Sentencia de Tutela nº 477/17 de Corte Constitucional, 21 de Julio de 2017

El actor formuló acción de tutela contra la empresa accionada por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales de petición, a la seguridad social, al mínimo vital, al debido proceso y a la igualdad, generada por la negativa de reconocer y de expedir el bono pensional correspondiente al periodo laborado entre el seis (6) de septiembre de 1976 y el treinta (30) de abril de 1986.

El ciudadano solicitó que se ordene a la sociedad demandada que expida el bono pensional correspondiente al lapso de tiempo efectivamente trabajado para esa empresa.

Hechos relevantes

1. El actor expresó que estuvo vinculado a la Compañía International Petroleum Colombia Limited hoy ExxonMobil de Colombia S.A., desde el seis (6) de septiembre de 1976 hasta el treinta (30) de abril de 1986[2].

2. Adujo que el último salario devengado ascendió a la suma de noventa y cinco mil doscientos pesos ($95.200) moneda corriente[3].

3. Manifestó que en el reporte de semanas cotizadas a la seguridad social en pensiones expedido por el I.S.S. hoy COLPENSIONES, no se encuentra incluido el periodo trabajado por el accionante para la empresa demandada[4].

4. Expuso que la sociedad accionada mediante escrito del diez (10) de noviembre de 2016, negó la expedición del bono pensional reclamado por el accionante mediante petición presentada el diecinueve (19) de octubre de 2016, con base en que, conforme a las sentencias T-784 de 2010, T-719 y T-890 de 2011 y T-205 de 2012, proferidas por este Tribunal, no existía obligación para esa empresa de aprovisionar hacia el futuro el valor de los cálculos actuariales para garantizar la pensión de vejez de sus trabajadores según lo establecido en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, puesto que dicho deber surgió hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993[5].

5. El actor nació el 27 de enero de 1954 y actualmente tiene 63 años de edad[6].

6. Afirmó que es padre de Y.E.P.P., quien tiene 20 años de edad y fue judicialmente declarada interdicta por “incapacidad mental absoluta”[7]. El accionante expresó que comparte el ejercicio de la patria potestad de su hija con la señora S.L.P.Z., madre de la joven[8].

7. Agregó que la negativa de la entidad accionada de expedir y tramitar el bono pensional, niega de plano la posibilidad que tiene el accionante de obtener su pensión de vejez, la cual representa el sustento de su familia, puesto que la madre de su hija se ha dedicado a su cuidado y atención desde su nacimiento[9].

   Actuación procesal y contestaciones de las entidades accionadas

1. El Juzgado Segundo (2°) Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá, D.C., conoció de la acción de tutela en primera instancia. El fallador admitió la solicitud de amparo por auto del veinticuatro (24) de enero de 2017. Esta providencia ordenó: i) notificar a ExxonMobil de Colombia S.A.; y ii) vincular a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES al trámite de amparo.

2. La sociedad ExxonMobil de Colombia S.A., radicó ante la Secretaría del despacho de primera instancia, el veintiséis (26) de enero de 2017[10], escrito mediante el cual contestó la acción de tutela de la siguiente manera:

   i) El actor no acreditó la existencia del estado de necesidad, indefensión o inminente peligro en el que se encuentra, puesto que tan solo expresó que no se le realizaron las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones por algunos años. Además, al revisar la historia pensional del accionante se evidencia que tiene 1.129 semanas cotizadas con lo cual puede acceder a la pensión[11].

   ii) La acción de tutela no es el medio judicial idóneo para proteger el derecho presuntamente vulnerado, bajo el entendido que conforme a lo establecido en el artículo 2° de la Ley 712 de 2001, la competencia para resolver los conflictos derivados de un contrato de trabajo y las controversias relacionadas con el sistema integral de seguridad social es de la jurisdicción ordinaria laboral[12].

   iii) Existe una “pérdida de inmediatez” puesto que se desvinculó de la empresa hace más de treinta (30) años, sin que hubiese ejercido los medios jurisdiccionales y legales para solicitar lo que pretende en la acción de tutela[13].

   iv) No se acreditó la vulneración del derecho a la igualdad del accionante, en el sentido de que la sentencia T-784 de 2010, no le es aplicable porque aquella decisión se basó en sustentos fácticos diferentes a los que sustentan las pretensiones del actor en el presente asunto[14].

   v) No se probó la afectación a su vida o integridad personal o un perjuicio irremediable del actor como consecuencia de la falta de pagos de periodos al Instituto de Seguros Sociales, pues el accionante tiene más de 1.129 semanas de cotización con las que puede acceder a una pensión de vejez[15].

   En relación con los hechos y las razones de la solicitud de amparo, esa entidad expresó:

   vi) El accionante se vinculó a la empresa accionada mediante contrato laboral, desde el seis (6) de septiembre de 1976 hasta el treinta (30) de abril de 1986 y la prestación de sus servicios se realizó en la ciudad de Bogotá[16].

   vii) La asunción de funciones por parte del Instituto de Seguros Sociales no se realizó de manera inmediata sino que se implementó de forma paulatina a diferentes grupos de la población. En el caso específico de la empresa accionada que se dedica a la explotación y la exploración del petróleo, el llamamiento obligatorio para afiliar a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales surgió a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993[17].

   viii) Conforme a lo anterior, la sociedad demandada no tenía obligación ni posibilidad de cotizar al Instituto de Seguros Sociales durante el periodo de vinculación del accionante. Adicionalmente, tampoco tenía el deber de realizar las provisiones pensionales conforme al artículo 72 de la Ley 90 de 1946.

   ix) La acción de tutela es improcedente para reclamar pretensiones de naturaleza eminentemente económica: como ocurre en el presente asunto, pues lo pretendido por el actor es el pago de semanas de cotización supuestamente no canceladas[18].

   x) La controversia planteada por el accionante es de naturaleza legal y no constitucional[19].

   Posteriormente, esa sociedad radicó ante la Secretaría del juzgado de primera instancia, el primero (1°) de febrero de 2017, un documento en el que daba “(…) un alcance al escrito de contestación de la presente acción de tutela radicado el día 26 de enero de esta anualidad”, en el sentido de aportar certificados de afiliación y la historia laboral del accionante[20].

   Conforme a lo anterior, esa entidad allegó el reporte de semanas cotizadas del actor expedida por COLPENSIONES, actualizado al veintiséis (26) de enero de 2017, que da cuenta de la última cotización al sistema realizada el diez (10) de enero de 2017, para el periodo de diciembre de 2016, por la empresa Intertrade de Colombia Group S.A.S., por lo que para ese momento contaba con un total de 1.129 semanas cotizadas[21].

3. La Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, mediante escrito radicado el treinta (30) de enero de 2017[22], dio respuesta a la acción de tutela en sentido de manifestar que la solicitud de amparo se dirige al reconocimiento de un bono pensional, pretensiones que no pueden ser atendidas por esa entidad, por lo que solicitó su desvinculación del trámite procesal[23].

   Decisiones objeto de revisión

   Primera instancia

   El Juzgado Segundo (2°) Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá, D.C. profirió sentencia el primero (1°) de febrero de 2017[24], en la que resolvió negar la acción de tutela promovida por el accionante con fundamento en que:

   i) La solicitud de amparo promovida por el actor resulta improcedente pues la actuación de la accionada puede ser controvertida ante la jurisdicción ordinaria laboral, aspecto que desconoce la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela[25].

   ii) En el presente asunto no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, en el sentido de que el actor no demostró que fuera padre cabeza de familia, y que su hija dependiera económicamente de él[26].

   iii) El accionante no es sujeto de especial protección constitucional, bajo el entendido de que actualmente cuenta con 63 años y no se encuentra en el rango de aquellas personas de la tercera edad, conforme lo estableció la sentencia T-138 de 2010[27].

   iv) No se desconoció el derecho de petición, debido a que la entidad accionada dio respuesta de fondo a las solicitudes presentadas por el accionante, mediante escrito del diez (10) de noviembre de 2016[28].

   Segunda instancia

   El Juzgado Veintidós (22) Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., dictó fallo el catorce (14) de marzo de 2017[29], mediante el cual resolvió confirmar la sentencia de primera instancia tras considerar que: i) las controversias entre las partes contenidas en el escrito de tutela deben ser conocidas por la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral; ii) el accionante no demostró la existencia de un perjuicio irremediable; iii) en el presente asunto se discuten derechos de índole económica lo que desconoce la naturaleza constitucional de la acción de tutela[30]; y iv) no se desconoció el derecho de petición porque la empresa accionada dio respuesta de fondo a las solicitudes presentadas por el actor[31].

   Actuaciones en sede de revisión

   Esta S. de Revisión, con la finalidad de conocer la situación personal, económica y social del actor y su núcleo familiar, con fundamento en los principios de informalidad y celeridad que orientan el trámite procesal de la acción de tutela, accedió el veintiuno (21) de junio y el siete (7) de julio de 2017, a las bases de datos que contienen información pública y oficial sobre los usuarios del Sistema General de Seguridad Social, específicamente el Registro Único de Afiliados a la Protección Social (RUAF)[32] administrado por el Ministerio de Salud y Protección Social y la Base de Datos Única de Afiliación al Sistema de Seguridad Social[33], administrada por el Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud (FOSYGA) y pudo establecer que:

   i) El actor se encuentra actualmente afiliado a la Nueva EPS S.A., en el régimen contributivo y en calidad de cotizante.

   ii) El accionante está afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales a través de la administradora Positiva Compañía de Seguros y su estado actual es activo.

   iii) El demandante es usuario de la Caja Colombiana de Compensación COLSUBSIDIO, en calidad de trabajador dependiente afiliado y en estado activo.

   iv) La joven Y.E.P.P. y su señora madre S.L.P.Z., se encuentran afiliadas a la Nueva EPS, en el régimen contributivo, en calidad de beneficiarias.

Competencia

1. Esta S. de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

   Aspectos metodológicos de la sentencia

2. El actor invocó en su escrito de tutela la vulneración de los derechos fundamentales de petición, a la seguridad social, al mínimo vital, al debido proceso y a la igualdad. Por tal razón y con la finalidad de facilitar el estudio del presente asunto, la S. considera analizar las posibles vulneraciones alegadas a partir de dos grupos de derechos fundamentales: i) las acusaciones que sustentan el desconocimiento de los derechos a la seguridad social, al mínimo vital, al debido proceso y a la igualdad, al que se denominará grupo uno; y ii) en segundo lugar, las referidas a la transgresión del derecho de petición.

   Análisis de las vulneraciones invocadas a los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, al debido proceso y a la igualdad

   Cuestión previa a la formulación del problema jurídico

3. Antes de la formulación del problema jurídico relacionado con la vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, al debido proceso y a la igualdad, la S. debe ocuparse del estudio de los requisitos generales de procedibilidad y su demostración en la solicitud de amparo de la referencia como cuestión previa. A tal efecto, analizará en conjunto si en el presente asunto se demuestran los presupuestos necesarios de procedencia para solicitar el reconocimiento y pago de una acreencia pensional, como son: i) legitimación por activa; ii) legitimación por pasiva; iii) inmediatez; y, iv) subsidiariedad, para que, una vez se verifique su acreditación, si es del caso, formule el respectivo problema jurídico que permita realizar el examen de las presuntas vulneraciones a los derechos fundamentales invocadas en el escrito de tutela.

   Examen de procedencia de la acción de tutela

   Legitimación por activa

4. Conforme al artículo 86 de la Carta, toda persona podrá presentar acción de tutela ante los jueces para procurar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular.

5. Por su parte, el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, regula la legitimación para el ejercicio de la acción de tutela. La norma en cita establece que la solicitud de amparo puede ser presentada: i) a nombre propio; ii) a través de representante legal; iii) por medio de apoderado judicial; o iv) mediante agente oficioso.

   En consecuencia, se encuentra legitimado por activa quien promueva una acción de tutela siempre que se presenten las siguientes condiciones: i) que la persona actúe a nombre propio, a través de representante legal, por medio de apoderado judicial o mediante agente oficioso; y ii) procure la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales.

6. En el caso objeto de estudio, se acredita que el señor L.I.P.S. se encuentra legitimado en la causa por activa para formular la acción de tutela de la referencia, pues es mayor de edad, actúa en nombre propio y manifiesta la actual violación de sus derechos fundamentales de petición, a la seguridad social, al mínimo vital, al debido proceso y a la igualdad.

   Legitimación por pasiva

7. La legitimación en la causa por pasiva dentro del trámite de amparo hace referencia a la capacidad legal de quien es el destinatario de la acción de tutela para ser demandado, pues está llamado a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, una vez se acredite la misma en el proceso[34]. Conforme a los artículos 86 de la Constitución y 1º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra cualquier autoridad pública y frente a particulares.

8. La solicitud de amparo se dirigió contra la sociedad ExxonMobil de Colombia S.A, empresa privada identificada con NIT 860002554-8[35], que tiene como objeto principal la distribución mayorista de combustibles básicos, líquidos y derivados del petróleo entre otros[36].

   El artículo 86 Superior establece que la solicitud de amparo se puede interponer por la acción y omisión de cualquier autoridad pública que amenace o dañe los derechos fundamentales de su titular. De igual manera consagra, que la ley definirá la procedencia de la acción de tutela cuando la afectación de derechos fundamentales provenga de particulares, en razón del servicio público que prestan, o su acción contraria al interés colectivo o a los derechos de quienes se encuentran en estado de subordinación e indefensión.

   Conforme a lo expuesto, la jurisprudencia de esta Corporación ha expresado que el primer presupuesto tiene un carácter objetivo, mientras que el análisis de los restantes, exige al juez de tutela el minucioso escrutinio de los elementos fácticos que sustentan la particularidad de la relación privada bajo examen[37].

   En ese sentido, este Tribunal ha manifestado que la subordinación implica la condición de una persona que la sujeta o la hace dependiente de otra, como consecuencia de una situación derivada de una relación jurídica, como la que se origina con ocasión de un contrato de trabajo[38].

   Ahora bien, la subordinación derivada de las relaciones laborales proyecta sus efectos en el tiempo aun cuando haya terminado el contrato de trabajo para el momento en el que se presenta la acción de tutela, porque pueden subsistir en la actualidad circunstancias que ubiquen al trabajador en esa posición asimétrica[39].

   En efecto, la sentencia T-791 de 2009[40], afirmó que una persona se encuentra en condición de subordinación no obstante haber terminado el contrato laboral, porque la reclamación que actualmente presenta se originó durante la existencia de aquella relación jurídica.

9. Con fundamento en lo expuesto, la S. considera que en el presente asunto el accionante se encuentra en condición de subordinación en relación con la sociedad ExxonMobil de Colombia S.A., por lo que aquella se encuentra legitimada por pasiva, debido a que no obstante haberse terminado el contrato de trabajo con anterioridad a la presentación de la acción de tutela, esto es el treinta (30) de abril de 1986, la entidad accionada cuenta actualmente con una posición de superioridad en relación con las pretensiones del actor, en el sentido de que los hechos que sustentan la petición del bono pensional acaecieron durante la vigencia de la relación laboral entre ambas partes y es quien, eventualmente, estaría llamada a su reconocimiento y pago, lo que acredita la asimetría jurídica requerida para avalar su concurrencia al presente trámite de amparo.

   Inmediatez

10. Esta Corporación ha reiterado que uno de los principios que rigen la procedencia de la acción de tutela es la inmediatez. De tal suerte que, si bien la solicitud de amparo puede formularse en cualquier tiempo, es decir, no tiene término de caducidad[41], su interposición debe hacerse dentro un plazo razonable, oportuno y justo[42], debido a que su finalidad es la protección inmediata y urgente de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados.

    No obstante, existen eventos en los que prima facie puede considerarse que la acción de tutela carece de inmediatez y en consecuencia es improcedente, pues ha transcurrido demasiado tiempo entre la vulneración de los derechos fundamentales y la presentación de la solicitud de amparo.

    En estos casos, el análisis de procedibilidad excepcional de la petición de protección constitucional se torna más estricto y está condicionado a la verificación de los siguientes presupuestos[43]: i) la existencia de razones válidas y justificadas de la inactividad procesal, como podrían ser la ocurrencia de un suceso de fuerza mayor o caso fortuito, la incapacidad o imposibilidad del actor para formular la solicitud de amparo en un término razonable, la ocurrencia de un hecho nuevo[44], entre otros; ii) cuando la vulneración de los derechos fundamentales es continua y actual; iii) la carga de la interposición de la solicitud de amparo en un determinado plazo resulta, de una parte, desproporcionada debido a la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra el accionante, y de otra, contraria a la obligación de trato preferente conforme al artículo 13 Superior.

    Estas reglas jurisprudenciales, han sido observadas por la Corte en diferentes pronunciamientos. En efecto, en sentencia T-485 de 2011[45], este Tribunal expresó que la carga de imposición de la acción de tutela en un determinado tiempo resulta desproporcionada cuando los accionantes son de la tercera edad[46] y se encuentran en una situación de debilidad manifiesta originada por la precaria situación económica que viven, debido a la falta de reconocimiento de la pensión que reclamaban y su delicado estado médico. En aquella oportunidad se reiteró que la inmediatez no puede alegarse como excusa para eludir la protección constitucional requerida por una persona que sufre serios deterioros en su salud[47].

    En sentencia T-383 de 2009[48], esta Corporación consideró que la demora en la formulación de la acción de tutela se debió a motivos válidos que le impidieron al actor solicitar la protección constitucional en determinado plazo, pues se acreditó en el expediente que se trataba de una persona de escasos recursos económicos, con graves problemas de salud que le generaron la declaratoria de invalidez, situaciones que justifican el paso del tiempo entre la vulneración acusada y la presentación del amparo y hacen menos estricto el requisito de procedibilidad atinente a la inmediatez.

    Posteriormente en sentencia T-805 de 2012[49], la Corte manifestó que el periodo de tiempo transcurrido para interponer el amparo fue razonable, en atención a las especiales condiciones del actor, pues se trató de una persona de la tercera edad (77 años), sin la posibilidad económica para sufragar sus gastos de subsistencia y su precaria situación de salud. Lo que además demostró que la amenaza de sus derechos fue continua y actual.

11. Ahora bien, la S. considera que este requisito se cumple en el presente asunto puesto que la negativa de la empresa demandada de reconocer y pagar la acreencia pensional solicitada por el actor, se materializó con la comunicación del diez (10) de noviembre de 2016 y la acción de tutela fue interpuesta el diecinueve (19) de enero de 2017, es decir, dos (2) meses y nueve (9) días después del mencionado escrito, término que esta S. estima prudente y razonable.

    Subsidiariedad

12. El inciso 4º del artículo 86 Superior consagra el principio de subsidiariedad como requisito de procedencia de la acción de tutela y establece que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

    Del mismo modo, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, prevé que el amparo constitucional será improcedente, cuando existan otros medios de defensa judicial eficaces para resolver la situación particular en la que se encuentre el solicitante.

    En la sentencia T-1008 de 2012[50], esta Corporación estableció que, por regla general, la acción de tutela procede de manera subsidiaria y, por lo tanto, no constituye un medio alternativo o facultativo que permita complementar los mecanismos judiciales ordinarios establecidos por la ley. Adicionalmente, la Corte señaló que no se puede abusar del amparo constitucional ni vaciar de competencia a la jurisdicción ordinaria, con el propósito de obtener un pronunciamiento más ágil y expedito, toda vez que éste no ha sido consagrado para remplazar los medios judiciales dispuestos por el Legislador para tales fines.

    Posteriormente, en las sentencias T-373 de 2015[51] y T-630 de 2015[52], la Corte estableció que si existen otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, el afectado debe agotarlos de forma principal y no utilizar directamente la acción de tutela. En consecuencia, una persona que acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que debe conocer del asunto dentro del marco estructural de la administración de justicia.

    Ahora bien, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 Superior y 6º del Decreto 2591 de 1991, aunque exista un mecanismo ordinario que permita la protección de los derechos que se consideran vulnerados, existen algunas excepciones al requisito de subsidiariedad que harían procedente la acción de tutela. La primera de ellas es que se compruebe que el mecanismo judicial ordinario diseñado por el Legislador no es idóneo ni eficaz para proteger los derechos fundamentales vulnerados o amenazados; y la segunda; que “siendo apto para conseguir la protección, en razón a la inminencia de un perjuicio irremediable, pierde su idoneidad para garantizar la eficacia de los postulados constitucionales, caso en el cual la Carta prevé la procedencia excepcional de la tutela”[53].

    En el primer supuesto, la aptitud del medio de defensa ordinario debe ser analizada en cada caso concreto, en consideración a las características procesales del mecanismo y al derecho fundamental involucrado. Entonces, un medio judicial excluye la procedencia de la acción de tutela, cuando salvaguarda de manera eficaz el derecho fundamental invocado[54].

    En relación con la idoneidad del recurso ordinario, esta Corporación en la sentencia SU-961 de 1999[55] indicó que en cada caso, el juez de tutela debe evaluar y determinar si el mecanismo judicial al alcance del afectado puede otorgar una protección completa y eficaz, de no cumplirse con los mencionados presupuestos, el operador judicial puede conceder el amparo constitucional de forma definitiva o transitoria según las circunstancias particulares que se evalúen.

    En el mismo sentido, la sentencia T-230 de 2013[56], indicó que una de las formas para determinar que el mecanismo no es idóneo, se presenta cuando éste no ofrece una solución integral y no resuelve el conflicto en toda su dimensión. En consecuencia, la aptitud del medio debe analizarse en cada caso concreto y en su estudio se considerarán: (i) las características del procedimiento; (ii) las circunstancias del peticionario y (iii) el derecho fundamental involucrado.

    De otra parte, en cuanto a la ocurrencia de un perjuicio irremediable, este Tribunal, en la sentencia T-225 de 1993[57], señaló que de acuerdo con el inciso 3º del artículo 86 Superior, aquel se presenta cuando existe un menoscabo moral o material injustificado que es irreparable, debido a que el bien jurídicamente protegido se deteriora hasta el punto que ya no puede ser recuperado en su integridad.

    Adicionalmente, en la sentencia T-808 de 2010[58], reiterada en la T-956 de 2014[59], la Corte estableció que se debe tener en cuenta la presencia de varios elementos para determinar el carácter irremediable del perjuicio.

    En primer lugar, estableció que el daño debe ser inminente, es decir que está por suceder en un tiempo cercano, a diferencia de la mera expectativa ante un posible menoscabo. Este presupuesto exige la acreditación probatoria de la ocurrencia de la lesión en un corto plazo que justifique la intervención del juez constitucional. Es importante resaltar que la inminencia no implica necesariamente que el menoscabo esté consumado. Asimismo, indicó que las medidas que se debían tomar para conjurar el perjuicio irremediable deben ser urgentes y precisas ante la posibilidad de un daño grave evaluado por la intensidad del menoscabo material a los derechos fundamentales de una persona. En esa oportunidad, la Corte señaló que la gravedad del daño depende de la importancia que el orden jurídico le concede a determinados bienes bajo su protección.

    Finalmente estableció que la acción de tutela debe ser impostergable para que la actuación de las autoridades y de los particulares sea eficaz y pueda asegurar la debida protección de los derechos comprometidos.

    Es importante resaltar que si bien una de las características de la acción de tutela es su carácter informal, esta Corporación ha hecho especial énfasis en la necesidad de que los jueces de tutela corroboren los hechos que dan cuenta de la vulneración del derecho fundamental[60]. En este sentido, la sentencia T-702 de 2000[61] determinó que los funcionarios judiciales no pueden conceder una tutela si no existe prueba de la transgresión o amenaza del derecho fundamental que requiera el amparo constitucional en un proceso preferente y sumario.

    En la sentencia T-131 de 2007[62], la Corte estableció que en sede de tutela el accionante tiene la carga de probar las vulneraciones invocadas. Así pues, quien pretenda el amparo de un derecho fundamental debe acreditar probatoriamente los hechos que fundamentan sus pretensiones con la finalidad de que el juez adopte una decisión con plena certeza y convicción de la amenaza o vulneración del derecho invocado. No obstante, también reconoció que existen situaciones en las que la carga de la prueba se debe invertir por las condiciones de indefensión en las que se encuentra el peticionario como es el caso de las víctimas de desplazamiento forzado.

    No obstante, esta Corporación se ha pronunciado sobre las facultades que tiene el juez constitucional de solicitar las pruebas de oficio en los casos en los que el actor no aporte las pruebas que sustentan sus pretensiones. En particular, en la sentencia T-864 de 1999[63], este Tribunal afirmó que la práctica de pruebas resulta un deber inherente para la función de los jueces constitucionales, en la medida que decisiones exigen una definición jurídicamente cierta, justa y sensata del asunto analizado. Igualmente, en la sentencia T-498 de 2000[64], señaló que en casos de tutela el funcionario judicial debe adelantar actuaciones mínimas y razonables para verificar los hechos sometidos a su decisión, lo que exige una mayor participación por parte de los jueces para lograr la máxima efectividad de la norma Superior.

    En el mismo sentido, en la sentencia T-699 de 2002[65], este Tribunal expresó que los jueces tienen el deber de decretar y practicar pruebas con el fin de tener los suficientes elementos de juicio para fallar un asunto sometido a su consideración con el fin de lograr una protección efectiva de los derechos fundamentales.

    Finalmente, en la sentencia T-571 de 2015[66], esta Corporación reiteró los pronunciamientos anteriormente citados e indicó que la informalidad que caracteriza el amparo constitucional no significa que el juez pueda sustraerse de verificar la veracidad de las afirmaciones que presentan las partes en el proceso. Asimismo, resaltó que la decisión del juez:

    “no puede ser adoptada con base en el presentimiento, la imaginación o el deseo, sino que ha de obedecer a su certidumbre sobre si en efecto ha sido violado o está amenazado un derecho fundamental, si acontece lo contrario, o si en el caso particular es improcedente la tutela”.

    Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas, se concluye que, en principio, la acción de tutela procede cuando se han agotado los mecanismos de defensa judicial ordinarios. No obstante, existen situaciones de hecho en las que se encuentra debidamente probada la ocurrencia o amenaza de un perjuicio irremediable, razón por la que resulta urgente la protección inmediata e impostergable por parte de las autoridades correspondientes para evitar la afectación de un bien jurídicamente protegido. En esas situaciones la acción de tutela es procedente aun cuando no se hayan agotado tales mecanismos.

    Reiteración del principio de subsidiariedad de la acción de tutela para obtener el reconocimiento y pago de acreencias pensionales

13. Esta Corporación ha señalado que con fundamento en el principio de subsidiariedad, prima facie, la acción de tutela resulta improcedente para resolver controversias de tipo laboral o pensional, bajo el entendido de que los mencionados asuntos deben ser conocidos por la jurisdicción ordinaria laboral, mediante el ejercicio del medio judicial respectivo, pues se trata de hechos originados en un contrato de trabajo[67].

    Sin embargo, como se advirtió previamente, este Tribunal ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando se trata de la protección de derechos de contenido prestacional, como son las acreencias pensionales, bien sea como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o como medio principal cuando las vías de defensa judicial ordinarias no resultan idóneas ni eficaces para la protección de los derechos fundamentales trasgredidos[68].

    Es decir, el principio de subsidiariedad en el ámbito de la seguridad social implica que, por regla general, la acción de tutela no puede utilizarse para el reconocimiento y pago de acreencias pensionales, ya que existen mecanismos judiciales ordinarios con los que pueden debatirse dichos asuntos y que pueden presentarse ante la jurisdicción laboral, pues se trata de hechos originados en un contrato de trabajo.

    Sin embargo, de acuerdo con las consideraciones generales referidas previamente, la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones pensionales se sujeta a las siguientes reglas: (i) procede como mecanismo transitorio, cuando a pesar de la existencia de un medio ordinario de defensa para el reconocimiento de la prestación, este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, conforme a la especial situación del peticionario[69]; (ii) procede la tutela como mecanismo definitivo cuando el medio ordinario dispuesto para resolver las controversias, no es idóneo y eficaz, conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia[70]. Además, (iii) cuando la acción de tutela es promovida por personas que requieren especial protección constitucional, como los niños y niñas, mujeres cabeza de familia, personas en condición de discapacidad, personas de la tercera edad, entre otros, el examen de procedibilidad de la acción de tutela es menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos[71].

    En ese sentido, las personas de la tercera edad se encuentran en una situación de debilidad e indefensión, por lo que requieren de una protección constitucional reforzada. Sin embargo, esta Corporación ha expresado que esa sola y única circunstancia no es suficiente para acreditar la procedencia de la acción de tutela para resolver asuntos sobre acreencias pensionales, por lo que se requiere la demostración probatoria del daño causado al actor, materializado en la vulneración de sus derechos fundamentales[72].

14. Ahora bien, este Tribunal ha establecido que en materia de reconocimiento y pago de un bono pensional, la procedencia de la acción de tutela está condicionada a la verificación de las siguientes subreglas jurisprudenciales: i) el acceso a la pensión de vejez está supeditada a la expedición del bono pensional; o ii) el trámite para su expedición se ha prolongado excesivamente; o iii) la vía constitucional es utilizada para evitar un menoscabo en los derechos fundamentales al mínimo vital y a la dignidad humana[73].

    Verificación del requisito de subsidiariedad en el caso concreto

15. En el presente asunto, la S. encuentra que no se acreditó el requisito de subsidiariedad, por lo que la solicitud de amparo de la referencia se torna improcedente con fundamento en las razones que se exponen a continuación:

    i) El accionante cuenta con un mecanismo judicial ordinario y eficaz para el reconocimiento y pago de la acreencia pensional pretendida: en efecto, esta Corporación ha considerado que conforme al artículo 2º del Código de Procedimiento Laboral, modificado por el artículo 2º de la Ley 712 de 2001, la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de seguridad social, conoce de los conflictos que se originan directa o indirectamente en el contrato de trabajo[74]. En este caso, el actor fundamentó su pretensión en la relación jurídica derivada de la relación laboral que tenía con la empresa demandada, por lo que dispone de la jurisdicción ordinaria laboral para reclamarla, escenario procesal regido por el principio de oralidad, amplios términos probatorios y una serie de recursos procedimentales para censurar las decisiones judiciales que le sean adversas.

    ii) El actor no logró acreditar la existencia de un perjuicio irremediable: del escrito de tutela no se evidencia que el accionante haya enunciado alguna circunstancia que configure la presunta ocurrencia de un perjuicio irremediable para él, su hija en situación de discapacidad o algún otro miembro de su familia que dependa económicamente de él.

    En ese sentido, el demandante manifestó que en la actualidad tiene 63 años de edad. Sin embargo, esta situación no lo ubica en el grupo de personas de la tercera edad, tal como pasa a verse a continuación.

    En la sentencia T- 339 de 2017[75], esta Corporación abordó el estudio de la definición del concepto de tercera edad. En aquella oportunidad estableció que aunque se trata de un asunto sociocultural[76], esta sede judicial, deliberadamente, ha distinguido este concepto del de “vejez”, por lo que el conjunto de adultos mayores no es homogéneo. De esta manera, en su seno y por razón de la edad, mínima en unos casos y avanzada en otros, se pueden encontrar situaciones disímiles que ameritan un trato diferencial, para hacer efectivos los derechos fundamentales en el marco del orden constitucional vigente. Sin hacer esta distinción, el principio a la igualdad queda afectado, al otorgar un trato semejante a personas que presentan condiciones divergentes[77]; está claro que no es lo mismo ser un adulto mayor de 60 años, en edad de jubilación, que ser una persona de 80, cuyas limitaciones funcionales empiezan a hacerse cada vez más notorias.

    El concepto de adulto mayor fue definido en la Ley 1276 de 2009. En aquella oportunidad el Legislador[78] apela a la noción de “vejez” propia del sistema de seguridad social en pensiones. Dicho concepto tiene un alcance limitado y circunscrito a la materia que regula esa norma; únicamente responde y afecta la “atención integral del adulto mayor en los centros vida”, según lo ha precisado esta Corporación, por lo que solo es aplicable en ese ámbito y no de forma genérica[79].

    Entre los adultos mayores, solo algunos son considerados personas de la tercera edad, lo que le ha permitido a la jurisprudencia constitucional con fundamento en el principio de igualdad, prever distintos efectos jurídicos relacionados con una u otra categoría. Por ejemplo, ante las solicitudes de prestaciones pensionales mediante acción de tutela, en principio, el adulto mayor cuenta con un medio ordinario idóneo, cual es el proceso ante la jurisdicción laboral. Sin embargo, a la tercera edad no puede exigírsele el agotamiento de este mecanismo judicial ordinario.

    La Corte ha advertido que respecto del tema pensional, esa distinción obedece al ánimo de brindar una protección especial a quienes requieren un mayor apoyo Estatal para la realización de sus derechos en atención a su avanzada edad. Al mismo tiempo, impide vaciar de competencia y operatividad institucional las vías ordinarias de defensa judicial laboral en materia pensional, pues considerar que todas las personas en edad de jubilación son de la tercera edad, genera implícitamente la equivocada concepción de que la acción de tutela es el único mecanismo idóneo para reclamar esas acreencias prestacionales, lo cual desnaturaliza el amparo constitucional y afecta la estructura orgánica diseñada por la norma Superior y el Legislador para garantizar el acceso a la administración de justicia.

    En términos prácticos, existen distintos criterios (cronológico, fisiológico y social[80]) que sirven para fijar el momento en que una persona puede calificarse en la tercera edad, dentro de los cuales esta Corporación ha utilizado una edad concreta con fundamento en la esperanza de vida certificada por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE-[81], la cual puede variar de acuerdo a las mediciones técnicas que esa entidad utiliza para el cumplimiento de sus funciones.

    Como consecuencia de los presupuestos que engloba el principio de igualdad, las personas de la tercera edad que, sumado a su condición etaria, tengan otra suerte de limitación o debilidad, bien sea por factores culturales, sociales, físicos o psicológicos, que reduzcan aún más la posibilidad de interactuar en las mismas condiciones que el resto de sujetos que hacen parte de ese grupo, requieren de un trato si se quiere, doblemente especial[82].

    En el presente asunto, el actor tiene actualmente 63 años de edad, se trata de un adulto mayor que no requiere de una protección constitucional especial con base en su situación etaria, debido a que no confluyen en él situaciones particulares adicionales que lo ubiquen en un grupo vulnerable que justifique la inmediata intervención del juez constitucional, de tal suerte que, como se advirtió previamente, el proceso judicial dispuesto ante la jurisdicción ordinaria laboral, resulta idóneo y eficaz para resolver su pretensión relacionada con el reconocimiento y pago de un bono pensional.

    De otra parte, la S. estableció que el nivel de vulnerabilidad del accionante y su grupo familiar, no reviste un nivel crítico, sino que se encuentra en un grado ordinario y tolerable en términos ius fundamentales, en atención a que:

    a. Se encuentra activo en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, específicamente en el régimen contributivo, afiliado a la entidad Nueva EPS S.A. como cotizante[83].

    b. Adicionalmente, con fecha de corte del trece (13) de junio de 2017, el actor está afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales a través de la administradora Positiva compañía de seguros, en estado activo.

    c. El demandante es usuario de la Caja de Compensación de Subsidio Familiar – COLSUBSIDIO desde el diecinueve (19) de julio de 2001, como trabajador dependiente y en estado activo.

    d. La joven Y.E.P.P. (hija del accionante) y la señora S.L.P.Z. (madre de la joven en condición de discapacidad), están afiliadas a la Nueva EPS S.A, en el régimen contributivo, en condición de beneficiarias activas.

    Conforme a lo expuesto, para la S. es claro que el demandante está laboralmente activo como trabajador dependiente y se encuentra afiliado al sistema general de seguridad social en salud, a riesgos profesionales y a una caja de compensación familiar, lo que le permite a él y a su núcleo familiar, específicamente a su hija en condición de discapacidad, contar con la protección a sus derechos fundamentales, específicamente al mínimo vital y a la salud.

    Ahora bien, de las pruebas que obran en el expediente y en consonancia con lo anterior, la S. evidencia que el accionante ha realizado cotizaciones al sistema general de seguridad social en pensiones, en algunas ocasiones como independiente, mientras que en otras las ha realizado como empleado. En ese sentido, la última cotización realizada corresponde al periodo de diciembre de 2016, pago verificado en el mes de enero de 2017, por la empresa Intertrade Colombia Group S.A.S., con lo cual sumó un total de 1.129 semanas cotizadas, lo que confirma que el demandante esta laboralmente activo.

    Por estas razones, los hechos y las pretensiones que sustentan el escrito de tutela de la referencia carecen de relevancia ius fundamental, por lo que no requieren la intervención urgente del juez de tutela, y deben ser conocidas por la jurisdicción ordinaria laboral.

    iii) Se trata de un asunto que no supera los especiales requisitos de procedibilidad para el reconocimiento y pago de un bono pensional: porque no existe prueba en el expediente de que el reconocimiento y pago de la pensión de vejez de la cual eventualmente puede ser titular el actor resulte afectado por la ausencia del bono pensional pretendido en esta oportunidad, esta inferencia constituye una hipótesis que no fue confirmada en el proceso, pues el accionante no acreditó de una parte, que haya iniciado los trámites para su cobro y de otra, que el mismo fuera negado por la falta del título pensional reclamado en esta oportunidad. Lo anterior demuestra un debate litigioso sobre un supuesto derecho de naturaleza pecuniaria que debe ser discutido en la jurisdicción ordinaria, si es del caso.

    En ese sentido, la supuesta afectación al derecho a la seguridad social del accionante, tiene como fundamento la mera expectativa de acceder a la pensión de vejez y de ser destinatario del bono pensional y su monto, sin que exista certeza sobre una vulneración real y material a los derechos fundamentales invocados.

    En conclusión, el demandante no logró acreditar la existencia de un perjuicio irremediable para sí o para su hija en condición de discapacidad o su esposa, que habilite la procedibilidad de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de la acreencia pensional pretendida. Por el contrario, la S. logró establecer que tanto el accionante como su núcleo familiar, no se encuentran en un nivel de vulnerabilidad crítico que justifique la inmediata intervención del juez constitucional, debido a que no se demostró que sus derechos fundamentales se encontraran en riesgo.

    Esta situación hace que el presente asunto carezca de relevancia ius fundamental, por lo que su conocimiento debe ventilarse ante la jurisdicción ordinaria laboral, a través del ejercicio de las acciones judiciales dispuestas por el Legislador para tal fin.

    Por tal razón, la S. declarará improcedente el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, al debido proceso y a la igualdad, invocados por el actor en el escrito de tutela, presuntamente vulnerados por la sociedad accionada por la falta de reconocimiento y pago del bono pensional del periodo respectivamente laborado para la empresa.

    Análisis de las vulneraciones invocadas al derecho de petición del actor

16. La acción de tutela de la referencia también invocó la presunta vulneración del derecho fundamental de petición del actor por parte de la empresa accionada. Por tal razón, corresponde a la S. determinar si la sociedad demandada en el presente asunto desconoció el derecho fundamental del actor al negar el reconocimiento y pago del bono pensional correspondiente al periodo comprendido del seis (6) de septiembre de 1976 y el treinta (30) de abril de 1986.

    Para dar respuesta a este interrogante, la S. reiterará brevemente la jurisprudencia relacionada con el contenido y alcance del derecho fundamental de petición, su procedencia frente a entidades privadas, para finalmente analizar el caso concreto.

    Contenido y alcance del derecho fundamental de petición y su ejercicio frente a entidades de derecho privado. Reiteración de jurisprudencia

17. De conformidad con el artículo 23 de la Constitución “[t]oda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales.”

    La Corte ha señalado, en reiteradas oportunidades, que el derecho fundamental de petición es esencial para la consecución de los fines del Estado como lo son el servicio a la comunidad, la garantía de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, la participación de los ciudadanos en las decisiones que los afectan y para asegurar que las autoridades cumplan las funciones para las cuales han sido instituidas[84].

    Así mismo, esta Corporación ha indicado que el derecho de petición se satisface cuando concurren los siguientes elementos que constituyen su núcleo esencial[85]: (i) la posibilidad cierta y efectiva de elevar, en términos respetuosos, solicitudes ante las autoridades, sin que éstas se nieguen a recibirlas o se abstengan de tramitarlas; (ii) la respuesta debe ser pronta y oportuna, es decir, la respuesta debe producirse dentro de un plazo razonable, que debe ser lo más corto posible[86], así como clara, precisa y de fondo o material, que supone que la autoridad competente se pronuncie sobre la materia propia de la solicitud y de manera completa y congruente, es decir sin evasivas, respecto a todos y cada uno de los asuntos planteados, y (iii) la pronta comunicación de lo decidido al peticionario, independiente de que la respuesta sea favorable o no, pues no necesariamente se debe acceder a lo pedido[87].

    Ahora bien, el derecho fundamental de petición puede ejercerse ante organizaciones de derecho privado en los términos de la reglamentación legal estatutaria conforme a lo establecido en el artículo 23 Superior.

    Antes de la expedición de la Ley Estatutaria 1755 de 2015, esta Corporación se ocupó de establecer las situaciones en las que procedía el amparo constitucional del derecho fundamental de petición cuando se ejercía frente a entidades particulares. De esta suerte, procedía cuando se presentaba ante un particular: i) que presta un servicio público o que realiza funciones públicas, pues en este caso, la persona de derecho privado se asimila a las autoridades públicas; o ii) se pretende la protección de un derecho fundamental; o iii) en supuestos de subordinación o dependencia[88].

    Sin embargo, la Ley Estatutaria 1755 de 2015[89] reguló el ejercicio del derecho fundamental de petición y sustituyó los artículos 13 a 33 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA). De esta manera, el nuevo artículo 32 de la Ley 1437 de 2011, estableció que:

    “Artículo 32. Derecho de petición ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales. Toda persona podrá ejercer el derecho de petición para garantizar sus derechos fundamentales ante organizaciones privadas con o sin personería jurídica, tales como sociedades, corporaciones, fundaciones, asociaciones, organizaciones religiosas, cooperativas, instituciones financieras o clubes.

    Salvo norma legal especial, el trámite y resolución de estas peticiones estarán sometidos a los principios y reglas establecidos en el Capítulo I de este título.

    Las organizaciones privadas solo podrán invocar la reserva de la información solicitada en los casos expresamente establecidos en la Constitución Política y la ley.

    Las peticiones ante las empresas o personas que administran archivos y bases de datos de carácter financiero, crediticio, comercial, de servicios y las provenientes de terceros países se regirán por lo dispuesto en la Ley Estatutaria del Hábeas Data.

    PARÁGRAFO 1o. Este derecho también podrá ejercerse ante personas naturales cuando frente a ellas el solicitante se encuentre en situaciones de indefensión, subordinación o la persona natural se encuentre ejerciendo una función o posición dominante frente al peticionario.

    PARÁGRAFO 2o. Los personeros municipales y distritales y la Defensoría del Pueblo prestarán asistencia eficaz e inmediata a toda persona que la solicite, para garantizarle el ejercicio del derecho constitucional de petición que hubiere ejercido o desee ejercer ante organizaciones o instituciones privadas.

    PARÁGRAFO 3o. Ninguna entidad privada podrá negarse a la recepción y radicación de solicitudes y peticiones respetuosas, so pena de incurrir en sanciones y/o multas por parte de las autoridades competentes.”

    En suma, procede la protección constitucional del derecho de petición ejercido ante entidades particulares en los términos consagrados en el artículo 32 de la Ley 1437 de 2011, es decir, cuando se pretende la protección de derechos fundamentales. De igual manera, en armonía con la jurisprudencia de esta Corporación, el mismo puede presentarse ante personas jurídicas que ejerzan funciones públicas o cuando el peticionario se encuentra en estado de subordinación e indefensión.

18. En el presente asunto, la S. considera que el actor, en ejercicio del derecho de petición, presentó escrito ante ExxonMobil, el diecinueve (19) de octubre de 2016, en el que solicitó el reconocimiento y trámite del bono pensional correspondiente al periodo entre el deis (6) de septiembre de 1976 y el treinta (30) de abril de 1986[90].

19. La entidad accionada dio respuesta al peticionario mediante documento del diez (10) de noviembre de 2016[91], en el que le expresó:

    i) Los efectos de los fallos de tutela invocados solamente tienen efectos inter partes, por lo que su especial situación no puede estudiarse bajo los presupuestos de esas providencias[92].

    ii) Conforme a los literales c) de los artículos 2° del Decreto Ley 1299 de 1994, y del parágrafo 1° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, solo tienen derecho a la expedición del bono pensional, quienes prestaran servicios mediante contrato de trabajo vigente a la fecha de expedición de la Ley 100 de 1993[93].

    iii) La Ley 90 de 1946, no estableció la obligación de realizar aprovisionamientos de capital frente a los trabajadores que no alcanzaron a cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación con las compañías que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de esos derechos prestacionales, aspecto que ha sido reiterado por la Corte Constitucional en sentencia T-784 de 2010, entre otras[94].

    iv) La Corte Suprema de Justicia ha manifestado que las compañías del sector petrolero no tenían la obligación de responder por las cotizaciones ni elaborar cálculos pensionales cuando no existía cobertura en el lugar de prestación de sus servicios, tal como se observa en las providencias con radicados No. 28479 de 2008, 29180 de 2008, 36280 de 2010 y 32942 de 2009 entre otras[95].

20. Conforme a lo expuesto, la S. considera que en el presente asunto la entidad accionada no desconoció el derecho fundamental de petición del actor, como pasa a verse a continuación:

    a. Fue resuelto el diez (10) de noviembre de 2016, es decir dentro de los quince (15) días siguientes conforme al termino consagrado en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011.

    b. Presentó una respuesta clara, precisa y de fondo a la solicitud presentada por el peticionario, en la que le expresó las razones y fundamentos fácticos y jurídicos pertinentes completos y congruentes a la materia objeto de debate para negar las pretensiones del accionante, aspecto que no habilita la protección constitucional pretendida.

    Por tal razón, la solicitud de amparo se negará en relación con la protección del derecho fundamental de petición.

Con fundamento en lo expuesto, la S. Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,