Sentencia de Tutela nº 320/17 de Corte Constitucional, 12 de Mayo de 2017

La señora B.L.H., en calidad de agente oficiosa de la señora M.A.G.F. promovió acción de tutela contra la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A, (en adelante Protección) y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, invocando la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital, los cuales considera vulnerados por las entidades accionadas, al haber negado el pago del bono pensional.

1. Hechos

   1.1. La señora M.A.G.F. cuenta con 83 años de edad[1] y padece de “insuficiencia cardiaca, ulceras en miembros inferiores, safenectomía bilateral, osteosíntesis de cadera”[2].

   1.2. De acuerdo con los certificados emitidos por sus empleadores, la señora G.F. trabajó en las siguientes entidades durante su vida laboral[3]:

   Empleador

   Periodo

   Aportes a Seguridad Social

   Hospital San Pedro-Pasto

   Del 01/02/1974 al 1/06/1975[4].

   ISS, hoy Colpensiones

   Hospital de la Misericordia-Calarcá-Quindío.

   Del 11/02/1976 al 11/03/1977[5].

   La entidad asumió su propio pasivo pensional

   Hospital de Caloto (Liquidado)- Popayán, Cauca

   Del 1/08/1975 al 31/12/1985[6].

   Cajanal, hoy UGPP

   1.3. El 18 de marzo de 1996 la señora M.A.G.F., quien contaba para esa fecha con 64 años de edad, se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a través de Protección haciéndose efectiva el 1 de abril del mismo año[7].

   1.4. El 5 de diciembre de 2014, la accionante solicitó a Protección, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez o la devolución de saldos[8].

   1.5. Mediante comunicación del 19 de junio de 2015, Protección informó a la accionante que, en la medida en que para el momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994) esta contaba con más 50 años de edad por lo tanto, para que pudiera ser vinculada al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y acceder a la pensión de vejez, la afiliada debía haber cotizado un total de 500 semanas al sistema, según lo dispuesto en el artículo 61 de la citada ley; pero que ella solo había acreditado un total de 251.99 semanas. Por lo tanto, la entidad procedió a negar, tanto el reconocimiento de la mesada pensional como la devolución de saldos.

   1.6. Con motivo de lo anterior, la señora G.F. presentó acción de tutela con el fin de ver reconocida su pensión, sin embargo, al no cumplir los requisitos de ley, los jueces de primera y segunda instancia, este último a través de fallo fechado el 26 de noviembre de 2015, ordenó a Protección proceder a realizar la devolución de saldos y los rendimientos en favor de la señora M.A.G.F.[9].

   1.7. En cumplimiento del fallo de tutela, la entidad procedió a la devolución del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual de la señora G.F., los cuales fueron cancelados el 8 de marzo de 2016, sin embargo, la entidad no hizo la devolución del bono pensional.

   1.8. El 26 de febrero de 2016 la accionante solicitó la devolución del bono pensional. Para tal fin, hizo entrega de los certificados de los diferentes hospitales públicos en los que laboró como auxiliar de enfermería por un periodo total de 12 años y nueve meses[10].

   1.9. Sin embargo, en respuesta del 14 de abril de 2016, Protección negó este último pago reclamado argumentando que, “según el sistema interactivo de la Oficina de Bonos Pensionales, usted no tiene derecho a dicho título valor”[11]. Lo anterior, toda vez que la accionante no había cotizado el mínimo de 500 semanas en el Régimen de Ahorro Individual, tal como lo exige el artículo 61 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 18 del Decreto 3798 de 2003.

   2 Fundamentos de la solicitud

   2.1. Con fundamento en los anteriores hechos, el 16 de mayo de 2016[12], la señora B.L.H., en calidad de agente oficiosa de la señora M.A.G.F., presentó una segunda acción de tutela, pues considera que la decisión de Protección de negar la devolución del bono pensional, por una parte afecta gravemente los derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la igualdad y a la seguridad social y, por otra, desconoce la condición de sujeto de especial protección constitucional de la agenciada dada su avanzada edad y su delicado estado de salud.

   2.2. Para sustentar la solicitud de amparo, en la demanda sostiene que en la jurisprudencia de esta Corporación ya se han garantizado los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social de las personas de la tercera edad, que debido a su avanzada edad, son acreedores de un tratamiento prevalente, precisamente en atención a su condición de sujetos de especial protección constitucional

   2.3. La agente oficiosa manifiesta que debido al delicado estado de salud de la señora G.F., esta se encuentra imposibilitada para realizar cualquier desplazamiento y, en consecuencia, acudir por sus propios medios para realizar las actuaciones administrativas y judiciales tendientes a lograr el pago de su bono pensional por padecer “ulceras en miembros inferiores, safetomía bilateral, osteosíntesis de cadera, trombosis venosa profunda, ecocardiograma severa dilatación de las 2 aurículas e hipertensión pulmonar, válvula aortica engrosada, fibrilación y aleteo auricular, y se moviliza con caminador [adicionalmente fue sometida a varias cirugías:] resección de quistes de seno izquierdo, osteosíntesis de cadera izquierda”[13].

   2.4. En virtud de tales consideraciones, solicita que, a través del mecanismo de amparo constitucional, se ordene a Protección y a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, expedir y pagar en favor de la señora M.A.G.F. el bono pensional.

3. Actuaciones adelantadas dentro del trámite de tutela

   3.1. Conoció de la acción de tutela en primera instancia la S. Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, autoridad judicial que, mediante Auto del 17 de mayo de 2016[14], procedió a correr traslado a las entidades accionadas para que presentaran sus consideraciones y ordenó vincular al trámite de la presente actuación, a la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP y el Hospital de la Misericordia de Calarcá-Quindío.

   3.2. Efectuada la vinculación de las entidades referidas, el Hospital de la Misericordia de Calarcá informó al Tribunal que, teniendo en cuenta que para la fecha en la que la actora prestó su servicio al referido hospital, este pertenecía a la Gobernación del Quindío y, por tanto, al no ser entonces una entidad descentralizada y autónoma, debía vincularse al proceso al Departamento del Quindío-Secretaría Administrativa[15].

   Teniendo en cuenta lo anterior, a través de Auto del 20 de mayo de 2016[16], el ad quo ordenó la vinculación de Departamento del Quindío a fin de que este rindiera concepto sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela.

   3.3. En el mismo sentido, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó la vinculación de la Gobernación del Cauca, a fin de que arrimara al proceso los soportes correspondientes al pago de aportes pensionales realizados a la extinta Cajanal, por el tiempo en que la accionante laboró en el Hospital Nivel I de Caloto. En virtud de lo anterior, la S. Laboral del Tribunal Superior de Cali, a través de auto del 23 de mayo de 2016, efectivamente ordenó la vinculación del Departamento de Cauca[17].

4. Contestación de las entidades accionadas y vinculadas

   4.1. Administradora de Fondos de Pensiones Protección S.A.

   El Fondo de Pensiones Protección S.A., a través de su representante judicial, solicitó que se negaran las pretensiones de la accionante por cuanto consideró que no ha habido vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados.

   Sobre el caso concreto, manifiesta la entidad que, de conformidad con lo establecido en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, la accionante se encuentra excluida del régimen de Ahorro Individual porque para la entrada en vigencia de la citada ley, ya contaba con más de 50 años de edad y no había cotizado 500 semanas al sistema. En virtud de lo anterior, la información laboral aportada a través de las certificaciones emitidas por los empleadores de la accionante no ha podido ser ingresada en la medida en que el Sistema Interactivo de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público rechaza su historia laboral e indica que presenta diferentes errores por encontrarse excluida del Régimen de Ahorro Individual, “lo que imposibilita realizar la reconstrucción de su historia laboral, lo cual es determinante para saber si hay lugar o no al bono pensional y quienes serían los responsables de su reconocimiento y pago”[18].

   De conformidad con lo expuesto, la entidad asegura encontrarse en una imposibilidad jurídica de reconstruir la historia laboral de la accionante y por lo tanto, solicita la vinculación de todas las entidades que pueden tener a su cargo el pago del bono pensional, si el juez constitucional reconoce dicho el derecho del título valor.

   4.2. Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones

   El Vicepresidente Financiero e Inversiones de Colpensiones solicita al juez constitucional se exima de responsabilidad a la entidad sobre la posible trasgresión de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, sea desvinculada por falta de legitimación en la causa por pasiva, en los términos señalados en el numeral 2 del artículo 29 del Decreto 2591 de 1991.

   En virtud de lo anterior, considera el representante de Colpensiones que, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2011 de 2013 “por el cual se suprime el Instituto de Seguros Sociales ISS, se ordena su liquidación y se dictan otras disposiciones” la entidad únicamente puede asumir los asuntos relativos a la administración del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, ya que no se encuentra legalmente facultado para ocuparse del reconocimiento y pago de prestaciones pensionales de afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

   En virtud de tales consideraciones, la entidad se abstiene de hacer cualquier pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la accionante y reitera su ausencia de legitimación por pasiva en el presente caso.

   4.3. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP

   El Subdirector Jurídico Pensional de la UGPP solicita al juez constitucional se desvincule a la entidad del proceso por cuanto, en su concepto, esta no es competente para resolver las pretensiones de la acción de tutela y de expedir bonos pensionales, ya que no existe relación entre la entidad y la accionante.

   Al respecto, sostiene el interviniente que de acuerdo con el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 por el cual se creó esa entidad, una de sus obligaciones principales es “(i) el reconocimiento de derechos pensionales tales como pensiones y bonos pensionales, salvo los bonos que sean responsabilidad de la Nación…”. Por lo que, en virtud de dicha norma, la facultad para expedir Bonos Pensionales recae en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de manera que la entidad que representa no está facultada para proceder a la emisión del bono y mucho menos para inhibirse de hacerlo. Tanto así que, si el juez constitucional le ordenara emitir dicho bono, esa orden sería de imposible cumplimiento para la entidad.

   Por último, aduce que no existe nexo causal entre la presunta vulneración del derecho y la entidad vinculada a la cual no se le puede endilgar la acción u omisión, respecto de la solicitud hecha por la accionante, pues es Protección y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público quienes tienen la obligación legal de atender dichas solicitudes.

   4.4. Ministerio de Hacienda y Crédito Público

   El J. de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público presentó su intervención en la presente causa, con el fin de manifestar que aquella no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por la accionante.

   En este sentido, alega la entidad que la accionante de manera libre y voluntaria decidió trasladar sus aportes del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a través del Fondo de Pensiones Protección, cuando se encontraba excluida de trasladarse a dicho régimen pensional porque su nacimiento tuvo lugar el 8 de septiembre de 1932 y por consiguiente, para el 1º de abril de 1994 contaba con 61 años de edad. Por lo tanto, explicó que correspondía a esa entidad informarle a la señora G.F. que, de hacerse efectivo dicho traslado, tenía la obligación de cotizar 500 semanas adicionales de acuerdo con lo establecido en el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993. En ese mismo orden de ideas, manifiesta que a la fecha, Protección no ha enviado certificación alguna de los aportes realizados por la accionante en donde se acredite que ella si cotizó el número de semanas señaladas en la citada norma.

   De otra parte, sostiene que en el evento en que el juez constitucional ordenara el pago del bono pensional la entidad considera necesario señalar que los tiempos laborados en el Hospital Nivel I de Caloto y que certifica la Gobernación del Cauca “el ente territorial debe remitir a esta dependencia los soportes que demuestren el pago de aportes ante CAJANAL, entidad de previsión a la cual la Gobernación ASEGURA haber efectuado al empleador las cotizaciones por concepto de pensión CALOTO. Lo anterior, dado que la información certificada NO COINCIDE con la reportada por CAJANAL o la OBP, hecho que impide establecer la entidad que debería responder por este lapso de tiempo en un “hipotético” bono pensional a favor de la accionante”[19].

   Finalmente, expresó que en su concepto la acción de tutela no puede ser el mecanismo usado para pretermitir los procedimientos administrativos legalmente establecidos para dicho fin, más aún cuando en el presente caso se observa que, por un lado, no se cumplen las exigencias previstas en el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993 (artículo que, indica, fue declarado exequible en la en la Sentencia C-674 de 2001[20]) y, por otro lado sin que se haya determinado con claridad cuál debe ser la entidad que debe responder por los tiempos laborados en el Hospital Nivel I de Caloto.

   4.5 Departamento de Quindío

   A través del Secretario de Representación Judicial y Defensa, el Departamento del Quindío intervino como parte vinculada en el trámite de acción de tutela, también con el fin de solicitar al juez constitucional la desvinculación del ente territorial por ausencia de legitimación por pasiva.

   Para sustentar lo anterior, sostiene que, revisado el sistema pertinente, se advirtió que la señora G.F. no cuenta con expediente laboral y, de acuerdo con el Certificado de Calidad de Beneficiarios del 26 de agosto de 1993, tampoco aparece como beneficiaria del Fondo Nacional del Pasivo Prestacional del Sector Salud, siendo ésta la entidad que reconoció la condición de beneficiarios a los trabajadores de la salud del Departamento que laboraron con anterioridad al 31 de diciembre de 1993.

   En ese sentido, aclara que la información suministrada proviene de los informes presentados por las instituciones de salud al Departamento, es por esto que la accionante no aparece en los listados a pesar de que la misma E.S.E había realizado los formatos válidos para la expedición del Bono Pensional en la cual consta que la señora G.F. laboró para el Hospital la Misericordia del 11 de febrero de 1976 al 11 de marzo de 1977 siendo responsable de tal periodo el mencionado hospital.

   Con base en las anteriores afirmaciones, el ente territorial vinculado concluye que no puede reconocer el pago de un bono pensional de una persona que no figura dentro de la certificación de beneficiarios, por cuanto es la institución hospitalaria quien en su condición de empleador debe pronunciarse y responsabilizarse de los pagos con posterior cruce de cuentas con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

   4.6. Departamento del Cauca

   El apoderado judicial de la Gobernación del Departamento del Cauca considera que, de acuerdo con el informe aportado por el Profesional Especializado de Talento Humano de la Gobernación vinculada, se tiene que la accionante se desempeñó como Auxiliar de Enfermería en el Hospital Local Niña María de Caloto en el periodo comprendido entre el 1 de agosto de 1975 y el 31 de diciembre de 1975. Afirma que fue durante ese periodo laborado que se le realizaron los respectivos descuentos del 5% para salud y pensión, con destino a la Caja Nacional de Previsión, razón por la cual el ente territorial no puede asumir el pago correspondiente al Bono Pensional.

   En virtud de tales consideraciones, advierte el interviniente que, respecto de la vinculación del Departamento del Cauca en el trámite de la presente actuación, existe ausencia de legitimación por pasiva.

5. Sentencia de Primera Instancia

   Mediante fallo del 23 de mayo de 2016 la S. Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, concedió el amparo de los derechos fundamentales de la señora M.A.G.F. y ordenó: (i) al jefe de la Oficina de Bonos Pensionales adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que procediera a relevar a la accionante del cumplimiento del requisito de las 500 semanas cotizadas al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad con el fin de que se liquide y expida el bono pensional; y (ii) a Protección para que, una vez surtido el trámite anterior, proceda con la devolución de saldos a que haya lugar, teniendo en cuenta el bono pensional.

   Como sustento de lo anterior, la nombrada S. señaló que, de acuerdo con la línea jurisprudencial sentada por la Corte Constitucional[21], es posible pretermitir la exigencia del requisitos de las 500 semanas previsto en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993 cuando se evidencia una situación de debilidad manifiesta del afiliado que lo imposibilita físicamente para continuar realizando aportes. Esto por cuanto la situación de mantener dicha exigencia resulta contraria a las garantías constitucionales invocadas y al principio de equidad consagrado en los artículos 13, 209 y 230 de la Constitución Política.

6. Impugnación

   Dentro del término legal previsto para tal efecto, el J. de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público impugnó la decisión proferida por la S. Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Cali, por considerar que, en cumplimiento del fallo objeto de apelación, se procedió a levantar el error que impedía liquidar el eventual bono pensional de la accionante, sin embargo, Protección no ha demostrado que la señora G.F. haya cotizado las 500 semana adicionales a las estipuladas en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993 para poder considerar válida su afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

   Por otro lado, Protección presentó igualmente recurso de apelación contra el fallo de primera instancia en el cual reiteró los argumentos presentados en su escrito de intervención, según el cual, la accionante solo acredito 251 semanas cotizadas a ese fondo, pero para que pudiera tener derecho a la prestación reclamada, ella debía haber cotizado como mínimo las 500 semanas que exige el artículo 61 de la Ley 100 de 1993. Adicionalmente sostiene que no ha sido posible la reconstrucción de la historia laboral de la accionante debido a que se han solicitado las certificaciones laborales pero estas no se han podido cargar al sistema, por el rechazo que presenta la historia laboral de la citada señora.

7. Sentencia de Segunda Instancia.

   7.1. Mediante fallo del 13 de julio de 2016, la S. de Casación laboral de la Corte Suprema de Justicia revocó el fallo de primera instancia y declaró improcedente la acción de tutela tras considerar que, el mecanismo de amparo constitucional consagrado en el artículo 86 de la Constitución, no se creó para garantizar los derechos sociales y económicos de orden legal establecidos de manera general en la Constitución, aun cuando tenga una estrecha vinculación con los derechos inherentes a la persona humana, como todos los demás derechos de segunda, tercera o cuarta generación, pues aquellos tienen, en caso de haberse trasgredido, suficiente protección a través de los mecanismos judiciales y administrativos.

   Así entonces, consideró que en la medida en que existen los medios judiciales idóneos para garantizar la protección del posible derecho al pago del bono pensional a favor de la accionante, la S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia revocó el fallo proferido por la S. Laboral del Tribunal Superior de Cali y, en su lugar, negó el amparo de los derechos invocados por la accionante.

   Ahora bien, aunque el fallo de segunda instancia contó con el voto favorable de la mayoría de los magistrados de la S., se destaca que tres de ellos presentaron salvamento de voto, pues consideraron que, en el presente caso, la señora G.F. si tiene derecho a la devolución de saldos en subsidio de la pensión de vejez y con ello a la redención anticipada del bono pensional en los términos del artículo 11 del Decreto Ley 1299 de 1994. Lo anterior, puesto que la devolución de saldos implica no sólo el capital ahorrado y sus rendimientos, sino también el valor del bono pensional. En esa medida, concluyen que la negativa de redención del bono pensional implica la violación de entre otros, los derechos fundamentales invocados.

8. Pruebas relevantes que obran en el expediente

   8.1. Pruebas aportadas por la accionante

   8.1.1. Copia de la Cédula de Ciudadanía de M.A.G.F.[22].

   8.1.2.Copia de la solicitud de pago de Bono Pensional dirigido a Protección S.A[23].

   8.1.3. Copia de la respuesta del 14 de abril de 2016 dada por Protección S.A. a la señora M.A.G.F.[24].

   8.1.4. Copia del Certificado de semanas cotizadas en Colpensiones durante el periodo laborado en el Hospital San Pedro de Pasto[25].

   8.1.5. Copia del Certificado de Información Laboral de la señora M.A.G.F. del Hospital de la Misericordia de Calarcá Quindío[26].

   8.1.6. Copia del Certificado de Información Laboral de la señora M.A.G.F. del Hospital Nivel I de Caloto Popayán[27].

   8.1.7. Copia de la Historia Clínica de la señora M.A.G.F. emitido por la Clínica Palma Real[28].

   8.1.8. Copia del poder conferido por la señora M.A.G.F. a la señora B.L.H.M. para efectos de representación en el trámite administrativo para la devolución de saldos dirigido a Protección S.A.[29].

   8.1.9. Copia de la Cédula de Ciudadanía de la señora B.L.H.M.[30].

   8.2. Copias aportadas por Protección S.A.

   8.2.1. Copia de la consulta llevada a cabo por Protección en el Sistema Interactivo de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público de la historia laboral de la señora M.A.G.F.[31].

   8.2.2. Copia de la respuesta de solicitud de pago de bono pensional emitida por Protección el 19 de junio de 2015[32].

   8.2.3. Copia del acta de notificación del fallo del 26 de noviembre de 2015 proferida por el Juzgado 29 Civil Municipal de Oralidad de Cali en la acción de tutela promovida por la señora M.A.G.F. contra Protección el cual ordenó a la entidad a la devolución de saldos y sus rendimientos en favor de la accionante[33].

   8.2.4. Copia del acta de notificación del fallo dictado por el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Oralidad de Cali el cual confirmó la sentencia del Juzgado 29 Civil Municipal de Oralidad de Cali[34].

   8.2.5. Copia de la respuesta dada por Protección a la señora M.A.G.F. el 24 de febrero de 2016 a través del cual se niega el reconocimiento de la pensión de vejez y se procede a la devolución de saldos[35].

   8.2.6.Copia de la Certificación Laboral y Formato tipo Bono Pensional de la señora M.A.G.F. emitido por el Hospital de la Misericordia el 11 de octubre de 2012[36].

   8.2.7. Copia de la certificación laboral de la señora M.A.G.F. expedida por la Gobernación del Cauca[37].

   8.3. Pruebas aportadas por la Gobernación de Quindío

   8.3.1. Copia del listado de certificación de calidad de beneficiarios del 26 de agosto de 1998[38].

   8.4. Pruebas aportadas por la Gobernación del Cauca.

   8.4.1. Copia del Kárdex de Personal de la Dirección Departamental de Salud del Cauca Liquidada #166, donde constan los factores salariales pagados y los descuentos del 5% realizados a la señora M.A.G.F.[39].

1. Competencia

   Esta S. es competente para revisar la decisión proferida en la acción de tutela de la referencia, con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política.

2. Cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela

   Teniendo en cuenta que la S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia declaró improcedente la acción de tutela por considerar que la misma no cumplía con el requisito de subsidiariedad, esta S. considera necesario hacer una referencia previa sobre los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela y, posteriormente, se llevará a cabo un análisis para establecer si en el caso concreto, el mecanismo de amparo constitucional resulta ser el medio judicial procedente para lograr la protección de los derechos al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la seguridad social y a la igualdad de la señora M.A.G.F., a través del pago del bono pensional.

   2.1. Legitimación por activa

   2.1.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial al que puede acudir “[t]oda” persona para reclamar ante los jueces, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales.

   2.1.2. En desarrollo de lo anterior y teniendo en cuenta lo consagrado en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[40], la jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela puede ser incoada (i) de manera directa, es decir, cuando quien interpone la acción de tutela es el titular de los derechos fundamentales que considera amenazados o vulnerados; (ii) a través de representante legal, en el caso de los menores de edad, incapaces absolutos, interdictos y las personas jurídicas; (iii) a través de apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe ostentar la calidad de abogado titulado y al escrito de tutela se debe anexar el poder especial para el caso y, finalmente, (iv) por medio de agente oficioso, cuando el afectado en sus derechos no está en condiciones físicas o psicológicas de promover la acción de tutela por sus propios medios[41].

   2.1.3. En la actuación objeto de revisión, la señora B.L.H. manifiesta actuar como agente oficiosa de la señora M.A.G.F. quien cuenta con 83 años de edad y padece de “insuficiencia cardiaca, ulceras en miembros inferiores, safenectomía bilateral, osteosíntesis de cadera”[42], debido a que, en razón de su avanzada edad y su delicado estado de salud, no ha podido actuar por cuenta propia, motivo por el cual, la señora H. es quien ha venido adelantando todas las actuaciones administrativas y judiciales tendientes al reconocimiento de sus derechos pensionales.

   2.1.4. Teniendo en cuenta que las afirmaciones de la agente oficiosa se encuentran plenamente acreditadas en la historia clínica de la señora M.A.G.F. y en las peticiones dirigidas a Protección, considera esta S. que se encuentran acreditados los requisitos que la ley y la jurisprudencia ha determinado para reconocer la legitimación por activa de la señora B.L.H. como agente oficiosa de la señora M.A.G.F..

   2.2. Legitimación por pasiva

   2.2.1. De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política y 42 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela se puede promover contra todas las autoridades públicas y, también, contra los particulares que estén encargado de la prestación de un servicio público, cuya conducta afecte gravemente el interés colectivo o, respecto de quienes el solicitante se halle en situación de subordinación o indefensión.

   Así entonces, la presente acción resulta procedente toda vez que ambas entidades son sujetos de ser demandados a través de este mecanismo de amparo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991. Por un lado, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público al ser una autoridad pública encarga de la expedición del bono pensional a través de su Oficina de Bonos Pensionales y, por otro lado, Protección S.A. al ser entidad privada encargada de la prestación del servicio público de la seguridad social dentro del Sistema General de Pensiones[43].

   2.3. Inmediatez

   El artículo 86 de la Carta Política, dispone que la acción de tutela está prevista para la protección inmediata de los derechos fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública”. De acuerdo con dicha regla, la jurisprudencia ha señalado que la procedencia de la acción de tutela está sujeta al cumplimiento del requisito de inmediatez, “[e]llo implica que es deber del accionante evitar que pase un tiempo excesivo, irrazonable o injustificado desde que se presentó la actuación u omisión que causa la amenaza o vulneración de las garantías constitucionales. El incumplimiento de la obligación ha llevado a que se concluya la improcedencia de la acción, impidiendo la protección de los derechos invocados”[44].

   En el presente caso, el presupuesto de inmediatez se satisface, toda vez que la acción fue presentada el 16 de mayo de 2016[45] y se dirige a obtener la protección de los derechos al mínimo vital, a la salud, a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social de la señora M.A.G.F. ante la respuesta rendida por Protección el 14 de abril de 2016 a través del cual, negó el pago del bono pensional en favor de la accionante. De lo anterior se colige que, desde el momento de la presunta vulneración del derecho a la presentación de la acción de tutela trascurrió menos de un mes, lo que demuestra que la accionante procedió a solicitar el amparo una vez consideró afectados los derechos fundamentales invocados.

   2.4. Subsidiariedad. Procedencia excepcional de la acción de tutela frente a la existencia de otros medios de defensa judicial, en el caso de reclamaciones pensionales. Reiteración de jurisprudencia

   Tal como fue argumentado por el juez de primera instancia, el artículo 86 de la Carta define la acción de tutela, como aquel mecanismo judicial de protección directa, inmediata y efectiva de derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o privada, en los casos definidos normativamente. Así mismo, el mencionado artículo consagra su carácter subsidiario, al establecer que la misma procederá cuando “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

   Por razón de lo anterior, se ha estimado que, en principio, “en el caso del reconocimiento o restablecimiento de derechos pensionales, la acción de tutela no es vía apropiada para reclamar su protección, pues el tema es de competencia de la justicia ordinaria laboral o contencioso administrativa, según el caso, además en cuanto se requiere la valoración de aspectos litigiosos de naturaleza legal, que usualmente escapan a la órbita de acción del juez de tutela”[46].

   No obstante lo anterior, es del caso recordar que, la jurisprudencia constitucional ha estructurado dos eventos en los cuales, si bien existiendo otros medios judiciales en el ordenamiento jurídico, la acción de tutela sí resulta procedente para el reconocimiento de derechos prestacionales, dichos eventos se dan cuando: “(i) los medios ordinarios de defensa judicial no son suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados, y (ii) aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se producirá un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales”.

   Así, respecto a la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando el medio de defensa ordinario no resulta lo suficientemente idóneo o eficaz para la protección de los derechos fundamentales, esta Corporación también ha señalado que, con fundamento en el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, para determinar la idoneidad y la eficacia del medio judicial ordinario el juez de tutela en todo caso debe realizar una valoración “en concreto” de las circunstancias particulares en las que se encuentra el solicitante para, de esta manera, identificar si las pretensiones formuladas trascienden del nivel legal, haciendo, por tanto, que la acción de tutela pase a ser el medio más eficaz para la protección de las garantías constitucionales.

   En ese orden de ideas, la Corte ha identificado una serie de circunstancias que debe verificar el juez constitucional para determinar la procedencia excepcional de la acción de tutela en los eventos en los cuales se pretende el reconocimiento de derechos pensionales, como son las siguientes:

   “a. Que se trate de sujetos de especial de protección constitucional.

   b. Que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital,

   c. Que el accionante haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial con el objetivo de que le sea reconocida la prestación reclamada.

   d. Que se acredite siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados”[47]

   Por lo tanto, será a partir de las anteriores reglas constitucionales y legales, así como de las subreglas jurisprudenciales antes señaladas, que esta S. procederá a realizar una valoración “en concreto” de las circunstancias particulares del presente caso a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad excepcional de la acción de tutela, advirtiendo que se pretende a través de la acción constitucional es el reconocimiento del derecho al pago del bono pensional.

   i) En primera medida, debe destacarse que, en el caso objeto de revisión, se pretende la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital y la seguridad social de un sujeto de especial protección constitucional. En efecto, con fundamento en lo que consta en la cédula de ciudadanía de la señora M.A.G.F., se tiene que la accionante, para el momento de la presentación de la acción de tutela, cuenta con 83 años de edad[48] y, de acuerdo con su historia clínica, padece de “insuficiencia cardiaca, ulceras en miembros inferiores, safenectomía bilateral, osteosíntesis de cadera”[49].

   ii) En segundo lugar, debe advertirse que, en efecto, la falta de pago del bono pensional, implica un alto riesgo de afectación de sus derechos fundamentales, y en este caso en particular, del derecho a su mínimo vital, toda vez que, al no cumplir con los requisitos legalmente exigidos para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, actualmente la señora G.F. no percibe ningún ingreso para procurar su sostenimiento.

   iii) Así mismo, encuentra la S. que, a partir de los elementos de prueba, se desprende que la accionante, a través de su agente oficiosa ha llevado a cabo todas las actividades administrativas ante la Administradora de Pensiones a la que se encuentra afiliada con el fin de ver reconocido en su favor la devolución de los saldos aportados al sistema y el pago del bono pensional al cual considera, tiene derecho. Con lo cual se evidencia que, desde el año 2015 la señora M.A.G.F. ha presentado diferentes solicitudes a Protección S.A. con el fin de lograr el pago del bono pensional y la devolución de saldos de su cuenta de ahorro individual sin lograr mayores resultados.

   iv) Por último, se advierte que en el caso concreto, la acción de tutela resulta ser el mecanismo más eficaz para para lograr la protección de las garantías constitucionales de la señora G.F.. Lo anterior, teniendo en cuenta que, si bien existen los mecanismos judiciales y administrativos ordinarios para solicitar el pago del bono pensional, estos no resultan lo suficientemente idóneos y expeditos para dar una solución pronta que garantice la protección del derecho al mínimo vital y la seguridad social de la accionante, en razón a su delicado estado de salud y su avanzada edad.

   En ese orden de ideas, esta Corporación ha considerado que, “aun cuando por regla general los conflictos jurídicos en materia de reconocimiento prestacional o pensional deben ser tramitados a través de los mecanismos judiciales ordinarios, como el proceso laboral o la acción contencioso administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho según el caso, el amparo constitucional de tutela procede cuando quien reclama el amparo es una persona que forma parte de un grupo poblacional considerado en estado de debilidad manifiesta, ya sea por su condición económica, física o mental, en la medida en que el derecho a la seguridad social se torna fundamental, al estar ‘contenido dentro de valores tutelables como son el derecho a la vida, el mínimo vital (…)’[50], lo que torna indispensable la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos vulnerados o amenazados”[51].

   Así mismo considera la S. que, si bien a la accionante le fue reconocido la devolución de saldo a través de fallo de tutela, se desconoce si dentro de la orden, el juez constitucional ordenó la expedición y pago del bono pensional, así mismo para esta S., declarar la improcedencia de la acción y ordenar el cumplimiento de la primera sentencia, conllevaría a un perjuicio mayor en las garantías constitucionales de una persona que, dada su especial condición de debilidad manifiesta es sujeto de especial protección y requiere una solución eficaz y oportuna de su derecho prestacional.

   Con base en lo anteriormente expuesto, la S. considera que, contrario a los sostenido por la S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la acción de tutela resulta ser el mecanismo idóneo para la protección de los derechos a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social, cuando se evidencie que las entidades que tienen a su cargo el pago del bono pensional exigen de manera desproporcionada el cumplimiento de las 500 semanas contenido en el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, a una persona que debido a su situación de debilidad manifiesta se encuentra en incapacidad de continuar cotizando al Sistema General de Pensiones.

3. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico

   De acuerdo con la situación fáctica antes descrita, corresponde a esta S. establecer si, las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital, de la señora M.A.G.F. quien cuenta con 83 años de edad, al negarle el reconocimiento de la expedición del bono pensional, argumentando que la accionante no cumple con el requisito de aportar quinientas (500) establecido en el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, sin considerar que, como consecuencia de su avanzada edad y su delicado estado de salud, le es imposible continuar realizando aportes para cumplir ese requisito.

   Para resolver el problema jurídico planteado, se llevará a cabo un análisis constitucional sobre (i) el derecho a la seguridad social y la devolución de aportes, posteriormente se estudiará (ii) la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la interpretación del literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993 y, finalmente, se llevará a cabo un (iii) análisis del caso concreto.

4. El derecho a la seguridad social y la devolución de aportes

   4.1. La seguridad social se encuentra consagrada expresamente en el artículo 48 de la Constitución Política, el cual le reconoce la doble condición de: (i) “derecho irrenunciable”, que se debe garantizar a todos los habitantes del territorio nacional; y (ii) “servicio público de carácter obligatorio”, que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, por entidades públicas o privadas, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

   El legislador, en desarrollo del deber constitucional de diseñar una sistema de seguridad social integral, orientado en los principios antes mencionados, expidió la Ley 100 de 1993 "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones". Dicho sistema se encuentra estructurado con el objetivo de procurar el bienestar y el mejoramiento de la calidad de vida de los ciudadanos, mediante la protección de las principales contingencias que los afectan a partir de cuatro componentes básicos: i) el sistema general de pensiones, ii) el sistema general de salud, iii), el sistema general de riesgos laborales y iv) y los servicios sociales complementarios.[52]

   En lo que respecta al Sistema General de Pensiones, el artículo 10 la Ley 100 de 1993 consagra como su principal objetivo, el de garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones. Para el cumplimiento de la mencionada finalidad, se estructuraron dos regímenes “solidarios excluyentes, pero que coexisten a saber:”[53].

   Por un lado, el régimen de prima media con prestación definida[54](en adelante RPMPD), el cual, obedece al método de financiamiento de pensiones que se encontraba vigente antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, y comprende un fondo común de naturaleza pública integrado por los aportes realizados por cada uno de los afiliados al sistema. En este régimen, el derecho a la pensión se adquiere cuando el afiliado cumpla los requisitos de edad y número de semanas cotizadas exigidas por la ley.