Sentencia de Tutela nº 551/17 de Corte Constitucional, 29 de Agosto de 2017

Los peticionarios de los procesos que se estudian interpusieron acciones de tutela contra la CNSC por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, defensa y debido proceso, al ser excluidos de las Convocatorias No. 335 y 336 de 2016 del INPEC (para proveer el cargo de dragoneante de la institución y de ascensos, respectivamente), toda vez que en la etapa de realización de los exámenes médicos fueron calificados como no aptos al no cumplir algunas condiciones físicas requeridas dentro del proceso. En consecuencia, solicitaron que se ordene a la accionada permitirles continuar en el concurso.

A continuación se hará una exposición detallada de cada uno de los procesos de la referencia.

A.H. dentro de las acciones de tutela

Expediente T-6146758

1. El señor M.A.M.M. se presentó a la Convocatoria No. 335 de 2016, realizada por la CNSC para proveer, por concurso de méritos, la vacante de Dragoneante, Código 4114, Grado 11 en el INPEC. Aduce que cumplió cada una de las exigencias del concurso, entre ellas los requisitos mínimos, las pruebas psicológica, de valores, físico atlética y la entrevista.

2. Señaló que en los resultados de la prueba de valoración médica, emitidos por la entidad Pasteur Laboratorios Clínicos de Colombia S.A., se le dictaminó miopía, por lo que la CNSC consideró que se encontraba inhabilitado para el cargo y por lo tanto fue calificado como “No apto”.

3. Inconforme con la decisión, el 9 de noviembre de 2016, presentó reclamación contra el acto administrativo por el cual lo declararon inhabilitado para continuar en el concurso, reclamación en la que anexó dictamen de la empresa Óptica Visión Sport Cartagena, en el que se concluyó que el accionante se encuentra en condiciones visuales normales. Su petición fue negada por la CNSC, toda vez que a su juicio, solo el laboratorio contratado para analizar las valoraciones médicas de los concursantes era quien tenía competencia para determinar los requisitos de salud exigidos.

4. Agregó que el 1 de diciembre de 2016 se realizó nuevamente la valoración médica en el laboratorio contratado por la CNSC, en la que, entre otras, le realizaron la prueba de optometría y cuyo resultado fue óptimo; sin embargo, el laboratorio se negó a entregarle el documento donde reconocían el error en los primeros resultados.

5. Concluye que la CNSC por error del laboratorio clínico contratado para el concurso lo excluyó del mismo y se negó a acoger las pretensiones de la reclamación presentada, a pesar de haber demostrado con otro examen médico de otro laboratorio que cumple con las condiciones médicas exigidas, en este caso que no padece de miopía y por ende es apto para continuar en el concurso. Asimismo, la entidad accionada se niega a repetir el examen a pesar de constar que fue un error ajeno a su voluntad.

6. En consecuencia, solicitó que se ordene a la entidad accionada permitirle continuar en el concurso.

   Expediente T-6166325

1. El señor C.A.D.R. se presentó a la Convocatoria No. 336 de 2016, realizada por la CNSC denominada “Ascensos” en el INPEC. Señaló que superó las pruebas que le fueron practicadas. Sin embargo, los resultados de las pruebas médicas realizados por la Universidad M.B., en convenio firmado con la EPS Fundemos, en específico la de audiometría, arrojaron como resultado una “hipoacusia de moderada a severa”, sin especificar detalles de los resultados de la fonoaudiología; por lo tanto, lo consideraron como “No apto”.

2. Por lo anterior realizó la respectiva reclamación en el término exigido, para lo cual aportó los resultados de unos exámenes realizados en el laboratorio Cendiatra – Centro de diagnóstico y tratamiento, y cuyos resultados determinan que este no padece de la enfermedad indicada por la EPS que le practicó el examen inicial; sin embargo, aduce que su reclamación fue despachada desfavorablemente a sus intereses el 18 de noviembre de 2016.

3. Considera que el examen de fonoaudiología se le debió haber repetido por la IPS autorizada para el concurso en aras de tener un debido proceso.

   2. Respuesta de las entidades accionadas

      Expediente T-6146758

      Pese a estar debidamente notificada, la CNSC guardó silencio.

      Expediente T- 6166325

      El 15 de diciembre de 2016, la CNSC argumentó que la acción de tutela presentada por el tutelante es improcedente, toda vez que está dirigida en contra del Acuerdo 564 de 2016 o Convocatoria 336 de 2016, acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, el cual se encuentra vigente y por lo tanto, es vinculante para el accionante. Además, estima que el actor cuenta con otros mecanismos para controvertir las actuaciones que considera contrarias a sus derechos fundamentales, como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, más aún cuando habiendo hecho uso de sus derechos de contradicción y defensa, dichas actuaciones se encuentran en firme. Asimismo, expresó que el accionante no probó la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

      Por otra parte, señaló que el tutelante al inscribirse en el concurso de ascenso como dragoneante, aceptó todos los términos y condiciones de la Convocatoria No. 336 de 2016, los cuales son determinantes para continuar en el proceso de selección. Manifestó que esta convocatoria cumple con las disposiciones del ordenamiento jurídico colombiano en materia de concursos de méritos o procesos de selección de los empleos de carrera administrativa, en el que se establece claramente sus etapas, entre ellas la de pruebas, que a su vez contiene la prueba “psicológica clínica” (sic), que tiene el carácter de eliminatoria.

      Adujo que la reclamación del accionante fue resuelta mediante oficio del 18 de noviembre de 2016, en la que se le indicó que la IPS Fundemos remitió copia de los exámenes para demostrar que el actor se encuentra inhabilitado, inhabilidad que está preestablecida en el profesiograma del INPEC, es decir, no es una decisión caprichosa sino que está soportada clínicamente.

      Explica que según la historia clínica del tutelante, se evidencia que a este se le adelantó un proceso basado en los más altos estándares de calidad y profesionalismo que dan fe de su situación médica y de su inhabilidad y que por tanto, no se evidencian razones para modificar los resultados obtenidos en la valoración médica, ya que en convenio con la EPS y las IPS aliadas encargadas de realizar la valoración, se pudo confirmar el diagnóstico expuesto en la publicación evidenciada en la historia clínica y en el software que conserva los resultados de los exámenes médicos, de manera que no hay lugar a realizar la modificación en los resultados obtenidos por el señor “Ó.E.C.Z.” (sic).

      La Universidad M.B. el 16 de diciembre de 2016 reafirmó los argumentos expuestos por la CNSC.

   3. Decisiones objeto de revisión

      Expediente T-6146758

1. En primera instancia, el Juzgado Noveno Civil del Circuito de Cartagena, en fallo del 16 de diciembre de 2014, negó la acción de tutela al considerar que el actor tiene a su alcance los mecanismos ordinarios de defensa judicial previstos en el ordenamiento, tales como el agotamiento de la vía gubernativa o el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, máxime cuando no existe constancia de que el segundo resultado del examen realizado por Pasteur Laboratorios Clínicos de Colombia S.A., se haya puesto en conocimiento de la CNSC. Además no evidenció la ocurrencia de un perjuicio irremediable que configure la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, pues es claro que al interior del concurso se ofrecen a los aspirantes los mecanismos y las oportunidades de impugnación a efectos de que la parte interesada cuestione las decisiones adoptadas al interior del mismo.

2. El actor impugnó la decisión del juez de primera instancia en escrito en el que reiteró los argumentos expuestos en la tutela. Además agregó que el fallo de primera instancia no tuvo en cuenta la contradicción presentada entre los exámenes médicos realizados por la EPS contratada por la Universidad M.B.. Asimismo, consideró que la presente acción sí es procedente por cuanto i) se trata de derechos fundamentales violados y no existe otro medio para hacerlos cumplir y evitar un perjuicio irremediable, al tener que asumir un detrimento patrimonial por la inhabilidad presentada y que lo dejó por fuera de la convocatoria, la cual cuestiona por el hecho de que la misma EPS presente dos diagnósticos diferentes; y, ii) por su carácter excepcional y expedito ya que es la manera más rápida o eficaz para seguir en el proceso de la Convocatoria 335 de 2016.

3. En segunda instancia, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena – S. Civil - Familia, en providencia del 3 de febrero de 2017, confirmó el fallo de primera instancia por las mismas razones del a quo.

   Expediente T-6166325

1. En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, en sentencia del 16 de enero de 2017, negó la acción de tutela al considerar que de conformidad con el artículo 58 del Acuerdo 564 de 2016, la valoración médica constituye un requisito para ingresar al curso de formación o complementación del INPEC, pues del profesiograma elaborado por la entidad médica contratada para ello se estima la capacidad para cumplir con las funciones requeridas por el cargo al que aspira cada concursante. Asimismo, ese artículo establece que el único resultado aceptado dentro del proceso es el emitido por la entidad contratada por la CNSC.

   Manifestó que dentro de la estructura del proceso de selección de la Convocatoria 336 de 2016 INPEC, se estableció que de los resultados de aptitud de la valoración médica depende la exclusión o no del concursante, que es de carácter eliminatorio en caso de ser declarado NO APTO, según lo establece el artículo 50 del Acuerdo 564 de 2016; de manera que los participantes del concurso eran conocedores acerca de la exigencia de la valoración médica y la incidencia del resultado para continuar en la convocatoria.

   Señaló que el hecho de que la entidad exija determinados requisitos, entre ellos el estado de salud, no vulnera por sí mismo los derechos fundamentales y además no hay evidencia de que se hubiera dado un trato discriminatorio o que la decisión se hubiere tomado en consideración subjetiva que evidencie una actuación arbitrara.

   Por otra parte, mencionó que no es el juez constitucional quien debe desvirtuar el diagnóstico oficial de las valoraciones médicas hechas por la entidad contratada por la CNSC para tal fin. En ese sentido, el a quo se atuvo a los hechos probados en el expediente, esto es, que la condición de salud del accionante le impide acceder a un concurso de méritos en el que su estado físico óptimo resulte un requisito indispensable, atendiendo a las funciones que deberán cumplir quienes superen las pruebas y accedan a los cargos a los que se postularon.

   Concluyó que las actuaciones adelantadas por las accionadas se ajustaron a derecho pues le dieron aplicación a las normas y procedimientos que rigen el concurso de mérito, por lo que no observó vulneración a los derechos fundamentales del accionante. Además, consideró que la postulación a un concurso de este tipo no implica por sí misma que se tenga un derecho adquirido respecto del cargo al cual se aspira, sino que es una mera expectativa de ingreso a la carrera administrativa, toda vez que el derecho de ocupar vacantes ofertadas se predica de los concursantes que hayan superado todas las etapas del concurso y hayan obtenido los mayores puntajes dentro de la convocatoria.

2. El actor, mediante escrito presentando el 27 de enero de 2017, impugnó la decisión del juez de primera instancia, en el que señaló que el a quo lo confundió con otra persona y fue esa historia clínica la que revisaron, desconociendo los hechos y derechos que planteó de forma objetiva en la tutela. Asimismo, indicó que aportó exámenes médicos particulares que demuestran que no presentó el nivel de hipoacusia que consagra el numeral 11 del artículo 10 del Acuerdo 564 de 2016, por eso solicita que se valoren en debida forma las pruebas aportadas al plenario

3. En segunda instancia, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en providencia del 9 de marzo de 2017, confirmó el fallo de primera instancia por las mismas razones expuestas por el Tribunal.

   4. Pruebas relevantes

   Expediente T-6146758

   - Examen médico de optometría realizado al señor M.A.M.M. el 5 de noviembre de 2016 por la entidad Óptica Visión Sport Cartagena, en el que se indica como diagnóstico que el paciente es emétrope (que tiene una visión sin defectos ni anomalías).[2]

   Expediente T-6166325

   - Examen médico de audiometría tamiz realizado al señor C.A.D. el 8 de noviembre de 2016 por la entidad Cendiatra – Centro de diagnóstico y tratamiento, en el que se le diagnosticó “audición normal bilateral – sospecha trauma acústico oído izquierdo”.[3] (Resaltado fuera de texto)

   - Examen de salud ocupacional de fecha 25 de octubre de 2016 realizado por la IPS Fundemos[4] al accionante, en el que lo califican como No apto por hipoacusia no especificada.[5]

Competencia

Esta S. de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

Presentación de los casos y problema jurídico

1. Los peticionarios de los procesos que se estudian (expedientes T-6146758 y T-6166325), interpusieron acciones de tutela en forma independiente, contra la CNSC por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, defensa y debido proceso.

   Señalaron que la entidad accionada les comunicó que no podían continuar en el proceso de selección de las Convocatorias No. 335 y 336 de 2016 del INPEC (para proveer el cargo de dragoneante de la institución y de ascensos, respectivamente), porque en el examen médico que les realizaron, fueron calificados como no aptos.

   El primer accionante, por tener miopía (expediente T-6146758) y el segundo, por padecer de hipoacusia (expediente T-6166325); a juicio de los peticionarios los resultados de las pruebas médicas no corresponden a la realidad, toda vez que ambos se realizaron exámenes médicos particulares que arrojaron resultados diferentes a los obtenidos por las EPS contratadas por la accionada, y en ese sentido se encuentran aptos para continuar en el proceso.

2. Ahora bien, para analizar si efectivamente la accionada vulneró los derechos fundamentales de los señores M.A.M.M. (expediente T-6146758) y C.A.D.R. (expediente T-6166325), la S. procederá a resolver el siguiente problema jurídico: ¿vulnera una entidad encargada de realizar un concurso abierto de méritos (CNSC) para ocupar un cargo público (dragoneante y ascensos del INPEC) los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al acceso y ejercicio de cargos públicos de una persona, al no permitirle continuar en el proceso de selección, por no cumplir una de las condiciones de aptitud médica establecida en las normas que rigen el concurso (miopía e hipoacusia) aun cuando del resultado de exámenes médicos particulares se evidencia un diagnóstico diferente al inicial?

3. Pues bien, para desarrollar el problema jurídico planteado, la S. deberá reiterar la jurisprudencia constitucional sobre (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos que reglamentan o ejecutan un concurso de méritos; y (ii) la proporcionalidad y racionalidad de los requisitos médicos y físicos exigidos para ocupar el cargo de dragoneantes del INPEC, considerando la naturaleza de las funciones que desempeñan. Después se analizará la situación concreta de los peticionarios.

   2.1. Procedencia excepcional de la tutela contra actos administrativos que reglamentan un concurso de méritos – Reiteración de jurisprudencia

   El numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de tutela no procede cuando se trata de actos de carácter general, impersonal y abstracto. En ese sentido, la Corte ha indicado que la acción de tutela no es, por regla general, el mecanismo judicial al que debe acudirse para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un concurso de méritos.[6] Dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, quien pretenda controvertir en sede judicial un acto administrativo debe acudir a las acciones que para tales fines existen en la jurisdicción contenciosa administrativa.

   Sin embargo, esta Corporación también ha señalado que hay, al menos, dos excepciones a la regla antes señalada:[7] (i) cuando la persona afectada no cuenta con un mecanismo judicial distinto a la acción de tutela, que sea adecuado para resolver las implicaciones constitucionales del caso, y que goce con suficiente efectividad para la protección de sus derechos fundamentales[8] y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

   Por ello, cuando se trate de controvertir actos administrativos que imponen criterios referentes a la apariencia física o resultados médicos de un aspirante, como es el caso del concurso de méritos del INPEC, el asunto debe ser analizado de otra manera, cuando el efecto concreto de dichas normas de carácter general y, por ende, el acto particular en el cual ellas se manifiestan, afecta la situación específica de determinadas personas, concretamente en lo que respecta a la vigencia y protección de sus derechos fundamentales.

   En este sentido, en la sentencia T-1098 de 2004[9], se estableció que: “es claro que escapa de la competencia del juez de tutela la pretensión que subyace en los argumentos expresados por el accionante, de que actúe como juez abstracto del contenido de un acto administrativo de tal naturaleza. Ello, sin embargo, no impide al juez que conoce del amparo entrar a determinar si tales contenidos pueden lesionar derechos fundamentales en un evento particular, caso en el cual puede proceder ordenando su inaplicación, que no equivale en modo alguno a un pronunciamiento definitivo sobre la validez del acto”[10].

   En el caso concreto, la S. considera que debe analizarse la procedencia de la tutela como mecanismo definitivo de protección, toda vez que en el proceso de selección para ocupar el cargo de dragoneante y de ascensos del INPEC que ya cuenta con lista de elegibles, i) las vías ordinarias no resultan idóneas y eficaces[11] para restaurar los derechos fundamentales conculcados, ya que no suponen un remedio pronto e integral para los aspirantes[12] y la mayoría de veces debido a la congestión del aparato jurisdiccional, el agotamiento de las mismas implica la prolongación de la vulneración en el tiempo[13], es decir, se necesita una acción de protección inmediata[14]; y, ii) se trata de un acto administrativo a través del cual se establecen criterios sobre los resultados de la prueba médica de los aspirantes, viéndose posiblemente lesionado derechos fundamentales de aquellos, al concurso de mérito.

   2.2. Jurisprudencia constitucional sobre la proporcionalidad, racionalidad y necesidad de los requisitos médicos y físicos exigidos para el cargo de dragoneantes del INPEC, considerando la naturaleza de las funciones que desempeñan

   La Corte ha sostenido que las instituciones públicas o privadas pueden exigir requisitos para ingresar a un determinado programa o cierto tipo de formación especializada para desempeñar específicas tareas[15]; por lo tanto, excluir a un aspirante que no cumple cualquiera de los requisitos que han sido previstos por la institución, no vulnera derechos fundamentales. Lo anterior, siempre y cuando (i) los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de tales requisitos, (ii) el proceso de selección se haya adelantado en igualdad de condiciones; y (iii) la decisión correspondiente se haya tomado con base en la consideración objetiva del cumplimiento de las reglas aplicables.[16]

   Esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre los requerimientos físicos para acceder a cargos de carrera en tres escenarios específicos: i) estatura mínima; ii) tatuajes; y iii) salud[17]. Así, se ha señalado que, en principio, su exigencia no transgrede el ordenamiento constitucional, siempre y cuando tengan una relación con la función a desempeñar por la persona, en términos de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad.

   En cuanto a casos relacionados por motivos de salud para desempeñar el cargo de dragoneante, la S. Primera de Revisión mediante la sentencia T-045 de 2011[18], conoció un caso donde la CNSC y el INPEC consideraron no apto a un candidato para adelantar un curso de mérito para el cargo de Dragoneante, por padecer de “desviación septal”. En esa oportunidad, se estableció “que las exigencias de ciertas calidades dentro de un proceso de selección son necesarias, pero sí pueden ser cuestionables cuando los requisitos requeridos carecen de importancia ante la realización de las funciones del cargo sujeto a concurso. En ese sentido, se ha concluido que para que un criterio de selección no resulte ser inconstitucional, debe ser, como mínimo, (i) razonable, es decir, no puede implicar discriminaciones injustificadas entre personas y, (ii) debe ser un criterio proporcional a los fines para los cuales se establece”.

   Se anotó en dicha providencia que “si el juez constitucional encuentra que un aspirante es excluido de un concurso de méritos por no cumplir un requisito que es desproporcionado -pues no existe relación de necesidad entre la aptitud física exigida y el desarrollo de las funciones propias del cargo a proveer-, la entidad accionada tiene la carga de demostrar lo contrario y superar la presunción de discriminación que existe a favor del actor”[19].

   Posteriormente, mediante el fallo T-785 de 2013[20], la S. Tercera de Revisión conoció de varios casos donde los actores fueron calificados como no aptos para la convocatoria de Dragoneante, por presentar determinadas inhabilidades, en concreto, se señalaron: la proteinuria positiva, la ametropía no corregida, la obesidad y el trastorno de conducta eléctrica.

   En esa oportunidad se anotó que “es viable exigir determinados requisitos, incluso de naturaleza física, siempre que exista un fundamento científico o médico que acredite dicha posibilidad, con miras –por ejemplo– a disminuir la probabilidad de que se presenten enfermedades o de que se dificulte el cumplimiento de las labores propias del cargo, siempre y cuando se acrediten las demás exigencias previamente expuestas. Desde esta perspectiva, no cabe duda de que a través del estudio de los distintos oficios y profesiones, es posible determinar con criterio científico, las condiciones específicas que no son compatibles con la labor que se prestará, entre otras, por la ocurrencia de posibles enfermedades ocupacionales… Sin embargo, tales requerimientos, para no trasgredir el orden constitucional, deben guardar relación con la labor a desempeñar, ser razonables y proporcionales, a más de haber sido previamente publicitados”[21].

   Por último, en la sentencia T-798 de 2013[22], la S. Cuarta de Revisión conoció la acción de tutela interpuesta por un ciudadano en contra de la CNSC y el INPEC, tras considerar que esas instituciones violaron sus derechos fundamentales al excluirlo de la convocatoria No. 132 de 2012 INPEC, por haber resultado “no apto” por motivos de salud para desempeñar el cargo de dragoneante y no permitirle en el trámite de la reclamación efectuada, la práctica de un nuevo examen médico. En esta ocasión, se anotó que “no es admisible el argumento esbozado por la entidad accionada, según el cual la práctica de una nueva valoración médica atentaría contra el principio de transparencia del concurso de méritos, toda vez que para esta S. es claro que constituye una verdadera violación a ese principio el hecho de no controvertir el resultado médico adverso, pues se le está dando un valor absoluto al análisis de un procedimiento que al parecer se realizó sin el lleno de requisitos previstos en los protocolos médicos”. Además, se estimó en este caso que la CNSC debió evaluar la proporcionalidad de la medida[23].

   De lo expuesto, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara en establecer que en los casos donde se necesita de requisitos de aptitud física para ingresar a un concurso de méritos, se deben demostrar criterios de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad, entre la aptitud física exigida y el desarrollo de las funciones propias del cargo a proveer. Además esta Corte ha sostenido que las exigencias de ciertas calidades dentro de un proceso de selección pueden llegar a ser pertinentes, siempre que exista un fundamento científico o médico que acredite dicha posibilidad; pero pueden ser cuestionables los requisitos requeridos cuando se encuentren en contravía del orden constitucional, generando con ello posibles discriminaciones en razón de la apariencia física.

   En ese sentido, para que un criterio de selección no resulte ser inconstitucional, debe, como mínimo ser: i) razonable, donde no implique discriminaciones injustificadas entre las personas; ii) proporcional a los fines para los cuales se establece; y iii) necesario, en la que se justifique la relación que existe entre la aptitud física y el desarrollo de las funciones propias del cargo.

   Casos concretos

1. En la acción de tutela impetrada por M.A.M.M. (Expediente T-6146758) se indicó que este se presentó a la Convocatoria No. 335 de 2016, realizada por la CNSC para proveer, por concurso de méritos, la vacante de Dragoneante, y señaló que en los resultados de la valoración médica emitidos por la entidad Pasteur Laboratorios Clínicos de Colombia S.A. se le dictaminó miopía, por lo que la CNSC lo consideró no apto para continuar, razón por la cual presentó reclamación contra este acto administrativo, en el que anexó dictamen de la empresa Óptica Visión Sport Cartagena en el que se concluyó que el accionante se encuentra en condiciones visuales normales. Esta reclamación fue negada por la CNSC, toda vez que a su juicio, solo el laboratorio contratado para analizar las valoraciones médicas de los concursantes era quien tenía competencia para determinar los requisitos de salud exigidos. En consecuencia, solicitó que se ordene a la entidad accionada permitirle continuar en el concurso.

2. Por otra parte, en el expediente T-6166325, en tutela interpuesta por el señor C.A.D.R., quien se presentó a la Convocatoria No. 336 de 2016, realizada por la CNSC denominada “Ascensos” en el INPEC, recibió los resultados de las pruebas médicas realizados por la Universidad M.B. en convenio firmado con la EPS Fundemos, en específico la de audiometría, el cual determinó que padece de hipoacusia de moderada a severa, sin especificar detalles de los resultados de la fonoaudiología; por lo tanto, lo consideraron como no apto. Por lo anterior realizó la respectiva reclamación en el término exigido, para lo cual aportó los resultados de unos exámenes realizados en un laboratorio particular, los cuales, a su juicio, fueron diferentes a la calificación obtenida en el concurso. Dicha reclamación fue despachada desfavorablemente a sus intereses el 18 de noviembre de 2016. Considera que el examen de fonoaudiología se le debió haber repetido con la IPS autorizada para el concurso en aras de tener un debido proceso.

   En ambos casos la entidad accionada negó la solicitud impetrada por los accionantes bajo el argumento de que en el momento de la inscripción a la convocatoria, estos aceptaron las condiciones impuestas por la CNSC en las que se establecieron, de conformidad con lo estipulado en los Acuerdos 563 y 564 de 2016, que los únicos resultados válidos serían los emitidos por la entidad especializada contratada previamente para tal fin.

   En efecto, encuentra la S. que si bien las Convocatorias No. 335 y 336 de 2016 estuvieron reguladas por actos administrativos que, en principio, gozan de presunción de legalidad, como lo son los Acuerdos 563 de 2016 y 564 de 2016, lo cierto es que en los casos objeto de estudio la pretensión esbozada no está encaminada a atacar de manera directa el acto que regula el concurso, sino que su intención es la de desvirtuar la calificación de “No Apto” por la contradicción entre dos exámenes médicos.

   De acuerdo con la jurisprudencia señalada, una entidad no vulnera derechos fundamentales cuando elimina de un concurso a un aspirante por no cumplir con los requisitos exigidos para ello, siempre que (i) los candidatos hayan sido previamente y debidamente advertidos acerca de lo que se les exigía; (ii) el proceso de selección se haya adelantado en igualdad de condiciones; y (iii) la decisión correspondiente se haya tomado con fundamento en consideraciones objetivas del cumplimiento de las reglas aplicables.

   Pues bien, revisado el acervo probatorio encuentra la S. que, en primer lugar, las Convocatorias No. 335 y 336 de 2016 de la CNSC y el INPEC, establecieron que uno de los requisitos para ingresar a la escuela penitenciaria es tener aptitud médica, psicológica y física. Las pruebas para determinar si los aspirantes cumplen con esas aptitudes, están señaladas en los Acuerdos 563 y 564 de 2016, las cuales fueron publicadas en la página web de la CNSC y conocida en tiempo por todos y cada uno de los aspirantes al concurso y que, los mencionados reglamentos no previeron la práctica de una nueva valoración médica.

   Así las cosas, los aspirantes fueron calificados de acuerdo con el cumplimiento de las aptitudes exigidas y de conformidad con las pruebas realizadas por Fundemos IPS y Pasteur Laboratorios Clínicos de Colombia S.A., instituciones contratadas para tal fin. Por lo tanto, dado que el concurso se desarrolló conforme a lo previsto en las disposiciones que lo rigen, conocidas de forma previa por todos los aspirantes, la S. no encuentra razones para dudar que el proceso de selección se realizó en igualdad de condiciones.

   Ahora bien, para el caso del señor M.A.M.M., se observa que ante su inconformidad con los resultados obtenidos, acudió a un médico particular quien, con la práctica de un examen, desvirtuó la supuesta patología que se le había diagnosticado y, con fundamento en el concepto médico antagónico, presentó ante la CNSC la solicitud de ser nuevamente valorado y aceptar el examen médico particular realizado, en aras de reconsiderar su calificación como “No Apto” para el cargo en concurso.

   Sin embargo, la accionada se rehusó a acceder a la pretensión del accionante. En ese entendido, considera la S. que la accionada debió resolver la solicitud, de conformidad con las pruebas allegadas por el participante o, en su defecto, autorizar la práctica de un nuevo examen que permitiera corroborar el diagnóstico médico emitido en el concurso, lo cual no ocurrió en el caso en estudio, pues simplemente se le informó que el examen controvertido había sido efectuado por profesionales idóneos contratados para la realización del concurso, sin que dicha respuesta se hubiera fundamentado en la práctica de alguna prueba tendiente a infirmar o desvirtuar el aparente error en el procedimiento, lo cual pudo generar un resultado errado ocasionándole al tutelante la exclusión del concurso.

   Así las cosas, se concluye que al no permitírsele al accionante, en el trámite de la reclamación efectuada, la práctica de un nuevo examen a fin de desvirtuar o confirmar la existencia de miopía y, contrario sensu, dejar en firme la declaratoria de “No Apto”, no obstante de haberse advertido la contradicción de dos exámenes médicos, ocasionó, por parte de la CNSC, la vulneración al debido proceso y al derecho de acceder y ejercer un cargo público del tutelante.

   Por lo tanto, la S. encuentra inaceptable que la CNSC se sirviera de un examen médico cuyo procedimiento se encuentra desvirtuado por el resultado de otro análisis, para descalificar al actor y excluirlo del concurso, pues se considera que la entidad tenía la carga de al menos repetir el examen para controvertir la prueba anexada en la reclamación.

   Adicionalmente, se estima que la CNSC al momento de declarar “No Apto” al aspirante debió, además justificar su decisión en los resultados del análisis médico, evaluar la proporcionalidad de la aptitud física del actor respecto del supuesto trastorno de miopía, verificando y especificando la incidencia del diagnóstico médico en el desarrollo de las funciones propias del cargo al cual aspiraba. Es por ello que la autoridad de reclutamiento deberá tomar en consideración al momento en que se efectúa una valoración conjunta de los requisitos, que la exclusión de un aspirante no debe suponer una afectación irrazonable o desproporcionada de sus derechos, en atención a las etapas y requisitos ya superados. [24]

   Se reitera, la entidad debió resolver el requerimiento del accionante, teniendo en cuenta las pruebas allegadas por este, y con base en aquellas, autorizar la práctica de un nuevo examen que permitiera corroborar o corregir el diagnóstico médico, lo cual no ocurrió, pues simplemente se le informó que el examen controvertido había sido efectuado por profesionales idóneos contratados para la realización de las pruebas, sin que dicha respuesta se hubiera fundamentado en la constatación relativa a si el examen inicialmente llevado a cabo contenía un resultado correcto teniendo en cuenta que un examen posterior ofrecía otra respuesta.

   Advierte la S. que si sobre la exigencia de un requisito recae una duda, el interesado y la entidad tienen el derecho y el deber de buscar una opción alterna, para constatar si se trató de un error y si efectivamente hubo o no una irregularidad. En ese contexto, la entidad no puede desechar el dictamen o la prueba que demuestra que existe un resultado contrario al inicialmente establecido, con base en un examen practicado con muy pocos días de diferencia. La accionada debió atender adecuadamente la reclamación mediante el procedimiento más viable y no basarse solo en la prueba inicial para señalar como “No Apto” al aspirante, no obstante haberse advertido la posible inexactitud de las pruebas practicadas.

   En concordancia con lo anterior y toda vez que no existe otro mecanismo más eficaz que le otorgue al accionante una protección inmediata de sus derechos y, al encontrarse, tal y como quedó expuesto, que la CNSC vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso y ejercicio del cargo público al excluirlo de la Convocatoria 335 de 2016, con fundamento en un examen que se encuentra desvirtuado por los resultados de otro, esta S. procederá a revocar la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, S. Civil – Familia, el 3 de febrero de 2017, dentro de la acción de tutela presentada por M.A.M.M., contra la CNSC. En su lugar, ordenará a la entidad accionada, que lo readmita al proceso de selección del concurso y se le realicen nuevamente los exámenes médicos exigidos y, si su resultado le es favorable y cumple con el lleno de los demás requisitos, se proceda a inscribirlo en la lista de elegibles.

   Por otra parte, al analizar el caso referente al señor C.A.D.R., esta S. advierte que el examen médico ocupacional que le fue realizado por la IPS Fundemos, dio como resultado una “hipoacusia neurosensorial” toda vez que en su oído izquierdo presenta un “grado severo en frecuencias 4000 6000 8000” y en el oído derecho “sensibilidad auditiva periférica, normal descenso moderado en frecuencias 6000 8000”.[25] Aduce el accionante que para controvertir este resultado, presentó reclamación ante la CNSC con la que aportó un examen médico particular de audiometría en el que se le diagnosticó “audición normal bilateral – sospecha trauma acústico oído izquierdo.” (Resaltado fuera de texto)

   Ahora bien, la hipoacusia es una pérdida o una disminución de la audición que puede afectar a uno u ambos oídos.[26] Y el trauma acústico es una lesión a los mecanismos auditivos en el oído interno, debido a un ruido muy fuerte. El trauma acústico es una causa común de hipoacusia sensorial.[27] De otro lado, se tiene que el profesiograma del dragoneante para el cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, elaborado en diciembre de 2015 por la Compañía de Seguros Positiva S.A., estableció la justificación de la inhabilidad cuando se presenta esta patología, en el sentido que “el trabajador tiene restricción para trabajo en alturas, conducción de vehículos y manejo de armamento. Por la alteración audiológica puede presentar confusión al dársele órdenes tipo verbal generando riesgos para la integridad personal, de sus compañeros y la población carcelaria”.

   Se evidencia entonces de los resultados obtenidos tanto en el examen médico realizado por la IPS Fundemos, como del particular aportado por el accionante, que este sufre de un trauma acústico que le genera una inhabilidad para el desempeño de sus funciones,[28] inhabilidad que es compatible con la finalidad del cargo ofertado, la cual, además se ajusta a las cargas de razonabilidad y proporcionalidad de conformidad con la jurisprudencia analizada en precedencia, toda vez que esta alteración audiológica afecta o dificulta el cumplimiento de las labores propias del cargo, pues se puede presentar confusión al dársele órdenes de tipo verbal, generando riesgos para la integridad personal de sus compañeros, de la población carcelaria y propia.[29]

   En consecuencia, esta sala confirmará, por las razones expuestas, el fallo proferido por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado el 9 de marzo de 2017, dentro de la acción de tutela presentada por C.A.D.R., contra la CNSC y la Universidad M.B..

Una entidad no vulnera derechos fundamentales como la igualdad, trabajo, debido proceso y acceso y ejercicio de cargos públicos cuando elimina de un concurso a un aspirante por no cumplir con los requisitos exigidos para ello, siempre que (i) los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de lo que se les exigía; (ii) el proceso de selección se haya adelantado en igualdad de condiciones; (iii) la decisión correspondiente se haya tomado con fundamento en consideraciones objetivas del cumplimiento de las reglas aplicables; y (iv) cuando se trate de la exigencia de requisitos físicos, exista proporcionalidad, razonabilidad y necesidad entre la aptitud física exigida y las funciones propias del cargo.

Por otra parte, una entidad vulnera derechos fundamentales como los relacionados en el párrafo anterior, cuando al existir 2 exámenes médicos contradictorios (uno realizado por la EPS autorizada para practicar los exámenes del concurso y otro aportado por el participante) no permite la práctica de un nuevo examen o exámenes que permitan corroborar o corregir el diagnóstico médico inicial.

En mérito de lo expuesto, la S. Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,