la memoria, del lenguaje y del comportamiento y deterioro cognitivo leve de múltiples dominios”[52] y, en consecuencia, una pérdida de capacidad laboral del 70.29%[53].

   3.8. Dadas las condiciones de debilidad manifiesta de los accionantes y su calidad de sujetos de especial protección constitucional derivada de sus limitaciones físicas, la acción ordinaria laboral es ineficaz en la medida que no se garantizaría de manera inmediata y oportuna la protección de sus derechos fundamentales comprometidos, sino que se centraría en determinar si estos reúnen o no los requisitos legales para acceder a lo pretendido. Resulta inaceptable y desproporcionado que quien por su amplio porcentaje de pérdida de capacidad laboral y su delicado estado de salud -condiciones suficientes para afirmar que se trata de un sujeto de especial protección constitucional que se encuentra en una condición de debilidad manifiesta- deba acudir a un proceso ordinario en procura de obtener el reconocimiento de su pensión de invalidez.

   Por lo tanto, la Sala concluye que los accionantes reúnen unas características similares que, de acuerdo con precedente constitucional, hacen de la acción de tutela el mecanismo idóneo para buscar la protección de sus derechos fundamentales en forma preferente, inmediata y definitiva. Son personas que presentan diagnósticos médicos delicados (en el caso de M.E.S.S. se trata de una enfermedad degenerativa) que no cuentan con ingresos económicos suficientes para para cubrir sus necesidades básicas y las de su núcleo familiar (en el caso de W.A.S.B. compuesto por sus dos menores hijos).

   3.9. Ahora, los jueces de instancia, en ambos expedientes, además de sustentar el incumplimiento del presupuesto de subsidiariedad en la falta de presentación de las acciones judiciales ordinarias, también lo hicieron respecto a la falta de interposición de los recursos legales contra los actos administrativos que negaron el reconocimiento pensional. En el expediente T-5886689, el Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Bogotá, actuando como juez de primera instancia, señaló que “dentro del trámite correspondiente no se han agotado todos los medios procesales previstos, o no se ha obtenido a través de estos, decisión favorable a los intereses del peticionario”.

   Por su parte, en el expediente T-5896338, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Medellín, actuando como juez de segunda instancia, consideró que el accionante pudo presentar el “recurso de consideración” ante la entidad accionada pero no lo hizo, situación que a su juicio tornaba improcedente la acción de tutela por la falta de agotamiento de todos los mecanismos legales. Al respecto, es necesario precisar que, según el artículo 9° del Decreto 2591 de 1991[54], no es requisito sine qua non la interposición del recurso de reposición u otro recurso administrativo contra la decisión que negó lo pretendido para presentar la acción de tutela. Entonces, la Sala considera que las decisiones judiciales que hoy se revisan no se ajustan a las disposiciones contenidas en el artículo referenciado, ya que desconocieron la posibilidad que tienen las personas de acudir directamente al juez constitucional en todo momento sin que sea necesario interponer previamente algún tipo de recurso.

   3.10. En lo relativo a la inmediatez, la Sala advierte que en el caso de M.E.S.S. la respuesta negativa de C. de reconocer la pensión de invalidez tiene fecha del siete (7) de febrero de dos mil quince (2015) y la acción de tutela se presentó el cinco (5) de agosto de dos mil dieciséis (2016)[55], es decir, ocho meses después. Sin embargo, la Sala considera que la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales de la accionante (sujeto de especial protección constitucional por su disminución física) permanecía al momento en el que se presentó la acción de tutela por lo que “su situación desfavorable como consecuencia de la afectación de sus derechos es continua y actual.”[56] Estas circunstancias permiten concluir que el requisito de inmediatez en el expediente T-5886689 se encuentra satisfecho.

   En cuanto al cumplimiento del presupuesto de inmediatez en el expediente T-5896338, la Sala observa que la respuesta negativa de Protección S.A. de reconocer la pensión de invalidez tiene fecha del diecisiete (17) de marzo de dos mil dieciséis (2016) y la acción de tutela se presentó el ocho (08) de junio de dos mil dieciséis (2016),[57] es decir, dos meses y veintiún días después; término que a juicio de la Sala es razonable.

   3.11. Superado el examen de procedibilidad, la Sala (i) identificará las subreglas que ha establecido esta Corporación en relación con la pérdida permanente y definitiva de la capacidad laboral como presupuesto para acceder la pensión de invalidez. Posteriormente, (ii) analizará cada caso acumulado y (iii) fijará el remedio constitucional apropiado para garantizar la protección de los derechos fundamentales comprometidos.

4. Pérdida permanente y definitiva de la capacidad laboral como presupuesto para acceder a la pensión de invalidez - reiteración de jurisprudencia

   4.1. El artículo 48 de la Constitución Política señala que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho fundamental irrenunciable, el cual debe prestarse en los términos que establezca la ley. En desarrollo de esta norma constitucional, el legislador expidió la Ley 100 de 1993[58], estableciendo el Sistema de Seguridad Social Integral, dentro del cual se encuentra el Sistema General de Pensiones que tiene por objeto garantizar a la población una protección frente a las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte.

   4.2. En relación con la pensión de invalidez, el artículo 1° de la Ley 860 de 2003[59], que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993[60], dispone que tendrá derecho a la pensión de invalidez la persona adulta que declarada inválida por enfermedad o por accidente haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez, o el joven menor de veintiséis (26) años[61] que haya cotizado veintiséis (26) semanas durante el año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez, o a su declaratoria.

   4.3. El artículo 3° del Decreto 1507 de 2014[62] define la fecha de estructuración de la invalidez como la que “[…] una persona pierde un grado o porcentaje de su capacidad laboral u ocupacional, de cualquier origen, como consecuencia de una enfermedad o accidente, y se determina con base en la evolución de las secuelas que han dejado éstos”, especificando que “[p]ara cualquier contingencia, esta fecha debe documentarse con la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a la fecha de calificación”.

   Atendiendo a una concepción social de la discapacidad como “el resultado de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras que se les imponen y que evitan su participación plena y efectiva en condiciones de igualdad”[63], y teniendo presente que nuestro Sistema General de Pensiones cubre el riesgo de invalidez superior al 50%, la Corte Constitucional ha fijado una serie de subreglas relacionadas con la pérdida permanente y definitiva de la capacidad laboral cuando es producida por una enfermedad crónica, degenerativa o congénita o por un accidente de manera paulatina y progresiva.

   4.4. Esta Corporación ha señalado reiteradamente que las personas que padezcan de enfermedades degenerativas, que hayan conservado una capacidad laboral residual después de ser diagnosticadas y que hayan seguido trabajando, tienen derecho a que el fondo de pensiones les reconozca los aportes que realizaron con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, y hasta el momento en que perdieron su fuerza de trabajo de manera permanente y definitiva[64]. Es decir, hasta el día en que no pudieron seguir cumpliendo sus funciones en razón de su incapacidad y, en consecuencia, enfrentaron la imposibilidad de proveerse un sustento económico a partir de su participación en el mercado laboral, así como de continuar efectuando las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social.

   Por tratarse de afecciones degenerativas, los efectos de éstas se manifiestan de manera paulatina en el tiempo, lo que hace que la fuerza de trabajo de las personas que las padecen vaya menguándose cíclica y progresivamente. Por ello, a pesar del deterioro que causa la enfermedad en su estado de salud, tienen momentos de capacidad productiva después de que han sido diagnosticados, lo que les permite seguir trabajando y cotizar hasta el momento en que su condición médica se agrava a tal punto que no pueden continuar con sus labores. En tal sentido, la fecha en la cual pierden la capacidad para trabajar puede ser diferente a aquella en la que fue estructurada su invalidez, toda vez que en ese último momento no hubo una pérdida permanente y definitiva de su capacidad y, prueba de ello, es que con posterioridad siguieron vinculados al mercado de trabajo y efectuando aportes al tener una capacidad laboral residual que así se los permitía.

   4.5. Por lo tanto, en sede de revisión esta Corporación ha sostenido que es inconstitucional resolver la situación pensional de una persona que padece de una enfermedad degenerativa, crónica o congénita con base en el dictamen de pérdida de la capacidad laboral si no se hace, simultáneamente, un análisis sobre todas sus circunstancias personales, laborales y de salud con el ánimo de establecer en qué momento no pudo continuar trabajando[65].

   4.6. Para resolver este tipo de controversias, a la hora de verificar el número de semanas cotizadas al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones en los términos del artículo 1º de la Ley 860 de 2003[66], diferentes S. de Revisión han tomado como fecha de estructuración aquel momento que, de conformidad con el acervo probatorio, corresponde a la pérdida definitiva y permanente de la capacidad laboral del interesado, encontrando así que esta puede corresponder a una fecha posterior a la consignada en el dictamen[67]. De no tenerse en cuenta las semanas cotizadas después de la fecha de estructuración, se violaría el principio de prevalencia de la realidad en materia laboral y de seguridad social (art. 53, CP), así como la buena fe de aquellos afiliados que padecen de una enfermedad degenerativa, crónica o congénita, y que han seguido trabajando y cotizando con la expectativa de quedar protegidos ante un mayor riesgo de invalidez o muerte.

   4.7. En la sentencia T-699A de 2007[68], la Sala Cuarta de Revisión conoció del caso de una persona portadora de VIH/SIDA, a quien le dictaminaron una pérdida de la capacidad laboral del cincuenta y tres punto veinticinco por ciento (53.25%), fijándole como fecha de estructuración de su invalidez el veinticuatro (24) de julio de dos mil tres (2003). La Corte señaló que la pérdida definitiva y permanente de su capacidad laboral se dio en un momento posterior debido a que el actor continuó laborando y haciendo aportes al sistema. Consideró que “[…] es posible que, en razón del carácter progresivo y degenerativo de la enfermedad, pueden darse casos, como el presente, en los que, no obstante que de manera retroactiva se fije una determinada fecha de estructuración de la invalidez, la persona haya conservado capacidades funcionales, y, de hecho, haya continuado con su vinculación laboral y realizado los correspondientes aportes al sistema de seguridad social hasta el momento en el que se le practicó el examen de calificación de la invalidez”. En consecuencia, ordenó al fondo de pensiones accionado que reconociera la pensión de invalidez a favor del ciudadano.

   4.8. En la sentencia T-561 de 2010[69], la Sala Sexta de Revisión estudió una acción de tutela interpuesta por una persona que sufría una enfermedad mental de muy larga evolución, quien se afilió al Sistema General de Pensiones desde julio de mil novecientos ochenta y tres (1983) y cotizó de manera ininterrumpida por más de veintiún (21) años. Su enfermedad fue calificada con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del cincuenta y uno punto diez por ciento (51.10%), pero al momento de practicarse el dictamen correspondiente, se estableció que la fecha de estructuración fue el diecisiete (17) de noviembre de mil novecientos ochenta y tres (1983). Razón por la cual, la entidad accionada le negó el reconocimiento de la pensión de invalidez por no haber cotizado veinticinco (25) semanas en el año anterior a su estructuración del estado invalidante, de conformidad con la norma aplicable en el caso específico (Decreto 3041 de 1966)[70]. La Corte consideró que la fecha de estructuración de la invalidez se había establecido teniendo en cuenta que en ese tiempo la tutelante había sufrido un episodio clínicamente difícil. Sin embargo, debido a que la actora continuó aportando por más de veintiún (21) años, se consideró que no podía asumirse que esa hubiera sido la fecha en la que perdió definitivamente su capacidad laboral. La Sala tuvo en cuenta entonces las cotizaciones realizadas con posterioridad y, en consecuencia, ordenó el reconocimiento y el pago de la pensión.

   4.9. Por su parte, en la sentencia T-962 de 2011[71], la Sala Cuarta de Revisión se ocupó del caso de una persona que había perdido el sesenta y dos punto ochenta por ciento (62.80%) de su capacidad laboral por haber padecido poliomielitis cuando era niño, pero que, pese a las dificultades de movilidad que le ocasionó dicha enfermedad, logró cotizar mil quinientas cuarenta semanas (1540) hasta el momento en que no pudo desarrollar normalmente sus funciones como consecuencia de su invalidez. Cuando solicitó su pensión de invalidez, el fondo al que estaba afiliado se negó a su reconocimiento y pago por considerar que no había cotizado semana alguna antes de la fecha de estructuración, la cual había sido fijada cuando tenía siete (7) años de edad. La Corte determinó que, por padecer de una enfermedad degenerativa y haber realizado cotizaciones después de que aparecieron los primeros síntomas, la fecha de estructuración debía ser modificada. Razón por la cual, la fijó para el último día que trabajó, ordenando seguidamente el reconocimiento y el pago de la pensión de invalidez.

   4.10. En la sentencia T-886 de 2013[72], la Sala Tercera de Revisión examinó el caso de tres (3) personas a quienes les negaron el reconocimiento y el pago de su pensión de invalidez por no haber acreditado cincuenta (50) semanas durante los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, a pesar de que habían realizado aportes luego de ese momento. La Corte sostuvo que “[…] para definir la fecha de la estructuración de la invalidez, es necesario determinar con especial cuidado la incapacidad permanente y definitiva del sujeto evaluado, en especial cuando se parte del diagnóstico de enfermedades catalogadas como degenerativas, congénitas o crónicas”. En los casos estudiados, encontró que las fechas de estructuración dictaminadas no correspondían al momento en que los accionantes perdieron definitivamente su capacidad laboral, entre otras cosas, porque habían podido continuar desarrollando sus actividades laborales luego de ese momento. En consecuencia, en uno de los casos acumulados, ordenó al fondo de pensiones que determinara si el ciudadano tenía derecho a la pensión de invalidez, para lo cual debía “tener en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de la estructuración de la invalidez hasta la fecha en que efectivamente dejó de laborar y de hacer cotizaciones al sistema general de seguridad social en pensiones” y de concluir que en caso de que cumpliera el requisito de las semanas cotizadas al sistema, iniciara el trámite de reconocimiento[73].

   4.11. En la sentencia T-043 de 2014[74], la Sala Novena de Revisión estudió el caso de una señora que, como consecuencia de un trauma cerebral, tuvo una pérdida de capacidad laboral del setenta y ocho punto setenta y cinco por ciento (78.75%), fue declarada en interdicción judicial por incapacidad mental absoluta y no logró acceder a la pensión de invalidez porque, a juicio del fondo de pensiones al que estaba afiliada no había cotizado cincuenta (50) semanas durante los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. Esta Corporación consideró que “existen eventos en que el dictamen emitido por la junta de calificación se aparta de la realidad, razón por la que el juez de tutela, con fundamento en los elementos probatorios del asunto, debe evaluar si es determinable la fecha material o real de configuración de la invalidez, para consecuentemente realizar el cálculo de las semanas cotizadas con base en esa data”. Señaló que esto ocurre cuando los diferentes comités médicos establecen como momento de estructuración aquel en que aparece el primer síntoma de la enfermedad (o el que se señala en la historia clínica como el instante en que se diagnosticó la patología), sin tener en cuenta que el afiliado contaba con una capacidad laboral residual que le permitía seguir trabajando. Después de verificar que la accionante cotizó 50 semanas posteriores a la fecha de estructuración establecida en el dictamen de pérdida de capacidad laboral, ordenó el reconocimiento pensional.

   4.12. En la sentencia T-294 de 2015[75], la Sala Sexta de Revisión estudió el caso de un ciudadano que fue calificado por C. con una pérdida de capacidad laboral del 69.76% con fecha de estructuración del veintinueve (29) de julio de mil novecientos cincuenta y siete (1957), día de su nacimiento. A juicio del accionante, el dictamen no tuvo en cuenta que sufrió un trauma cráneo encefálico en el 2011 que dio origen a las dificultades para caminar. En respuesta a la solicitud pensional, el fondo de pensiones accionado decidió negar el reconocimiento de la pensión de invalidez. Esta Corporación señaló que en el caso concreto, se podía “determinar claramente, que luego de que el accionante tuviese el referido accidente cráneo encefálico el día 24 de junio de 2001, su condición de salud se fue deteriorando, al punto que debió ser objeto de seguidas incapacidades médicas.” Por lo tanto concluyó que es a partir del momento en el que el afiliado es remitido o solicita una calificación de su pérdida de capacidad laboral, en que se puede presumir que ha perdido de manera permanente y definitiva su fuerza de trabajo. En consecuencia, ordenó el reconocimiento pensional atendiendo que la fecha de estructuración sería aquella en la que fue elaborado el dictamen de calificación.

   4.13. Por último, en la sentencia SU-588 de 2016[76] esta Corporación estudió el caso de un ciudadano sordomudo al que C. le negó el reconocimiento de la pensión de invalidez por no cumplir el requisito de cotización en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de su discapacidad (día de su nacimiento). Si bien en esa oportunidad se configuró la carencia actual de objeto por hecho superado, la Sala Plena estableció una serie de subreglas aplicables para los casos en los que las personas que pretenden el reconocimiento de la pensión de invalidez padecen de una enfermedad congénita, crónica y/o degenerativa. Estas subreglas están relacionadas con el contenido de los dictámenes de pérdida de capacidad laboral[77] y la obligación que tienen las administradores de fondos de pensiones (independientemente del régimen pensional) en este tipo de casos de verificar “(i) que la solicitud pensional fue presentada por una persona que padece una enfermedad congénita, crónica y/o degenerativa, (ii) que con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez fijada por la autoridad médico laboral, la persona cuenta con un número importante de semanas cotizadas; y, (iii) que los aportes fueron realizados en ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral residual, es decir que, en efecto, la persona desempeñó una labor u oficio y que la densidad de semanas aportadas permite establecer que el fin de la persona no es defraudar al Sistema.”[78]

   Agregó que de acreditarse lo anterior, la administradora de fondos de pensiones debe elegir el momento en el que aplicará el supuesto establecido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, esto es, los requisitos para acceder al a la pensión de invalidez, que podrá corresponder a la fecha en la que “(i) se realizó la última cotización; (ii) la de la solicitud pensional; o (iii) la de la calificación”[79]. Esta decisión debe fundamentarse en criterios razonables y en un análisis de cada caso, esto, con el propósito de garantizar los derechos del afiliado. A partir del momento que se escoja, debe realizar “el conteo hacia atrás de las 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores, para determinar si la persona tiene o no derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez.”[80]

   Concluyó que un fondo administrador de pensiones vulnera los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna de una persona a la que, padeciendo una enfermedad congénita, crónica y/o degenerativa, le niega el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por no cumplir el requisito de cotización, “omitiendo las semanas aportadas con posterioridad a dicho momento en ejercicio de una efectiva y probada, explotación de una capacidad laboral residual.”[81]

   4.14. Sumado a lo anterior, las diferentes S. de Revisión han señalado que no resulta consecuente que el sistema se beneficie de los aportes hechos con posterioridad a la estructuración para, luego, no tener en cuenta este periodo al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión[82].

   4.15. En suma, cuando se trata de usuarios que padecen enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, las administradoras de fondos pensionales (independientemente del régimen) deben verificar que (i) con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez fijada por la autoridad médico laboral, la persona cuente con un número importante de semanas cotizadas y que (ii) los aportes fueron realizados en ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral residual, es decir que, en efecto, la persona desempeñó una labor u oficio y que la densidad de semanas aportadas permite establecer que el fin de la persona no es defraudar al sistema. Cumplidos estos dos presupuestos, debe elegir el momento en el que se estructuró de manera definitiva y permanente el estado de invalidez que podrá corresponder a la fecha en la que se realizó la última cotización, la solicitud pensional o la calificación de la invalidez y, a partir de ella, realizar el conteo hacía atrás de las 50 semanas exigidas legalmente.

   A continuación, la Sala analizará cada caso acumulado y fijará, de acuerdo con las consideraciones hechas en este capítulo, los remedios constitucionales apropiados para garantizar la protección de los derechos fundamentales comprometidos.

5. El Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Bogotá y la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá debieron conceder el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de M.E.S.S.. Caso concreto expediente T-5886689, hecho superado

   5.1. Como se advirtió en el capítulo correspondiente a la presentación de los casos y planteamiento del problema jurídico, en el expediente T-5886689 se configuró la carencia actual de objeto por hecho superado, ya que el Gerente Nacional de Doctrina de C., por medio de la Secretaría General de la Corporación, remitió al despacho de la magistrada ponente copia de la resolución por medio de la cual la entidad accionada reconoció a favor de M.E.S.S. la pensión de invalidez por “enfermedad progresiva, degenerativa y congénita”[83]. No obstante, entendiendo que el supuesto de hecho que motivó la presentación de la acción de tutela se superó en el trámite de revisión, la Sala revisará, de acuerdo con las consideraciones hechas en los capítulos de procedencia y de reiteración jurisprudencial, los pronunciamientos de los jueces de instancia para determinar si debieron conceder la protección de los derechos fundamentales invocados por M.E.S.S..

   5.2. El Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Bogotá decidió negar la protección de los derechos invocados por que a su juicio “la accionante cuenta con el mecanismo de defensa judicial ordinario, ante la jurisdicción laboral encargada de examinar detalladamente si la accionante cumple con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez contemplada en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.”

   Como se precisó en el capítulo de procedencia, en los casos en los que la reclamación pensional se concreta en una pensión de invalidez, la Corte Constitucional ha considerado que el juicio de subsidiariedad se flexibiliza cuando el accionante se encuentra en circunstancias de vulnerabilidad y debilidad manifiesta debido a su estado invalidante y porque en muchos de estos casos, la mesada pensional constituye “el único sustento económico con el que contaría la persona y su grupo familiar dependiente para sobrellevar su existencia en condiciones más dignas y justas”[84]. En los casos en los que, (i) la acción ordinaria no otorgue una protección íntegra, material y oportuna de las garantías constitucionales comprometidas[85], (ii) la vulneración recaiga sobre un sujeto de especial protección constitucional que se encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta que le impiden acudir a la justicia en condiciones de igualdad y procurarse los mínimos existenciales de vida y (iii) del material probatorio aportado al expediente de tutela se pueda inferir el cumplimiento de los requisitos normativos para acceder a lo pretendido, el amparo por vía de tutela se concederá de manera definitiva[86].

   5.3. Por su parte, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la decisión bajo el argumento que entre la fecha en la que se negó el reconocimiento pensional y la fecha en la que se presentó la acción de tutela transcurrieron más de 9 meses, por lo que no se cumpliría el requisito de inmediatez. Al respecto, de acuerdo a lo expuesto en párrafos anteriores, las diferentes S. de Revisión han concluido que no resulta relevante considerar que el amparo constitucional se haya presentado tiempo después al momento en el que inició la vulneración de los derechos fundamentales cuando esta es continua y actual y, además, recae sobre un sujeto de especial protección constitucional como las personas en situación de discapacidad física[87], como ocurría en el caso de M.E.S.S..

   5.4. Por lo demás, la Sala concluye que los jueces de instancia no solo debieron estudiar de fondo la acción de tutela sino que además, según lo expuesto en el capítulo cuarto de esta sentencia relacionado con la pérdida permanente y definitiva de la capacidad laboral como presupuesto para acceder a la pensión de invalidez, debieron otorgar de manera definitiva la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de M.E.S.S., quien padece de enfermedades degenerativas como la diabetes mellitus, hipertensión esencial, insuficiencia renal crónica y tumor maligno del endometrio que la hacen dependiente de la insulina y las diálisis renales[88].

   Como se indicó en el acápite de antecedentes, la señora S.S. fue calificada con una pérdida de capacidad laboral del 75.47% derivada de una enfermedad de origen común, con fecha de estructuración del cinco (5) de junio de dos mil cinco (2005), día en el que inició el tratamiento médico de diálisis[89] y no el momento en el que perdió de manera permanente y definitiva su capacidad laboral. Con posterioridad a la fecha de estructuración establecida en el dictamen, la señora S.S. cotizó hasta el (31) de julio de dos mil quince (2015) 201.44 semanas más, completando un total de 571.14 semanas[90]. En este caso era tan evidente el desconocimiento del precedente constitucional relacionado con el deber que tienen los fondos de pensión de contabilizar las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, cuando se trata de usuarios que padecen enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, que la misma entidad accionada, antes de finalizar el trámite de revisión, decidió reconocer a favor de la accionante la pensión de invalidez por “enfermedad progresiva, degenerativa y congénita” teniendo como momento para realizar el conteo de las 50 semanas (presupuesto contenido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993) el día en el que emitió el dictamen de pérdida de capacidad laboral[91].

   5.5. Según lo expuesto, la Sala Primera de Revisión revocará la sentencia del seis (6) de octubre de dos mil dieciséis (2016), proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que confirmó la sentencia del diecinueve (19) de agosto de dos mil dieciséis (2016), proferida por el Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Bogotá que negó la acción de tutela presentada por M.E.S.S., a través de apoderado judicial, contra C. por no cumplir el requisito de subsidiariedad. En su lugar, concederá la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital. También declarará la carencia actual de objeto por hecho superado.

6. Protección S.A. desconoció los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de W.A.S.B. al negarle el reconocimiento de la pensión de invalidez por no cumplir el requisito de cotización en los tres años anteriores a la fecha en la que según el dictamen de pérdida de capacidad laboral se estructuró su estado de invalidez, a pesar que con posterioridad a la misma realizó aportes al sistema pensional. Caso concreto expediente T-5896338

   6.1. W.A.S.B., a través de Protección S.A., cotizó al Sistema General de Pensiones entre el tres (3) de abril de dos mil seis (2006) y el doce (12) de junio de dos mil catorce (2014), un total de 182.71 semanas[92]. El veinte (20) de septiembre de dos mil diez (2010), el accionante sufrió en un accidente de tránsito un trauma cerebral que le ocasionó “alteraciones de la memoria, del lenguaje y del comportamiento y deterioro cognitivo leve de múltiples dominios”[93]. Por solicitud de Protección S.A.[94], la Comisión Médico Laboral de Suramericana, mediante dictamen No. 15532354 del diecinueve (19) de enero de dos mil dieciséis (2016), calificó al señor S.B. con una pérdida de capacidad laboral del 70.29% derivado de un accidente común, estableciendo como fecha de estructuración el (20) de septiembre de dos mil diez (2010)[95]. La entidad accionada negó el reconocimiento de la pensión de invalidez argumentando que el afiliado no cumplía el requisito de cotización establecido en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003[96], ya que en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez había cotizado solo 45.19 semanas[97].

   6.2. En el caso objeto de revisión, la fecha de estructuración que fijó el dictamen de pérdida de capacidad laboral fue el veinte (20) de septiembre de dos mil diez (2010), día en el que ocurrió el accidente de tránsito. Sin embargo, este asegura que a pesar que sus capacidades cognitivas empezaron a disminuir desde que sufrió en el siniestro, esto no le impidió desarrollar actividades laborales. El apoderado judicial del accionante remitió en sede de revisión un escrito en el que especifica que “W.A.S.B., después de haber sufrido el accidente de tránsito que le produjo una merma de la capacidad laboral del 70.29%, tuvo la posibilidad de ejercer una actividad laboral de manera residual a partir del mes de Julio del año 2013 a favor del S.J.C.O., en el Municipio de Andes Antioquia, actividad laboral que consiste en empacar plátanos, y como contraprestación percibe el pago de su Seguridad Social, de allí que ha logrado efectuar aportes en pensión ante el fondo de pensiones Protección S.A. desde el mes de Julio del año 2013.”[98]

   Lo anterior le permite a la Sala concluir que los aportes a pensiones del señor S.B. se realizaron en ejercicio de una “efectiva y probada capacidad laboral residual” que le permitía desempeñar la labor de empacar plátanos, descartándose así la intensión de defraudar el Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

   6.3. Además, resulta relevante advertir que en la historia clínica del actor aportada al trámite de calificación de la invalidez, aparecen las siguientes anotaciones: “21/11/2014. Pérdida progresiva de la visión por ambos ojos, cansancio visual, disminución en la percepción de otros sentidos como el gusto y los oídos. 26/05/2015. Cinco años de accidente de tránsito. Secuelas neurológicas de amnesia retrograda, apraxia, cefalea crónica. Manejo con sertralina y ácido valproico.”[99] (Se destaca)

   6.4. De acuerdo con las anotaciones médicas del 2014 y 2015 hechas a la historia clínica del señor W.A.S.B. y la declaración hecha por su apoderado, la Sala concluye que sus capacidades cognitivas y físicas empezaron a disminuir paulatina y progresivamente desde el día en el que sufrió el accidente de tránsito sin que esto implique que desde ese momento perdió de manera permanente y definitiva su capacidad laboral. A propósito, la sentencia T-671 de 2011[100] señaló que “[…] existen casos en los que la fecha en que se pierde la aptitud para trabajar, es diferente a la fecha en que comenzó la enfermedad u ocurrió el accidente que causó ésta mengua. Lo anterior se presenta, generalmente, cuando se padecen enfermedades crónicas, que al ser estos padecimientos de larga duración, su fin o curación no puede preverse claramente, degenerativas o congénitas por manifestarse éstas desde el nacimiento, en donde la pérdida de capacidad laboral es paulatina.”

   6.5. Por lo demás, la Sala concluye que Protección S.A. debe elegir el día en el que W.A.S.B. realizó su último aporte al Sistema General de Pensiones como el momento en el que debe realizar el conteo hacia atrás de las 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores. Lo anterior, teniendo en cuenta que en el expediente se probó que sus capacidades cognitivas empezaron a disminuir progresivamente y, que en virtud de la capacidad residual que conservaba, desarrolló una actividad laboral con posterioridad a la fecha en la que, según el dictamen, se estructuró su invalidez. Esto obliga a Protección S.A. contar, a partir de la fecha en la que el accionante realizó su último aporte al sistema, las 50 semanas exigidas legalmente.

   6.6. Sumado a lo anterior, en el expediente quedó demostrado, a través de la copia de los registros civiles de nacimiento aportados, que el señor S.B. tiene dos hijas de 10 y 12 años. Aseguró en su escrito de tutela que las menores recibían de su parte un aporte económico pero que en la actualidad, al no poder desarrollar ninguna actividad laboral debido a sus disminuciones cognitivas y a la ausencia de una mesada pensional, no ha podido ayudarlas. A juicio de la Sala, esta situación refuerza la protección otorgada a favor del actor toda vez que el reconocimiento de una mesada pensional a su favor garantizaría, en cierta medida, el cumplimiento de sus obligaciones como padre.

   6.7. Entonces, la Sala revocará la sentencia del dos (2) de agosto de dos mil dieciséis (2016), proferida por Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Medellín que confirmó la sentencia del veintiuno (21) de junio de dos mil dieciséis (2016) proferida por el Juzgado Décimo Tercero Penal Municipal de Medellín con Función de Control de Garantías que negó la acción de tutela presentada por W.A.S.B., a través de apoderado judicial, contra Protección S.A. por no cumplir los requisitos de subsidiariedad e inmediatez. En su lugar, concederá la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital. En consecuencia, ordenará a Protección S.A. que, en el término de cinco (5) hábiles contados a partir de la notificación de esta providencia, determine si W.A.S.B. tiene derecho a la pensión de invalidez, para lo cual ha de tener en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de la estructuración de la invalidez hasta la fecha en que efectivamente dejó de laborar y de hacer cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. Y de encontrar cumplido el requisito de las semanas cotizadas al sistema, inicie el trámite correspondiente para cancelar tal pensión, procedimiento que no podrá exceder de un (1) mes calendario.

7. Conclusión

   Cuando se trata de usuarios que padecen enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, las administradoras de fondos pensionales (independientemente del régimen) deben verificar que (i) con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez fijada por la autoridad médico laboral, la persona cuente con un número importante de semanas cotizadas y que (ii) los aportes fueron realizados en ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral residual, es decir que, en efecto, la persona desempeñó una labor u oficio y que la densidad de semanas aportadas permite establecer que el fin de la persona no es defraudar al sistema. Cumplidos estos dos presupuestos, debe elegir el momento en el que aplicará el supuesto establecido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, esto es, los requisitos para acceder al a la pensión de invalidez que podrá corresponder a la fecha en la que se realizó la última cotización, la solicitud pensional o la calificación de la invalidez y, a partir de ella, realizar el conteo hacía atrás de las 50 semanas exigidas legalmente.

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,