Sentencia de Tutela nº 479/17 de Corte Constitucional, 24 de Julio de 2017

El señor M.A.R., actuando en nombre propio, presentó acción de tutela para solicitar la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al habeas data, al debido proceso, a la vida digna, y al mínimo vital, presuntamente vulnerados por la Administradora Colombiana de Pensiones que revocó el acto administrativo mediante el cual se le había reconocido una pensión de vejez. A continuación, se exponen los hechos y argumentos en que se fundó la solicitud.

1. Hechos y solicitud

   1.1. El señor M.A.R., de 69 años de edad,[2] manifiesta que su vida laboral inició en el año 1967 y terminó en 1999. Advierte que se desempeñó en diferentes actividades y que realizó las cotizaciones respectivas ante COLPENSIONES.

   1.2. El 18 de junio de 2014 radicó solicitud ante la entidad demandada tendiente al reconocimiento de la pensión de vejez.[3] El actor manifiesta que presentó la petición pues cumplió con los requisitos de edad y semanas cotizadas de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 12 del Decreto 758 de 1990.

   1.3. Mediante Resolución GNR 337583 del 26 de septiembre de 2014, COLPENSIONES reconoció el pago de una pensión de vejez a partir del 18 de junio de 2010, con una mesada pensional equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente.[4] La entidad expuso en el acto administrativo que el actor cotizó un total de 7.101 días correspondientes a 1.014 semanas cotizadas y distribuidas de la siguiente manera:

   Entidad en la que laboró

   Desde

   Hasta

   Días

   F.P.A.P. y CIA L

   1967-02-01

   1967-03-31

   59

   L.C.S.

   1968-06-01

   1970-07-15

   775

   M.A.R.

   1970-09-20

   1973-07-02

   1.017

   M.A.R.

   1981-10-05

   1994-10-30

   4.774

   M.A.R.

   1995-11-01

   1995-11-29

   29

   M.A.R.

   1995-12-01

   1996-01-27

   57

   M.A.R.

   1998-04-01

   1999-02-28

   330

   M.A.R.

   1999-06-01

   1999-07-31

   60

   Total

   -

   -

   7.101

   1.4. Mediante comunicación de 11 de abril de 2016, la entidad accionada le comunicó al señor M.A.R. que a través del auto N.. 0066-15 del 17 de noviembre de 2015, se abrió una investigación administrativa para verificar de manera oficiosa los soportes que sirvieron para la expedición de la Resolución GNR 337583 del 26 de septiembre de 2014. El documento señala que la investigación se inició debido a que el 16 de junio de 2014, dos días antes de que se presentara la solicitud de reconocimiento pensional, se realizó una corrección de la historia laboral del afiliado sin que mediara petición para tal efecto. Adicionalmente, se resaltó que con la actuación desplegada se “amplió la relación laboral con el patronal N.. 01989820484 que corresponde a R.M.A. entre el 05 de octubre de 1981 al 04 de octubre de 1994, se crearon sin soporte en su historia laboral Seiscientas setenta (670) semanas aproximadamente, con las cuales la Gerencia Nacional de Reconocimiento resolvió su solicitud de reconocimiento pensional”.[5]

   Dentro de la comunicación también se le solicitó al señor M.A.R. que dentro de los 15 días hábiles siguientes al recibo de la misma, se sirviera a “presentar los argumentos y elementos de prueba (recibos, carné de afiliación, soportes o constancias de pago o consignación, facturas, etc.) que permitan esclarecer los hechos y que quiera hacer valer”.

   1.5. Mediante Resolución GNR 194405 del 30 de junio de 2016, COLPENSIONES resolvió: (i) revocar la pensión de vejez reconocida el 26 de septiembre de 2014, (ii) negar el reconocimiento pensional, (iii) ordenar al accionante el reintegro de los recursos girados a título de mesadas, retroactivos y aportes ($50.499.452,00) y (iv) remitir a la Gerencia Nacional de Cobro de la entidad la resolución como título ejecutivo para que iniciara las acciones de su competencia contra el señor R..[6] Dentro del mencionado acto administrativo se indicó lo siguiente:

   “Comienza este Despacho por señalar, que la modificación efectuada a la historia laboral el día 16 de junio de 2.014 no tuvo como causa ninguna solicitud del afiliado o requerimiento de alguna autoridad u órgano de control, motivo por el cual se afirma sin ninguna duda que usuarios de la Gerencia Nacional de Operaciones ingresó (sic) abusivamente en forma ilícita al aplicativo de Historia Laboral Tradicional consistente modificar el periodo de cotización asociado con el patronal N 01989820484 que corresponde a R.M.A. modificando la fecha de ingreso a 05 de octubre de 1981 (fecha real de ingreso 05 de octubre de 1994), tal como se evidencia en los registros del 9 al 16 del log de auditoría del aplicativo de la historia laboral tradicional, adjudicándole un total de 670 semanas, generando de esta manera el incremento en las semanas en la historia laboral del señor M.A.R.”.

   […]

   “Para efectos de llegar a una conclusión se efectuó una revisión del soporte microfilmado que reposa en Colpensiones, en lo referente a la historia laboral tradicional para los siguientes periodos asociados con el patronal N°01989820484 que corresponde a R.M.A.: Octubre de 1981 (microficha N°05), Octubre de 1982 (Microficha N°05), enero de 1994 (Microficha N°13), Octubre de 1994, Noviembre de 1994 y Diciembre de 1994 (Microficha N°50, cuyos soportes no contienen el total de las cotizaciones efectuadas por el señor RAMÍREZ y se encuentran asociadas a su historia laboral”.

   1.6. El señor M.A.R. presentó recurso de reposición y apelación el 11 de julio de 2016 en contra de la Resolución GNR 194405 del 30 de junio de 2016. Sin perjuicio de lo anterior, el acto administrativo cuestionado fue confirmado mediante Resolución VPB 40925 del 1 de noviembre de 2016.[7]

   1.7. Por lo anterior, el accionante solicita la protección de sus derechos a la seguridad social, al habeas data, al debido proceso, a la vida digna, y al mínimo vital afectados por las actuaciones de la Administradora Colombiana de Pensiones. Adicionalmente, pide que se deje sin efectos la decisión de revocar la Resolución GNR 337583 del 26 de septiembre de 2014, se vuelva a efectuar el pago de sus mesadas pensionales y se efectúen las cotizaciones correspondientes al Sistema de Seguridad Social en Salud en calidad de pensionado cotizante.

2. Traslado y contestación de la demanda

   El Juzgado Cincuenta y Seis Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante auto del 18 de marzo de 2016, admitió la tutela y corrió traslado a COLPENSIONES para que en el término de dos días, contados a partir del recibo de la comunicación, ejerciera su derecho a la defensa.

   2.1. Respuesta de la Administradora Colombiana de Pensiones

   La Gerente Nacional de Defensa Judicial de COLPENSIONES[8] solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela. Indicó que cuando se requiere la revocatoria de un acto administrativo de carácter particular y concreto se deben garantizar los derechos al debido proceso y a la defensa. Por su parte, expuso que no se puede acceder a la pretensión referente a la inclusión en nómina debido a que se “afectaría de forma grave, directa, cierta, manifiesta e inminente el interés público puesto que esta Administración incurriría en el pago de sumas que comportan pagos de lo no debido sobre derechos inexistentes o sobre derechos para los cuales no puede asumir su competencia”.

3. Decisiones judiciales objeto de revisión

   3.1. Decisión de primera instancia[9]

   El Juzgado Cincuenta y Seis Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante sentencia del 31 de enero de 2017, concedió el amparo de los derechos invocados y ordenó a COLPENSIONES que continuara el pago de las mesadas correspondientes a la pensión reconocida al señor M.A.R.. El juzgado señaló que el actor obró de buena fe y que “los derechos económicos reconocidos no pueden desconocerse de un momento a otro por errores involuntarios, dejando al individuo desprotegido y sin alternativa alguna más que cancelar lo ya reconocido”.

   3.2. Impugnación[10]

   La Gerente Nacional de Defensa Judicial de COLPENSIONES impugnó el fallo de primera instancia y se refirió a la posibilidad de revocar de manera directa los actos administrativos que reconocen pensiones por maniobras irregulares (art. 19 Ley 797 de 2003). Sostuvo que en el caso particular no es necesario el consentimiento del accionante debido a que se constató que la pensión se reconoció de manera fraudulenta por la modificación de la historia laboral del afiliado. Finalmente, resaltó que al señor M.A.R. se le informó sobre el inicio de la investigación administrativa, se le suministró copia de los elementos de prueba disponibles, se le dio la oportunidad de aportar nuevos elementos materiales probatorios, y presentar alegatos y argumentos dentro del trámite adelantado.

   3.3. Decisión de segunda instancia[11]

   La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 8 de marzo de 2017, revocó la sentencia adoptada en primera instancia y declaró la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por el señor M.A.R.. Consideró que debido a que el reconocimiento pensional se dio por la modificación fraudulenta de la historia laboral del afiliado, la naturaleza del asunto es ajena a la competencia del juez constitucional. Advirtió que si la situación irregular se llegara a corroborar judicialmente el delito no podría ser fuente de obligaciones y que el actor puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que se resuelva su controversia mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho.

   2. Actuaciones en sede de revisión

   2.1. Auto del 20 de junio de 2017

   La Magistrada sustanciadora, mediante Auto del 20 de junio de 2017, solicitó a COLPENSIONES que informara: (i) si se identificó al funcionario de la entidad y el usuario mediante el cual se realizó la modificación de la historia laboral del señor R., (ii) si se adelantan procesos de tipo disciplinario y/o penal en contra del trabajador de COLPENSIONES que realizó la alteración de la historia laboral y de otros funcionarios de la entidad por casos de corrupción en el trámite del reconocimiento de pensiones y, de ser afirmativa la respuesta, el estado de los mismos, y (iii) si existen nuevos hallazgos sobre la modificación de la historia laboral del accionante. Finalmente, ordenó que se oficiara a la Fiscalía General de la Nación para que informara si dio inició a alguna investigación por irregularidades en el manejo del sistema o las bases de datos de COLPENSIONES, el estado de la misma y si ya se llevó a cabo alguna audiencia de formulación de imputación por el asunto particular.

   2.2. Respuesta de la Fiscalía General de la Nación

   2.2.1. La Asesora del Grupo Jurídico de la Dirección Nacional de Seccionales y de Seguridad Ciudadana manifestó que lo solicitado en el auto debe ser resuelto por la Dirección Seccional de Bogotá. Por lo anterior, solicitó que se desvinculara a esa dependencia del trámite de tutela.

   2.2.2. Por su parte, la Asistente de F.I. de la Oficina de Asignaciones[12] indicó que luego de consultar el Sistema Penal Oral Acusatorio (SPOA) no se encontró registro de una investigación por irregularidades en el manejo del sistema o las bases de datos de la Administradora Colombiana de Pensiones. Añadió que “dando alcance al artículo 250 de nuestra Constitución Política, para el caso se generó la noticia criminal 110016000050201725426 por el delito de Falsedad en documento Público y se asignó a la Fiscalía 08 de la Unidad de Delitos contra la Fe Pública, el Patrimonio Económico, el Orden Económico y otros”.[13]

   2.3. Respuesta de la Administradora Colombiana de Pensiones

   El Director de Acciones Constitucionales de la Gerencia de Defensa Judicial de COLPENSIONES[14] señaló que la Vicepresidencia de Seguridad y Riesgos Empresariales de la entidad realizó un informe detallado de los puntos solicitados en el auto del 20 de junio de 2017.[15]

   2.4. Informe del 29 de junio de 2017 de la Vicepresidencia de Seguridad y Riesgos Empresariales de COLPENSIONES

   2.4.1. El Vicepresidente de Seguridad y Riesgos Empresariales y Gerente de Prevención del Fraude de COLPENSIONES contestó el requerimiento hecho por el Despacho sustanciador, mediante informe del 29 de junio de 2017. Señaló que “en atención al principio de buena fe, el cual deberá operar en beneficio de la administración para proteger el interés público ante las actuaciones fraudulentas que rompan la confianza legítima que sustentan la presunción de legalidad del acto expedido bajo tales circunstancias, ley ha facultado a las entidades estatales para revocar unilateralmente sus actos administrativos en materia pensional”.[16]

   2.4.2. Indicó que la trabajadora en misión J.M.T. Parada de la Gerencia Nacional de Operaciones, propietaria del usuario “jmtorresp”, fue quien ingresó en forma ilícita “aplicativo de la Historia Laboral Tradicional y modificó el periodo de cotización con patronal N°01989820484 que corresponde al señor R.M.A. modificando la fecha de ingreso a 05 de octubre de 1981 (fecha real de ingreso 05 de octubre de 1994)”.[17]

   2.4.3. Por otra parte, precisó que quien modificó la historia laboral de manera fraudulenta fue una trabajadora en misión vinculada a la empresa COLTEMPORA, que no ostenta la calidad de servidora pública y por lo tanto no es sujeto disciplinable de acuerdo con los artículos 25 y 53 de la Ley 734 de 2002. Añadió que la Gerencia determinó que la tipología de fraude se presentó de manera reiterada por varios trabajadores en misión, quienes modificaban historias laborales sin que mediara una relación laboral real soportada en las planillas de pago de aportes.

   2.4.4. Recalcó que la Administración adelantó las respectivas acciones penales para salvaguardar el erario y los recursos de la entidad, teniendo en cuenta que los hechos objeto de análisis no fueron aislados, sino fruto de la actuación de una estructura criminal. Advirtió que los trabajadores en misión implicados en los hechos ilícitos fueron identificados y que existen varios procesos penales tramitados en coordinación con la Fiscalía General de la Nación.

   2.4.5. Puntualizó que uno de los procesos penales inició gracias a la denuncia interpuesta por COLPENSIONES en el mes de junio de 2014 y que correspondió a la Fiscalía 131 de la Unidad de Estructura de Apoyo de la ciudad de Bogotá, radicado N° 110016008776201400108, en el que se investigan 174 modificaciones de historias laborales llevadas a cabo de manera ilícita.

   2.4.6. Señaló que, derivado de la investigación adelantada, el 8 de junio de 2017 se ordenó la captura de 11 personas que fueron presentadas ante el Juez Treinta y Siete Penal Municipal de Control de Garantías para la legalización de captura. Agregó que a dichas personas se les imputaron los delitos de estafa agravada, fraude procesal, acceso abusivo a un sistema informático, violación de datos personales, falsedad material en documento público y concierto para delinquir.

   2.4.7. Recalcó que el Juez Treinta y Siete Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá ordenó medida de aseguramiento contra J.M.T.P., trabajadora en misión que modificó de manera ilícita la historia laboral del señor M.A.R., y que la imputada se allanó a los cargos en audiencia.

   2.4.8. Por su parte, mencionó que existen varias acciones penales contra la organización criminal y que la Fiscalía 67 Delegada ante el Tribunal de Bogotá adelanta la investigación por más de 1.000 casos de modificaciones de historias laborales. Finalmente, concluyó que el accionante solo cuenta con 336 semanas cotizadas y que las que se incluyeron de manera arbitraria e ilegal fueron determinantes para el reconocimiento de la pensión de vejez que se presentó mediante Resolución del 26 de septiembre de 2015.

1. Competencia y procedibilidad

   La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es competente, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución, y con el Decreto 2591 de 1991, para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia.

   1.1. Legitimación en la causa por activa y pasiva

   De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario que tiene toda persona para solicitar, de manera directa o por quien actué a su nombre, la protección de sus derechos fundamentales. Adicionalmente, la acción de amparo debe dirigirse “contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental”.[18]

   En el caso objeto de análisis, el requisito en mención se cumple pues la tutela fue interpuesta por el señor M.A.R., quien actuó en nombre propio para solicitar la protección de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por COLPENSIONES que revocó de manera unilateral la pensión de vejez que se le había reconocido mediante acto administrativo del 26 de septiembre de 2014.

   1.2. Inmediatez

   1.2.1. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela debe interponerse en un término prudencial contado a partir de la acción u omisión que amenaza o genera una afectación a los derechos fundamentales. Sobre el particular la sentencia SU-961 de 1999 estimó que “la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto”.[19]

   1.2.2. Para la Sala también se cumple el requisito de inmediatez pues el acto administrativo mediante el cual se revocó la pensión de vejez del actor fue la Resolución VPB 40925 del 1 de noviembre de 2016, que confirmó la Resolución GNR 194405. Por otro lado, la tutela fue interpuesta el 17 de enero de 2017, lo que implica que entre la actuación que supuestamente vulneró los derechos del actor y la presentación de la tutela solo pasaron 2 meses y 17 días, tiempo que se considera prudencial.

   1.3. Subsidiariedad

   1.3.1. Los artículos 86 de la Carta Política y 6 del Decreto 2591 de 1991 señalan que la acción de tutela solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o cuando se utilice como un mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Sin embargo, esta Corporación ha establecido que “un medio judicial únicamente excluye la acción de tutela cuando sirve en efecto y con suficiente aptitud a la salva-guarda del derecho fundamental invocado”.[20]

   1.3.2. La Corte Constitucional ha sido enfática al señalar que, en atención al carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, las controversias atinentes a derechos pensionales corresponden, en principio, a la jurisdicción ordinaria laboral o a la de lo contencioso administrativo, según sea el caso. Lo anterior, debido a que el juez de tutela no puede desconocer los procedimientos establecidos y la competencia otorgada a los jueces ordinarios.

   1.3.3. Sin perjuicio de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha indicado que los mecanismos judiciales ordinarios no son lo suficientemente eficaces cuando se demuestra una afectación al mínimo vital del trabajador o del pensionado.[21] Por su parte, en sentencia T-941 de 2005,[22] esta Corporación determinó que “la acción de tutela es un instrumento idóneo para solicitar el pago de una pensión previamente reconocida cuando su no pago afecte derechos fundamentales como la vida digna y el mínimo vital”.

   1.3.4. En el caso analizado, aunque el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, la tutela es procedente para resolver su controversia debido a su avanzada edad (69 años) y en atención a que la revocatoria del acto administrativo que le reconoció la pensión de vejez puede generar una vulneración de su derecho fundamental al mínimo vital teniendo en cuenta que la decisión genera la suspensión del pago de la mesada que venía disfrutando.

2. Problema jurídico

   De acuerdo con lo antecedentes expuestos con antelación, la Sala Séptima de Revisión considera que el problema jurídico a resolver en el presente caso es el siguiente:

   ¿Vulnera un fondo de pensiones (Administradora Colombiana de Pensiones) los derechos fundamentales a la seguridad social, al habeas data, al debido proceso, a la vida digna, y al mínimo vital de un pensionado (M.A.R., al revocar, de manera unilateral, el acto administrativo que le reconoció la pensión de vejez, en los eventos en que se demuestra que la prestación fue otorgada de manera fraudulenta por la modificación ilícita de la historia laboral, pese a que la responsabilidad penal del titular no se encuentre acreditada?

   Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un análisis de los siguientes temas: (i) el debido proceso administrativo, (ii) el marco normativo y la jurisprudencia constitucional con respecto a la revocatoria directa de actos administrativos que reconocen pensiones y, finalmente, (iii) procederá a resolver el caso concreto.

3. El derecho al debido proceso administrativo

   3.1. La Constitución Política contempla en su artículo 29 el derecho fundamental al debido proceso que se aplica indistintamente a las actuaciones judiciales y administrativas. La Corte Constitucional reconoció desde sus inicios que esta garantía es una manifestación del Estado Social de Derecho que permite la protección de las personas frente a las actuaciones del Estado en todas sus manifestaciones[23] y cuya finalidad es salvaguardar la seguridad jurídica.[24]

   3.2. Por su parte, la Corte definió el derecho fundamental al debido proceso administrativo como la “regulación jurídica previa que limite los poderes del Estado y establezcan el respeto de los derechos y obligaciones de los sujetos procesales, de manera que ninguna actuación de las autoridades dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas a los procedimientos señalados en la ley o los reglamentos”.[25] De la misma manera, este Tribunal determinó que el debido proceso se aplica durante toda la actuación administrativa e involucra los principios de legalidad, competencia, publicidad, y los derechos de defensa, contradicción y controversia probatoria y de impugnación.[26]

   3.3. A su vez, esta Corporación señaló que se vulnera el derecho al debido proceso en materia pensional cuando un fondo no atiende de manera diligente la resolución de controversias atinentes a la verificación de semanas cotizadas.[27] Sobre el particular, la sentencia T-040 de 2014[28] concluyó que:

   “(i) el administrado es sujeto de protección constitucional contra los actos arbitrarios o contrarios al principio de legalidad que se producen en desconocimiento del debido proceso; (ii) el respeto de los derechos fundamentales por parte de la administración en la resolución de una petición pensional involucra una mayor diligencia y cuidado por parte de la entidad administradora; (iii) es incongruente la decisión proferida con información inexacta, máxime si el afiliado manifiesta la existencia de un yerro en la historia pensional solicita su actualización y la entidad no corrige o verifica dicha situación fáctica, (iv) los efectos adversos de la mora patronal y de la falta de diligencia en el cobro por parte de la AFP, no pueden ser trasladados al afiliado, máxime cuando la omisión impide la consolidación del derecho pensional”.[29]

   3.4. En suma, la jurisprudencia constitucional reconoce que el derecho al debido proceso administrativo representa un límite al ejercicio del poder público y garantiza que las actuaciones del Estado en todas sus manifestaciones respeten los derechos de los involucrados, por lo que los procedimientos se deben adelantar con sujeción a los principios de legalidad, competencia, publicidad, y los derechos de defensa, contradicción y controversia probatoria y de impugnación, que hacen efectiva la intervención y defensa del administrado.

4. Marco normativo y la jurisprudencia constitucional con respecto a la revocatoria directa de actos administrativos que reconocen pensiones

   4.1. La Ley 1437 de 2011, por medio de la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, desarrolla en su capítulo IX el tema de la revocatoria directa de los actos administrativos.

   4.2. El artículo 93 de la Ley 1437 de 2011 dispone que las autoridades o sus superiores jerárquicos o funcionales pueden revocar de manera directa actos administrativos cuando: (i) sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley, (ii) no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él y (iii) con ellos se cause agravio injustificado a una persona.

   4.3. Por su parte, el artículo 97[30] del mismo código estableció que los actos administrativos que creen o modifiquen una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconozcan un derecho de igual categoría no pueden ser modificados sin el consentimiento “previo, expreso y escrito del respectivo titular”. De no ser así, la norma contempla que la autoridad que pretende la revocatoria debe demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Finalmente, el artículo establece que se puede obviar el procedimiento previo de conciliación cuando la administración estima que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos.

   4.4. Sin perjuicio de lo anterior, la Ley 797 de 2003[31] contiene una norma especial en su artículo 19 que permite la revocatoria unilateral de las pensiones reconocidas irregularmente.

   “Artículo 19. Revocatoria de pensiones reconocidas irregularmente. Los representantes legales de las instituciones de Seguridad Social o quienes respondan por el pago o hayan reconocido o reconozcan prestaciones económicas, deberán verificar de oficio el cumplimiento de los requisitos para la adquisición del derecho y la legalidad de los documentos que sirvieron de soporte para obtener el reconocimiento y pago de la suma o prestación fija o periódica a cargo del tesoro público, cuando quiera que exista motivos en razón de los cuales pueda suponer que se reconoció indebidamente una pensión o una prestación económica. En caso de comprobar el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa, debe el funcionario proceder a la revocatoria directa del acto administrativo aun sin el consentimiento del particular y compulsar copias a las autoridades competentes”.

   4.5. Por su parte, la Corte Constitucional realizó el estudio de una demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003 en la sentencia C-835 de 2003.[32] El actor señaló que las normas demandadas eran contrarias a los artículos 29 y 89 de la Constitución y que, particularmente, el artículo 19 desconocía la sentencia T-347 de 1994[33] en la que la Corte estableció “que los actos administrativos que reconocen un derecho subjetivo o crean una situación concreta sólo pueden ser revocados con el consentimiento expreso del titular del derecho”.[34]

   4.5.1. Inicialmente, la Corte llevó a cabo un análisis de la revocatoria directa de los actos generales, impersonales y abstractos y de los de carácter particular. Sobre estos últimos, advirtió que la jurisprudencia constitucional era clara sobre la irrevocabilidad de los mismos sin el consentimiento del particular. En el estudio del artículo 19 de la Ley 797 de 2003, este Tribunal adujo que los representantes legales de las instituciones de Seguridad Social, quienes respondan por el pago o hayan reconocido o reconozcan prestaciones económicas tienen el deber de verificar de manera oficiosa de los requisitos para la adquisición del derecho y la legalidad de los documentos que sirvieron de soporte para obtener el reconocimiento de la prestación económica.

   4.5.2. Por otra parte, este Tribunal señaló que los motivos para llevar a cabo la verificación oficiosa deben ser “reales, objetivos, trascendentes, y desde luego, verificables”. Adicionalmente, declaró que la revocatoria del acto administrativo de reconocimiento prestacional sin el consentimiento del titular del derecho requiere que “el incumplimiento de los requisitos aludidos esté tipificado como delito” y que “basta con la tipificación de la conducta como delito, para que la administración pueda revocar, aunque no se den los otros elementos de la responsabilidad penal”.Adicionalmente, expuso que mientras se adelanta el proceso administrativo se deben seguir cancelando la prestación, mesadas o las sumas que se causen y que la carga de la prueba está en cabeza de la administración. En palabras de la Corte:

   “[L]a manifiesta ilegalidad, tanto de las conductas reprochadas como de los medios utilizados para acceder a la prestación económica que se cuestione, debe probarse plenamente en el procedimiento administrativo que contemplan las prenotadas disposiciones, para lo cual el titular del derecho prestacional o sus causahabientes deberán contar con todas las garantías que inspiran el debido proceso en sede administrativa, destacándose el respeto y acatamiento, entre otros, de los principios de la necesidad de la prueba, de la publicidad y la contradicción; y por supuesto, imponiéndose el respeto y acatamiento que ameritan los términos preclusivos con que cuenta el funcionario competente para adelantar y resolver cada etapa o lapso procedimental. Así, la decisión revocatoria, en tanto acto reglado que es, deberá sustentarse en una ritualidad sin vicios y en una fundamentación probatoria real, objetiva y trascendente, en la cual confluyan de manera evidente todos los elementos de juicio que llevaron al convencimiento del funcionario competente para resolver”.

   4.5.3. En consecuencia, se declaró la “exequibilidad condicionada del artículo 19 de la ley 797 de 2003; en el entendido que el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa, se refiere siempre a conductas que estén tipificadas como delito por la ley penal”.[35]

   4.6. Luego de la expedición del artículo 19 de la Ley 797 de 2003 y del control abstracto de constitucional realizado por esta Corporación sobre dicha norma se profirieron varias sentencias de tutela en las que se delimitó el tema de la revocatoria directa de actos administrativos que reconocen de manera fraudulenta prestaciones económicas.

   4.7. La Corte Constitucional, en la sentencia T-830 de 2004,[36] revisó la acción de tutela interpuesta por una accionante a quien el ISS le había reconocido una pensión mediante Resolución Nº 001667 de 24 de febrero de 2003, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Posteriormente, la entidad demandada profirió la Resolución No. 5615, a través de la cual revocó el acto administrativo de reconocimiento pensional y señaló que la afiliada solo había acreditado 946 de las 1.000 semanas cotizadas requeridas para consolidar el derecho a la prestación.

   4.7.1. La Sala determinó que aunque la entidad “no podía esgrimir el desconocimiento de la modificación del régimen de transición pensional para revocar su propio acto”, la accionante debió controvertir la decisión adoptada mediante los recursos de reposición y apelación. En consecuencia, confirmó las decisiones que declararon la improcedencia de la acción de tutela.

   4.7.2. Aunque en la decisión no se ampararon los derechos, la Sala determinó que la revocatoria directa del acto propio no procede, en principio, por la garantía de los mandatos superiores de buena fe, lealtad y seguridad jurídica. No obstante, reconoció que el ordenamiento contempla como excepciones para la revocatoria directa sin el consentimiento del administrado los casos en que: (i) la situación subjetiva consolidada fue producto del silencio administrativo positivo y (ii) cuando fue producto de maniobras evidente y probadamente fraudulentas, violando la Constitución y la ley. En el último caso, reiteró que la ilegalidad no puede presumirse y que la decisión no puede ser empleada como medida cautelar en caso de sospecha de ilicitud.

   4.8. De la misma manera, la Corte reconoció en las sentencias T-652 de 2010,[37] T-674 de 2011[38] y SU-240 de 2015[39] que se puede obviar el consentimiento del administrado para revocar de manera directa un acto administrativo de reconocimiento pensional si se demuestra que el comportamiento desplegado para obtener la prestación está tipificado como delito en la ley penal.

   4.9. A su vez, esta Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse con respecto a la revocatoria directa de los actos administrativos de reconocimiento pensional emitidos por COLPENSIONES debido a presuntos hechos irregulares en la modificación ilícita de historias laborales de los afiliados.

   4.10. En la sentencia T-687 de 2016[40] se estudió el caso de un accionante de 76 años de edad, quien solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital y a su protección como persona de la tercera edad, debido a la actuación de COLPENSIONES que revocó la pensión de vejez que le había reconoció.

   4.10.1. Por su parte, la entidad señaló que la decisión de revocatoria de la prestación se adoptó luego de que se llevara a cabo una investigación administrativa para verificar los soportes que sirvieron para la expedición del acto administrativo que otorgó la pensión. La parte accionada dio aplicación al artículo 19 de la Ley 797 de 2003 y mediante Resolución GNR 78224 expuso que, sin mediar una solicitud para tal efecto, se modificó ilícitamente la historia laboral del accionante desde el usuario “jmtorresp” y que dicho procedimiento irregular fue fundamental para que se reconociera y pagara la pensión al actor.

   4.10.2. En esta oportunidad, la Sala Primera de Revisión estudió la jurisprudencia constitucional sobre el derecho al debido proceso en la revocatoria directa de actos administrativos particulares y concretos que reconocen pensiones y concluyó que la modificación ilícita de la historia laboral del accionante permitió la inclusión de 773 semanas. Agregó que COLPENSIONES estaba facultado para revocar dicha prestación económica, pues luego de llevar a cabo una investigación administrativa para verificar de manera oficiosa las cotizaciones del accionante, en la que se garantizó su participación y el debido proceso, se “demostró con suficiencia la ostensible ilegalidad de la actuación, y su decisión no estuvo fundada en simples sospechas de fraude”.

   4.10.3. La Sala también resaltó que “en una circunstancia de manifiesta ilegalidad, la aplicación del principio de buena fe debe operar en beneficio de la administración para proteger el interés público, pues en este caso la actuación fraudulenta con la que se dio origen o desarrolló a la actuación de la administración rompió la confianza legítima que sustenta la presunción de legalidad del acto expedido bajo tales circunstancias”. En consecuencia, se confirmaron las sentencias que negaron el amparo de los derechos del peticionario. No obstante, como no se probó la mala fe del accionante dejó sin efecto la resolución que le ordenaba el pago de la totalidad de los recursos girados a su favor a título de mesadas, retroactivos y aportes en salud.

   4.11. Finalmente, en la sentencia T-058 de 2017[41] se revisó la acción de tutela interpuesta por una accionante a quien la Administradora Colombiana de Pensiones le revocó el acto administrativo que otorgó una pensión de vejez luego de una investigación administrativa que se inició por la modificación irregular de la historia laboral que consistió en la inclusión de 234 semanas.

   4.11.1. La Sala expuso que las Administradoras deben adoptar sus decisiones de acuerdo con el principio de buena fe y respetando las expectativas legítimas y los actos propios consolidados. Por otro lado, estimó que la “negligencia en la cual se incurra en la construcción, guarda y vigilancia de las historias laborales y los inconvenientes que puedan presentar los documentos y sus contenidos, es responsabilidad de las administradoras.”

   4.11.2. Asimismo, indicó que el procedimiento para revocar de manera directa actos administrativos particulares y concretos que reconocen pensiones debe garantizar el derecho al debido proceso, por lo que se debe notificar el inicio del proceso y respetar los principios de necesidad de la prueba, publicidad y contradicción. Sumado a lo anterior, añadió que aunque la carga de la prueba está en cabeza de la administración y “cuando la administración allegue los suficientes medios de convicción que demuestren la ilegalidad del acto administrativo, el principio de la buena fe pasa a favor de esta”.

   4.11.3. Adujo que, aunque la conservación, guarda y custodia de los documentos contentivos de la información de la historia laboral corresponde a COLPENSIONES, la entidad solicitó documentos de hace 20 años a la accionante. Para terminar, debido a la existencia de dudas con respecto a los periodos objeto de controversia, la Sala tuteló de manera transitoria los derechos fundamentales del accionante y suspendió los efectos del acto administrativo que revocó la pensión hasta que se resolviera el conflicto en la jurisdicción ordinaria laboral.

   4.12. En conclusión, los actos administrativos de carácter particular y concreto son irrevocables, por regla general, si no se presenta el consentimiento del administrado. En materia pensional existe una excepción a dicha regla dado que el artículo 19 de la Ley 797 de 2003 permite la revocatoria de pensiones reconocidas sin el cumplimiento de los requisitos o con base en documentación falsa, lo que se refiere a que la prestación haya sido reconocida a partir de una conducta que esté tipificada como delito, sin que sea necesario acreditar la antijuridicidad y la culpabilidad como elementos de la responsabilidad penal.

   4.12.1. La jurisprudencia constitucional estableció que los representantes legales de las Instituciones de seguridad social y quienes respondan por el pago o reconozcan prestaciones sociales tienen el deber de verificar de oficio el cumplimiento de los requisitos para adquirir estos derechos. En estos casos, deben existir motivos reales, objetivos, trascendentes y verificables para que proceda el estudio de la prestación reconocida.

   4.12.2. Finalmente, la administración en el trámite adelantado (i) debe garantizar el derecho al debido proceso y, particularmente, el respeto por los principios de necesidad de la prueba, publicidad y contradicción, y (ii) tiene la carga de demostrar que la adquisición de la pensión se fundó en una conducta tipificada como delito por la ley penal, en cuyo caso, el principio de buena fe operaría a su favor. No obstante, para solicitar el reintegro de los recursos girados a título de mesadas, retroactivos y aportes, resulta necesario demostrar la responsabilidad del pensionado en la actuación ilícita que permitió el reconocimiento de la prestación.

5.1. El señor M.A.R., de 69 años de edad, interpuso acción de tutela para solicitar la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al habeas data, al debido proceso, a la vida digna, y al mínimo vital, presuntamente vulnerados por la Administradora Colombiana de Pensiones.

5.2. El accionante solicitó ante COLPENSIONES el reconocimiento y pago de la pensión de vejez el 18 de junio de 2014. Mediante Resolución GNR 337583 del 26 de septiembre de 2014, la entidad otorgó la prestación desde el del 18 de junio de 2010 y con una mesada pensional equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. De acuerdo al acto administrativo emitido, el señor R. presentaba cotizaciones por un total de 7.101 días correspondientes a 1.014 semanas.

5.3. La entidad accionada le comunicó al señor M.A.R. que, a través del auto N.. 0066-15 del 17 de noviembre de 2015, se abrió una investigación administrativa para verificar de manera oficiosa los soportes que sirvieron para la expedición de la Resolución GNR 337583 del 26 de septiembre de 2014. La entidad se refirió particularmente a 670 semanas de la historia laboral con el patronal N° 01989820484, que corresponde a RAMIREZ MANUEL ANTONIO, entre el 5 de octubre de 1981 al 4 de octubre de 1994.

5.4. La primera comunicación para informar sobre la apertura de la investigación no pudo ser entregada al accionante, pues de acuerdo a la guía de envío existió “dirección deficiente”. El 8 de abril de 2016, mediante comunicación telefónica se contactó a un familiar del accionante quien suministró la dirección de residencia del señor M.A.R.. Finalmente, el 14 de abril de 2016, mediante radicado N° 2016_3489395, se entregó de manera exitosa la comunicación al actor.[42] En el documento se explicaron los motivos de la actuación, se entregaron las pruebas recaudadas y se le otorgó el término de 15 días hábiles para que presentara los argumentos y los elementos materiales probatorios que quisiera hacer valer.

5.5. La entidad señaló que el término otorgado se extendió desde el 15 de abril de 2016 hasta el 5 de mayo del mismo año y que el accionante no se pronunció pese al requerimiento de la Administradora Colombiana de Pensiones.

5.6. Posteriormente, mediante Resolución GNR 194405 del 30 de junio de 2016, COLPENSIONES resolvió: (i) revocar la pensión de vejez reconocida el 26 de septiembre de 2014, (ii) negar el reconocimiento pensional, (iii) ordenar al accionante el reintegro de los recursos girados a título de mesadas, retroactivos y aportes ($50.499.452,00) y (iv) remitir a la Gerencia Nacional de Cobro de la entidad la resolución como título ejecutivo para que iniciara las acciones de su competencia contra el señor R.. Esta decisión fue confirmada a través de la Resolución VPB 40925 del 1 de noviembre de 2016.

5.7. Para la Sala, la Administradora Colombiana de Pensiones no desconoció los derechos fundamentales del señor M.A.R., pues en el proceso adelantado para verificar los soportes que sirvieron para la expedición de la Resolución GNR 337583 del 26 de septiembre de 2014 se respetó el debido proceso, permitió la participación del accionante y le otorgó un término de 15 días para que se pronunciara y aportara las pruebas que demostraran el cumplimiento de los requisitos para acceder a la prestación. Dentro de la actuación surtida, la entidad accionada adelantó el procedimiento administrativo dando prevalencia a los principios de legalidad, competencia, publicidad, y los derechos de defensa, contradicción, controversia probatoria y de impugnación.

5.8. Ahora bien, aunque el señor M.A.R. no emitió pronunciamiento alguno, la Administradora Colombiana de Pensiones demostró dentro del trámite adelantado que el 16 de junio de 2014 se modificó de manera ilícita la historia laboral del actor y se amplió el periodo de cotización asociado con el patronal N 01989820484 que corresponde a R.M.A., modificando la fecha de ingreso al 5 de octubre de 1981, pese a que la fecha real es el 5 de octubre de 1994. Con dicha actuación se crearon sin soporte 670 semanas en la historia laboral del señor R., lo que permitió que se otorgara indebidamente la pensión de vejez.

5.9. Para la Sala resulta claro que el incumplimiento de los requisitos para la adquisición de la prestación se fundó en una conducta tipificada como delito por la ley penal, pues la modificación fraudulenta de historias laborales fue realizada por algunos trabajadores en misión que desarrollaban funciones en COLPENSIONES. De acuerdo con lo señalado por la entidad, luego de que se advirtieron hechos ilícitos al interior de la administradora se iniciaron investigaciones que derivaron en denuncias penales y la posterior captura de 11 trabajadores en misión a los que se les imputaron los delitos de estafa agravada, fraude procesal, acceso abusivo a un sistema informático, violación de datos personales, falsedad material en documento público y concierto para delinquir.

5.10. Adicionalmente, debe reiterarse que la trabajadora en misión propietaria del usuario “jmtorresp” desde el cual se realizó la modificación ilícita de la historia laboral del señor M.A.R. fue presentada ante el Juez 37 Penal Municipal de Control de Garantías y aceptó su responsabilidad en la comisión de las conductas punibles que se le imputaron.

5.11. Todos estos elementos llevan a concluir que la Administradora Colombiana de Pensiones no vulneró los derechos fundamentales del accionante y, en el marco de sus funciones, verificó de oficio el cumplimiento de los requisitos de la pensión de vejez para el caso del señor M.A.R., actuación que respondió a un motivo real, objetivo y verificable que consistió en la existencia de una estructura dedicada a la modificación ilícita de historias laborales al interior de COLPENSIONES. Prueba de ello, es que según el Vicepresidente de Seguridad y Riesgos Empresariales y Gerente de Prevención del Fraude de la entidad indicó que en la Fiscalía 131 de la Unidad de Estructura de Apoyo de la ciudad de Bogotá, radicado N° 110016008776201400108, se investigan 174 modificaciones de historias laborales llevadas a cabo de manera ilícita y en la Fiscalía 67 Delegada ante el Tribunal de Bogotá se adelanta la investigación por más de 1.000 casos.

5.12. Para terminar, la Sala estima que el reintegro de los recursos girados a título de mesadas, retroactivos y aportes debe estar condicionado a que se demuestre la responsabilidad del señor M.A.R. en las actividades ilícitas que rodearon la modificación de su historia laboral, lo cual no ha ocurrido. Esto es así, toda vez que para la devolución de sumas de dinero resulta necesario que la conducta desplegada por el accionante se encuentre tipificada y que se acrediten los requisitos de antijuridicidad y culpabilidad propios de la responsabilidad penal pues, solo de esta manera, se haría evidente que los dineros no fueron recibidos de buena fe por parte del actor.

5.13. En consecuencia, la Sala revocará los fallos proferidos por el Juzgado Cincuenta y Seis Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en primera instancia, que concedió el amparo de los derechos fundamentales y por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que en segunda instancia declaró la improcedencia de la acción de tutela. En su lugar, negará el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, al habeas data, al debido proceso, a la vida digna, y al mínimo vital del señor M.A.R..

5.14. Asimismo, dejará en firme la Resolución GNR 194405 del 30 de junio de 2016, confirmada por la Resolución VPB 40925 del 1 de noviembre de 2016, en lo referente a la revocatoria directa del acto administrativo que le reconoció la pensión de vejez al señor M.A.R. y suspenderá sus efectos con respecto al aparte del acto administrativo en el que se ordena al accionante el reintegro de los recursos girados a título de mesadas, retroactivos y aportes por valor de $50.499.452. La orden de suspensión está condicionada a que dentro de un proceso penal se compruebe la responsabilidad del señor M.A.R. en las conductas ilícitas que rodearon la modificación de su historia laboral. Finalmente, compulsará copias a la Fiscalía General de la Nación para que realice las investigaciones que consideren pertinentes a efectos de determinar si existió responsabilidad penal del señor M.A.R. en las conductas ilícitas que rodearon la modificación de su historia laboral.

Un fondo de pensiones no vulnera los derechos fundamentales de un pensionado cuando revoca de manera directa, sin el consentimiento previo, escrito y expreso del titular, el acto administrativo mediante el que se le reconoció la prestación económica, siempre y cuando: (i) existan motivos reales, objetivos, trascendentes y verificables que hagan necesario el estudio de oficio del cumplimiento de los requisitos y los documentos aportados para el otorgamiento de la pensión, (ii) el proceso adelantado por la entidad respete los derechos al debido proceso, defensa, contradicción, controversia probatoria e impugnación del administrado y se lleve se cabo con sujeción a los principios de legalidad, competencia, publicidad, y (ii) la prestación haya sido reconocida a partir de una conducta que esté tipificada como delito, sin que sea necesario acreditar la antijuridicidad y la culpabilidad como elementos de la responsabilidad penal.

Si lo que se pretende es el reintegro de los recursos girados a título de mesadas, retroactivos y aportes, es necesario que se establezca que una actuación ilícita del actor tuvo injerencia en el reconocimiento pensional, lo que implica que se demuestre su responsabilidad penal.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,