Sentencia de Tutela nº 460/17 de Corte Constitucional, 18 de Julio de 2017

1. Competencia

   Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para conocer los fallos de tutela proferidos dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Planteamiento del caso

   2.1 La pretensión del ciudadano E.S. es que se deje sin efectos el Decreto 841 del 6 de septiembre de 2016, en el cual el Gobernador del Quindío le declaró insubsistente en el cargo: “Director de Calidad Educativa del Departamento del Quindío”.

   A juicio del accionante, la decisión de dar por terminada la referida relación legal y reglamentaria desconoce la protección especial denominada: retén social, en la cual considera que se encuentra incluido por ser una persona próxima a pensionarse, tal como lo reconoció la Gobernación del Quindío, en Resolución 541 del 20 de diciembre de 2015, suscrita por el Jefe de Talento Humano de esa entidad.

   En ese sentido, para el demandante, la administración debe reintegrarlo a su puesto de trabajo, con el respectivo pago de los salarios y emolumentos dejados de percibir, toda vez que su situación le hace partícipe de la garantía constitucional referida, además de tener un derecho reconocido en un acto administrativo que le declara en retén social, el cual la administración debe cumplir a cabalidad y sobre el cual no puede realizarse ningún tipo de modificación sin su permiso.

   Sobre la base de lo expuesto, considera que se vulneran los principios constitucionales de respeto del acto propio, debido proceso, seguridad social y el derecho fundamental al mínimo vital.

   Expone que a pesar de contar con otros mecanismos procesales para solucionar su caso, acude a la acción de tutela porque se encuentra enfermo –ha sufrido un accidente cerebro vascular, infarto cerebral y episodio de convulsiones en 2015−, razón por la cual, al ser el mecanismo de amparo expedito e informal, es idóneo para evitar que debido a su condición especial se genere un perjuicio irremediable.

   2.2 La accionada se opone a las pretensiones, manifestando: (i) que el acto administrativo que reconoce la condición de retén social es inexistente, por falta de competencia del funcionario que lo expidió, (ii) los empleados de libre nombramiento y remoción no tienen la garantía constitucional referida, y (iii) la acción de tutela es improcedente porque el asunto debe tramitarse ante la jurisdicción contenciosa administrativa, aun ante la urgencia que afirma tener el actor, toda vez que puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo que lo declaró insubsistente.

   2.3 Como se expuso en el acápite de hechos la tutela fue declarada improcedente por parte de las autoridades judiciales relacionadas.

3. Problema jurídico

   Teniendo en cuenta que el argumento expuesto por los jueces de instancia, para declarar la improcedencia del amparo fue la falta de subsidiariedad, el primer problema jurídico que deberá resolver esta Sala de Revisión es el relacionado con la idoneidad y eficacia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, inclusive de la suspensión provisional del acto administrativo, para resolver el caso del señor E.S..

   De encontrarse que el medio ordinario de defensa con el que cuenta el accionante es insuficiente para la protección inmediata de sus derechos fundamentales, la Sala estudiará la procedibilidad material del amparo, para lo cual debe resolver el siguiente interrogante: ¿el Gobernador del Quindío podía declarar insubsistente el nombramiento del ciudadano E.S., a pesar de que es una persona de 64 años edad, con problemas de salud –secuelas de accidente cerebrovascular, infarto cerebral y convulsiones− y que se encuentra cerca de pensionarse?

   Para obtener la respuesta al problema jurídico referido deberán resolverse los siguientes interrogantes: (i) ¿el señor E.S. se encuentra en la protección especial denominada retén social o acaso se trata de un caso de estabilidad laboral por prepensionado?, (ii) ¿tal garantía constitucional opera ipso iure o debe reconocerse por voluntad expresa del nominador?, (iii) la resolución 541 de 2015 se puede reputar existente para la administración y, de ser así, cumple con el atributo de legalidad?, y (iv) ¿la confianza es un argumento suficiente para modificar la relación legal y reglamentaria entre el Gobernador del Quindío y el Director de Calidad Educativa del Departamento del Quindío?

   Para la Sala de Revisión, la respuesta a los asuntos expuestos deberá tener en cuenta las siguientes materias de estudio: (i) ¿qué es y cómo opera la protección constitucional denominada retén social?, (ii) ¿la figura de prepensionado es una categoría autónoma de protección? Y (iii) ¿cuáles son las diferencias entre inexistencia e ilegalidad de los actos administrativos? Al final de cada apartado se extraerá la respectiva regla de derecho para darle solución progresiva al caso objeto de estudio.

4. Cuestión previa: procedibilidad de la acción de tutela en el asunto de la referencia

   En caso de desconocer la estabilidad laboral que se genera por las situaciones específicas, que se expondrán en éste capítulo (infra 5.4), existen mecanismos para su protección, como el medio de control: acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la cual, incluso, se puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo.

   A su vez, si el acto que desvincula a una persona de su puesto de trabajo amenaza la vulneración de sus derechos fundamentales y puede llegar a generar un perjuicio irremediable, la acción de tutela es procedente para exigir el derecho a la estabilidad laboral que se desprende de la figura del retén social .

   Así las cosas, no hay una regla general de procedibilidad, sino que deberá estudiarse en cada caso en concreto las circunstancias que generan la protección y la urgencia de la adopción de medidas que se derivan de ella, para establecer el mecanismo procesal eficaz para reclamar tal garantía.

   Conclusión frente al caso en concreto:

   El ciudadano E.S. no empleó el medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho, en el cual podía solicitar la suspensión provisional de acto que le declaró insubsistente en el Departamento del Quindío.

   Los argumentos para ello fueron:

   (i) se trata de una persona de 64 años de edad, que manifiesta no tener recursos económicos para garantizar su mínimo vital ni el de las personas que sostiene económicamente .

   (ii) tiene problemas de salud:

   2015-01-07−: (i) accidente cerebro vascular, (ii) infarto cerebral.

   2015-11-23−: atención médica por convulsión .

   Los derechos fundamentales que pueden verse afectados son:

   (i) el mínimo vital.

   (ii) la seguridad social: no puede seguir realizando aportes para la pensión que estaría próximo a recibir.

   (iii) la salud: en la dimensión de continuidad, teniendo en cuenta que puede llegar a interrumpirse su tratamiento, cuando quede desafiliado del régimen contributivo, debido a los trámites que se requieren para la autorización de sus terapias en la modalidad subsidiada .

   Debido a las circunstancias expuestas el accionante podía solicitar ante el juez contencioso la suspensión provisional del acto administrativo que le declaró insubsistente, Decreto 841 de 6 de septiembre de 2016, pero ello hubiere sido inoficioso teniendo en cuenta que el demandante solicita que se respete la Resolución 541 de 2015, la cual es inexistente para la Gobernación del Quindío y ese aspecto debe resolverse en la sentencia, como un asunto de fondo y no preliminar. Además para acudir a la Jurisdicción Contenciosa debe agotar el requisito de procedibilidad de conciliación ante la Procuraduría.

   Para la Sala, la adopción de un fallo definitivo, e incluso la adopción de medidas cautelares, puede tardar, y, ante la posible configuración de un perjuicio irremediable, debido a la particular situación del accionante, la Sala considera que el asunto de la referencia supera el requisito de subsidiariedad.

   De otra parte la acción fue interpuesta el 26 de septiembre de 2016, es decir, dentro de las 3 semanas siguientes a la presunta vulneración, razón por la cual cumple con el requisito de inmediatez.

   Finalmente tanto el accionante como la accionada, son los directamente implicados en el asunto de la referencia, dado que el primero de estos exige el actuar de la administración, en tanto que el segundo ejerce su defensa, señalando que el acto que realizó se encuentra ajustado a la constitución y a la legalidad. Por ello, ambas partes se encuentran legitimadas –por activa y pasiva, respectivamente, en el presente procedimiento.

   De esta manera, la acción de tutela de la referencia cumple con los requisitos para su estudio de fondo, pues supera la procedencia formal.

5. El retén social: definición, fuente legal y constitucional, destinatarios y obligaciones

   5.1 Definición

   La Corte Constitucional en sentencia C-795 de 2009 definió retén social en los siguientes términos:

   “[mecanismo] por medio de la cual se buscó que en los procesos de reforma institucional, se otorgara una protección más intensa que a los demás servidores públicos, en materia permanencia y estabilidad en el empleo a las madres cabeza de familia sin alternativa económica, a las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y a los servidores que al momento de la liquidación estuviesen próximos a obtener su pensión de jubilación o de vejez. De no contarse con tal protección, en virtud de la fusión, reestructuración o liquidación de las entidades públicas objeto del programa de renovación referido, esas personas quedarían desprotegidas y cesantes laboralmente, al igual que sus hijos menores o aquellas personas que dependieren económica o afectivamente de ellas.” .

   5.2 Fuente legal:

   Ley 790 de 2002. Artículo 12:

   “De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.”.

   5.3 Fuente constitucional:

   La Corte en la sentencia T-638 de 2016, señaló que la protección denominada retén social desarrolla el artículo 13 de la Constitución, concretamente los incisos 3º y 4º, relativos a la obligación de adoptar medidas de protección en favor de “grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las mujeres (art. 43 CP), los niños (art. 44 C.P.), las personas de la tercera edad (art. 46 C.P), y las personas con discapacidad (art. 47 C.P.)” .

   5.4 Destinatarios

   Sobre el particular la Sala reitera íntegramente el numeral 13.1 de la sentencia T-802 de 2012:

   “

   1. Madres cabeza de familia sin alternativa económica: Los jefes de personal, o quienes hagan sus veces, verificarán en las hojas de vida de las servidoras públicas, que pretendan beneficiarse de la protección especial y en el sistema de información de la respectiva Entidad Promotora de Salud, EPS, y en las Cajas de Compensación Familiar, que se cumplan las condiciones señaladas en el presente decreto y que en el grupo familiar de la solicitante no existe otra persona con capacidad económica que aporte al sistema de seguridad social.

      Así mismo, la condición de invalidez de los hijos, siempre que dependan económica y exclusivamente de quien pretenda ser beneficiaria de la protección especial, debe ser probada por la servidora pública con un dictamen de la respectiva Junta de Calificación de Invalidez;

   2. Personas con limitación visual o auditiva: Los servidores públicos que consideren encontrarse dentro del grupo de personas con uno de estos tipos de limitación, deben solicitar la valoración de dicha circunstancia, a través de la Empresa Promotora de Salud, EPS, a la cual estén afiliados y radicar ante el jefe de personal o quien haga sus veces la correspondiente certificación. El organismo o entidad, en caso de duda, solicitará por conducto del jefe de personal, o de quien haga sus veces, la verificación de la valoración presentada al Instituto Nacional para Ciegos (INCI) para las limitaciones visuales; y al Instituto Nacional para Sordos (Insor) para las limitaciones auditivas;

   3. Personas con limitación física o mental: Los servidores públicos que consideren encontrarse dentro del grupo de personas con uno de estos tipos de limitación, deben obtener el dictamen de calificación del equipo interdisciplinario de calificación de invalidez de la Empresa Promotora de Salud, EPS, o Administradora de Riesgos Profesionales, ARP, a la cual estén afiliados, o de no existir este organismo, de la Junta de Calificación de Invalidez y radicar ante el jefe de personal o quien haga sus veces la correspondiente certificación. El organismo o entidad, podrá solicitar por conducto del jefe de personal, o de quien haga sus veces, la verificación de la valoración presentada a las Juntas de Calificación de Invalidez;

   4. Personas próximas a pensionarse: Sin perjuicio de que el servidor público que considere encontrarse en este grupo adjunte los documentos que acreditan la condición que invoca, los jefes de personal o quienes hagan sus veces deben verificar que a los servidores que puedan encontrarse en estas circunstancias en efecto les falten tres (3) años o menos para reunir los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez, y expedir constancia escrita en tal sentido.” .

      5.5 Obligaciones

      Garantizar la estabilidad laboral de los sujetos relacionados con anterioridad (supra 4.4), en el sentido de evitar suprimir los cargos que estos ocupen en la administración, hasta el momento en que culminen los procesos de reestructuración.

      5.6 Conclusión frente al caso en concreto:

      La declaratoria de insubsistencia de la relación legal y reglamentaria del señor E.S. con la Gobernación del Quindío, no se generó por el inicio de un proceso de reestructuración de la administración, en ese sentido, no le es oponible la garantía constitucional denominada: reten social.

      Al accionante no le asiste la razón, al exigir estabilidad laboral bajo la categoría referida con anterioridad. No obstante, la Sala debe analizar, si el hecho de estar próximo a pensionarse genera una protección constitucional autónoma, como pasará a estudiarse.

6. La figura de prepensionado como categoría autónoma de protección. Diferencias con el retén social.

   6.1 La Corte en sentencias T-186 de 2013 y T-638 de 2016, expuso que la protección de la estabilidad laboral de las personas que están próximas a pensionarse no se fundamenta en un mandato legal sino en principios de orden constitucional. Ello con el propósito de diferenciar de la protección que se genera del retén social y la que se produce en otras situaciones. Al respecto expuso lo siguiente:

   “Con todo, debe hacerse una distinción conceptual de especial importancia para la solución de los problemas jurídicos materia de esta decisión. El fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados no es un asunto que dependa de un mandato legislativo particular y concreto, sino que tiene raigambre constitucional. Esto debido a que dicha estabilidad opera como instrumento para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público. Por ende, la Corte desestima lo expresado por los jueces de instancia, en el sentido de confundir la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados con la figura del retén social, para concluir erróneamente que la mencionada estabilidad solo es aplicable en los casos que el retiro del cargo se sustenta en su supresión ante la liquidación de la entidad y en el marco de los procesos de restructuración de la Administración Pública” .

   6.2 La protección de los prepensionados por retén social tiene carácter objetivo, esto es, que acreditado que la persona se encuentra dentro de los 3 años anteriores al reconocimiento de su pensión, tal protección opera en virtud de la ley, incluso en los casos de empleados de libre nombramiento y remoción, como se expuso en la sentencia T-802 de 2012:

   “(…) si bien es cierto, las personas que se encuentran en cargos de libre nombramiento y remoción tienen una estabilidad laboral precaria, dentro de estos procesos administrativos deben ser tratados de manera igualitaria cuando hacen parte de este grupo de protección especial. Pues resulta claro que la intención de legislador es proteger a un grupo de personas en estado de vulnerabilidad, por ello se estableció que el retén social opera para los procesos de liquidación y de reestructuración independientemente si es del orden nacional o departamental, es así, que por la naturaleza de la vinculación como en cargos de libre nombramiento y remoción, no se pierde la condición de ser un sujeto de especial protección constitucional. Esta situación que debe ser evaluada dentro del desarrollo del estudio técnico utilizando los medios para establecer quienes hacen parte del grupo, mediante el análisis de las hojas de vida y de información que resulta de fácil acceso para el empleador, como es el caso de los prepensionados.” .

   6.3 De otra parte, en los casos en los cuales opera la figura de protección a prepensionados –de manera autónoma y no por retén social− la estabilidad laboral reforzada de empleados del sector público, e incluso privado, obedece a aspectos subjetivos, como la vulneración de derechos fundamentales. En efecto la sentencia T-638 de 2016 dispone:

   “En todo caso, a pesar de haberse superado el contexto de la renovación de la administración pública como requisito para ser considerado sujeto de especial protección constitucional en el caso de los prepensionados, la Corte ha protegido los derechos de estas personas cuando su desvinculación suponga una afectación de su mínimo vital derivada del hecho de que su salario y eventual pensión son la fuente de su sustento económico. En efecto, la mera condición de prepensionado no es suficiente para ordenar el reintegro de un trabajador sino que es necesario evidenciar en el caso concreto que la desvinculación está poniendo en riesgo los derechos fundamentales del accionante, donde la edad del mismo es un indicador de la falta de probabilidades de integrarse al mercado laboral que debe apreciarse junto con el hecho de que el salario sea la única fuente de ingresos de este o, en todo caso, que los ingresos por otros conceptos sean insuficientes para garantizar una vida en condiciones dignas”.

   7.4. En suma, la estabilidad laboral de los prepensionados es una garantía constitucional de los trabajadores del sector público o privado, de no ser desvinculados de sus cargos cuando se encuentren ad portas de cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de vejez. De otro lado, no basta la mera condición de prepensionado, sino que se precisa verificar si hubo afectación de los derechos fundamentales.” .

   6.4 Ahora bien, para resolver el asunto propuesto en la acción de tutela de referencia, es pertinente resolver el siguiente interrogante: ¿Las previsiones sobre estabilidad laboral reforzada en empleados de libre nombramiento y remoción, establecidas en los casos de retén social, se hacen extensibles a las situaciones en las cuales no existe proceso de reestructuración de la administración?

   Para resolver tal cuestión es preciso realizar las siguientes diferenciaciones:

   6.4.1 Por regla general los empleos en el sector público son de carrera con excepción de los cargos de: (i) período y (ii) libre nombramiento y remoción (cargos de dirección, manejo y confianza). En el caso de este último el elemento preponderante de la vinculación es la confianza.

   6.4.2 En los casos de procesos de reestructuración de la administración, la desvinculación no obedece a la voluntad del nominador de terminar la relación legal y reglamentaria, sino que obedece a una causa externa e inimputable al empleado o al empleador, la cual no sólo pone fin a la relación entre la administración y quien le presta sus servicios, sino que acaba con el propio empleo o cargo.

   6.4.3 En la declaratoria de insubsistencia, cuando no media proceso de reestructuración, la desvinculación obedece a la facultad discrecional que tiene la administración para dar por terminada la relación laboral, teniendo en cuenta que en los cargos de libre nombramiento y remoción el nominador se encuentra facultado para determinar la idoneidad de sus funcionarios en ese tipo de empleos.

   Teniendo en cuenta lo expuesto, la estabilidad laboral de las personas prepensionadas que han sido nombradas bajo la modalidad de libre nombramiento y remoción, tiene razón de ser porque no hay voluntad por parte de su nominador de poner fin a esa relación legal y reglamentaria, sino que una causa externa –como la liquidación de la entidad− es la culpable del rompimiento del vínculo laboral.

   Por el contrario, en los casos en los cuales la administración ejerce su facultad discrecional para retirar a una persona del servicio público, hay una manifestación clara e inequívoca de poner fin a la relación legal y reglamentaria, sin que ello se produzca necesariamente por una actuación específica de quien ocupó el cargo en la modalidad de libre nombramiento y remoción, sino porque la relación entre nominador y empleado, en ese tipo de cargos, están fundadas en la discrecionalidad para nombrar funcionarios que a su juicio sean idóneos para desarrollar funciones de dirección, manejo y confianza.

   6.5 Conclusión frente al caso en concreto:

   La protección por estabilidad laboral reforzada a personas en condición de prepensionado, no opera en los cargos de libre nombramiento y remoción, como lo es el de Director de Calidad Educativa del Departamento del Quindío.

   En el caso objeto de estudio el Gobernador del Departamento del Quindío podía declarar insubsistente al accionante, toda vez que tiene plena autonomía para nombrar a las personas que considere idóneas para el desarrollo de funciones de dirección, manejo y confianza.

   Es pertinente recordar que, aunque el actor se encuentre a menos de 3 años para que le sea reconocida su pensión de vejez, el cargo que ocupa se encuentra bajo la excepción constitucional a los cargos de carrera, por fundamentarse en la confianza. Así las cosas, otorgar una protección objetiva, como la de prepensionados en cargos de libre nombramiento y remoción, puede afectar seriamente la gobernabilidad o ejercicio de las funciones del nominador.

   Al tratarse de empleos extraordinarios, para la ejecución de programas políticos, o para la asesoría de personas en cargos que requieren plena autonomía, no puede aplicarse las protecciones que la Corte ha establecido en otro tipo de empleos como los de carrera (T-186 de 2013), provisionales (T-326 de 2014), trabajadores oficiales (T-357 de 2016) e incluso aquellos de empresas privadas (T-638 de 2016).

   Ahora bien, independientemente de la potestad de la administración para disponer de los cargos de libre nombramiento y remoción, es pertinente resolver si la Gobernación del Quindío se encuentra obligada a cumplir garantizar la estabilidad del señor E.S., ya no por la figura de prepensionado, sino por cumplimiento de lo establecido en la Resolución 541 de 2015, como pasará a resolverse con el estudio del siguiente capítulo.

7. Diferencias entre inexistencia e ilegalidad de los actos administrativos

   7.1 Existencia

   La Corte Constitucional ha expuesto que la existencia del acto administrativo se reputa desde el momento en que la voluntad de la Administración se manifiesta a través de una decisión “desde el momento en que es producido por la Administración, y en sí mismo lleva envuelta la prerrogativa de producir efectos jurídicos, es decir, de ser eficaz. De igual manera, la existencia del acto administrativo está ligada a su vigencia, la cual se da por regla general desde el momento mismo de su expedición, condicionada, claro está, a la publicación o notificación del acto, según sea de carácter general o individual.” .

   Para el nacimiento de un acto administrativo se necesita siempre: “el órgano o sujeto que lo profiera, una declaración emanada de ese sujeto, un objeto o asunto sobre el cual recae la declaración, la forma que en el caso específico tiene aquella y el fin que la misma debe lograr”

   La Corte ha señalado que de faltar un requisito sustancial o un elemento que forma parte de la esencia del acto, necesariamente este no puede existir . En relación con el sujeto u órgano, es importante mencionar que debe estar investido con la potestad para actuar en nombre de la administración, esto es, que debe ser titular del poder legal para ello. La doctrina explica la importancia de lo expuesto en los siguientes términos: Si el órgano careciese de dicho poder legal “su manifestación de voluntad estaría, en principio, desprovista de valor jurídico. No habría aquí acto jurídico: Este sería inexistente, y no meramente irregular. Es muy importante subrayar esto.” .

   A su vez, se ha expuesto que la falta de elementos esenciales del acto administrativo “tales como son el sujeto, el objeto y la forma. La falta de cualquiera de estos elementos esenciales trae aparejada la ausencia del mismo acto. En estos supuestos el acto no ha nacido, precisamente por falta de los elementos esenciales. Distinta es la situación de que hubiera vicios, defectos de forma, etc. En estos casos el acto habría nacido a aunque afectado por un vicio que podría dar lugar a su invalidez.” .

   Así mismo, el profesor J.V.P. ha definido la inexistencia del acto administrativo así:

   "Se entiende por acto inexistente el que carece de los elementos sustanciales de fondo, como si el ministro de Defensa dicta una providencia sobre asuntos mineros, o cuando el acto no lo suscribe la autoridad que deba hacerlo, y le da dos consecuencias: los actos inexistentes no obligan, no se puede pedir su anulación porque sólo se anula lo que ha adquirido existencia, aunque la acción judicial puede enderezarse a que el juez declare que por razón de la inexistencia no hay lugar a la anulación." .

   En ese sentido, la inexistencia del acto administrativo puede predicarse cuando el funcionario que emite una voluntad a nombre de la administración no tiene poder legal para obligar a la entidad.

   7.2 Ilegalidad

   Esta se genera cuando el acto es contrario a la ley, por lo cual su nacimiento se encuentra viciado, pero tiene plena existencia jurídica, la cual sólo desaparece mediante declaratoria de nulidad por parte de la jurisdicción contenciosa administrativa.

   Entonces, el acto contrario a la ley no es inexistente y como tal debe emplearse un procedimiento para dejarle sin efectos e incluso declararse su nulidad, con el propósito de relevar a la administración de las obligaciones adquiridas en el mismo, situación diferente a del acto con defectos en los elementos esenciales que le conforman, en el cual la administración no está obligada a emplear mecanismos procesales para justificar su inobservancia.

   7.3 Conclusión frente al caso en concreto:

   El accionante manifiesta que la administración debe cumplir con lo que se obligó en Resolución 541 de 2015, en la cual declaró que le reconocía la protección especial denominada: reten social.

   La Corte ha expuesto que la administración debe respetar sus propios actos, toda vez que “genera con ello una situación particular y concreta, en cuya estabilidad el afectado pudiera de buena fe confiar, de desconocer su propio acto y vulnerar con ello los principios de buena fe y de confianza legítima.” .

   En el caso objeto de estudio debe determinarse si la administración efectivamente se obligó con el accionante por medio acto administrativo, para lo cual deberá analizarse, en primer lugar, si la Resolución 541 de 2015, cumple con los requisitos esenciales para su existencia, en caso de que se satisfaga tal exigencia se trataría de un asunto de legalidad, la cual obligaría a la Gobernación del Quindío a cumplir con el contenido de la misma hasta que inicie la revocatoria del mismo o, de considerarlo necesario, la acción de lesividad.

   La parte accionada manifiesta que el acto administrativo: Resolución 541 de 2015, es inexistente pues quien lo profirió: Director de Talento Humano de la Gobernación del Quindío, no tiene la potestad para obligar al Departamento, ni para disponer la permanencia en los cargos, toda vez que no es el nominador del empleo denominado: Director Técnico en la Dependencia de calidad educativa, grado 04, código 009, adscrita a la Secretaría de Educación Departamental.

   Para la Sala, la declaración efectuada por el Director de talento humano de la Gobernación del Quindío no regula la situación legal del accionante, toda vez que el acto administrativo que modifica la situación de éste frente a la administración es la que le declaró insubsistente y le retiró del servicio.

   Así las cosas, la responsabilidad por el incumplimiento del acto propio, si a bien lo tiene el accionante, podrá estudiarse en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con el propósito de determinar, stricto sensu, si la declaratoria del Director de Talento Humano de la Gobernación del Quindío constituye un acto administrativo y de llegar a concluirse que lo es, si el mismo presenta un vicio que afecta su legalidad o existencia.

8. Síntesis de la decisión

   El ciudadano E.S. quien se desempeñaba como Director de Calidad Educativa del Departamento del Quindío, en calidad de empleado de libre nombramiento y remoción, fue declarado insubsistente por el Gobernador del Quindío.

   El señor S. interpuso acción de tutela contra esa decisión, argumentando que le había sido reconocida la protección constitucional de denominada retén social en calidad de prepensionado por parte del Director de Talento Humano de la Gobernación del Quindío, por medio la Resolución 541 de 2015, lo cual implicaba que no podía retirársele de su empleo hasta que alcanzara el estatus para acceder a la pensión de vejez.

   En las decisiones de instancia los jueces declararon el amparo improcedente, porque consideraron que no cumplió con el requisito de subsidiariedad, toda vez que no interpuso la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

   La Sala de revisión consideró que debía resolverse el siguiente problema jurídico: ¿el Gobernador del Quindío podía declarar insubsistente el nombramiento del ciudadano E.S.?

   Con el propósito de resolver el problema planteado se procedió a efectuar, en primera medida, el estudio de procedibilidad de la acción de tutela, en el cual la Sala determinó que a pesar de no haber presentado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la tutela resultaba procedente toda vez que el medio ordinario de defensa aunque idóneo resultaba ineficaz, debido a las condiciones particulares del accionante, las cuales se resumen así: adulto mayor de 64 años, desempleado y con personas a cargo, con problemas de salud entre los cuales se incluye un accidente cerebro vascular e infarto cerebral.

   Con posterioridad, la Sala estudió si el accionante se encontraba dentro de la protección constitucional denominada retén social y para tal efecto, estudió la definición, fuente legal y constitucional, destinatarios y obligaciones de esa figura legal, para luego concluir que el accionante no era beneficiario de tal medida, toda vez que la entidad en donde laboraba no se encontraba en proceso de reestructuración.

   Luego, se analizó la figura de prepensionado, como categoría autónoma de protección, en la cual se concluyó que frente al caso específico del accionante no había lugar a aplicarla, toda vez que se encontraba en un cargo de libre nombramiento y remoción y, por tanto, no podía establecerse una protección objetiva en cabeza del trabajador, máxime cuando tales empleos son provistos de manera discrecional por el nominador por ser de dirección, manejo y confianza.

   Finalmente se analizó si la resolución 541 de 2015, proferida por el Director de Talento Humano del Departamento del Quindío, obligaba a la administración a restablecer en su empleo al accionante y para tal propósito se estudiaron las diferencias entre la inexistencia e ilegalidad de los actos administrativos.

   A partir de lo anterior, la Sala concluyó que la responsabilidad por tal declaratoria, si a bien lo tiene el accionante, podrá estudiarse en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en donde podrá debatirse su existencia y legalidad.

   Teniendo en cuenta que la acción de tutela es procedente desde el punto de vista formal, al cumplir con los presupuestos de legitimidad por activa, inmediatez y subsidiariedad, la Sala revocará las decisiones de instancia, que la declararon improcedente y negará la protección invocada toda vez que la accionada no vulneró los derechos fundamentales del accionante.

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,