Sentencia de Tutela nº 208/17 de Corte Constitucional, 4 de Abril de 2017

1. Expediente T-5.860.547

   1.1. La solicitud

   El joven Y.Y.D., en nombre propio, presentó acción de tutela contra la EPS Saludvida, para que sean protegidos sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la salud, los cuales considera vulnerados por la mencionada entidad al negarle los implantes dentales que necesita por considerarlos un tratamiento estético.

   1.2. Hechos y pretensiones

   Refiere el joven Y.Y.D. que, ante la dificultad de conseguir trabajo en el municipio donde reside, se vio obligado a cruzar la frontera con Venezuela para dedicarse al comercio informal. El 17 de noviembre de 2015, mientras trabajaba en sus actividades cotidianas, recibió un disparo con arma de fuego en la cara que le produjo “fracturas mandibulares y alveolares, fractura dental por HPAF en 11, 21, 22, 23, 32, 33, 34, 35 y odontalgia en diente 23 por exposición pulpar”.

   La EPS Saludvida, entidad a la que se encuentra afiliado a través del régimen subsidiado[1], le brindó la atención médica para el tratamiento de las lesiones que se derivaron del mencionado disparo. En el Hospital E.M. de Cúcuta ha sido valorado por especialistas en cirugía maxilofacial y endodoncia y le fueron practicadas dos cirugías: osteoplastia maxilar de lesión fibro ósea y ventibuloplastia (reconstrucción mandibular).

   Entre las lesiones sufridas tras el disparo con arma de fuego, se encuentran la pérdida total y fragmentación de varias piezas dentales. Desde aquel trágico episodio no logra alimentarse adecuadamente porque tiene una dieta líquida, pues no puede masticar alimentos sólidos. Por ello, necesita los implantes y una reconstrucción bucal.

   La EPS Saludvida no le autoriza el tratamiento odontológico que requiere, con el argumento de que es un procedimiento estético que no cubre la entidad, sin tener en cuenta que la ausencia de piezas dentales, compromete no solo su salud física, sino también mental, toda vez que siente vergüenza e incomodidad y se considera como una carga para su familia, por la imposibilidad de conseguir un empleo.

   A raíz del mencionado siniestro, su situación personal, se tornó aún más grave porque no cuenta con recursos económicos para satisfacer sus necesidades básicas, ni para sufragar, ante la negativa de la entidad demandada, los gastos de la rehabilitación oral que necesita.

   El actor solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la salud y, en consecuencia, se ordene a la EPS Saludvida que autorice el tratamiento de rehabilitación oral que requiere, incluyendo los implantes de las piezas dentales que le faltan en el maxilar inferior[2].

   1.3. Pruebas allegadas al proceso

   En el expediente obran las siguientes pruebas todas documentales y en copias simples a nombre de Y.Y.D.:

   - Historia clínica en la que se encuentra el siguiente diagnóstico: secuelas de herida de arma de fuego en boca, post operatorio de fracturas mandibulares, fractura dental por HPFA en 11, 21, 22, 23, 32, 33, 34 y 35 y odontalgia en diente 23 por exposición pulpar. Procedimientos adelantados: osteoplastia maxilar de lesión fibro ósea, vestibuloplastia con injerto[3].

   - Comprobante de la Registraduría Nacional en el que consta que la cédula de ciudadanía No. 1´093.781.005, se encuentra en trámite[4].

   - Orden de endodoncia y tratamiento de rehabilitación, prescrita por el cirujano maxilofacial, el 10 de mayo de 2016[5].

   - Resumen de atención odontológica en la que se diagnostica la ‘pulpitis’ que sufre el accionante y se advierte la necesidad de practicar una endodoncia.

   1.4. Oposición a la demanda de tutela

   Por auto del 28 de junio de 2016, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Oralidad de Villa del Rosario -Norte de Santander- admitió la acción de tutela, ordenó ponerla en conocimiento de la EPS Saludvida y, con el fin de conformar debidamente el contradictorio, vinculó al Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, para que se pronunciaran respecto de los hechos y las pretensiones planteados en el libelo demandatorio.

   1.4.1. Saludvida EPS

   La entidad prestadora de servicios de salud subsidiada no dio respuesta al requerimiento judicial.

   1.4.2. Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander

   La funcionaria delegada por el Director del Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, de manera extemporánea, argumentó que la atención médica que necesita Y.Y.D. le corresponde prestarla a la EPS Saludvida, de conformidad con lo expresamente señalado en la Resolución 005592 del 24 de diciembre de 2015[6], anexo 02[7], que señala en el código 23.5.1: ‘reimplante de diente’.

   Seguidamente señaló que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 43 de la Ley 715 de 2001, las competencias que le corresponden a los departamentos son la vigilancia del sistema de salud que se presta en su jurisdicción y los servicios médicos que no están cubiertos con los subsidios a la demanda, es decir, aquellos que no están incluidos en el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado, esto último conforme lo establece el Decreto 196 de 2013[8].

   De igual forma, precisó que de acuerdo con la sentencia T-760 de 2008 los servicios y tecnologías no cubiertas en el plan de salud deben ser garantizados por las Empresas Promotoras de Servicios de Salud Subsidiados EPSS, previa autorización del Comité Técnico Científico -CTC- u ordenados mediante sentencia judicial. Precisa que en tales eventos, las entidades promotoras de servicios de salud quedan facultadas para ejercer el correspondiente recobro[9], ante la entidad territorial respectiva de conformidad con las normas que lo reglamentan.

   Finalmente, solicita se ordene a la EPS Saludvida asumir los servicios de salud que requiere el afiliado Y.Y.D. para el manejo de su tratamiento. Advierte que en el evento de que corresponda a un proceso NO POS-S, deberá adoptarse el procedimiento de cobro establecido por el departamento de Norte de Santander. Así mismo, pide que se excluya de responsabilidad a la entidad que representa, conforme los argumentos expuestos.

   1.5. Decisión judicial que se revisa

   En sentencia proferida, el 13 de julio de 2016, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Oralidad de Villa del Rosario (Norte de Santander), decidió negar la solicitud de tutela, al considerar que en el expediente no se encuentra la autorización del tratamiento odontológico, ni la justificación del procedimiento NO POS-S y tampoco el acta del Comité Técnico Científico en la que conste que no se autorizó el servicio reclamado por el demandante.

   Afirma que en este caso no se puede acceder a la protección solicitada porque no se evidenció que la accionada Saludvida EPS estuviese incursa en actos u omisiones constitutivas de vulneración de los derechos fundamentales invocados por Y.Y.D..

   Considera que, los medios de convicción en los que deben fundamentarse las decisiones judiciales son las declaraciones de los médicos, quienes dentro de estas actuaciones participan con conceptos que se erigen en dictámenes, respecto de los cuales no es posible apartarse para dar veracidad a lo narrado por el demandante como este lo pretende.

   En el presente caso, no puede ordenársele a la entidad demandada, que preste los servicios de salud requeridos por el joven Y.Y.D. porque no existe prueba fehaciente de la prescripción médica.

   Bajo este contexto, para el juez de tutela, la entidad accionada no se encuentra incursa en actos u omisiones vulneradores de los derechos fundamentales del accionante. Sin embargo, recomendó a la EPS Saludvida que preste los servicios médicos requeridos por Y.Y.D. para mejorar su estado de salud y, adicionalmente, que establezca los mecanismos necesarios para brindarle a su afiliado una atención integral, eficiente y oportuna.

   Dicho fallo no fue recurrido por ninguna de las partes.

   1.6. Actuación en sede de revisión

   En el trámite de revisión se advirtió la necesidad de recaudar algunas pruebas con el propósito de verificar los supuestos de hecho que originaron la acción de tutela de la referencia. Al efecto, la S. Cuarta de Revisión profirió el auto de 20 de febrero de 2017 mediante el cual ordenó oficiar a la EPS Saludvida[10] y al joven Y.Y.D.[11] para que dieran respuesta a unas preguntas relacionadas con los servicios odontológicos que se demandan, las consecuencias médicas, la composición de su grupo familiar, la información de los trámites ante el Comité Técnico Científico, respectivamente.

   1.6.1. Respuesta de la EPS Saludvida

   La EPS Saludvida, a través de la representante legal de la entidad en el departamento de Norte de Santander, dio respuesta al requerimiento enviado por esta Corporación, en estos términos:

   El joven Y.Y.D. es un paciente de 20 años de edad, a quien en el mes de diciembre de 2015 se le realizaron dos procedimientos denominados: reducción de fracturas mandibulares y alveolares por disparo de arma de fuego.

   El 4 de enero de 2016, el especialista en endodoncia le diagnosticó al paciente una fractura coronal. El 26 de mayo siguiente, al mencionado joven le practicaron los tratamientos de conductos que necesitaba.

   El 24 de febrero de 2017, un especialista de la EPS le realizó a Y.Y.D. una valoración por rehabilitación oral en la que se determinó que clínicamente el paciente no es candidato para incrustarle implantes dentales en reemplazo de las piezas que perdió de conformidad con los siguientes hallazgos:

   “A. En maxilar inferior por tener restos de material de osteosíntesis y restos de artefacto por arma de fuego como se observa en el RX PANORAMICA.

   2. También refiere que en el maxilar superior zona de anteriores no hay grosor adecuado para implantes y también se observa restos de artefacto por arma de fuego.

   3. Que el tratamiento adecuado es prótesis removible superior e inferior ya que función masticatoria tiene.

   D.S. interconsulta por endodoncia y cirugía maxilofacial”

   Por lo anterior, el 25 de febrero de 2017, Y.Y. fue valorado nuevamente por el especialista en endodoncia, quien determinó, en primer lugar, que los conductos tratados anteriormente estaban contaminados al estar expuestos al medio oral y, en segundo término, que en el diente 22 la tabla ósea es muy delgada debido al accidente, razón por la cual si se decide por procedimientos protésicos tipo núcleo y corona estos no tendrían estabilidad y podrían llegar a fracturarse. Por estas circunstancias el profesional sugirió una prótesis removible en la zona anterior.

   El pasado 2 de marzo, el cirujano maxilofacial respecto de Y.Y.D. conceptuó[12]: “Paciente con antecedente de HPAF en cara con secuelas como pérdida dental. Al examen físico NO deformidad facial, adecuado contorno mandibular, apertura oral sin alteraciones no hay imbalance en oclusión. Ausencia de dientes 11, 22, 32, 33, 34, 35, 36. Deficiencia en grosor y altura de nivel del cuadrante III. Fracturas coronales de 22 y 23. RXZ panorámica se evidencia artefactos y restos de proyectil en alveolos y/o zonas edéntulas de 11 y 21. Presencia de material de osteosíntesis en zona mandibular izquierda con artefactos de proyectil, deficiencia en altura para colocar implantes. Según su opinión refiere paciente no apto para colocar implantes por deficiencia de altura y grosor a nivel de cuadrante III, además de presencia de material de osteosíntesis y artefactos. A nivel de zona del 11 y 21 deficiencia en grosor para colocar implantes. Se sugiere tratamiento en zonas edéntulas como prótesis removibles para mantener estabilidad y función.”

   Al joven Y.Y.D., la EPS Saludvida le ha brindado, recientemente, los siguientes servicios incluidos en el POS: valoración por endodoncia y tratamiento de conductos de los dientes 22 y 23, interconsulta por endodoncia para implantes e interconsulta para cirugía maxilofacial. Faltan prótesis removibles superior e inferior, servicio sin cobertura en el POS.

   La Resolución Nº 5592 de 2015, anexo 2, código 23.5.1, no hace referencia a lo que el accionante solicita, pues el reimplante de diente hace referencia al posicionamiento de diente natural avulsionado o desalojado de su lecho. En este caso reimplantarle los dientes al paciente es imposible debido a que estos fueron fracturados, lesionados y retirados cuando sufrió el accidente por arma de fuego en cara.

   De acuerdo con lo manifestado por los profesionales, la pérdida de los dientes no tiene consecuencias médicas debido a que el paciente puede realizar funciones masticatorias y deglutorias con los demás dientes presentes en la boca[13].

   1.6.2. Respuesta del accionante Y.Y.D.

   El accionante Y.Y.D., a través de comunicación enviada por correo electrónico[14], se pronunció respecto del cuestionario enviado por la Corte e informó:

   Su grupo familiar está compuesto por su madre y una hermana menor de edad, hogar de bajos recursos.

   Debido a su aspecto personal y la vergüenza que siente por el mismo, se fue a trabajar a una finca en donde recibe un pago mensual de trecientos mil pesos ($300.000).

   La EPS Saludvida no le ha autorizado la rehabilitación oral que necesita, por el contrario, le retuvo la autorización para el servicio de ortodoncia.

   Tampoco le ha explicado el procedimiento que debe seguir para lograr que le autoricen el tratamiento odontológico que requiere.

2. Expediente T-5.870.020

   2.1. La solicitud

   La señora N.E.F.H., quien actúa como representante legal de su hija I.V.R.F., promovió acción de tutela contra la EPS Cafesalud con la finalidad de lograr la protección del derecho fundamental a la salud de su hija, el cual considera vulnerado por dicha entidad, al no autorizar el suministro de la leche SIMILAC ADVANCE y ordenar un tratamiento integral que permita un adecuado crecimiento de la menor de edad.

   2.2. Hechos y pretensiones

   La señora N.E.F.H. presentó acción de tutela, de manera verbal, ante el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Oralidad de San José de Cúcuta.

   La demandante, rindió ampliación de declaración dentro del proceso de la referencia ante el despacho mencionado. De conformidad con el acta de dicha actuación se puede exponer como reseña fáctica, lo siguiente:

   La niña I.V.R.F., nació el 23 de noviembre de 2013 y, desde su nacimiento, sufre retraso psicomotriz y no recibe alimentos sólidos. No cuenta con los recursos económicos necesarios que le permitan cubrir sus necesidades básicas y las de su hija de escasos años de edad[15].

   Con fundamento en lo anterior, la señora F.H. solicita a Cafesalud EPS que le brinde a la menor de edad un tratamiento integral y ordene el suministro de la leche SIMILAC ADVANCE por el tiempo que prescriba el médico tratante.

   2.3. Pruebas

   En el expediente obran las siguientes pruebas todas documentales y en copias simples:

   - Cédula de ciudanía de N.E.F.H.[16].

   - Formato de atención brindada, el 6 de junio de 2016, a la niña I.V.R.F., en el que consta que tiene 2 años, 6 meses y 17 días de edad; se registra que acude a cita de control con neurología pediátrica por diagnóstico de retraso psicomotor y del lenguaje. En las recomendaciones del médico tratante se consigna que debe continuar con la terapia integral y seguimiento[17].

   2.4. Oposición a la demanda de tutela

   Por auto del 20 de junio de 2016, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Oralidad de San José de Cúcuta ordenó poner en conocimiento de la EPS Cafesalud la solicitud presentada por N.E.F.H., para que se pronunciara respecto de los hechos y las pretensiones planteados.

   Cafesalud EPS no dio respuesta al requerimiento efectuado.

   2.5. Decisión judicial que se revisa

   Mediante sentencia del 30 de junio de 2016, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Oralidad de San José de Cúcuta negó el amparo pretendido por N.E.F.H., en representación de su hija I.V., al considerar que a pesar del diagnóstico de la menor no se allegaron pruebas que indiquen la vulneración de sus derechos fundamentales.

   Sin embargo, en aras de garantizar la salud integral de la menor de edad, el mencionado despacho advirtió a Cafesalud EPS que debe suministrarle lo que el médico tratante considere necesario.

   2.6. Actuación en sede de revisión

   En el trámite de revisión, se advirtió la necesidad vincular de manera oficiosa al Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander y a la Alcaldía de San José de Cúcuta, a quienes les asiste algún interés legítimo en el resultado del proceso, a fin de garantizarles su derecho a la defensa[18].

   De igual forma, se consideró pertinente recaudar algunas pruebas con el propósito de verificar los supuestos de hecho que originaron la acción de tutela de la referencia. Al efecto, la S. Cuarta de Revisión profirió el auto de 20 de febrero de 2017, por medio del cual se requirió a la EPS Cafesalud para que informara si la menor I.V.R.F. se encuentra afiliada a esa entidad[19] y a la señora N.E.F.H. para que diera respuesta a las preguntas relacionadas con la composición de su grupo familiar, ingresos que recibe, estado actual de salud de la niña I.V.R.F., entre otros aspectos[20].

   2.6.1. Respuesta del Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander

   La funcionaria delegada por el Director del Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, informó lo siguiente:

   La menor de edad I.V.R.F. se encuentra afilada la EPS Cafesalud, por lo tanto le corresponde a esa entidad garantizar la atención integral que la niña requiere conforme con los contenidos del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado y según lo expresamente señalado en la Resolución Nº 005592 del 24 de diciembre de 2015[21].

   De acuerdo con el artículo 43 de la Ley 715 de 2001, las competencias que le corresponden a los departamentos son la vigilancia del sistema de salud que se presta en su jurisdicción y los servicios médicos que no están cubiertos con los subsidios a la demanda, es decir, aquellos que no están incluidos en el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado, esto último conforme lo establece el Decreto 196 de 2013[22].

   De conformidad con la sentencia T-760 de 2008 los servicios y tecnologías no cubiertas en el plan de salud deben ser garantizados por las Empresas Promotoras de Servicios de Salud Subsidiados EPSS, previa autorización del Comité Técnico Científico -CTC- u ordenados mediante sentencia judicial. En tales eventos, las entidades promotoras de servicios de salud quedan facultadas para ejercer el correspondiente recobro[23] ante la entidad territorial respectiva de conformidad con las normas que lo reglamentan.

   Bajo este contexto, solicita que se ordene a la EPS Cafesalud asumir los servicios de salud que requiere la menor I.V.R.F. para el manejo de su enfermedad. En caso de que los servicios médicos correspondan a un proceso NO POS-S, deberá adoptarse, el procedimiento de cobro establecido por el departamento de Norte de Santander para tal efecto. En consecuencia, pide que se excluya de responsabilidad a la entidad que representa, conforme los argumentos expuestos.

   2.6.2. Pese a que fueron notificadas del requerimiento de la S. Cuarta de Revisión, la Alcaldía de San José de Cúcuta y la EPS Cafesalud no se pronunciaron al respecto.

   De otra parte, respecto del oficio librado a N.E.F.H., la Secretaría General de esta Corporación señaló que fue devuelto por la oficina de correos con la anotación de que no fue posible ubicar la dirección de domicilio de la mencionada señora.

3. Expediente T-5.875.317

   3.1. La solicitud

   La señora E.M.O.A., quien actúa en calidad de agente oficioso de su hermano C.D.O.A., presentó acción de tutela contra Salud Total EPS con la finalidad de lograr la protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, los cuales, considera vulnerados por dicha entidad, al no autorizarle una enfermera domiciliaria.

   3.2. Hechos y pretensiones

   La demandante refiere que su hermano C.D.O.A. nació el 19 de agosto de 1995. Poco tiempo después, sufrió de la infección denominada meningitis.

   Las secuelas que le produjo esta enfermedad a su hermano son: daño cerebral severo y pérdida de las funciones mentales superiores y mínimas.

   Actualmente, la condición médica que presenta C.D., en los niveles osteomuscular y neurológico son: hipotrofia marcada y espasticidad de miembros; cuadriparesia, estado de coma vigil, mínima respuesta a estímulos externos y pérdida de la marcha. De igual forma, padece de varias enfermedades entre las que se encuentran: neumonitis, rinitis alérgica, intestino neurogénico, síndrome epiléptico, dermatitis por anticonvulsivantes e infección del tracto urinario ITU a repetición.

   C.D. fue atendido en el cuidado diario por la señora M.E.A., su progenitora, desde que lo atacó la infección de meningitis hasta que falleció, el 8 de marzo de 2016[24], fecha a partir de la cual, ella asumió la asistencia de su hermano, viéndose obligada a renunciar a su trabajo.

   El 19 de mayo de 2016, en ejercicio del derecho de petición, presentó ante Salud Total EPS, entidad en la que se encuentra afiliado C.D. como beneficiario, solicitud del servicio de enfermería para que su hermano recibiera los cuidados que requiere. Lo anterior, en razón a que necesita ingresar de nuevo al mercado laboral para cubrir sus necesidades básicas y las de su hogar y no posee los recursos económicos suficientes para pagarle a otra persona.

   La EPS dio respuesta a la petición, en la que informó que el caso fue revisado por el médico del plan de atención domiciliaria, quien determinó lo siguiente:

   “el objetivo de la atención domiciliaria es garantizar la prestación de servicios de salud en casa a los pacientes con criterios de inclusión (atención médica y/o paramédica) para el tratamiento, rehabilitación, manejo paliativo, manejo del dolor, manejo de la discapacidad, terapia de mantenimiento y otros manejos pertinentes para la patología de base, de acuerdo a los criterios médicos; además debe existir consentimiento y participación de la familia, con el fin de establecer un plan de entrenamiento a la familia y/o cuidador en el cual se definan las actividades puntuales que pueden ser realizadas [por] el cuidador y/o familiar y las que debe asumir el personal de enfermería; en el caso particular para el cuidado de su hermano la realización de las actividades de la vida diaria pueden ser realizadas por cualquier persona sin entrenamiento profesional, pues las actividades de enfermería son programadas a través del programa de atención domiciliaria en el cual se encuentra en este momento.”

   De igual forma, la entidad, le manifestó que respecto a cualquier desacuerdo con la decisión adoptada, podía elevar consulta ante la Superintendencia Nacional de Salud.

   Inconforme con la respuesta proferida por Salud Total EPS, la accionante depreca la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de C.D.O.A. y, específicamente, pide que se ordene a la entidad asigne un enfermero para que le preste la atención domiciliaria que requiere su hermano.

   3.3. Pruebas

   Las pruebas aportadas al trámite de tutela, todas de origen documental, son las siguientes copias simples:

   - Petición presentada por la señora E.M.O.A. ante Salud Total EPS, el 11 de mayo de 2016, en la que solicita la atención domiciliaria integral de su hermano C.D.[25].

   - Respuesta otorgada por Salud Total EPS a la petición con fecha del 14 de junio de 2016[26].

   - Documentos de identidad de E.M. y C.D.O.A.[27].

   - Historia clínica a nombre de C.D.[28].

   - Fotografías de C.D.[29].

   - Demanda de tutela presentada por la señora M.E.A.L., madre de C.D., el 27 de mayo de 2014, en la que le solicitó a Salud Total EPS el suministro de pañales para su hijo[30].

   3.4. Oposición a la demanda de tutela - Salud Total EPS

   Por auto del 29 de junio de 2016, el Juzgado Sexto Civil Municipal de P. admitió la acción de tutela y ordenó ponerla en conocimiento de la entidad demandada para que se pronunciara respecto de los hechos y las pretensiones planteados en ella.

   El Gerente de Salud Total S.A., S.P., de manera extemporánea, dio respuesta a la acción de tutela. Informó que, en efecto, C.D.O.A. se encuentra afiliado a la entidad en calidad de beneficiario del Régimen Contributivo y su estado es activo.

   Precisó que, para dar respuesta al requerimiento judicial, la EPS realizó una visita médica domiciliaria por medio del PAD[31], a fin de evaluar las condiciones del paciente.

   De dicha visita se concluyó que no es pertinente la atención permanente por parte de una enfermera, por cuanto, lo que el paciente necesita es un cuidador que no requiere de estudios o formación específica en el área de la salud. Lo anterior, en atención a que la asistencia en el aseo y demás cuidados en general, no cuentan con criterios clínicos o médicos que ameriten o justifiquen servicios permanentes de enfermera profesional, toda vez que esas tareas cotidianas las puede emprender cualquier cuidador responsable.

   Por otra parte, advirtió que la entidad le seguirá brindando a C.D. todos los servicios médico asistenciales ofrecidos hasta la fecha[32], incluyendo las visitas médicas domiciliarias, la hospitalización en casa cuando sea necesaria y las respectivas terapias.

   Seguidamente, señaló que en las sentencias T-760 de 2008[33] y T-023 de 2013[34], la Corte Constitucional consideró que en estos casos, el fundamento sobre el cual descansa el criterio de necesidad, es la orden médica en la que se autoriza el servicio, la cual es proferida por el médico tratante, profesional idóneo, dado su conocimiento científico, para determinar las condiciones de salud del paciente y el tratamiento que se debe seguir.

   De tal manera que, la remisión del médico tratante es la forma instituida en nuestro Sistema de Salud para garantizar que los usuarios reciban atención profesional especializada y que los servicios de salud que solicitan, sean adecuados, y no exista riesgo para la salud, integridad o vida del paciente. En ese sentido, como quiera que la demanda de tutela no cuenta con una orden médica que respalde la solicitud, la presente acción de tutela debe ser denegada.

   La entidad argumenta que la pretensión de la familia dirigida a que la entidad asuma con sus propios recursos el costo de una enfermera que brinde los cuidados, que por ley le corresponde a ellos, trasgrede las obligaciones fijadas por la normatividad civil[35], que prevé la solidaridad, el auxilio y el cuidado en todas las circunstancias de la vida, desconociendo la responsabilidad que tienen en este caso con C.D.. Por consiguiente, corresponderá al usuario y/o a su núcleo familiar en virtud del principio de solidaridad asumir los gastos de lo que solicitan por esta vía.

   A partir de la interpretación que hace de las sentencias C-316 y C-436 de 2008, la entidad demandada aduce que los Comités Técnico Científicos que conforman las EPS, tienen como finalidad el estudio de las solicitudes relacionadas con el suministro de medicamentos o cualquier otro servicio no incluido en el POS, que llegue a necesitar el usuario, sin que signifique que dicho comité esté obligado a autorizar, de manera automática, cada solicitud, pues estos se rigen por unos criterios para la evaluación, aprobación o desaprobación de medicamentos y demás servicios médicos y prestaciones de salud.

   Arguye que, el Ministerio de Salud y Protección Social es la entidad responsable de la inclusión de los servicios y procedimientos del POS, de tal forma que, no tienen competencia respecto a este tema y tienen derecho a obtener un recobro por los servicios que se encuentran por fuera del POS y que pudieran ser ordenados. Al efecto, solicitó que se ordene al mencionado ministerio y al FOSYGA suministre a la EPS de manera inmediata los recursos suficientes para asumir los costos y gastos que requiere el cumplimiento de la presente acción de tutela en aquello no previsto en el POS.

   Por último, sostiene que la forma como las entidades competentes les pagan estos servicios a través del denominado “esquema del reembolso vencido e incierto”, colapsa la prestación de los servicios de salud.

   3.5. Decisión judicial que se revisa

   3.5.1. Primera instancia

   Mediante sentencia del 6 de julio de 2016, el Juzgado Sexto Civil Municipal de P. negó el amparo pretendido por la señora E.M.O.A. como agente oficioso de su hermano C.D., al considerar que no existe una orden médica del servicio que se reclama, no se configura negación de algún servicio, ni vulneración de los derechos fundamentales del paciente.

   Por esta razón, para el a quo, en este caso, no le es posible ordenar servicios médicos o prescribir medicamentos, pues, dicha actividad hace parte de otras esferas ajenas al derecho.

   3.5.2. Impugnación

   La señora E.M.O.A. manifestó su inconformidad con la decisión del a quo y expuso los mismos argumentos presentados en la demanda de tutela: En su criterio, los derechos fundamentales de su hermano, sí se ven conculcados por parte de la EPS, al no autorizarle servicio de enfermería para que le preste la atención domiciliaria, el cual ella no puede sufragar ante la ausencia de recursos económicos.

   3.5.3. Segunda Instancia

   El Juzgado Primero Civil del Circuito de P., mediante sentencia del 5 de agosto de 2016, confirmó la decisión de primera instancia al encontrar que no existen los elementos necesarios para otorgar el amparo, por cuanto la EPS demandada presta los servicios médicos domiciliarios requeridos por el paciente para el tratamiento de su enfermedad. Advierte que ya existe un concepto médico en el cual se indica que no es necesario el servicio permanente de atención por enfermería para C.D., dada sus condiciones de salud.

   3.6. Actuación en sede de revisión

   En el trámite de revisión se consideró pertinente recaudar algunas pruebas con el fin de verificar los supuestos de hecho que originaron la acción de tutela de la referencia, por lo cual, la S. Cuarta de Revisión profirió el auto de 20 de febrero de 2017 y ordenó a la señora E.M.O.A. dar respuesta a las preguntas relacionadas con la composición de su grupo familiar, los ingresos que recibe, entre otros aspectos[36].

   Respuesta de E.M.O.A.

   Por fuera de la oportunidad legal prevista, de manera escrita, la señora E.M.O.A. manifestó que no le fue posible enviar las respuestas formuladas por la S. Cuarta de Revisión con anterioridad, debido a que C.D. tuvo un leve quebrantamiento de salud que requería de toda su atención.

   Sostiene que su grupo familiar está compuesto por C.D., su esposo, y sus dos hijos. En el hogar viven con los ingresos que provee su cónyuge, quien es empleado independiente y percibe $800.000 mensuales, destinados a cubrir las necesidades básicas del hogar, incluidas las de su hermano, como son: arriendo, alimentación, educación, pago de servicios públicos, elementos de aseo personal y vestuario.

   El padre de C.D. es quien lo tiene afiliado en calidad de beneficiario en la EPS Salud Total pero no hace ningún aporte adicional para la manutención y cuidado de su hermano.

   De igual forma, en comunicación vía telefónica con la señora O.A. ella manifestó que su madre M.E.A.L. (q.e.p.d.) fue ama de casa y cuidó de su hermano por más de 20 años, buscó la ayuda estatal para lograr algún subsidio para personas en situación de discapacidad, sin lograr ningún resultado favorable; con gran esfuerzo ella pagó la seguridad social en salud para que C.D. estuviera en el régimen contributivo, pero no efectuó aportes al sistema de pensiones para acceder a una pensión de vejez. El padre de C.D. abandonó el hogar y constituyó una nueva familia, actualmente es él quien lo tiene como beneficiario en el régimen contributivo. Destaca que no recibe ayuda adicional para la manutención de su hermano.

1. Competencia

   La Corte Constitucional es competente, a través de esta S., para revisar las sentencias que decidieron las controversias dentro de los procesos de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento de lo dispuesto en los autos que ordenaron la selección respectiva.

2. - Procedibilidad de la acción de tutela

   2.1. Legitimación activa

   Según lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial preferente y sumario, al que puede acudir cualquier persona, cuando sus derechos fundamentales resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión en que incurra cualquier autoridad pública o un particular, en los casos específicamente previstos por el Legislador, y no exista otro mecanismo de defensa judicial que permita su protección efectiva. En este sentido, el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991[37], determina que:

   “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.

   También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.

   También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.

   En este orden de ideas, la legitimación en la causa por activa para presentar la tutela se acredita: (i) en ejercicio directo de la acción; (ii) por medio de los representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas); (iii) a través de apoderado judicial y (iv) mediante agente oficioso. Para lo que interesa a la presente causa, en sentencia T-531 de 2002[38], este Tribunal señaló como elementos necesarios para que opere la agencia oficiosa, entre otros:

   “(i) La manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como tal. (ii) La circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa. (iii) La existencia de la agencia no implica una relación formal entre el agente y los agenciados titulares de los derechos”.

   Frente a la representación judicial de los menores de edad, el artículo 306 del Código Civil[39], establece que le corresponde a los padres. Adicionalmente, el artículo 44 de la Constitución[40], dispone que cualquier persona puede exigir la intervención de la autoridad judicial competente ante la amenaza de los derechos fundamentales de los niños.

   En el caso del joven Y.Y.D. (T-5.860.547) se acredita que se encuentra legitimado en la causa por activa para formular la acción de tutela objeto de estudio, pues es mayor de edad, actúa en nombre propio y manifiesta la actual violación de sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la salud.

   En lo que respecta a la señora N.E.F.H., la S. considera que está legitimada por activa para promover la acción de tutela en calidad de representante legal de su hija menor de edad I.V.R.F. (T-5.870.020).

   A juicio de la S., la señora E.M.O.A., quien actúa en calidad de agente oficioso de su hermano C.D.O.A. (T-5.875.317), también se encuentra legitimada por activa para promover la defensa de los derechos fundamentales de su hermano, por tratarse de una persona que padece de daño cerebral severo. Es palmario que por la situación personal en la que se encuentra C.D., no está en condiciones de promover su propia defensa, por lo que requiere de un tercero que lo haga en su nombre, en este caso su hermana.

   2.2. Legitimación por pasiva

   La legitimación pasiva en sede de tutela se refiere a la aptitud legal que tiene la persona contra la que se dirige la acción y quien está llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, cuando esta resulte demostrada; la cual procede contra cualquier autoridad pública y contra particulares, según el artículo 86 superior.

   Las Entidades Promotoras de Salud, demandadas en esta causa son entidades públicas y corporaciones de derecho privado, que cumplen funciones de protección y seguridad social, por lo tanto, de acuerdo con el artículo 5º y el numeral 2° del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, están legitimadas como parte pasiva, en la medida en que a ellas se les atribuye la vulneración de los derechos fundamentales en discusión.

   Por su parte, el municipio de Cúcuta, vinculado en esta causa, es una autoridad pública contra la cuál procede la tutela, conforme al artículo 86 de la Constitución Política, tiene la capacidad para ser parte, por tal razón se encuentra legitimada en la causa por pasiva para actuar en los mismos.

   2.3. Principio de inmediatez

   La Corte también ha considerado como presupuesto procesal del ejercicio de la acción constitucional el que esta debe presentarse dentro de un plazo razonable, el cual debe ser ponderado por el juez de tutela en el caso concreto. Este Tribunal, en Sentencia T-748 de 2015[41], frente al particular, dijo:

   “Este principio obedece a la preservación de valores que deben ser cobijados por el ordenamiento jurídico. De un lado, al trazarse un límite temporal en el ejercicio de la acción de tutela, se defiende la subsidiariedad, pues, la activación del mecanismo de amparo se reserva para la protección de los derechos fundamentales ante la ausencia de idoneidad de otras vías para proteger tales derechos. De otro lado, la inmediatez se orienta a la conservación de uno de los valores más relevantes de los sistemas normativos, cual es, la seguridad jurídica. Sin esta última garantía los asociados estarían ante la permanente incertidumbre del eventual litigio, aun en los casos en que pueden haberse dado pronunciamientos judiciales sobre un cierto asunto. Así pues, sin que haya un término de caducidad de la tutela, la jurisprudencia ha sentado el vigor de plazos prudenciales dentro de los cuales resulta admisible acudir al amparo”

   En los casos sometidos a estudio, se observa que los accionantes[42], una vez ocurrió la vulneración de sus derechos fundamentales acudieron prontamente al juez de tutela con el fin de solicitar la protección de los mismos.

   Así pues, no se advierte en ninguno de los tres casos una vulneración del principio de inmediatez y, por ende, no se encuentra, desde esta perspectiva, una afectación a la procedibilidad de las acciones en examen.

   Abordadas las cuestiones preliminares y, de acuerdo con lo inicialmente propuesto, corresponde a esta S. plantear el problema jurídico y resolver los casos en concreto.

3. Problema Jurídico

   Con fundamento en la situación fáctica expuesta en cada uno de los casos, a la S. Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional le corresponde determinar si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales a la seguridad social y a la salud de los accionantes, entre otros, al no autorizar el tratamiento odontológico, el suministro de suplementos alimenticios y un cuidador, esencialmente, bajo el argumento de que estos servicios están excluidos del PBS o no existen órdenes médicas.

   Con la finalidad de resolver el problema jurídico planteado, previamente, la S. Cuarta de Revisión verificará el cumplimiento de las reglas de subsidiariedad de la acción de tutela frente al procedimiento jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud.

   Luego, estudiar los temas relacionados con: a) el derecho fundamental a la salud, tratamiento integral y prohibición de imposición de barreras administrativas. Principio de integralidad del derecho a la salud; b) Requisitos para que las entidades promotoras de salud autoricen servicios e insumos excluidos del Plan Obligatorio de Salud; c) los niños, niñas y adolescentes y personas en situación de discapacidad como sujetos de protección constitucional reforzada; d) la protección constitucional reforzada de los niños, niñas y adolescentes comprende una adecuada alimentación; e) autorización de servicios e insumos reclamados sin orden médica, cuya necesidad configura un hecho notorio; f) la procedencia del servicio de cuidador domiciliario en circunstancias especiales y g) la protección constitucional de los menores de edad y las personas en situación de discapacidad exige la consecuente obligación de desarrollar acciones afirmativas a su favor. Para finalmente entrar a resolver los casos en concreto.

4. Reglas de subsidiariedad de la acción de tutela frente al procedimiento jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud. Verificación de cumplimiento para cada caso concreto

   4.1. Desarrollo legal

   A través de la expedición de la Ley 1122 de 2007, el legislador le confirió potestades jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud para resolver, con las facultades propias de un juez, las controversias que se susciten entre las entidades promotoras de salud y sus usuarios.

   En un primer momento, el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 señaló que su competencia está encaminada a resolver controversias relacionadas con: (i) la denegación por parte de las entidades promotoras de salud de servicios incluidos en el POS; (ii) el reconocimiento de los gastos en los que el usuario haya incurrido por la atención que recibió en una I.P.S. no adscrita a la entidad promotora de salud o por el incumplimiento injustificado de la E.P.S. de las obligaciones radicadas en su cabeza; (iii) la multiafiliación dentro del sistema; y (iv) los conflictos relacionados con la posibilidad de elegir libremente EPS y/o trasladarse dentro del Sistema General de Seguridad Social.

   En complemento de lo anterior, el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, amplió el ámbito de competencia de la respectiva Superintendencia al adicionar tres asuntos a los cuatro anteriormente relacionados, incluyendo las controversias relacionadas con: (v) la denegación de servicios excluidos del Plan de Beneficios en Salud (PBS) que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del afiliado; (vi) recobros entre entidades del sistema y (vii) pago de prestaciones económicas por parte de las entidades promotoras de salud y el empleador.

   Igualmente, instituyó para el ejercicio de las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia un procedimiento “preferente y sumario” el cual se debe llevar a cabo “con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y contradicción”[43]. Así mismo, dado el carácter informal del trámite se enumeraron los requisitos de la demanda, en la que se debe indicar:

   ● el nombre y residencia del solicitante;

   ● la causal que motiva la solicitud;

   ● el derecho que se considere violado y

   ● las circunstancias de tiempo, modo y lugar que sustentan la petición.

   También, dispuso que la demanda puede presentarse por “memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se manifieste por escrito, para lo cual se gozará de franquicia” y, se previó un término máximo de 10 días para emitir la decisión de primera instancia, la cual podrá ser impugnada dentro de los 3 días siguientes a su notificación, que se efectuará mediante telegrama o cualquier otro medio expedito.

   Ahora bien, en Sentencia C-119 de 2008[44], este Tribunal Constitucional analizó un cargo de inconstitucionalidad contra el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, referente a la presunta vulneración del debido proceso, en razón a la supuesta competencia exclusiva del juez de tutela para decidir en casos concretos sobre la cobertura del POS. En esa oportunidad, se resolvió declarar la exequibilidad de la citada disposición, al considerar:

   “(…) según se prevé en el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela tiene un carácter subsidiario o residual, que implica que sólo resulta procedente cuando no existen otros mecanismos de defensa judicial, salvo cuando habiéndolos, se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas, cuando en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, la Superintendencia Nacional de Salud conozca y falle en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, asuntos referentes a la ‘(c)obertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario’, en modo alguno estará desplazando al juez de tutela, pues la competencia de este último es residual y subsidiaria, mientras que la de la Superintendencia será principal y prevalente. Sin que lo anterior implique que la acción de tutela no esté llamada a proceder “como mecanismo transitorio”, en caso de inminencia de consumación de un perjuicio irremediable, o cuando en la práctica y en un caso concreto, las competencias judiciales de la Superintendencia resulten ineficaces para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca, pues entonces las acciones ante esa entidad no desplazarán la acción de tutela, que resultará siendo procedente. Ciertamente, la Corte ha explicado que “la procedencia de la acción de tutela se determina según si el demandante carece o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales, sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas”. (N. fuera del texto)

   En ese orden de ideas, el juez constitucional -para cada caso concreto- debe analizar si el mecanismo judicial establecido por el legislador en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 y en el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011 es eficaz e idóneo para la efectiva protección de los derechos fundamentales alegados, o si por el contrario su utilización puede derivar en la configuración de un perjuicio irremediable que haga ineludible la presentación de una acción de tutela por la urgencia de la protección.

   4.2. Desarrollo jurisprudencial

   A través del control concreto de constitucionalidad, la Corte Constitucional ha desarrollado una evolución jurisprudencial. A continuación, se sintetizan, a manera de ejemplo, las siguientes:

   (i) Algunas S.s de Revisión consideran que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar que se consuma un perjuicio irremediable, de manera que el accionante deberá acudir ante la Superintendencia Nacional de Salud para que de manera definitiva se garantice, si fuere el caso, el suministro de los medicamentos POS y NO POS que fueron solicitados[45].

   Así mismo, se ha sostenido que la idoneidad del mecanismo jurisdiccional que se surte ante la Superintendencia Nacional de Salud debe analizarse en cada caso por lo que el juez de tutela no puede declarar la improcedencia de la acción de tutela automáticamente[46]; toda vez que deberá tener en consideración las condiciones de salud de la persona que acude a la acción de amparo y la urgencia de una resolución pronta.

   Igualmente, concluyen que resulta imposible desconocer los problemas de los usuarios para acceder a dicho mecanismo. “Es innegable que las personas pueden acudir con mayor facilidad a un juez dentro del territorio colombiano para presentar una acción de tutela, cosa que no ocurre con el mecanismo a surtirse ante la Superintendencia Nacional de Salud que no cuenta con presencia en todas las ciudades y mucho menos en todos los municipios del país” [47].

   (ii) Otras S.s de Revisión estiman que pese a la competencia preferente de la Superintendencia Nacional de Salud para conocer de la protección de garantías en relación con el acceso al derecho fundamental a la salud, este recurso judicial carece de reglamentación suficiente que garantice su idoneidad y eficacia en la protección de este derecho, particularmente cuando está comprometido gravemente el acceso a los servicios de salud en términos de continuidad, eficiencia y oportunidad[48].

   De igual manera, este Tribunal ha analizado la procedencia de la acción de tutela para proteger el derecho a la salud frente a la competencia de la Superintendencia, señalando:

   “En principio, la accionante, una mujer de 72 años con una prescripción médica POS de más de un año sin autorizar, debió acudir ante la Superintendencia para que su queja fuera escuchada y resuelta, como quiera que esta al estar investida con facultades jurisdiccionales se encontraba habilitada para emitir una decisión de carácter judicial que procurara garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de la paciente.

   Sin embargo, el recurso judicial ante la Superintendencia, según el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, procede siempre que haya habido “una negativa por parte de las entidades promotoras de salud”. Situación que no ocurre en el caso concreto, pues de parte de ASMET SALUD EPS ESS no existe negación en sentido estricto de la práctica del procedimiento, en tanto que solo existe una omisión de la autorización, un silencio. Este tipo de conducta en la demandada, atípico a la norma que regula el mecanismo ante la Superintendencia, afectaría la idoneidad de este medio en tanto que no resulta apto para solucionar la inconformidad de la accionante, como quiera que la competencia de este ente de control se restringe a las negativas de las EPS, y no a sus conductas puramente omisivas”.[49] (N. fuera del texto)

   4.3. Conclusiones

   Conforme a lo expuesto, la S. puede concluir que -con el fin de determinar la competencia de la Superintendencia Nacional de Salud- el juez constitucional deberá estudiar si, efectivamente, el trámite es idóneo y eficaz para la urgente protección de las garantías constitucionales, en cada caso concreto, a fin de determinar la procedencia de la acción de tutela, así:

   (i) Si el fundamento de la solicitud de amparo se encuentra cubierta o no dentro de las competencias de la Superintendencia de Salud, circunstancia determinante para que el juez constitucional asuma la competencia principal;

   (ii) Si la Superintendencia Nacional de Salud cuenta con presencia en el lugar de residencia del accionante y/o si se tiene acceso a su plataforma virtual;

   (iii) Si existe una respuesta negativa por parte de la entidad prestadora de salud; o si, por el contrario, se desprende de una conducta puramente omisiva que vulnera directamente el derecho iusfundamental a la salud, ámbito sobre el cual el juez constitucional inexorablemente conserva la competencia principal; y

   (iv) Aún en caso de que la Superintendencia de Salud tenga la competencia, la jurisprudencia de la Corte ha flexibilizado el requisito de subsidiariedad (frente a trámites administrativos y judiciales) en situaciones de grave vulneración de derechos fundamentales, de manera tal que ese mecanismo no resulte idóneo, ni eficaz, ni célere dadas las condiciones de salud del paciente; y cuando se trate de sujetos de especial protección constitucional, que se encuentren en situaciones de extrema vulnerabilidad y debilidad manifiesta.

   En efecto, aunque el procedimiento judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud, en principio, podría considerarse idóneo para asegurar la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida de las personas, la acción de tutela resulta procedente cuando las circunstancias particulares de cada caso concreto hacen que la función jurisdiccional de aquella autoridad no resulte lo suficientemente eficaz para garantizar tales prerrogativas; o cuando el juez constitucional advierta un riesgo de daño inminente y grave a un bien de alta significación objetiva protegido por el ordenamiento jurídico o a un derecho constitucional fundamental, que requiera medidas urgentes e impostergables para evitar su ocurrencia.

   4.4. Verificación de cumplimiento para cada caso concreto

   Esta S. observa que los accionantes pretenden que, a través de esta acción tuitiva, se le ordene a las EPS accionadas una rehabilitación oral (T-5.860.547), suplemento de alimentación nutricional y tratamiento integral (T-5.870.020); así como, el servicio de cuidador domiciliario (T-5.875.317).

   Ahora bien, como ya se indicó, el Legislador revistió a la Superintendencia de Salud de poderes jurisdiccionales para resolver situaciones como las aquí dilucidadas, a través de la Ley 1122 de 2007 y Ley 1438 de 2011.

   Sin embargo, esta Corte ha sostenido que dicho procedimiento ordinario, en muchos casos, no es el apropiado para salvaguardar los derechos fundamentales de los usuarios del servicio de salud pues, será necesario verificar las circunstancias particulares de cada caso concreto que, eventualmente, hagan que la función jurisdiccional de aquella autoridad no resulte lo suficientemente eficaz para garantizar prerrogativas fundamentales o evitar un riesgo de daño inminente y grave.

   Ahora, para poder superar el estudio de subsidiariedad, la S. analiza lo siguiente:

   4.4.1. Expediente T-5.860.547

   Dentro de la exposición fáctica realizada por el accionante, la EPS accionada no le ha autorizado la rehabilitación oral necesaria, por considerarla como un tratamiento estético, no incluido en los servicios y tecnologías del PBS-S. Luego de las valoraciones medicas especialistas brindadas recientemente, la S. advierte que el cirujano maxilofacial ha recomendado el tratamiento a través de prótesis removibles superior e inferior y la EPS Saludvida considera que la pérdida de sus dientes no tiene consecuencias médicas.

   En este caso, la S. advierte que se cumple con el requisito de subsidiariedad dado que (i) el fundamento de la solicitud de amparo no se encuentra cubierta dentro de las competencias de la Superintendencia de Salud, por no encontrarse definido el tratamiento a seguir y ser necesaria una nueva valoración con el especialista maxilofacial; y (ii) se encuentra en una región apartada (Villa del Rosario, Norte de Santander) donde no hay acceso a una dependencia de la Superintendencia de Salud.

   Lo expuesto, permite que el juez constitucional conserve la competencia principal.

   4.4.2. Expedientes T-5.870.020 y T-5.875.317

   En estos casos, prima facie, la Superintendencia de Salud podría mantener su competencia; no obstante, la S. advierte que ese mecanismo jurisdiccional no resulta idóneo, ni eficaz, ni célere, dadas las condiciones de salud de las pacientes; y por tratarse de sujetos de especial protección constitucional (en el T-5.870.020 es una menor de edad en situación de discapacidad y en el T-5.875.317 es una persona en situación de discapacidad), quienes se encuentran en situaciones de extrema vulnerabilidad y debilidad manifiesta.

   4.5. Por lo expuesto, en consideración a los contextos antes descritos, se puede colegir que el requisito de subsidiariedad se encuentra superado, en todos los casos bajo estudio.

   En consecuencia, la S. procede con el estudio de los temas propuestos para, luego, analizar los casos concretos.

5. El derecho fundamental a la salud, tratamiento integral y prohibición de imposición de barreras administrativas. Principio de integralidad del derecho a la salud

   El artículo 48 de la Constitución Política establece que la seguridad social es un derecho irrenunciable y un servicio público a cargo del Estado, cuyo acceso y prestación debe garantizarse a todas las personas siguiendo los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad.

   Este sistema de seguridad social incluye la atención en salud, el cual de conformidad con lo establecido en el artículo 49 ibíd, el Estado debe garantizar “a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, (…) conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad”, de tal manera que, cuando un servicio médico resulta indispensable para garantizar el disfrute de su salud, este no se puede interrumpir a causa de barreras administrativas que impidan el acceso a tratamientos y procedimientos necesarios para paliar o curar la enfermedad. Así mismo, el derecho a la salud tiene como elementos esenciales: la accesibilidad física y la accesibilidad económica[50], consideradas como condiciones mínimas en las que se deben prestar los servicios de salud.

   Inicialmente, el alcance del derecho a la salud se limitó a la prestación del mismo, pues era considerado como un derecho progresivo cuya ejecución sería implementado a través de las políticas públicas mediante leyes o actos administrativos. Posteriormente, fue reconocido por la jurisprudencia constitucional como un derecho fundamental cuando su amenaza o vulneración afectaba otras garantías constitucionales como la vida. De ahí se relacionó con otros derechos cuya protección el constituyente primario pretendió garantizar[51].

   Precisamente, frente al particular, la Corte, en sentencia T-016 de 2007[52], dijo:

   “… la fundamentalidad de los derechos no depende – ni puede depender – de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución.”

   Más adelante, mediante la sentencia T-760 de 2008[53], esta Corporación dictó una serie de órdenes que buscaban superar las fallas generales de regulación que se detectaron en el Sistema de Seguridad Social en Salud, y en esa oportunidad se concluyó que la salud es un derecho fundamental autónomo “en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna.” Como se advierte, a partir de este precedente jurisprudencial, la Corte abandonó la tesis de la conexidad entre el derecho a la salud y la vida e integridad personal, para proteger el derecho fundamental y autónomo a la salud.

   Los anteriores pronunciamientos fueron acogidos en la denominada Ley Estatutaria de Salud, Ley 1751 de 2015[54], allí el Legislador reconoció la salud como derecho fundamental y, en el artículo 2°, se especifica que este es un derecho autónomo e irrenunciable y debe ser prestado de manera oportuna, eficaz y con calidad, para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. Derecho que incluye, por una parte, elementos esenciales e interrelacionados como son: a) disponibilidad, b) aceptabilidad, c) accesibilidad y d) calidad y, por la otra, comporta los siguientes principios: universalidad, equidad, continuidad, oportunidad, prevalencia de derechos, progresividad del derecho, libre elección, sostenibilidad, solidaridad, eficiencia, interculturalidad, protección a los pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas, raizales y palanqueras. Así mismo, enunció que el grupo poblacional[55] que gozan de especial protección por parte del Estado cuya atención en salud no estará limitada por ningún tipo de restricción administrativa o económica, son: niños, niñas y adolescentes, mujeres en estado de embarazo, desplazados, víctimas de violencia y del conflicto armado, la población adulta mayor, personas que sufren de enfermedades huérfanas y personas en situación de discapacidad.

   Por lo tanto, al considerarse el derecho la salud como un derecho fundamental, su protección es procedente por medio de la acción de tutela cuando este resulte amenazado o vulnerado y no exista otro medio idóneo de defensa judicial.

   Además, tiene mayor relevancia cuando los afectados sean sujetos de especial protección constitucional: niños, personas en situación de discapacidad o de la tercera edad, entre otros. Dicho trato diferenciado se sustenta en el inciso 3º, del artículo 13 de la Constitución Política que establece la protección por parte del Estado a las personas que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.

   Para lo que interesa a la presente causa, este Tribunal ha sido enfático en destacar que el principio de integralidad del sistema de salud implica suministrar, de manera efectiva, todas las prestaciones que requieran los pacientes para mejorar su condición médica “[e]sto es, que la protección sea integral en relación con todo aquello que sea necesario para conjurar la situación particular de un(a) paciente”[56], de esta forma se protege y garantiza el derecho fundamental a la salud y la adecuada prestación de los servicios médicos que permitan el diagnóstico y tratamiento de los pacientes. De manera puntual, la Corte, en sentencia T-644 de 2015[57], destacó:

   “En lo que concierne al suministro del tratamiento integral, cabe resaltar que el principio de integralidad en el acceso a los servicios de salud se exterioriza en la autorización, práctica o entrega de las tecnologías a las que una persona tiene derecho, siempre que el galeno tratante los considere necesarios para el tratamiento de sus patologías. De lo anterior se desprende que ‘la atención en salud no se restringe al mero restablecimiento de las condiciones básicas de vida del paciente, sino que también implica el suministro de todo aquello que permita mantener una calidad de vida digna”.

   Con todo, quienes padecen enfermedades que deterioran su salud se les debe garantizar siempre un tratamiento integral, en los términos, que se establecieron en el artículo 8°, de la Ley 1751 de 2015[58], de tal forma que se garantice el acceso efectivo al servicio de salud, mediante el suministro de “todos aquellos medicamentos, exámenes, procedimientos, intervenciones y terapias, entre otros, con miras a la recuperación e integración social del paciente, sin que medie obstáculo alguno independientemente de que se encuentren en el POS o no”. Acceso que se exterioriza en la autorización, práctica o entrega de las tecnologías a las que una persona tiene derecho, siempre que el profesional de la salud los considere necesarios para el tratamiento de la enfermedad. En diferentes pronunciamientos esta Corporación[59] ha reiterado esta garantía de acceso efectivo a los servicios médicos.

   En síntesis, se puede afirmar que el derecho fundamental a la salud, se garantiza a través del uso de medicamentos, tecnologías y servicios de manera continua, completa y sin dilaciones que permitan un tratamiento integral para prevenir, paliar o curar la enfermedad, se encuentren o no incluidas en plan obligatorio de salud, de tal forma que las instituciones encargadas de la administración del sistema de salud atiendan los principios constitucionales que permitan eliminar las barreras administrativas o económicas de acceso para aquellas personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta.

6. Requisitos para que las Entidades Promotoras de Salud autoricen servicios e insumos excluidos del Plan Obligatorio de Salud

   El alcance del derecho fundamental a la salud impone a las Entidades Promotoras de Salud y al Estado -como titular de su administración- brindar a los usuarios una atención médica que tenga una cobertura tal, que la prevención, tratamiento, recuperación o atenuación, según el caso, de las enfermedades que les aquejen y sus correspondientes efectos, no sea una idealización carente de materialidad, ni una mera dispensación protocolaria tendiente a mantener la dinámica empresarial y mercantilista que, por errada usanza, ha matizado nuestro sistema de salud.

   En ese orden de ideas, cuando el correspondiente profesional determina que un paciente demanda la prestación de servicios médicos, la realización de procedimientos o el suministro de medicamentos e insumos, sin importar que estén o no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, la respectiva entidad prestadora está en el deber de proveérselos.

   No obstante, para este último evento, es decir, cuando se trate de aquellos elementos excluidos del mencionado plan de beneficios, deben verificarse una serie de reglas, establecidas, reiteradamente, por la Corte: (i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en dicho plan ; (iii) el interesado no puede directamente costearlo y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio y a quien se le ha reclamado.

   En la Sentencia C-313 de 2014[60] la Corte explicó que “estas reglas son las que han orientado las decisiones adoptadas en diversas ocasiones, en las cuales se han requerido prestaciones que fueron negadas por quien debe suministrarlas, so pretexto de su propósito suntuario o estético. La Corporación ha inaplicado las disposiciones del caso y ordenado la prestación correspondiente cuando ha encontrado satisfechas las premisas establecidas por la jurisprudencia”.

   Cuando dada las particularidades del caso concreto, la S. verifique que se trata de situaciones que reúnen los requisitos establecidos por la jurisprudencia para excepcionar lo dispuesto por el Legislador y se afecte la dignidad humana de quien presenta el padecimiento, es procedente la acción de tutela a fin de inaplicar el literal a del inciso 2 del artículo 15 de la Ley Estatutaria de Salud 1751 de 2015, que excluye del acceso con recursos destinados a la salud, los servicios y tecnologías en los que se advierta el criterio de propósito cosmético o suntuario como finalidad principal y no esté relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas.

   Así las cosas, es claro que las exclusiones legales del Plan Obligatorio de Salud no pueden constituir una barrera insuperable entre los usuarios del Sistema de Salud y la atención de sus enfermedades, pues existen circunstancias en las que su autorización implica la única posibilidad eficaz de evitarles un perjuicio irremediable. Tal responsabilidad está a cargo de las Entidades Promotoras de Salud, pero ante el incumplimiento de su deber constitucional y legal es el juez de tutela el llamado a precaver dicha situación y exaltar la preeminencia de las garantías superiores que se puedan conculcar.

   Ahora bien, a fin de garantizar el goce efectivo del derecho a la salud de los afiliados al régimen subsidiado de salud, los servicios que no se encuentren incluidos en el PBS-S deberán ser cubiertos por la Secretaría de Salud Departamental correspondiente. De acuerdo con lo establecido en el artículo 43 de la Ley 715 de 2011, la competencia del ente territorial departamental es garantizar no solo el acceso a los servicios de salud de la población pobre y vulnerable no asegurada del departamento, con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones, sino también realizar la supervisión y control de instituciones promotoras de servicios de salud e instituciones relacionadas en su jurisdicción.

   Al efecto, el Ministerio de Salud y Protección Social, por medio de la Resolución 3951 de 2016[61], previó un mecanismo para reconocer el cobro de los servicios sin cobertura y reguló el procedimiento para hacer efectivo el pago por parte de las entidades territoriales departamentales y distritales a los prestadores de servicios de salud, por los servicios y tecnologías sin cobertura en el Plan de Beneficios en Salud -PBS-, provistas a los afiliados al Régimen Subsidiado de Salud, prescritos por el profesional de la salud u ordenados mediante providencia judicial. En consecuencia, las Entidades Promotoras de Salud deben acatar el procedimiento allí establecido para efectuar la correspondiente solicitud de cobro del servicio no cubierto por el PBS o cubierto pero que no tienen cargo a la unidad de pago por capitación -UPC-[62].

7. Los niños, niñas, adolescentes y personas en situación de discapacidad como sujetos de protección constitucional reforzada

   El artículo 44 de la Constitución Política en concordancia con los artículos 24 y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño -que hace parte del bloque de constitucionalidad- consagra los derechos de los menores de 18 años al disfrute del más alto nivel posible de salud y de vida adecuados para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.

   Conforme con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución son derechos fundamentales de los niños, entre otros, la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, el cuidado y el amor. Así mismo, se reconoce a estos el derecho a ser asistidos y protegidos, la garantía a su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos por parte del Estado, la familia y la sociedad. Por último, determina que los derechos de los niños y las niñas prevalecen sobre los derechos de los demás. Así entonces, de acuerdo con la Carta Política, los niños, niñas y adolescentes ostentan la calidad de sujetos de especial protección constitucional.

   Por su parte, el Código de la Infancia y la Adolescencia[63] acogió los postulados nacionales e internacionales entre los que se encuentran: (i) interés superior de los niños, niñas y adolescentes[64] que exige a todas las personas garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos; (ii) prevalencia de sus derechos[65]; (iii) la corresponsabilidad[66], entendida como la concurrencia de actores y acciones conducentes a garantizar el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes[67], sin que las instituciones competentes públicas o privadas obligadas a la prestación de servicios sociales, [puedan] invocar el principio de la corresponsabilidad para negar la atención que demande la satisfacción de derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes[68].

   De igual manera, la jurisprudencia de esta Corporación estableció unos criterios jurídicos que deben observar las autoridades administrativas y judiciales al momento de emplear el principio del interés superior de los menores, en los siguientes términos: “(i) el principio del interés superior de los niños, las niñas y adolescentes se realiza en el estudio de cada caso en particular y tiene por fin asegurar su desarrollo integral; (ii) este principio, además, persigue la realización efectiva de sus derechos fundamentales como resguardarlos de los riesgos prohibidos que amenacen su desarrollo armónico. Estos riesgos no se agotan en los que enuncia la ley sino que también deben analizarse en el estudio de cada caso particular; (iii) debe propenderse por encontrar un equilibrio entre los derechos de los padres o sus representantes legales y los de los niños, las niñas y adolescentes. Sin embargo, cuando dicha armonización no sea posible, deberán prevalecer las garantías superiores de los menores de dieciocho años. En otras palabras, siempre que prevalezcan los derechos de los padres, es porque se ha entendido que esta es la mejor manera de darle aplicación al principio del interés superior de los menores de edad”[69].

   Respecto de la especial protección de la que son sujetos los niños, niñas y adolescentes, la Corte, en varios pronunciamientos ha protegido sus derechos fundamentales y en consecuencia ha ordenado el acceso a los servicios asistenciales que requieren.

   En sentencia T-840 de 2007[70], dada la especial protección de las que son sujetos los menores de edad, esta corporación concluyó que: “El trato prevalente, es una manifestación del Estado social de derecho y se desarrolla a lo largo de la Carta Política, pretendiendo garantizar, según dispone el artículo 44 Superior, el desarrollo armónico e integral del ejercicio pleno de los derechos de los infantes, para protegerlos contra cualquier forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica, trabajos riesgosos, etcétera. Estos riesgos o eventualidades hacen a los niños, sujetos de especial protección constitucional.”

   De esta manera, se tiene en cuenta que la indefensión y la vulnerabilidad de los menores de edad, especialmente en su primera infancia, periodo en el que requieren mayor atención, los hace un grupo poblacional que necesita de una especial protección constitucional, por parte del Estado, la familia y la sociedad, quienes deberán brindarles un particular cuidado en todos los aspectos de su vida, en aras de garantizar su desarrollo armónico e integral y su dignidad humana.

   En cuanto al tema de la discapacidad, a nivel constitucional, el artículo 13 superior, consagra, entre otros aspectos, que las personas que por su condición económica, física o mental, se hallen en un estado de debilidad manifiesta, gozan de una especial protección constitucional por parte del Estado.

   Por otra parte, el artículo 47 de la Carta Magna, dispone que el Estado debe gestionar una política de previsión, rehabilitación e integración social encauzada a que los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, reciban la atención especializada que necesitan.

   En el plano internacional, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en el artículo 3º se consagraron unos principios generales, entre los cuales cabe destacar el respeto por la dignidad, autonomía individual y la independencia de las personas en situación de discapacidad, la no discriminación, la participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad, y la igualdad de oportunidades. Entre estos principios, la Convención se ocupó de desarrollar el de no discriminación, señalando que los Estados Partes, i) prohibirán toda discriminación por motivo de discapacidad, ii) garantizarán protección legal a las personas en situación de discapacidad contra cualquier tipo de discriminación, y iii) realizarán ajustes razonables para promover la igualdad de las personas en situación de discapacidad y eliminar la discriminación a la que este grupo de personas ha sido sometido.

   Así mismo, tiene como propósito promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales de las personas en situación de discapacidad y fomentar el respeto de su dignidad inherente. En el artículo 25 se establece que: “Los Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de discapacidad. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de género, incluida la rehabilitación relacionada con la salud. En particular, los Estados Partes: (…) b) Proporcionarán los servicios de salud que necesiten las personas con discapacidad específicamente como consecuencia de su discapacidad”.

   De acuerdo con la citada normatividad, le corresponde al Estado adelantar políticas especiales para el cuidado de este tipo de personas, elevándose el compromiso en procura de la rehabilitación e integración social, cuando la familia no se encuentra en condiciones de asumir su compromiso constitucional. Frente al particular, este Tribunal, en sentencia T-851 de 1999[71], dijo:

   “Esta connotación especial reconocida al derecho a la salud, derivada de su vinculación directa con el bienestar del ser humano, adquiere mayor relevancia entratándose de disminuidos físicos y psíquicos, pues frente a éstos, dadas las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentran, el Estado adquiere un compromiso irrenunciable de servicio que lo obliga a procurar por su rehabilitación e integración social, en mayor medida, cuando la familia no se encuentra en condiciones de hacerlo.”

8. La protección constitucional reforzada de los niños, niñas y adolescentes comprende una adecuada alimentación

   Por un lado, en el plano internacional, la Convención sobre los Derechos del Niño[72] consagra deberes a cargo de los Estados para que desarrollen acciones que permitan: (i) combatir las enfermedades y la malnutrición; (ii) suministrar los alimentos nutritivos adecuados; (iii) asegurar que los padres conozcan los principios básicos de la salud y nutrición de los niños; (iv) adoptar las medidas pertinentes para apoyar a los padres y a otras personas responsables del niño en la realización efectiva de su derecho a un nivel de vida adecuado[73] y, si es necesario, proporcionar asistencia material y programas de apoyo, especialmente, en relación con la nutrición, vivienda y vestuario de esta población y; (v) tomar las medidas apropiadas para asegurar el pago de alimentos por parte de los progenitores o las personas obligadas legalmente a ello, entre otros aspectos.

   El artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos[74] consagra el derecho a tener un nivel de vida adecuado, cuya realización implica asegurar el derecho a la alimentación. De igual forma, el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) estableció la garantía a tener un nivel de vida adecuado, incluida la alimentación.

   Por otro lado, en el ámbito interno, la integralidad del sistema de seguridad social en salud[75] implica que las entidades competentes garanticen el derecho a la alimentación a los sujetos de especial protección, entre ellos los menores de edad, diagnosticados con desnutrición -crónica, aguda, global, etc.- o estén en riesgo de encontrarse en dicha circunstancia, mediante el suministro de los suplementos nutricionales prescritos por el profesional de la salud dentro de su autonomía[76]. La atención integral que debe prestarse ante este tipo de eventos, se funda en el principio de prevalencia de los derechos de los niños y niñas, que se materializa en la respuesta inmediata y preferente de todos los agentes[77] que intervienen de manera directa o indirecta, en la garantía del derecho fundamental de la salud.

   Conforme lo expuesto, las obligaciones que el Estado colombiano tiene con los niños y niñas, diagnosticados con desnutrición -crónica, aguda, global, etc.- o que estén en riesgo de encontrarse en dicha circunstancia, exige acciones que permitan: (i) curar o paliar las enfermedades o síntomas; (ii) suministrar los suplementos nutricionales y las prescripciones médicas que el profesional de la salud ordene; (iii) apoyar[78] a las familias más vulnerables de aquellos niños, niñas y adolescentes cuyos padres o representantes legales no cuenten con los recursos económicos que permitan garantizarles el derecho a la salud. De esta forma, se resguarda el principio del interés superior de los menores de edad y se de aplicación al principio de equidad[79] que se sustenta el derecho fundamental a la salud.

   Concretamente, la Corte, en relación con el derecho de los niños a una adecuada alimentación, en sentencia T-289 de 2007[80], concedió el amparo tutelar presentado en favor de dos menores de edad que padecían desnutrición crónica, a quienes la EPS les había negado los suplementos alimenticios bajo el argumento de su exclusión del plan obligatorio de salud. Este Tribunal al advertir la vulneración del derecho fundamental a la salud de los niños ordenó el suministro de los suplementos alimenticios prescritos por el médico tratante.

   Posteriormente, esta Corporación, en sentencia T-902 de 2007[81], estudió la tutela presentada por la madre de un joven que padecía de parálisis cerebral, anemia, pérdida de peso y perteneciente a una familia de escasos recursos económicos, a quien la EPS le negó los suplementos alimenticios prescritos por el médico tratante.

   En esa oportunidad, la Corte al estimar que la vida del joven se encontraba severamente comprometida debido a su estado de desnutrición crónica y al considerar que sus derechos fundamentales se afectaban al no suministrársele el suplemento alimenticio, accedió a la pretensiones del libelo demandatorio.

   Específicamente, los complementos nutricionales se encuentran reglamentados por parte del Ministerio de Salud y Protección Social por medio de la Resolución 6408 de 2016[82], en su artículo 54 señala las sustancias y medicamentos nutricionales que están cubiertas con cargo a la UPC[83], exclusivamente, para los menores de 12 meses de edad, hijos de madres con diagnóstico de infección por el VIH/SIDA y lactantes y niños entre 6 y 24 meses de edad; indicando que “no se cubren con cargo a la UPC las nutriciones enterales u otros productos como suplementos o complementos vitamínicos, nutricionales o nutracéuticos para nutrición, edulcorantes o sustitutos de la sal y cualquier otro diferente a lo dispuesto en ese artículo” [84].

9. Autorización de servicios e insumos reclamados sin orden médica, cuya necesidad configura un hecho notorio

   Por regla general, las entidades promotoras de salud solo están obligadas a autorizar servicios e insumos que hayan sido prescritos por un profesional en salud adscrito a su red de prestadores de servicios médicos[85]. Sin embargo, en circunstancias excepcionales, ante la inexistencia de una orden o cualquier otro documento que permita colegir, técnica o científicamente, la necesidad de lo que reclama un usuario, la intervención del juez constitucional con miras a impartir un mandato en uno u otro sentido resulta necesaria.

   Específicamente, en el caso de pacientes cuyas enfermedades conllevan síntomas, efectos y tratamientos que configuran hechos notorios, la Corte considera que a pesar de la ausencia de prescripción médica el suministro de algunos insumos resulta necesario. Tal es el caso de personas diagnosticadas con pérdida del control de esfínteres que requieren indiscutiblemente el uso de pañales desechables, pues, sin lugar a dudas, las reglas de la experiencia demuestran que, generalmente, estos se ven expuestos a cuadros de incontinencia urinaria o fecal. Ante esa eventualidad, la solución suele ser paliativa y se circunscribe al uso de estos, con el fin de tornar menos gravosa una perturbación funcional, difícilmente reversible.

   Frente al particular, esta Corporación, en sentencia T-790 de 2012[86], consideró que a pesar de que los pañales, generalmente, no son ordenados por el médico tratante, la necesidad de los mismos para quien padece incontinencia, ‘es un hecho notorio’[87] que no necesita de una orden médica que respalde la necesidad del suministro.

   De lo anterior se desprende, claramente, que hay situaciones en las que el juez constitucional debe prescindir de la prescripción médica para procurarle al accionante (paciente) el acceso a una prestación que necesita, dado que es evidente que, de no proveérsele, las consecuencias negativas para este serían apenas obvias; principalmente, en situaciones en las que el riesgo de sufrirlas se potencializa en razón de factores socioeconómicos, cuando los recursos de los que dispone -él o su núcleo familiar- carecen de la entidad suficiente para mitigar el daño ocasionado por la ausencia del elemento pretendido, tenga o no carácter medicinal.

   A lo dicho, se suma que el componente tuitivo, reconocido por esta Corporación a este tipo de asuntos, no claudica ante el agotamiento de las alternativas vigentes de cara al derecho fundamental a la salud, sino que se extiende a la protección de otras garantías, también de rango superior, como es el caso de la vida en condiciones dignas. Bajo este entendimiento, la Corte, en sentencia T-073 de 2013[88], señaló:

   “el cumplimiento de ciertas prestaciones que no han sido prescritas por los médicos tratantes adscritos a las EPS, al considerar que los padecimientos son hechos notorios que vuelven indigna la existencia de una persona, puesto que no le permite gozar de la óptima calidad de vida que merece, y, por consiguiente, le impide desarrollarse plenamente”.

   En diversos pronunciamientos en sede de tutela[89] y control abstracto, (sentencia C-313 de 2014[90]), la Corte explicó que, a propósito del derecho fundamental a la salud, se advierten situaciones en las cuales algunos requerimientos que -en el sentir de quien debe prestar el servicio- no parecieran aquejar la salud, sí inciden de manera significativa en el goce efectivo del derecho.

   En ese orden de ideas, al acatamiento de los trámites administrativos y al margen de posibilidades que brinda la normatividad vigente para que los usuarios obtengan ciertos servicios no incluidos en el PBS, surge una excepción, que por razones constitucionales las desplaza, habida cuenta de que ninguna de esas directrices puede perpetuar la vulneración de derechos fundamentales, cuando constituyen una barrera para su goce efectivo.

10. La procedencia del servicio de cuidador domiciliario en circunstancias especiales

    Por regla general, las instituciones que regulan los servicios de salud están en la obligación de prestar los servicios que se encuentran en el PBS, de lo contrario el usuario o la familia está en la obligación de asumir su costo, en aras de preservar la sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social en Salud, pues el modelo de salud en Colombia financia lo que está contenido en el plan de beneficios, con cargo a la Unidad por Capitación.

    Como se enunció en precedencia, actualmente el PBS está definido íntegramente en la Resolución 6408 de 2016[91] y cobija a todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, independientemente que estos se encuentren vinculados al régimen contributivo o subsidiado de salud. En el numeral 6º, del artículo 8º se define la atención domiciliaria como la “[m]odalidad de prestación de servicios de salud extra hospitalaria que busca brindar una solución a los problemas de salud en el domicilio o residencia y que cuenta con el apoyo de profesionales, técnicos o auxiliares del área de la salud y la participación de la familia.” Seguidamente, el artículo 26 de esta resolución establece el servicio de atención domiciliaria, como una “alternativa a la atención hospitalaria institucional está cubierta en los casos que considere pertinente el profesional tratante, bajo las normas de calidad vigentes. Esta cobertura está dada sólo para el ámbito de la salud”.

    Como quedó expuesto, la atención domiciliaria es un servicio cubierto por el PBS, que debe ser ordenado por el médico tratante y se caracteriza por su estricta relación con la gestión de la salud. De ahí que, la atención domiciliaria no abarca “recursos humanos con finalidad de asistencia o protección social, como es el caso de cuidadores”, servicio que no se encuentra incluido en el mencionado plan.

    Ahora bien, existen pacientes que debido a su condición médica, no tienen la posibilidad de realizar todo tipo de actividades físicas y tareas cotidianas por sí mismos, tienen limitada la locomoción y deben permanecer en un solo sitio la mayoría del día, lo que hace menester que una persona les brinde un acompañamiento. En estos casos el cuidador se encarga de ayudarles en su aseo e higiene personal, les suministra los medicamentos, organiza y mantiene adecuados los espacios físicos y el lugar que se utiliza para descansar.

    En este contexto, la Corte, en sentencia T-154 de 2014[92], indicó que los cuidadores poseen las siguientes características:

    “(i) Por lo general son sujetos no profesionales en el área de la salud, (ii) en la mayoría de los casos resultan ser familiares, amigos o personas cercanas de quien se encuentra en situación de dependencia, (iii) prestan de manera prioritaria, permanente y comprometida el apoyo físico necesario para satisfacer las actividades básicas e instrumentales de la vida diaria[93] de la persona dependiente, y aquellas otras necesidades derivadas de la condición de dependencia que permitan un desenvolvimiento cotidiano del afectado[94], y por último, (iv) brindan, con la misma constancia y compromiso, un apoyo emocional al sujeto por el que velan.”

    El citado fallo fue reiterado en la sentencia T-096 de 2016[95]. En esta oportunidad, este Tribunal estimó que las actividades que adelanta el cuidador “no están en rigor estrictamente vinculadas a un servicio de salud, sino que le hacen más llevadera la existencia a las personas dependientes en sus necesidades básicas y, además de la ayuda y colaboración que les prestan, les sirven también en algún sentido como soporte emocional y apoyo en la difícil situación en que se encuentran”[96].

    Conforme lo anteriormente dicho, considera la S. que el apoyo y la asistencia en las actividades y necesidades básicas que presta un cuidador a la persona dependiente tiene un carácter asistencial y no directamente relacionado con la garantía de la salud.

    En ese sentido, la Corte considera que, en términos generales, el cuidado y atención de las personas que no pueden valerse por sí mismas radica en cabeza de los parientes o familiares que viven con ellas, en virtud del principio constitucional de solidaridad, que se hace mucho más fuerte tratándose de personas de especial protección y en circunstancias de debilidad. Frente al particular, la Corte en sentencia T-801 de 1998[97], ampliamente reiterada, en la providencia T-154 de 2014[98], sostuvo que:

    “… dentro de la familia, entendida como núcleo esencial de la sociedad, se imponen una serie de deberes especiales de protección y socorro reciproco, que no existen respecto de los restantes sujetos que forman parte de la comunidad. En efecto, los miembros de la pareja, sus hijos y sus padres, y, en general, los familiares más próximos tienen deberes de solidaridad y apoyo recíproco, que han de subsistir más allá de las desavenencias personales”.

    Así las cosas, según la jurisprudencia constitucional, el deber de cuidado de los pacientes enfermos y con movilidad restringida radica en la familia, cuando estas están en capacidad física y económica para responder por ello. Deber que, de acuerdo con la sentencia T-730 de 2010[99] se sustenta en “el principio de solidaridad [que] impone a cada miembro de nuestra sociedad, el deber de ayudar a sus parientes cuando se trata del disfrute de sus derechos a la salud y a una vida digna, deber que tiene mayor grado de compromiso cuando se trata de las personas de la tercera edad, quienes se encuentran en situación de debilidad manifiesta, debido a las aflicciones propias de su edad o por las enfermedades que los aquejan y, por ello, no están en capacidad de procurarse su auto cuidado y requieren de alguien más, lo cual en principio es una competencia familiar, a falta de ella, el deber se radica en la sociedad y en el Estado, que deben concurrir a su protección y ayuda.”

    Ahora bien, ante la imposibilidad física, psíquica o económica de los parientes de la persona dependiente de proporcionar el cuidado requerido, se puede afirmar que la carga de la prestación, de la cual pende la satisfacción de los derechos fundamentales del sujeto necesitado, se traslada al Estado[100]. Esta concurrencia asistencial permite eliminar las barreras de acceso a un requerimiento de salud y protege la dignidad humana de aquellos enfermos que requieren de la asistencia de un cuidador[101].

    Conforme la sentencia T-154 de 2014 ya citada, la responsabilidad de la familia de prestarle ayuda a su pariente enfermo, continúa ante las siguientes circunstancias:

    “(i) que efectivamente se tenga certeza médica de que el sujeto dependiente solamente requiere que una persona familiar o cercana se ocupe de brindarle de forma prioritaria y comprometida un apoyo físico y emocional en el desenvolvimiento de sus actividades básicas cotidianas, (ii) que sea una carga soportable para los familiares próximos de aquella persona proporcionar tal cuidado, y (iii) que a la familia se le brinde un entrenamiento o una preparación previa que sirva de apoyo para el manejo de la persona dependiente, así como también un apoyo y seguimiento continuo a la labor que el cuidador realizará, con el fin de verificar constantemente la calidad y aptitud del cuidado. Prestación esta que sí debe ser asumida por la EPS a la que se encuentre afiliada la persona en situación de dependencia.”

    Así, se puede afirmar que los miembros del hogar deben solidarizarse con aquel familiar que se encuentra en situación de dependencia, siempre y cuando se hallen en posibilidad de atenderlo de manera permanente o puedan sufragar el costo que implica este servicio. De lo contrario, se activa la obligación subsidiaria del Estado de suministrarlo, dada su obligación de proteger y asistir a los sujetos que por su condición física, económica o mental, se encuentren en una situación de debilidad manifiesta.

11. La protección constitucional de los menores de edad y las personas en situación de discapacidad exige la consecuente obligación de desarrollar acciones afirmativas a su favor

    El constituyente primario a través de sus delegatarios en el Preámbulo Constitucional determinó los principios que la orientan la Carta Política, los fines a cuya realización se dirige, los valores de justicia con el propósito de asegurar a sus integrantes la vida y la igualdad, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo.

    Esta Corporación, en distintos pronunciamientos, estableció que el Preámbulo hace parte de la Constitución Política como sistema normativo y tiene efecto vinculante sobre los actos de las tres ramas del poder público y constituye parámetro de control de sus manifestaciones. Tal como lo expuso la Corte, desde sus inicios en la sentencia C-479 de 1992: “el Preámbulo goza de poder vinculante en cuanto sustento del orden que la Carta instaura y, por tanto, toda norma -sea de índole legislativa o de otro nivel- que desconozca o quebrante cualquiera de los fines en él señalados, lesiona la Constitución porque traiciona sus principios.”

    Por mandato del artículo primero de la Constitución, Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, fundada, entre otros principios, en el respeto de la dignidad humana y la solidaridad de las personas que la integran. Al efecto, la Corte Constitucional considera que el hecho de que Colombia sea un Estado Social de Derecho “(…) le imprime un sentido, un carácter y unos objetivos específicos a la organización estatal en su conjunto, y que resulta –en consecuencia- vinculante para las autoridades, quienes deberán guiar su actuación hacia el logro de los cometidos particulares propios de tal sistema: la promoción de condiciones de vida dignas para todas las personas, y la solución de las desigualdades reales que se presentan en la sociedad, con miras a instaurar un orden justo.”

    En consecuencia, las entidades públicas en sus actuaciones deben cumplir con los fines esenciales del Estado como son “servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”

    Por su parte, el artículo 13 de la Constitución Política establece la obligación a cargo del Estado de adelantar acciones afirmativas a favor de aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, a fin de garantizar efectivamente la especial protección de que gozan las personas en estas circunstancias.

    Como se enunció de manera previa, los artículos 44 y 47 consagran unos derechos a favor de las personas menores de edad y aquellos que se encuentran en situación de discapacidad, que se convierte en un compromiso familiar y Estatal que propenda por la efectividad de los derechos de estos sujetos de especial protección.

    De la interpretación de estas normas, la Corte Constitucional ha dicho que los niños, las niñas y las personas en situación de discapacidad tienen derecho a que el Estado adopte medidas positivas con el fin de lograr la efectividad de sus derechos, pues reconoce que estas personas son sujetos de especial protección dada la vulnerabilidad y la discriminación de las que son objeto, de tal forma que se deben eliminar las barreras que impiden el goce y disfrute de todos sus derechos en las mismas condiciones que las demás personas.

    Especialmente, en aquellos casos donde dichos sujetos de especial protección constitucional pertenecen a familias de bajos recursos económicos, pertenecientes a los niveles 1 y 2 del SISBEN, se presume la incapacidad de pago, pues dependen de las ayudas que ofrecen los distintos programas estatales, como por ejemplo el Régimen Subsidiado que permite la satisfacción y el disfrute del derecho fundamental a la salud, como presupuesto de vida digna.

    Ahora, cuando las necesidades de los pacientes no se encuentran directamente relacionadas con la garantía del derecho a la salud sino que tienen carácter asistencial, como es el caso de la adecuada alimentación o la ayuda permanente de un cuidador, para las personas que tienen limitado totalmente sus movimientos, cuyos padres de familia no cuentan con los recursos económicos para cubrir sus necesidades, se requiere la articulación de las autoridades responsables de los programas o planes que permitan asegurar el goce efectivo de sus derechos y cumplir progresivamente con los fines estatales.

    Así las cosas, dado el mandato constitucional que irradia el ejercicio del poder público y determina las funciones principales en un Estado Social de Derecho, les compete a las autoridades constitucionalmente establecidas para tal labor decidir cuáles son las acciones y medidas necesarias para que se garantice el derecho de su población, “conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad”.

    Precisamente, el propósito del Plan Nacional de Desarrollo (PND) 2014 - 2018: Todos por un nuevo país, es construir una Colombia en paz, equitativa y educada, para cumplir estos propósitos, se trazaron unos objetivos y lineamientos generales como son:

    “Erradicar la pobreza extrema en 2024 y reducir la pobreza moderada Fortalecer la inclusión social a través de una oferta de programas de protección y promoción social articulada y focalizada.

    Se fortalecerá la articulación, coordinación y evaluación de la oferta de programas de protección y promoción social a partir del desarrollo de un inventario actualizado y detallado de los programas sociales, que incluya la oferta disponible en los niveles nacional, departamental y municipal.

    Para esto, se definirá la institución del Estado que realizará un registro consolidado de toda la oferta que 54 permita detectar complementariedades, duplicidades y vacíos en la atención a la población, con actualizaciones periódicas, y un análisis de gestión y pertinencia de la oferta. Este registro será una herramienta fundamental para el diseño de rutas de atención integral y de mecanismos de atención unificados y estandarizados, que permitan canalizar la atención y los programas según las necesidades de los individuos, de acuerdo con el diagnóstico de la situación y el contexto de las personas y sus hogares.

    Con el fin de mejorar la eficiencia de las políticas sociales, el país profundizará en los análisis de brechas y caracterización de población beneficiaria. Esta será la base para una mejor focalización de los programas. Para avanzar en estos procesos, se fortalecerá el sistema de información de la política social del país para que sea el soporte de la atención integral de las personas, del seguimiento efectivo a los beneficiarios, y de la optimización del gasto social.

    Esto requiere fortalecer las plataformas existentes, definir protocolos para la unificación de la información básica de los beneficiarios y establecer un sistema unificado de consulta y seguimiento. Para ello, el Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales (SISBEN), herramienta central en la focalización de los programas sociales, así como el Registro Único de Afiliados (RUAF), serán el marco de referencia para la operación del sistema. Para facilitar estos procesos, las entidades del sector de la inclusión social y reconciliación incorporarán la innovación social como herramienta de gestión pública de las políticas, así como el uso de prácticas y metodologías asociadas, para aumentar la eficiencia y pertinencia del gobierno en la prestación de servicios que mejoren el bienestar la población en situación de pobreza y vulnerabilidad.”

    En atención a los objetivos fijados en el PND, las entidades territoriales, deben contar con la suficiente capacidad de autogestión y coordinación para cumplir con lo que se propone, de tal manera que se protejan los derechos fundamentales de los niños, las niñas y las personas en situación de discapacidad.

    Para cumplir con lo propósitos fijados en el PND, las regiones cuentan con autonomía para gestionar, administrar los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones y establecer los tributos necesarios para financiar, adecuadamente la prestación de los servicios que están a su cargo, conforme lo desarrolla el artículo 287 de la Constitución. Sin embargo, cuando los municipios no cuenten con los recursos suficientes para cubrir las necesidades de su población, debe concurrir en su financiación los departamentos y en aquello que le competa a las instancias centrales.

    En consecuencia, la población más vulnerable como son los niños y niñas que se encuentran en condiciones de vulnerabilidad extrema y aquellas personas en situación de discapacidad que dependen de la asistencia de un tercero, requiere de acciones afirmativas que permitan garantizar el desarrollo armónico e integral de los derechos fundamentales como el disfrute del más alto nivel posible de salud y a un nivel de vida adecuado para su desarrollo.

    A partir de una equitativa distribución de los recursos y oportunidades, dentro de la comunidad, unida a la satisfacción de las exigencias fundamentales de los individuos que la componen, se puede contribuir eficazmente a contener la exclusión y la marginación de las personas más vulnerables.

    En conclusión, la protección constitucional de los menores de edad y las personas en situación de discapacidad exige el desarrollo de acciones afirmativas a su favor.

    En ese sentido, una adecuada coordinación institucional permitirá proveer los servicios de carácter asistencial que necesitan, por lo tanto le corresponde a las autoridad locales donde reside paciente: (i) identificar los menores de edad que padecen enfermedades relacionadas con la mala nutrición y aquellos que padecen parálisis cerebral severa y (ii) incluir a esos pacientes y a sus familias en planes y programas que sean necesarias para garantizar el goce efectivo de sus derechos.

12. Análisis de casos concretos

    12.1. Expediente T-5.860.547 (Y.Y.D.

    Conforme la reseña fáctica expuesta, el 10 de mayo de 2016, al joven Y.Y.D. le diagnosticaron “fracturas mandibulares y alveolares, fractura dental por HPAF en 11, 21, 22, 23, 32, 33, 34, 35 y odontalgia en diente 23 por exposición pulpar”, como consecuencia del impacto con arma de fuego que recibió en la boca.

    Según el demandante, a pesar de que el cirujano maxilofacial, adscrito a la EPS, le ordenó tratamiento de endodoncia y rehabilitación oral, la colocación de los implantes que según su criterio, es el procedimiento para lograr este último cometido, no fueron autorizados por la entidad por considerarlo un tratamiento estético que se encuentra excluido del plan obligatorio de salud.

    En el trámite de revisión, la S. solicitó información a la entidad demandada acerca del padecimiento del joven Y.Y.D. y de la rehabilitación oral a seguir. Al efecto, la entidad sustentó que los especialistas en endodoncia y maxilofacial definieron que el paciente no es un candidato apto para incrustarle implantes dentales de reemplazo en las piezas que perdió debido a que el hueso no cuenta con la altura y el grosor que se requiere. Es pertinente aclarar que, en las pruebas allegadas por la EPS no se observan los conceptos médicos a los que hace referencia la entidad, pero sí hay una anotación en la historia clínica, por parte del odontólogo que lo atendió el 24 de febrero de 2017[102].

    En la historia clínica aportada por la entidad demandada, se evidencia que al paciente no le brindan el tratamiento odontológico de manera continua. Según la Ley Estatutaria de Salud los servicios médicos deben ser prestados de manera oportuna, eficaz y con calidad, permitiendo en todo caso, la disponibilidad y acceso a las tecnologías con el fin de conjurar los daños padecidos, lo cual en este caso, no aconteció.

    En consecuencia, teniendo presente que la rehabilitación oral fue ordenada por un especialista maxilofacial, será este profesional quien deberá evaluar las condiciones del paciente y determinar el tratamiento a seguir con el fin de establecer la viabilidad del trasplante de hueso o las medidas necesarias que hagan posible la restauración oral con el propósito de devolverle al joven Y.Y. todas las funciones en este órgano del cuerpo que fue seriamente afectado tras el siniestro en que se vio involucrado.

    Una vez sea determinado por el especialista maxilofacial el tratamiento adecuado para Y.Y.D., esto es, la forma como deberá efectuarse su rehabilitación oral, estableciendo la clase de procedimiento a seguir, la EPS Saludvida deberá efectuar el tratamiento odontológico con una atención continua, oportuna, eficiente, eficaz y apropiada desde el punto de vista médico y técnico y que responda a los estándares de calidad, en aras de ofrecerle al demandante el goce del derecho fundamental a la salud y una vida en condiciones dignas.

    Por lo anterior, la S. ordenará a la EPS Saludvida que (i) autorice la valoración con el especialista maxilofacial -o quien haga sus veces dentro de la rama de odontología de la red prestadora de la EPS- a Y.Y.D., a fin de determinar el procedimiento a seguir y (ii) brinde el tratamiento odontológico determinado por el especialista adscrito a la red de prestadores de la EPS, en procura de lograr la rehabilitación oral que el paciente requiere, garantizándole una atención continua, oportuna, eficiente, eficaz y apropiada desde el punto de vista médico y técnico y que responda a los estándares de calidad, en aras de ofrecerle al demandante el goce del derecho fundamental a la salud y una vida en condiciones dignas.

    12.2. Expediente T-5.870.020 (I.V.R.F.)

    Teniendo en cuenta que en el presente caso la EPS Cafesalud no dio respuesta a los requerimientos del a quo y de esta S. de Revisión, se tendrán como ciertas las aseveraciones[103] efectuadas por N.E.F.H., madre de I.V.R.F. en el sentido de que carece de recursos económicos para satisfacer sus necesidades y las de su familia[104], que la menor de edad desde su nacimiento sufre de retraso psicomotriz y no recibe alimentos sólidos.

    Ahora bien, en el trámite del proceso se logró acreditar que la niña I.V. con retraso psicomotor y del lenguaje, acudió a la especialista en neurología pediátrica, quien le recomendó continuar con la terapia integral y seguimiento, pero, no se observa prueba alguna que permita verificar que algún profesional de la salud le hubiese prescrito algún suplemento nutricional o leche especial, ni que la EPS haya negado tal prescripción médica. Ahora bien, debido a que la niña solo recibe alimentos líquidos, según relata su progenitora, se infiere que requiere del suministro de una leche especial y de suplementos nutricionales para lograr un adecuado crecimiento y desarrollo, insumos que resultan indispensables para preservar la vida e integridad de I.V.. Por tanto, no es dable excluirlo del tratamiento integral que necesita la hija de la actora.

    Así mismo, la S. observa que la representante legal de la menor no puede sufragar directamente el valor de los insumos pretendidos, al no contar con los recursos suficientes para ello. En relación con esta afirmación, se logró acreditar que la señora N.E.F.H. se encuentra clasificada en el nivel 1 del SISBEN. Por tanto, es beneficiaria de la oferta pública en salud, dadas las condiciones socioeconómicas en las que se encuentra junto con su grupo familiar.

    Por consiguiente, con el propósito de evitar la vulneración de los derechos fundamentales a la salud, la vida y la integridad personal de la niña I.V., se ordenará a la entidad demandada que ordene los suplementos alimenticios y demás insumos que sean necesarios para su adecuado crecimiento y desarrollo, previa valoración del especialista en nutrición adscrito a la entidad.

    Lo anterior teniendo en cuenta que, en este caso, se acredita que: (i) la vida o la integridad personal de la niña I.V. se ven amenazadas o vulneradas en la medida que no puede ingerir alimentos sólidos; (ii) este servicio se encuentra dentro del plan obligatorio de salud, pero solo para las personas que allí se señalan, esto es, menores de 12 meses de edad, hijos de madres con diagnóstico de infección por el VIH/SIDA y lactantes y niños entre 6 y 24 meses de edad; (iii) la menor de edad y su grupo familiar carecen de recursos para sufragar los insumos pretendidos y (iv) si bien es cierto el servicio que se requiere no fue prescrito por un médico adscrito a la EPS se trata de un hecho notorio, la necesidad de un suplemento alimenticio que permita su crecimiento y desarrollo, el cual deberá ser señalado, previa valoración del especialista en nutrición que determine la entidad.

    De tal manera que, la S. ordenará a la EPS Cafesalud que (i) autorice la valoración del especialista en nutrición -o quien haga sus veces dentro de la rama de Nutrición y Dietética de la red prestadora de la EPS- a la menor I.V.R.F. y determine la leche o el suplemento alimenticio que la mencionada niña requiere para lograr un adecuado crecimiento y desarrollo; y (ii) autorice la entrega del insumo indicado por el especialista adscrito a la red de prestadores de la EPS, en la cantidad y periodicidad que la paciente necesite según prescripción médica.

    Ahora bien, en relación a la solicitud de atención integral, teniendo en consideración que la niña I.V.R.F. es sujeto de especial protección constitucional, la Corte ordenará a la EPS Cafesalud que brinde el tratamiento integral que la menor de edad requiere para el manejo adecuado de las enfermedades que padece, para lo cual deberá autorizar sin dilaciones, el suministro de todos los medicamentos, tratamientos, procedimientos y, en general, cualquier servicio incluido o no en el Plan de Beneficios, que prescriba su médico tratante y que contribuyan al mejoramiento de su calidad de vida.

    Por último, en consideración a la especial protección constitucional de las que son sujetos los menores de edad y acorde con los instrumentos internacionales suscritos, se deben adoptar las medidas pertinentes que permitan apoyar a N.E.F.H., madre de I.V.R.F., a fin de lograr la realización efectiva de su derecho a un nivel de vida adecuado y, si es necesario, a proporcionar asistencia material y programas de apoyo, diseñados para tal fin en el Plan Nacional de Desarrollo PND 2014 - 2018. Es claro que el PND, entre otros propósitos, busca proteger constitucionalmente a los menores de edad que padecen enfermedades relacionadas con la mala nutrición, como es el caso de I.V., en ese sentido, es necesario proveer de los servicios de carácter asistencial que están diseñados para contribuir eficazmente a contener la exclusión y la marginación de su grupo familiar, el cual que no cuenta con la capacidad económica para proveer una adecuada alimentación.

    Por esta razón, el municipio de Cúcuta, vinculado en esta causa, deberá cumplir con las competencias legales y constitucionales que le asisten respecto a la niña I.V.. Para el efecto, deberá verificar las condiciones de la menor y su grupo familiar y, si reúne los requisitos que se exigen para tal evento, deberá incluir al hogar en los programas asistenciales, sociales, complementarios que tenga implementados para familias vulnerables o aquellos establecidos en el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, que pretende fortalecer la inclusión social a través de una oferta de programas de protección y promoción social articulada y focalizada.

    Ahora, se remitirá copia de la presente sentencia a la Personería Municipal de Cúcuta y a la Defensoría del Pueblo-Regional Norte de Santander para que de manera inmediata, acompañen e instruyan a la señora N.E. en el ejercicio y defensa de los derechos fundamentales de su hija I.V. y su grupo familiar hasta que se materialice efectivamente la orden impartida. Estas entidades deberán apoyarla en el trámite que debe iniciar ante la Alcaldía de Cúcuta, entidad a la que también se le enviará copia de esta sentencia.

    12.3. Expediente T-5.875.317 (C.D.O.A.)

    De acuerdo con los antecedentes planteados en este caso, desde el año 1996, C.D.O.A. fue diagnosticado con daño cerebral severo, debido a una infección denominada meningitis. Por tal motivo, no puede ejercer por sí mismo ninguna actividad y depende permanente de un tercero, así entonces su madre M.E.A.L. q.e.p.d., tuvo que cuidarlo por más de 20 años, hasta que falleció, el 8 de marzo de 2016.

    Según la agente oficioso E.M., una vez falleció su madre, asumió la asistencia de su hermano, viéndose obligada a renunciar a su trabajo. Por tal motivo, el 19 de mayo de 2016, en ejercicio del derecho de petición, presentó ante Salud Total EPS, solicitud del servicio de enfermería permanente para su hermano.

    La EPS dio respuesta a la petición, informando que, en virtud del principio de solidaridad, la familia debía asistir a C.D., además las actividades del cuidador pueden ser realizadas por cualquier persona sin entrenamiento profesional, de tal forma que no se requiere el apoyo de una enfermera.

    La S. consideró pertinente recaudar algunas pruebas, con el fin de verificar los supuestos de hecho que originaron la acción de tutela y ordenó a la señora E.M.O.A. dar respuesta a las preguntas relacionadas con la composición de su grupo familiar, los ingresos que recibe, entre otros aspectos.

    En consecuencia, la señora E.M. informó que el núcleo familiar vive con los ingresos que provee su cónyuge ($800.000 mensuales), dinero que permite cubrir las necesidades básicas de la familia. No cuentan con vivienda propia, ni subsidios por parte del gobierno local, ni otro tipo de ayuda económica por parte de otros familiares.

    De acuerdo con los supuestos fácticos descritos, en este caso se evidencia que los familiares de C.D., lo han cuidado por más de 20 años y le proveen todas sus necesidades básicas. Sin embargo, las circunstancias económicas de su familia no permiten atenderlo permanentemente ni sufragar el costo que implica este servicio.

    Así entonces, no es admisible constitucionalmente adicionar una mayor carga a una familia que apenas si alcanza a cubrir las necesidades propias de una vida digna, y que además tienen a su cargo a tres sujetos de especial protección constitucional, como son los dos hijos menores de edad de la pareja y una persona en situación de discapacidad.

    Por lo expuesto, esta S. puede concluir que ante la incapacidad de la familia de proveer el cuidado de C.D.O.A., el Estado se debe subrogar en la responsabilidad familiar, habida cuenta que en materia asistencial en salud tiene la obligación de aplicar los principios de solidaridad[105] y equidad[106].

    Por lo anteriormente descrito, con el propósito de evitar la transgresión o amenaza de derechos fundamentales como son la salud, vida y la integridad personal se ordenará a la entidad demandada que designe un cuidador para el agenciado C.D..

    Lo anterior, teniendo en cuenta que ante la ausencia de un cuidador para una persona con daño cerebral: (i) la vida o integridad personal se ven amenazadas o vulneradas en la medida que no puede valerse por sí mismo; (ii) este servicio no puede ser sustituido por otro; (iii) la persona y su grupo familiar carecen de recursos para sufragar los costos del cuidador; y (iv) si bien el servicio que se requiere no fue prescrito por un médico adscrito a la EPS, se trata de un hecho notorio la necesidad de un cuidador para C.D.O.A..

    Ahora bien, Salud Total EPS podrá valorar la viabilidad financiera, técnica y jurídica de suscribir un contrato con la agente oficioso E.M., si así lo quiere ella, con el objeto de prestar el cuidado del joven C.D., como quiera que la entidad advirtió que el cuidador solo requiere un entrenamiento o preparación para ello. En todo caso, la EPS accionada deberá ejercer el seguimiento de la labor del cuidador asignado, con el fin de verificar periódicamente su aptitud y la calidad del servicio.

    Así mismo, debe continuar proporcionando el tratamiento integral que el joven requiere para el manejo adecuado de las enfermedades que padece, para lo cual deberá autorizar sin dilaciones, el suministro de todos los medicamentos, tratamientos, procedimientos y, en general, cualquier servicio PBS o no PBS, que prescriba su médico tratante y que contribuya al mejoramiento de su calidad de vida.

    De otro lado, en relación con las consideraciones descritas, el Estado Social de Derecho implica unas obligaciones puntuales a favor de C.D., entre ellas: el deber de adoptar las medidas pertinentes para apoyar a las personas que lo cuidan y la realización efectiva de su derecho a un nivel de vida adecuado, por medio de la asistencia material y los programas de apoyo, diseñados para tal fin en el Plan Nacional de Desarrollo 2014 - 2018.

    Por esta razón, el municipio de P., si bien no fue vinculado en esta causa, tiene asignadas unas competencias constitucionales y legales tendientes a garantizar los derechos de la población en situación de discapacidad. Para tal efecto, es responsable de la articulación, coordinación, implementación de estrategias y políticas sociales, tendientes a la promoción, protección de los derechos de esta población.

    Por lo tanto, deberá ejercer sus competencias respecto del joven C.D., y deberá verificar sus condiciones de vulnerabilidad y, si reúne los requisitos que se exigen para tal evento, deberá incluir a C.D.O.A. en los subsidios económicos que reciben las personas en situación de discapacidad de ese municipio. Así mismo, deberá constatar las condiciones de la familia que convive con él y, si reúne los requisitos que se exigen para tal evento, deberá incluirlos en los programas asistenciales, sociales, complementarios que tenga implementados para familias vulnerables o aquellos establecidos en el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, que pretende fortalecer la inclusión social a través de una oferta de programas de protección y promoción social articulada y focalizada.

    Ahora, se remitirá copia de la presente sentencia a la Personería Municipal de P. y a la Defensoría del Pueblo Regional Risaralda, para que de manera inmediata, acompañen e instruyan a la E.M. en el ejercicio y defensa de los derechos fundamentales de C.D. y su grupo familiar hasta que se materialice efectivamente la orden impartida. Estas entidades deberán apoyar a la señora E.M. en el trámite que debe iniciar ante la Alcaldía de P., entidad a la que también se le enviará copia de esta sentencia.

    12.4. Finalmente, se enviará copia de esta decisión de tutela con destino a la Superintendencia Nacional de Salud, para que, si así lo considera y en el ámbito de sus competencias, inicie las investigaciones a que haya lugar contra las EPS accionadas y, de estimarlo procedente, se impongan las sanciones a que haya lugar.

13. Conclusiones

    Las instituciones encargadas de la administración del sistema de salud deben eliminar las barreras administrativas o económicas de acceso para aquellas personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta.

    El derecho fundamental a la salud, se garantiza a través del uso de medicamentos, tecnologías y servicios de manera continua, completa y sin dilaciones que permitan un tratamiento integral para prevenir, paliar o curar la enfermedad, se encuentren o no incluidas en plan obligatorio de salud.

    En aquellos eventos en los cuales el paciente requiera de elementos excluidos del plan de beneficios, deben verificarse, por parte del juez, las siguientes reglas: (i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en dicho plan ; (iii) el interesado no puede directamente costearlo y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio y a quien se le ha reclamado.

    Los sujetos de especial protección constitucional (como son los niños, las niñas y personas en situación de discapacidad) deben ser atendidos sin ningún tipo de limitación o restricción administrativa o económica, por parte de las instituciones que les prestan los servicios de salud, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 11 de la Ley Estatutaria de Salud.

    Con el propósito de garantizar la sostenibilidad del Sistema de Salud y la atención integral de estos sujetos de especial protección constitucional el Estado, por medio de cada una de entidades competentes, debe implementar medidas concretas y específicas, para cada uno de los ciclos vitales[107], en el caso de aquellos niños, niñas y personas en situación de discapacidad pertenecientes al SISBEN niveles 1 y 2, se deben suscribir protocolos entre las EPS y los entes territoriales para identificarlos y adoptar medidas que permitan: (i) suministrar los alimentos nutritivos adecuados para aquellos que padezcan enfermedades asociadas a la malnutrición; (ii) adoptar las medidas pertinentes para apoyar a los padres y a otras personas responsables del niño en la realización efectiva de su derecho a un nivel de vida adecuado y, si es necesario, (iii) proporcionar asistencia material y programas de apoyo, en especial, en relación con los programas sociales relacionados con nutrición, el acceso a los subsidios de vivienda y los programas sociales que tengan diseñados para población vulnerable.

    Los miembros del hogar deben solidarizarse con aquel familiar que se encuentra en situación de dependencia, siempre y cuando se hallen en posibilidad de atenderlo de manera permanente y sufragar el costo que implica el servicio, de lo contrario se activa la obligación subsidiaria del Estado de suministrar el servicio de cuidador.

    El Estado debe adelantar estrategias que permitan la inclusión social, a través de los programas de protección y promoción social para las personas en situación de discapacidad, por cuanto esta es una manera de pasar de la protección retórica al goce efectivo de los derechos. Atender de manera efectiva a los grupos más vulnerables, supone interpretar armoniosamente las normas que consagran y desarrollan sus garantías fundamentales en su beneficio.

En mérito de lo expuesto, la Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución.