Sentencia de Tutela nº 418/17 de Corte Constitucional, 29 de Junio de 2017

La señora E.G.J., en nombre propio, interpuso acción de tutela contra la Peluquería Cebell In, invocando la protección de su derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de mujer embarazada, el cual considera vulnerado por el establecimiento accionado, quien dio por terminada la relación contractual[1] existente entre ellos.

1. Hechos

   1.1. El día 19 de enero de 2015, la señora D.I.C., como arrendadora y la señora E.G.J., como arrendataria, suscribieron un “Contrato de arrendamiento de equipo”, cuyo objeto fue: “Mediante el presente contrato el Arrendador se obliga a conceder al Arrendatario, el goce de una silla y un espacio territorial destinada a la explotación de barbería y afines.”[2]. Este contrato se desarrollaría en la Peluquería Cebell In.

   1.2. El 23 de septiembre de 2016 la accionante se realizó un test de embarazo, cuyo resultado fue positivo[3].

   1.3. La accionante afirma que le informó a la señora D.I.C. de su estado de embarazo, el día 29 de septiembre de 2016.

   1.4. La señora D.I.C. le informó a la señora E.G.J., por medio de una comunicación escrita del 12 de octubre de 2016 que: “(…) queda por terminado su contrato de arrendamiento del espacio con el que labora en nuestras instalaciones. El motivo es por horario, que usted necesita no nos conviene.”[4]

2. Fundamentos de la solicitud

   2.1. Con fundamento en los anteriores hechos, la señora E.G.J. presentó acción de tutela contra la Peluquería Cebell In el 14 de octubre de 2016, por considerar que se le está vulnerando su derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, al dar por terminada la relación contractual por medio de la cual se desempeñaba como manicurista.

   2.2. En primer lugar, la accionante sostiene que, pese a la figura del contrato de arrendamiento que firmó para ejecutar sus actividades de manicurista, la relación que sostenía con la señora D.I.C. era de naturaleza laboral. Para sustentar dicha afirmación, la actora señala que nunca tuvo que pagar un canon de arrendamiento, sino que por el contrario, era la dueña del establecimiento quien le pagaba semanalmente el 60% de los servicios prestados; y, que siempre hubo una exigencia en el cumplimiento de horarios. Además, afirma que nunca le han sido pagados los aportes correspondientes a la seguridad social y, que en la misma situación se encuentran doce personas más ejecutando labores en la Peluquería Cebell In.

   2.3. Por otra parte, la accionante narra que después de trabajar durante casi 2 años en la Peluquería Cebell In, solicitó un permiso especial para estudiar, acordando con la señora C. un horario de 11 a.m. a 8 p.m. Luego de enterarse de su embarazo, le propuso trabajar 8 horas diarias. No obstante, después de haber tenido que asistir a un seminario relacionado con los estudios que está cursando durante la mañana, y a una cita médica en horas de la tarde, la señora C. decidió, según narra la accionante, dar por terminada la relación existente entre ellas, lo cual le generó un daño moral y económico.

   2.4. En consecuencia, la accionante solicita que: (i) le sea protegido su derecho a la estabilidad laboral reforzada por encontrarse en estado de embarazo y/o lactancia; (ii) se le haga retroactivo el pago de sus prestaciones sociales; y, (iii) sea indemnizada.

3. Contestación de la entidad accionada

   3.1. El Juez Décimo Civil Municipal de Oralidad, por medio de Auto número 792 del 18 de octubre de 2016, ordenó notificar a la Peluquería Cebell In y vincular al asunto a la señora D.I.C., con el fin de que realicen la contestación correspondiente y hagan uso del derecho a la defensa.

   3.2. La señora D.I.C. de O. allegó un escrito al Juez el 21 de octubre de 2016, por medio del cual afirmó que entre ella y la señora G.J. no existió una relación laboral, sino meramente comercial basada en un “contrato de arrendamiento de equipo”, por lo que solicitó se niegue la acción de tutela. Afirmó que ella no le daba órdenes a la accionante de cómo realizar su trabajo, que no hubo exigencias de horarios, y que no se pagaba un salario. Por el contrario, el 40% del pago que el cliente hacía, debía ser cancelado como canon de arrendamiento.

   3.3. Explicó que, la razón por la que decidió dar por terminado el contrato entre ella y la accionante es que: “(…) no quiere trabajar, incumple un contrato de arrendamiento, pues la cancelación del canon es el 40% del producido por cliente y si no es asidua en su propio sitio de trabajo, no tiene como pagar, pues su cancelación depende de lo que ella realice (…).”[5] Así, señaló que si bien tenía conocimiento del estado de embarazo de la accionante, no fue esta la razón que motivó la terminación del contrato.

4. Sentencia objeto de revisión

   4.1. El Juzgado Décimo Civil Municipal de Oralidad de Santiago de Cali, mediante fallo del 26 de octubre de 2016, decidió declarar improcedente la acción de tutela formulada por la señora G.J., al considerar que la accionante cuenta con los mecanismos ordinarios idóneos para determinar si entre ella y la señora C. hubo un contrato laboral. En este sentido, el Juez estimó que no existen pruebas suficientes ni indicios que permitan concluir que en el ejercicio del contrato de arrendamiento suscrito entre las partes, se haya configurado un contrato de trabajo, por lo que no hay lugar a la protección laboral especial que se ha previsto para las mujeres en estado de embarazo.

5. Pruebas relevantes que obran en el expediente

   5.1. Copia de la cédula de ciudadanía de la señora E.G.J..[6]

   5.2. Copia de la cédula de ciudadanía de la señora D.I.C. de O..[7]

   5.3. Copia del contrato de arrendamiento de equipo, donde la señora D.I.C. firma como arrendadora y la señora E.G.J. como arrendataria, del día 19 de enero de 2015.[8]

   5.4. Copia de test de embarazo con resultado positivo, emitido por el Laboratorio Clínico Especializado del Norte, a nombre de E.G.J., con fecha del 23 de septiembre de 2016.[9]

   5.5. Carta de terminación de contrato por medio de la cual la señora D.I.C. le informa a la señora E.G. que da por terminado el contrato, con fecha del 12 de octubre de 2016[10].

   5.6. Copia de respuesta emitida por el Ministerio del Trabajo al Juzgado Décimo Civil Municipal de Oralidad de Cali, por medio de la cual informa que no se encontró solicitud de la Peluquería Cebell In para despedir a la señora E.G.J., con fecha del 3 de noviembre de 2016.[11]

6. Actuaciones adelantadas en sede de revisión

   6.1. Mediante Auto del ocho (8) de mayo de dos mil diecisiete (2017), esta Corporación, con fundamento en el artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015 (Reglamento Interno de la Corte Constitucional), decretó las siguientes pruebas por considerarlas útiles y necesarias para resolver el asunto bajo examen:

   6.1.1. Por medio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, se ofició a la señora D.I.C. de O. para que dentro de los 3 días hábiles siguientes a la notificación del citado Auto, proporcionara la siguiente información:

   “1. Informe sí usted es propietaria del establecimiento de comercio Peluquería Cebell In. Asimismo, informe si usted es la propietaria del inmueble en el que funciona la Peluquería Cebell In. En caso de que la respuesta sea negativa, informe el tipo de contrato por medio del cual usted hace uso y goce de este inmueble, y aclare si en el marco de ese contrato, le está permitido el subarriendo de espacios del mismo. Anexe las pruebas correspondientes que sustenten su respuesta.

2. Informe si en la actualidad tiene relaciones contractuales similares con otras personas, que desarrollen actividades en el establecimiento Peluquería Cebell In. En caso afirmativo, indique cuántas personas, el tipo de relación contractual existente, y las condiciones en que se cumple.

3. Informe sí la señora E.G.J. desempeñó actividades de manicurista en las instalaciones del establecimiento Peluquería Cebell In. En caso de que la respuesta sea afirmativa señale:

   (i) Las fechas exactas de inicio y terminación del desarrollo de las actividades de la señora E.G.J. en el establecimiento.

   (ii) La jornada en la que la señora E.G.J. desempeñaba sus actividades de manicurista en el establecimiento.

   (iii) Cuál es el contrato que regulaba la relación existente entre usted y la señora E.G.J., y especifique el objeto que tenía dicho contrato.

   (iv) Explique de forma detallada, cuál fue la contraprestación pactada, en el marco de la relación contractual existente entre usted y la señora E.G.J.. Para tal efecto, indique el monto y la forma de pago.

   (v) Teniendo en cuenta que en la carta suscrita por usted, dirigida a la señora E.G.J., con fecha del doce (12) de octubre de dos mil dieciséis (2016), señala: “Con la presente le informo que queda terminado su contrato de arrendamiento del espacio con el que labora en nuestras instalaciones. El motivo es por horario, que usted necesita no nos conviene.”, explique la importancia del horario en que la señora E.G.J. ejercía su actividad de manicurista, en el marco de la relación contractual existente entre ustedes. Además, aclare por qué el horario no resultaba conveniente.

   (vi) Informe si en el marco de la relación contractual entre usted y la señora E.G.J. se pactó algún tipo de sanciones frente a determinados comportamientos o circunstancias. En caso afirmativo, señale si alguna de estas sanciones fue impuesta contra la señora E.G.J. y cuál fue su naturaleza.

   (vii) Informe si usted fijaba los precios de los servicios que prestaba la señora E.G.J., en el establecimiento Peluquería Cebell In.”

   6.1.2. Por medio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, se ofició a la señora E.G.J. para que suministrara la siguiente información, dentro de los 3 días hábiles siguientes a la notificación del Auto:

   “1. Informe si actualmente se encuentra trabajando, y si tiene algún tipo de ingreso económico. En caso afirmativo detalle la actividad que está realizando o el origen del ingreso que percibe.

2. Señale si el periodo de gestación ya llegó a su final. En caso negativo, indique el número de semanas de gestación que tiene en la actualidad.

3. Informe si actualmente se encuentra afiliada y/o cotizando a algún régimen de seguridad social.

4. Informe y describa el tipo de relación contractual que existió entre usted y la señora D.I.C. de O., así como las fechas exactas de inicio y terminación de dicha relación.

5. Informe si en el marco de la relación contractual entre la señora D.I.C. de O. y usted, se pactó el cumplimiento de un horario o jornada para el desarrollo de sus actividades como manicurista.

6. Describa detalladamente las actividades que desempeñaba en el establecimiento Peluquería Cebell In.

7. Informe si en el marco de la relación contractual que tenía con la señora D.I.C. de O., usted recibía órdenes de ella para el desarrollo de sus actividades.

8. Informe si en el marco de la relación contractual entre la señora D.I.C. de O. y usted, se pactó algún tipo de sanción o consecuencia por determinadas acciones o situaciones en el desarrollo de sus actividades. En caso afirmativo, informe cuáles sanciones, y si éstas fueron impuestas en alguna ocasión.

9. Señale si usted tenía libertad para establecer los precios de los servicios que prestaba en el establecimiento Peluquería Cebell In, o sí estos precios eran establecidos por la señora D.I.C. de O..”

   6.1.3. Se ofició al Ministerio del Trabajo por medio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, para que en los 3 días hábiles siguientes a la notificación del Auto informara “(…) si existe reglamentación específica que regule la actividad de las personas que se desempeñan como manicuristas.”

   6.2. En cumplimiento del citado Auto, fueron recibidas las siguientes pruebas:

   6.2.1. El día 24 de mayo de 2017, la señora D.I.C. allegó un escrito en respuesta al requerimiento de esta Corporación, mencionando lo siguiente respecto de cada una de las preguntas planteadas en el citado Auto:

   6.2.1.1. Señaló que el establecimiento de comercio Peluquería Cebell In y el inmueble en que funciona, son de propiedad de su hija M.O.C., quien le otorgó un poder general que le confiere facultades dispositivas y administrativas del mismo.

   6.2.1.2. Afirmó que ha “(…) suscrito contrato de arrendamiento con otras personas, las que en este momento tienen (…) un espacio dentro del Salón de Belleza.” Enunció que algunas personas se desempeñan como manicuristas y otras como estilistas, que ella se comprometió a brindarles un espacio territorial y los muebles requeridos como silla, mesa y tocador; y que, los elementos propios para el desarrollo de la actividad de manicurista como esmaltes, corta uñas, pinzas y demás, son de propiedad de cada persona.

   6.2.1.3. La señora D.I.C. indicó que: (i) la accionante desarrolló dentro de la Peluquería Cebell In el oficio de manicurista, para lo cual le fue arrendado un espacio; (ii) el contrato de arrendamiento inició el 19 de enero de 2015 y terminó el 1º de octubre de 2016; (iii) tanto los manicuristas como los estilistas tienen horarios flexibles, y que “(…) en ocasiones llegan a tempranas horas de la mañana y salen temprano en la tarde o llegan tarde en la mañana y terminan en la noche, en ocasiones se comprometen en atender a un cliente a determinada hora y a esa hora entran.”; (iv) el contrato suscrito con la señora G.J., “(…) no era otro que arrendamiento de equipo.”; (v) reiteró que el objeto del contrato era ceder el goce de una silla y un espacio territorial; (vi) indicó que la actora debía entregarle el 40% del pago efectuado por cada cliente, sin embargo aclara: “(…) que siempre se les pregunta si la entrega la hacen diaria y no les gusta, piden se les tenga el dinero y se les haga entrega al finalizar la semana (…)”; (vii) debido a que la Peluquería está dentro de un centro comercial, el horario de funcionamiento es de 8 a.m. a 8 p.m., no obstante los distintos arrendatarios son quienes eligen sus horarios; (viii) aclaró que en relación con la carta de terminación del contrato que le entregó a la señora G.J., su justificación estaba relacionada con que la accionante “(…) ya no estaba haciendo uso del espacio alquilado, afectando no sólo sus intereses económicos, si no los míos (…)”, lo cual, según afirma, afecta la fama de la Peluquería; (ix) en el contrato quedaron claras las causas para su terminación, y no se acordaron sanciones ni había potestad para ello; y, (x) se determina una base del cobro de acuerdo con los precios que manejan los otros salones de belleza al interior del centro comercial, pero cada arrendatario puede fijar el cobro por encima o por debajo de ello.

   6.2.2. El 19 de mayo de 2017, la señora E.G.J. allegó ante esta Corporación un escrito por el cual responde la solicitud realizada mediante el Auto del 8 de mayo del año que avanza. La accionante afirma, frente a cada una de las preguntas planteadas, que:

   6.2.2.1. Actualmente está desarrollando actividades de ama de casa, no se encuentra trabajando en ninguna peluquería ni negocio particular, y depende económicamente de su esposo. Agregó que ella y su hijo, quien nació el 30 de abril de 2017, se encuentran afiliados a la seguridad social como beneficiarios del cónyuge.

   6.2.2.2. Afirmó que la relación contractual con la señora D.I.C. fue en calidad de “contratista”, y se dio entre el 19 de enero de 2015 y el 12 de octubre de 2016. Además, la señora C. le exigía el cumplimiento de horarios y estar vinculada a seguridad social. Las actividades que realizaba en la Peluquería estaban relacionadas con la realización de manicure, pedicure y cera a los clientes asignados, aseo del puesto de trabajo, y la liquidación del pago a partir del número del número de usuarios atendidos.

   6.2.2.3. Advirtió que recibía órdenes de la señora C. en relación con el cumplimiento de horarios, funciones y metodologías de trabajo; y, que al principio del contrato no se pactaron sanciones, porque se entendía que no era fundamental cumplir con horarios estipulados. Sin embargo, si había incumplimiento en los días asignados para laborar, podía ser sancionada con “(…) algunos días sin trabajar.” Asimismo, la accionante mencionó que no tenía libertad para establecer los precios, los que ya estaban fijados por el establecimiento.

   6.2.3. El 12 de mayo de 2017 el señor L.N.F.P., en su calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Trabajo, allegó ante esta Corte un escrito mediante el cual manifestó que: “(…) no existe ninguna relación particular en relación a las manicuristas.” No obstante, afirmó que desde esta entidad se han adelantado acciones para elevar la calidad de vida de las personas que hacen parte del sector de manicuristas en el país, por medio de actividades de promoción y pedagogía en torno a la formalización laboral, así como el acceso a la protección social y los beneficios de la seguridad social para este sector.

   6.3. El día 2 de junio de 2017, el Despacho tuvo comunicación telefónica con la señora E.G.J., con el fin de ampliar algunas de las respuestas aportadas por escrito. En dicha comunicación, se pidió a la accionante aclarar dos aspectos: por una parte, lo relacionado a su situación económica actual y la de su familia; y, por otra parte, respecto de la forma en que se realizaba el pago del 40% del cobro a cada cliente, pactado en el contrato escrito de arrendamiento de equipo.

   6.3.1. En relación con el primer aspecto, la señora G. informó que en la actualidad depende económicamente de su esposo, quien se desempeña como comunicador social, y que su núcleo familiar no se encuentra afectado económicamente, como consecuencia de la finalización de su relación contractual con la Peluquería Cebell In. Explicó que ni su hijo ni ella están pasando por una situación económica grave que implique la vulneración o riesgo de sus derechos fundamentales. Asimismo, aclaró que actualmente no tendría ningún interés en ser reintegrada a dicho establecimiento.

   6.3.2. En cuanto al segundo aspecto, aclaró que ella debía emitir un recibo a cada cliente especificando el servicio que le había prestado y el valor del mismo, y que al finalizar cada semana, la administradora de la Peluquería Cebell In hacía un recuento del número de clientes atendidos, los servicios prestados y el valor cobrado, para descontar de ello el 40% para la Peluquería y el 60% para la señora G.J..

1. Competencia

   La S. Novena de Revisión de la Corte Constitucional es competente para conocer esta acción de tutela, con fundamento en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, 31 y subsiguientes del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del Auto del 16 de marzo de 2017 de la S. de Selección de Tutelas Número Tres, que seleccionó el expediente para su revisión.

2. Planteamiento del problema jurídico

   2.1. De acuerdo con los hechos y pruebas descritas, le corresponde a esta S. de Revisión resolver el siguiente problema jurídico: ¿Es procedente el amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o como mecanismo definitivo para proteger los derechos fundamentales de una mujer gestante a la estabilidad laboral reforzada, y en consecuencia al mínimo vital, en el marco de una relación contractual cuya naturaleza genera debate?

   2.2. Para dar solución a dicho problema jurídico, la S. entrará a analizar las reglas jurisprudenciales en torno a la procedibilidad de la acción de tutela en relación con: (i) la legitimación por activa; (ii) la legitimación por pasiva, haciendo una reiteración jurisprudencial en torno a la tutela contra particulares; (iii) el elemento de inmediatez; y, (iv) la subsidiariedad de la acción de tutela.

3. Cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela

   3.1. Legitimación por activa

   El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene la facultad de ejercer la acción de tutela, por sí misma o por quien actúe en su nombre, para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales. De acuerdo con ello, en el presente caso, es posible concluir que la señora E.G.J., como titular de los derechos que considera vulnerados, se encuentra legitimada para interponer la acción de tutela bajo estudio.

   3.2. Legitimación por pasiva respecto de particulares. Reiteración jurisprudencial

   3.2.1. De acuerdo con los artículos 86 de la Constitución Política y 5 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra la acción u omisión de cualquier autoridad pública que amenace o vulnere derechos fundamentales. Excepcionalmente, procede contra particulares en tres escenarios: (i) cuando estén encargados de la prestación de un servicio público; (ii) cuando su conducta afecte grave y directamente el interés colectivo; o, (iii) respecto de quienes el accionante se encuentre en estado de subordinación o indefensión[12].

   3.2.2. Para el caso objeto de la presente providencia, no estamos ante un particular que presta un servicio público ni uno que con su conducta esté afectando de forma alguna el interés colectivo, por lo que la S. entrará a analizar, si existe una situación de indefensión o de subordinación de la accionante respecto de la accionada, para establecer la procedencia del amparo impetrado por la señora G.J.. En este sentido, específicamente el numeral 9 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, dispone que la acción de tutela procede contra particulares:

   “9. Cuando la solicitud sea para tutelar (la vida o la integridad de)[13] quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicite la tutela.”

   3.2.3. Ahora bien, de forma específica, esta Corporación ha sostenido que la subordinación alude a una relación de dependencia jurídica entre un trabajador y su empleador, donde existe la sujeción de uno a las órdenes y dirección en el desarrollo de sus actividades, respecto del otro particular[14]. Así, la Corte Constitucional ha considerado que existe subordinación, en casos donde hay claridad respecto de la situación de desigualdad de un particular sobre otro, originada en un título jurídico que sustente la alteración del principio de igualdad autorizada por el ordenamiento.

   3.2.4. Por otra parte en cuanto al estado de indefensión, en la Sentencia T-676 de 2015[15], se señaló que, “la condición de indefensión suscita una posición diferencial de poder y una desventaja cuyas consecuencias las soporta el extremo más débil de la relación”. En este sentido, desde sus primeros pronunciamientos, esta Corte ha considerado que el juez constitucional debe tener especial cuidado a la hora de analizar en cada caso particular si se está ante una situación de indefensión, porque la persona podría carecer de medios de defensa y protección de sus derechos, cuando la dependencia se origina en circunstancias de naturaleza fáctica.[16]

   En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha considerado que, el estado de indefensión puede darse en por lo menos, los siguientes casos:

   (i) Cuando la falta, ausencia o ineficacia de medios de defensa legales, materiales o físico, que le permitan al particular que instaura la acción, contrarrestar los ataques o agravios, que contra sus derechos constitucionales fundamentales, sean inferidos por el particular contra el cual se impetra la acción. [17]

   (ii) Ante la imposibilidad de un particular de satisfacer una necesidad básica o vital, por la forma irracional, irrazonable y desproporcionada como otro particular activa o pasivamente ejerce una posición o un derecho del que es titular[18].

   (iii) Frente a la existencia de un vínculo afectivo, moral, social o contractual, que facilite la ejecución de acciones u omisiones que resulten lesivas de derechos fundamentales de una de las partes, por ejemplo la relación entre padres e hijos, entre cónyuges, entre copropietarios, entre socios, etc. [19]

   (iv) En relación con el uso de medios o recursos que buscan, por medio de la presión social que puede causar su uso, el que un particular haga o deje de hacer algo en favor de otro, por ejemplo la publicación de la condición de deudor de una persona por parte de su acreedor en un diario de amplia circulación, o la utilización de personas con determinadas características para efectuar el cobro de acreencias[20].

   Adicionalmente a estos casos, la Sentencia T-334 de 2016[21] señala que la jurisprudencia también ha reconocido que hay indefensión, en situaciones donde: “(…) si bien existió un negocio jurídico que regulaba las relaciones entre los particulares, se presentaron situaciones fácticas que desbordaron los límites fijados en dicha relación y, como consecuencia, los afectados quedaron en una situación de indefensión que imposibilitó la defensa de sus derechos.”[22]

   3.2.5. En el caso concreto, es posible concluir, de acuerdo con lo analizado por la S., que existe una situación de indefensión de la señora G.J. respecto de la señora C., enmarcándose en uno de los casos donde, como se citó previamente, la jurisprudencia ha establecido que se trata de esta modalidad de relación entre particulares, para dar lugar a la procedencia excepcional de la tutela. Esto es, cuando existe una relación contractual que facilite la ejecución de acciones u omisiones que resulten lesivas de derechos fundamentales de una de las partes. Encuentra la S. que, la accionada tuvo la facilidad y la facultad para dar por terminada la relación contractual que venía desarrollando con la accionante, en un momento inesperado y sin que la última tuviera la oportunidad de evitar que dicha situación se presentara, lo cual en principio pone en riesgo el derecho al mínimo vital de la señora E.G.J., en tanto ella se vio obligada a dejar de ejercer sus labores como manicurista, y en consecuencia, se vio afectada su fuente de ingresos. En conclusión, esta situación en concreto, legitima al establecimiento de comercio accionado para ser sujeto pasivo de la tutela interpuesta por la señora E.G.J., debido a la relación de indefensión en la que se encuentra la actora.

   3.3. Inmediatez

   3.3.1. La acción de tutela, según señala el artículo 86 de la Constitución Política, busca la protección inmediata de los derechos fundamentales que sean vulnerados o amenazados. En consecuencia, se ha dado por entendido que para la procedencia de la acción, es necesario que el accionante evite que pase un tiempo excesivo, irrazonable o injustificado entre la actuación u omisión que dio lugar a la vulneración o amenaza, y el uso de la acción de amparo constitucional[23].

   3.3.2. En el caso objeto de estudio, la S. encuentra que la terminación de la relación contractual que tenía la actora con el establecimiento de comercio accionado, se dio por finalizada el 12 de octubre de 2016. Por su parte, la señora G.J. interpuso la acción de tutela el 14 de octubre del mismo año. Ello permite concluir que el amparo se solicitó en un plazo razonable, ya que pasaron solo dos días entre la fecha en que la accionante considera que se le está vulnerando su derecho fundamental y la presentación de la acción de tutela. Por lo que se encuentra acreditado el requisito de inmediatez.

   3.4. Subsidiariedad en el marco del derecho a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres gestantes o lactantes. Reiteración jurisprudencial

   3.4.1. La Constitución Política establece en el inciso 3 del artículo 86, que la acción de tutela se caracteriza por ser subsidiaria, al señalar de forma específica: “Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Por su parte, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, complementa dicha disposición constitucional, al prever que la acción de tutela será improcedente, entre otras causales, cuando existen distintos recursos o medios de defensa judiciales, a menos que se use como mecanismo transitorio para evitar la configuración del perjuicio irremediable.

   De dicho artículo constitucional se desprenden tres escenarios para analizar el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela:

   (i) La acción de tutela resulta procedente siempre que no existan otros mecanismos ordinarios de defensa, o cuando éstos ya fueron agotados.

   (ii) Cuando existe otro medio de defensa ordinario que puede ser idóneo para solventar la necesidad jurídica de quien interpone la acción, pero que es ineficaz para garantizar la salvaguarda de los derechos fundamentales en atención a las circunstancias concretas del caso y a las condiciones del peticionario que lo pone en una situación de debilidad manifiesta. En este caso, la acción de tutela procede como mecanismo definitivo de protección.

   (iii) Cuando existe otro medio de defensa judicial ordinario disponible, pero por medio de la acción de tutela se busca evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual el amparo procede como mecanismo transitorio, hasta que el juez ordinario decida de forma definitiva el asunto.

   3.4.2. En el caso concreto, la S. encuentra que la acción de tutela es improcedente porque la actora cuenta con mecanismos de defensa idóneos y eficaces en la jurisdicción ordinaria. Ello, por cuanto se demostró que no se encuentra en ninguna de las situaciones que habilita la procedencia del amparo constitucional, en tanto (i) del material probatorio contenido en el expediente, no se logra acreditar la configuración de un contrato realidad que admita la protección definitiva del derecho a la estabilidad laboral reforzada de la accionante[24]; y, (ii) no se configura un perjuicio irremediable, que dé lugar a la protección de forma transitoria, porque no se encuentra afectado su derecho al mínimo vital. Para sustentar lo anterior, esta Corporación expone los siguientes argumentos:

   3.4.3. Esta Corporación ha sostenido que para que la acción de tutela proceda como mecanismo principal, la accionante debe acreditar que no tiene a su disposición otros medios de defensa judicial o que los existentes no son eficaces para lograr la protección efectiva de los derechos vulnerados o en riesgo[25]. Es decir, “el medio debe ser materialmente apto para producir el efecto protector de los derechos fundamentales (…) y debe estar diseñado de forma tal que brinde una protección al derecho.” [26] En este sentido, la Corte Constitucional ha señalado que se deben tomar en cuenta aspectos como la edad, la composición del núcleo familiar, el estado de salud, las condiciones socioculturales y las circunstancias económicas[27]. Dichos aspectos le permiten al juez concluir si la pretensión del actor puede ser resuelta eficazmente por medio de los mecanismos ordinarios o si la complejidad y dilaciones propias de estos procesos, pueden llegar a generar que la amenaza o la vulneración se prolongue injustificadamente.

   Adicionalmente, según indica la regla jurisprudencial, la acción de tutela pierde su carácter subsidiario y se convierte en un mecanismo de defensa principal, cuando en la accionante concurren por lo menos dos supuestos: (i) que se trate de un sujeto de especial protección constitucional, como lo son las madres gestantes o lactantes, y sus hijos o hijas recién nacidos; y, (ii) que la persona que reclama el pago de acreencias laborales, encuentre que su derecho fundamental, y el de su hijo o hija, al mínimo vital está afectado o puesto en riesgo por no tener una fuente de ingresos que les asegure una vida digna.[28] Así, en la Sentencia SU-070 de 2013[29], en la cual se unifican las reglas jurisprudenciales en torno a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres en período de gestación o de lactancia, la Corte Constitucional establece que: “(…) procede la acción de tutela para la protección reforzada a la maternidad en el ámbito del trabajo, siempre que el despido, la terminación o no renovación del contrato, amenace el mínimo vital de la madre o del niño que acaba de nacer.”

   Así las cosas, para que la acción de tutela proceda como mecanismo principal en el caso objeto de estudio de la presente providencia, es necesario, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional citada, analizar las circunstancias específicas de la accionante: (i) la S. considera que se trata de un sujeto de especial protección constitucional a partir de su calidad de madre gestante al momento de presentar la tutela, y que concurre además la protección requerida para su hijo recién nacido; y, (ii) la accionante afirmó ante este Despacho que actualmente se encuentra en una situación económica estable y asegura que ni su mínimo vital ni el de su hijo se encuentran gravemente afectados con la terminación de la relación contractual que venía desarrollando con la accionada, ya que su esposo cuenta con una fuente de ingresos estable que le garantiza a su núcleo familiar una situación socioeconómica adecuada. Entonces la S. concluye que la acción de tutela no resulta procedente como mecanismo definitivo en este caso, por las circunstancias fácticas descritas, las que indican que el mecanismo de defensa judicial ordinario es idóneo y tiene eficacia para la protección de los derechos de la señora G.J., de forma que si así lo considera, puede acudir a la jurisdicción ordinaria laboral para que sea ésta quien determine si existen los elementos suficientes que indiquen que entre la tutelante y la accionada se configuró una relación laboral, y en consecuencia se reconozcan las prestaciones a que haya lugar.

   3.4.4. Una vez descartada la procedencia de la acción de tutela como mecanismo principal en el caso bajo estudio, la S. entra a analizar si existen circunstancias que puedan generar un perjuicio irremediable para la accionante, que implique una protección constitucional transitoria de acuerdo con las reglas que ha fijado al respecto la jurisprudencia de esta Corporación.

   Así las cosas, la procedencia de la acción de tutela como un mecanismo transitorio, implica que aun existiendo medios de protección judicial idóneos y eficaces, resulta necesario evitar que se consolide un perjuicio irremediable por medio de esta vía excepcional y subsidiaria, hasta tanto la jurisdicción competente lo resuelva de forma definitiva[30]. La Sentencia T-786 de 2008 señala que el perjuicio irremediable se caracteriza:

   “(i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad”.

   De acuerdo con las circunstancias fácticas del caso, la S. encuentra que la acción de tutela resulta improcedente como mecanismo transitorio porque no está clara la configuración de un perjuicio irremediable. Esto es así porque la señora E.G.J. declaró que no se encuentra afectado su mínimo vital y por ello no se requieren medidas urgentes ni impostergables de parte del juez constitucional.

   3.4.5. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 53 de la Constitución Política, los trabajadores tienen derecho a la estabilidad en el empleo, el cual puede ser garantizado mediante un mecanismo de defensa judicial, ya sea en la jurisdicción ordinaria laboral o en la de lo contencioso administrativo, dependiendo de la forma de vinculación; y, de forma excepcional mediante la acción de tutela, bajo las circunstancias especiales descritas en los párrafos previos.

   Al analizar este aspecto frente al caso concreto, la S. encuentra que en efecto la accionante cuenta con un mecanismo de defensa en la jurisdicción ordinaria laboral que resulta idóneo, ya que tiene la facultad de acudir a éste para que en primer lugar se defina si entre ella y el establecimiento de comercio Peluquería Cebell In, se configuró una relación laboral, y en segundo lugar si recae sobre la accionante el derecho a la estabilidad laboral reforzada y a los pagos de las acreencias laborales dejadas de percibir. Ello, teniendo en cuenta que en principio el “Contrato de arrendamiento de equipo” suscrito está revestido de legalidad, su contenido no fue desvirtuado en el marco de la acción de tutela, y a partir de las pruebas obtenidas no fue posible concluir que se trata de un contrato realidad. Así, sin desconocer la protección constitucional de estabilidad laboral para las mujeres en período de gestación o lactancia, la S. encontró que por lo menos en el caso concreto no es posible aplicarla, en tanto la misma accionante manifiesta su desinterés en seguir ejecutando sus labores como manicurista en el establecimiento accionado. Adicionalmente, respecto de la eficacia del mecanismo ordinario esta Corporación encuentra que, tiene la potencialidad para proteger de forma efectiva a la accionada, teniendo en cuenta que no está ante un perjuicio irremediable ni ante la afectación grave a su mínimo vital.

4. Conclusión

   Con base en los aspectos fácticos y jurídicos descritos previamente, la S. encuentra que la acción de tutela no es procedente, porque de las pruebas recaudadas no se logra concluir la existencia de un contrato realidad que genere la protección definitiva del derecho a la estabilidad laboral reforzada de la actora; y, tampoco se configura un perjuicio irremediable, que amerite la protección transitoria, teniendo en cuenta que vulneración al mínimo vital de la accionante no es evidente, pues no se demuestra la gravedad de la terminación de la relación contractual que venía desarrollando, para su vida ni para la de su hijo. Como ya se mencionó en reiteradas ocasiones, la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela implica que, solamente es procedente cuando los mecanismos judiciales ordinarios disponibles, no son los suficientemente expeditos como para evitar que se consume un perjuicio irremediable, o cuando no son idóneos o inoperantes, para resolver el problema de forma integral. Para el caso concreto, la S. considera que no se cumple con el requisito de subsidiariedad porque el mecanismo judicial ordinario es idóneo y eficaz para la situación específica de la señora E.G.J., y en consecuencia esta Corporación procederá a confirmar la sentencia de instancia.

En mérito de lo expuesto, la S. Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,