Sentencia de Tutela nº 598/17 de Corte Constitucional, 26 de Septiembre de 2017

S.M. de F. promovió acción de tutela contra la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP) y G.G. de O., por considerar que vulneran sus derechos al mínimo vital, a la vida digna y desconocen las garantías ius fundamentales de las personas de la tercera edad. La razón es que la UGPP, suspendió la decisión sobre una sustitución pensional que ella había solicitado en relación con la prestación de la que, en vida, gozaba su esposo, porque la señora G. también la reclama para sí, en calidad de compañera permanente del mismo causante.

A.H. y pretensiones

Según lo relata la accionante, el 14 de enero de 1950, contrajo matrimonio con M.Á.F.H. y mantuvieron el vínculo hasta el momento de la muerte de éste, ocurrida el 13 de octubre de 2013. Ambos tuvieron seis hijos que en la actualidad son mayores de edad y tienen vidas independientes. El señor F., además de esos hijos, tuvo otro más cuyo nombre es Á.A.F.P..

Tras la muerte de M.Á.F.H. tres personas se presentaron a reclamar la sustitución pensional: la accionante, Á.A.F.P. y G.G. de O.. En respuesta a sus solicitudes, mediante la Resolución RDP056109 del 11 de diciembre de 2013, la UGPP le reconoció el 50% de la prestación al hijo del causante y dejó en suspenso lo relacionado con su esposa y su compañera permanente. La decisión adoptada en ese sentido fue controvertida y confirmada mediante la Resolución RDP000634 del 10 de enero de 2014. Tiempo después, el 3 de agosto de 2015 el beneficiario del 50% de la sustitución falleció.

La accionante, quien convivió por cerca de 63 años con el señor F., tiene más de 85 años de edad y se encuentra en una condición de salud precaria, pues tiene ayudas mecánicas de respiración y se le suministra oxígeno. En esas circunstancias considera que se comprometen sus derechos, pues el reconocimiento de la sustitución pensional se dejó en suspenso y se sometió a la definición del juez ordinario, aunque su derecho como beneficiaria de la misma no está en discusión en, al menos, el 50% de la prestación, según lo sostiene la actora.

Con fundamento en todo ello, la señora M. acudió al juez de tutela el 23 de agosto de 2016, para solicitarle la protección de sus derechos y el reconocimiento de la sustitución pensional. Destacó que tal reconocimiento debe hacerse sobre el 100% de la prestación si se tiene en cuenta la muerte del hijo del causante. Por ende solicitó, en forma transitoria, el 50% del valor de la pensión de su esposo, mientras la jurisdicción ordinaria define lo relacionado con el 50% restante.

2. Actuaciones de instancia

   Repartido el escrito de tutela al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja, se admitió el trámite constitucional y se le corrió traslado a la accionada, mediante auto del 23 de agosto de 2016. En esa misma decisión, el juez solicitó información para establecer si hay acciones judiciales en curso sobre el presente asunto.

   El 29 de agosto siguiente, la accionante confirió poder especial a un profesional del derecho para que represente sus derechos en este caso y lo radicó en las dependencias del juzgado de conocimiento[1].

3. Respuesta de las accionadas

   1. La Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP) solicitó declarar improcedente el amparo. Considera que no cumple los requisitos de inmediatez y subsidiariedad, pues de un lado, el amparo se promovió dos años y ocho meses después de que la actuación administrativa quedó en firme y, de otro, la acción de tutela no puede ser el medio para definir controversias patrimoniales que deben ser definidas por el juez laboral competente, mediante un proceso que aún está en trámite.

      Informó que la pensión de vejez le fue reconocida a M.Á.F.H. mediante la Resolución N°9886 del 29 de julio de 1987. A su muerte, la solicitud fue reclamada por la accionante y por otras dos personas: su hijo y quien presuntamente fuera su compañera permanente. A través de la Resolución N°RDP056109 del 11 de diciembre de 2013 reconoció el 50% de la prestación al hijo del causante[2], mientras dejó en suspenso la definición del derecho pensional de su esposa y su compañera permanente, pues entre ellas hay un conflicto que debe dirimir el juez ordinario.

      En relación con la citada Resolución y la controversia en relación con la sustitución pensional que se debate, se emitió: (i) la Resolución RDP058258 del 26 de diciembre de 2013, que la confirmó al resolver un recurso de reposición; (ii) la Resolución N°0049 del 2 de enero de 2014 que la confirmó en el marco de la apelación presentada por la accionante; y (iii) la Resolución N°00634 del 10 de enero de 2014 que lo hizo ante el recurso de apelación presentado por G.G. de O..

      La entidad aseguró que la accionante formuló demanda laboral en su contra con el fin de obtener el mismo reconocimiento que pretende en esta acción de tutela. El conocimiento del asunto ordinario le correspondió al Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá que mediante auto del 5 de agosto de 2014 declaró la nulidad de lo actuado y ordenó la remisión del asunto a los juzgados administrativos. El proceso llegó al Juzgado Catorce Administrativo de Tunja, quien por auto del 16 de julio de 2015, admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y posteriormente se desarrolló la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 y se le corrió traslado de la demanda a G.G. de O. como litisconsorte necesaria.

      Así las cosas, la definición del porcentaje que le corresponde a la accionante como a la señora G. de O. está en manos de la jurisdicción contencioso administrativa, mediante un proceso que está en curso.

   2. La señora G.G. de O. manifestó que han existido dos procesos judiciales que buscan definir el caso que se le propone ahora al juez de tutela. El primero lo promovió ella en el Juzgado Primero Administrativo de Tunja y quedó archivado por prejudicialidad, hasta la definición del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que cursa en el Juzgado Catorce Administrativo de Tunja, en el que la demandante es la accionante y ella formuló demanda de reconvención.

      Según lo informó, si bien la accionante estuvo casada con el causante, ellos se separaron cuando menos 35 años antes de la muerte de ese último, de modo que no hacían vida marital. Tuvieron no seis, sino cinco hijos, uno de los cuales vive con la accionante en la actualidad. Por su parte, el accionante tuvo dos hijos más fuera del matrimonio con B.P.F., uno de ellos tiene 36 años y fue el motivo por el cual la pareja de esposos se separó. De tal modo, la accionante no convivió con el causante por 63 años, como ella lo asegura, pues incluso el señor F. durante sus últimos años de vida admitió estar separado de la señora M..

      Por el contrario, aseguró que ella, la señora G., es quien convivió con el causante por diecisiete años y lo acompañó en el momento de su muerte, lo que intenta probar con material fotográfico.

      La posición de la accionada es que la señora M., al haber dejado su relación con el causante y haberse separado materialmente, perdió su derecho al reconocimiento pensional. Su solicitud se fundamenta únicamente en el vínculo matrimonial formal que sostuvieron y no en una convivencia real para el momento de la muerte del señor F..

      La señora G. plantea que si bien la actora es una persona de edad avanzada su condición de salud no es la que ella manifestó en su escrito de tutela. Sostiene que no usa ayudas mecánicas para respirar, de manera que la controversia sobre la convivencia y el derecho pensional, debe ser dirimida en la jurisdicción contencioso administrativa.

4. Sentencia de Primera Instancia

   El 2 de septiembre de 2016, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja profirió sentencia en la que declaró improcedente el amparo. Encontró que la actora acudió al juez de tutela luego de dos años desde que se presentó la vulneración de los derechos que alega, de ahí que no se cumpla con el requisito de la inmediatez. Además, al haber un proceso en curso no se satisface el requisito de subsidiariedad y debe ser el juez natural de la causa quien defina el presente asunto.

   Inconforme con la decisión, la accionante impugnó la decisión de primera instancia con fundamento en sus argumentos iniciales.

5. Sentencia de Segunda Instancia

   El 26 de octubre de 2016, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja profirió sentencia en la que confirmó la decisión de primera instancia. Precisó que la resolución que acusa de comprometer sus derechos fue expedida el 10 de enero de 2014 y en esa medida la formulación del amparo no es inmediata.

   Adujo también que en este caso el derecho pensional es incierto y no hay un perjuicio irremediable que habilite la intervención del juez de tutela, pues la accionante no probó ni su condición de salud ni la dependencia de la prestación que reclama. Destacó que la UGPP actuó como le correspondía ante la controversia sobre el derecho, pues la entidad no puede definir el asunto y debe dejarlo sujeto al proceso judicial en trámite.

6. Actuaciones en el trámite de Revisión

   1. Inicialmente, mediante auto del 30 de marzo de 2017, la Sala de Selección N°3 de la Corte Constitucional seleccionó para revisión este asunto y lo acumuló con el expediente T-6.053.595. Una vez revisados ambos asuntos por la Magistrada Sustanciadora y sin la existencia de problemas jurídicos, pretensiones o hechos comunes, a través del Auto 267 del 12 de junio de 2017 la Sala Quinta de Revisión resolvió desacumularlos para efecto de que fueran resueltos de forma independiente.

   2. En la misma providencia se suspendieron los términos de decisión y se solicitaron pruebas. Se le ofició a la accionante con el fin de que aclarara su convivencia con el causante, sus redes de apoyo familiar y su estado de salud.

   3. La actora se manifestó en el sentido de que tiene 89 años de edad en la actualidad. No reconoce la convivencia de su esposo con otra mujer y manifiesta que la señora G.G. llegó a su hogar en calidad de “empleada de servicios internos”[3], ahora reclama una pensión mediante maniobras fraudulentas, como la falsificación de la firma de su esposo. Asegura que dispone de los instrumentos para probar que la señora G. falsificó la firma de su esposo en el documento donde él reconoce una convivencia de 15 años con su supuesta compañera permanente. Tal documento fue tachado de falso en el proceso que se adelanta en el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Tunja, que estableció la falsedad de la rúbrica.

      La misma señora G., reconoció en los documentos aportados para responder a la demanda de tutela, que cada ocho días el señor F. viajaba a la ciudad de Bogotá a ver a su familia, es decir a la señora M. y a los hijos de ambos. El motivo de la separación material entre ella y su esposo fue el estudio de los hijos y el trabajo del causante, quien se desempeñó como juez y litigante en Boyacá por lo que resolvieron que él se radicaría en otro lugar. Nunca se rompieron los vínculos, hasta el punto en que el señor F. tenía afiliada a seguridad social a la accionante, como su esposa. Y llama la atención que él, en varias oportunidades, manifiesta estar casado y no tener unión marital de hecho alguna.

      Sobre su estado de salud sostiene que se le diagnosticó “hipertensión pulmonar severa con requerimiento de oxígeno, insuficiencia mitral severa, hipotiroidismo, enfermedades degenerativas irreversibles por razón de la edad”[4]. En relación con su red de apoyo familiar no se pronunció.

   4. La señora G.G. de O. controvirtió lo manifestado por la accionante. Aseguró que mediante sentencia del 12 de diciembre de 2016, el Tribunal Superior de Boyacá la reconoció como compañera permanente del señor F..

   5. Tiempo después la Sala de Selección número seis, por auto del 16 de junio de 2017, resolvió acumular el expediente T-6.176.731 a este caso, para que ambos fueran decididos en una misma sentencia. Sin embargo, en el asunto en mención se configuró una nulidad saneable, que luego de advertida llevó a que uno de los terceros interesados solicitara la nulidad y la participación en el trámite de instancia. Así, mediante auto del 21 de septiembre de 2017 se desacumularon los procesos, para que fueran decididos de modo independiente.

Competencia

1. En virtud de las disposiciones contenidas en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política de 1991, como en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para decidir el presente asunto.

   Asunto objeto de revisión y problema jurídico

2. Para efectos de resolver este asunto es importante recordar que la accionante denuncia que la decisión sobre la sustitución pensional que reclamaba fue dejada en suspenso ante la existencia de una controversia sobre la convivencia que mantuvo el causante con su esposa –ella- y con una presunta compañera permanente, a quien también demandó en tutela. Esa decisión la afecta considerablemente, dada su situación económica y su condición de salud.

   Para conjurar la situación, la accionante le solicitó al juez de tutela que, como mecanismo transitorio, le reconozca el 50% de la prestación pensional a la que aduce tener derecho, pues en su criterio la controversia pesa únicamente sobre el 50% restante, que es el que debe ser definido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

   La señora G.G. de O., cuestiona la posición que ha asumido la accionante. Plantea que el derecho a la sustitución pensional no se adquiere por un vínculo formal con el causante sino por una relación material de dependencia que ella no tenía con el causante 35 años de la muerte de aquel.

3. Planteada así la situación, la Sala debe resolver dos problemas jurídicos. El primero, si la acción de tutela es procedente y es del resorte del juez constitucional resolver la disputa entre la esposa y la compañera permanente por el derecho a la sustitución pensional. El segundo, si ¿las Administradoras de Fondo de Pensiones comprometen los derechos de quienes reclaman la sustitución pensional, cuando suspenden la decisión administrativa correspondiente, por asumir que como quiera que concurren a solicitar la prestación la esposa del causante y la compañera permanente del mismo, es el juez ordinario quien debe establecer el derecho para cada una de ellas y la proporción de la mesada pensional que les corresponde?

   En lo que respecta a la procedencia formal de la acción, le corresponde precisar a la Sala si (i) ¿la acción de tutela se presentó con arreglo al principio de inmediatez a pesar de que se hubiere interpuesto dos años después de la emisión del acto administrativo que cuestiona?; (ii) ¿en este caso, a pesar de la existencia de mecanismos ordinarios de defensa de los derechos y de que hay un proceso en curso para resolver esta controversia, la acción es subsidiaria? Finalmente se analizará si el caso cumple con las condiciones que hacen de la tutela un mecanismo excepcional para el reconocimiento de prestaciones económicas.

   Abordadas esas cuestiones y con el fin de responder al segundo problema jurídico planteado, será necesario analizar: (i) la naturaleza de la sustitución pensional; y (ii) las reglas que ha creado la jurisprudencia sobre el modo de proceder de una administradora de pensiones ante la existencia de un conflicto entre la esposa y la compañera permanente del causante. Así las cosas, se reiterarán y serán aplicadas al caso concreto.

   Análisis formal de procedencia

4. En este apartado la Sala se concentrará en aquellos requisitos formales de procedencia que generaron controversia entre las partes e intervinientes. En primer lugar abordará los requisitos de procedencia de inmediatez y subsidiariedad. A la luz de este último recordará el carácter excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones pensionales.

   Antes de definir cada uno de los asuntos referenciados, se hará una breve exposición de la protección especial que merecen las personas de la tercera edad y sus consecuencias en el proceso de tutela, específicamente en el análisis de procedencia.

   Las personas de la tercera edad como sujetos de especial protección constitucional[5]

5. Un Estado pluralista se caracteriza por el reconocimiento y la coexistencia de la diferencia. Asume la necesidad de que las garantías constitucionales se generalicen y se apliquen en favor de todos los asociados y, al mismo tiempo, reconoce que lograrlo implica tener en cuenta las circunstancias particulares, en especial de las personas más vulnerables. De tal suerte, enfrenta desafíos en relación con la generalización de los derechos –ligados a su carácter universal- y la forma, armónica y diferencial, en que deben cristalizarse en la sociedad. Entiende que la universalidad de las garantías constitucionales, se logra mediante el trato diferencial, sin el cual la concreción de los postulados constitucionales sería deficitaria y tendría un impacto limitado.

   Comoquiera que en el marco estatal, no solo convergen multiplicidad de visiones, tradiciones y percepciones de mundo, sino distintas capacidades y habilidades de participación social, es preciso un proceso de especificación de los derechos, que considere las situaciones y calidades particulares de todos los sectores y grupos sociales[6].

6. La edad representa un factor de vulnerabilidad para dos grupos poblacionales: para los niños, niñas y adolescentes y para las personas de la tercera edad.

   En el caso de las personas mayores, los cambios fisiológicos atados al paso del tiempo, pueden representar un obstáculo para el ejercicio y la agencia independiente de los derechos fundamentales, respecto de las condiciones en que lo hacen los demás miembros de la sociedad[7]. De ningún modo ello significa que las personas de la tercera edad sean incapaces, sino que dadas sus condiciones particulares pueden llegar a experimentar mayores cargas a la hora de ejercer, o reivindicar, sus derechos. La edad y los cambios que conlleva, siempre inevitables, pueden suponer ciertas dificultades o la adquisición de habilidades diferenciadas, que deben analizarse desde un enfoque particular.

   En la Sentencia C-177 de 2016[8], la Sala Plena de esta Corporación recordó que, conforme a una vasta línea jurisprudencial, las personas de la tercera edad, dadas las condiciones fisiológicas propias del paso del tiempo, se consideran sujetos de especial protección constitucional (i) cuando los reclamos se hacen en el plano de la dignidad humana[9], o cuando está presuntamente afectada su “subsistencia en condiciones dignas[10], la salud[11], el mínimo vital[12], (…) o cuando resulta excesivamente gravoso someterlas a los trámites de un proceso judicial ordinario[13]”. Recalcó que no solo el Estado debe proveer un trato diferencial, sino que el principio de solidaridad impone incluso a los particulares esforzarse para apoyar a los adultos mayores, y lograr los fines protectores que impone el ordenamiento superior respecto de ellos.

7. Esta sede judicial ha distinguido entre el concepto de vejez y el de tercera edad, con el fin de visualizar que el conjunto de adultos mayores no es homogéneo. Entre los adultos mayores, solo algunos son considerados personas de la tercera edad, en desarrollo del principio de igualdad y con el fin de brindar una protección especial a quienes precisan mayor apoyo para la realización de sus derechos, entre las personas de avanzada edad. Ello impide vaciar las vías ordinarias de defensa judicial laboral en materia pensional, pues considerar que todas las personas en edad de jubilación son de la tercera edad y por ello están en condición especial, implicaría asumir que materialmente la acción de tutela es el único mecanismo eficaz para reclamar prestaciones pensionales, lo cual trastoca la naturaleza de la acción de tutela y el sistema de distribución de competencias judiciales y jurisdiccionales.

   En términos prácticos, de los distintos criterios (cronológico, fisiológico y social[14]) que sirven para fijar cuándo una persona puede calificarse en la tercera edad, esta Corporación ha optado por la tesis de la vida probable. Según ella, una persona pertenece a la tercera edad cuando haya superado la esperanza de vida certificada por el DANE[15], que varía año tras año[16].

8. Las personas de la tercera edad que además de su condición etaria, tengan otra suerte de limitación o debilidad, bien sea por factores culturales, económicos, sociales, físicos o psicológicos, que reduzcan aún más la posibilidad de interactuar en las mismas condiciones que el resto, ya no de la población en general, sino del conjunto particular de personas de la tercera edad, ameritan un trato si se quiere, doblemente especial[17].

9. En el caso concreto está claro que la accionante es una persona de la tercera edad. Es una mujer de 89 años de edad, que supera el promedio de la expectativa de vida probable y que, de ese modo, puede ser considerada un sujeto de especial protección constitucional. Ello implica, desde el punto de vista del análisis de procedencia, una exigencia de flexibilidad en la valoración de los requisitos formales de la acción constitucional.

10. En materia de acción de tutela, es imprescindible hacer ciertas consideraciones especiales sobre la base de las circunstancias particulares en las que se encuentra quien ha instaurado una acción de tutela, para no invisibilizar situaciones de vulnerabilidad en el proceso y no hacer exigencias que resulten invencibles o demasiado gravosas con arreglo a ella.

    Una de esas consideraciones razonables, conforme la jurisprudencia constitucional, es la flexibilización de los principios de procedencia de la acción de tutela -la inmediatez y la subsidiaridad[18]- cuando la tutela la formula un sujeto de especial protección, como lo son los adultos mayores. Sin embargo, aunque el actor sea sujeto de especial protección constitucional, cuando de la información que reposa en el expediente no sea posible deducir una condición que materialmente le inhabilite para promover las acciones ordinarias, esa presunción no es aplicable. Puede emplearse solo si el caso concreto lo admite porque “la condición de vulnerabilidad (persona de la tercera edad, niño o niña, persona en situación de discapacidad, etc.), debe ser analizada por el juez de tal forma que lo lleve a considerar que efectivamente, por sus características, en esa circunstancia en particular, se encuentra en imposibilidad de ejercer el medio de defensa en igualdad de condiciones”[19].

11. Como quiera que los requisitos de procedencia están ligados en forma esencial a la naturaleza de la acción de tutela, aun en presencia de un sujeto de especial protección constitucional no es posible prescindir de su valoración. La flexibilización de la valoración de los requisitos de procedencia de la acción de tutela, implica adaptar las reglas generales de procedencia al hacer la valoración del caso concreto por parte del juez constitucional, a partir de las condiciones particulares en que se encuentra la persona, pero en ningún caso implica renunciar al análisis sobre la satisfacción de los principios de subsidiaridad y de inmediatez, de los que depende si el juez constitucional puede determinar o no el fondo del asunto.

    El principio de inmediatez

12. Uno de los requisitos que impone la naturaleza de la acción de tutela es la inmediatez. La formulación de esta acción debe ocurrir con el propósito de proteger de forma oportuna y eficaz los bienes jurídicos que el interesado estima comprometidos. Sobre ellos debe verificarse una amenaza grave e inminente, que amerite la protección urgente del juez de tutela.

    En virtud de dicha inminencia, se previó para el trámite de la acción de tutela un proceso sumario y preferente que permitiera cumplir los objetivos formulados por el constituyente primario. Correlativamente, al accionante le impuso el deber de acudir al juez de tutela en un término razonable que, si bien no está prestablecido, a modo de término de caducidad de la acción, debe estimarse de acuerdo con los supuestos de hecho que sustentan la solicitud de amparo constitucional. El ejercicio oportuno de la acción, muchas veces revela cuan urgente considera el mismo actor que es la protección que reclama.

13. En el caso concreto ambos jueces de instancia declararon improcedente la solicitud de S.M. de F. al estimar que la acción se formuló luego de dos años, contados desde la emisión del acto administrativo que dejó en suspenso la definición de su derecho pensional. Encontraron que la tardanza en la interposición del amparo no tenía ninguna justificación, por lo que desestimaron la procedencia de la acción.

14. La Sala, por el contrario, encuentra que si bien la Resolución N°RDP 00634 del 10 de enero de 2014 con la que se resolvió el recurso de apelación presentado por G.G. de O. contra la Resolución N°RDP056109 del 11 de diciembre de 2013, agotó la discusión en relación con esta última y que la tutela fue interpuesta el 23 de agosto de 2016, es decir cerca de dos años y seis meses después, no existe pasividad por parte de la accionante.

    S.M. de F. acudió al juez ordinario laboral para efecto de oponerse a la decisión de dejar en suspenso lo relativo a su solicitud de sustitución pensional. Para el 5 de agosto de 2014 se declaró la nulidad de lo actuado en esa jurisdicción, para remitir el caso a la contencioso administrativa en donde está en curso.

15. El amparo no se reclamó hasta que la interesada acudió a la jurisdicción para resolver su situación. Ello implica que no hubo pasividad de la accionante, sino que dada la demora del proceso ordinario, se vio en la necesidad de acudir a la acción de tutela, en razón de su avanzada edad. Y cabe recordar en este punto que “no cualquier tardanza en la presentación de las acciones de tutela acarrea su improcedencia, sino sólo aquella que pueda juzgarse como injustificada o irrazonable”[20].

    La Sala no puede perder de vista que si bien la actora dejó pasar dos años y medio desde que ocurrieron los hechos, al momento de interponer la acción de tutela seguían vigentes y luego de ese tiempo aun generan efectos lesivos sobre los derechos de la tutelante, sin que el juez natural, aun cuando conoce el caso, hubiere podido contener efectivamente la afectación. Por eso, la Sala considera que este requisito se encuentra satisfecho en el caso concreto.

    El principio de subsidiariedad

16. Adicionalmente, la acción de tutela es un mecanismo judicial, de naturaleza constitucional, orientado a la defensa judicial de los derechos fundamentales, que puedan resultar vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, e incluso de los particulares, en ciertas situaciones específicas. Su utilización es excepcional y su interposición solo es jurídicamente viable cuando, examinado el sistema de acciones judiciales, no se encuentre un medio ordinario eficaz para la protección de los derechos y por tanto, no haya mecanismo judicial que brinde un amparo oportuno y evite una afectación grave e irreversible de las garantías constitucionales.

    El principio de subsidiariedad implica el resguardo de las competencias jurisdiccionales, de la organización procesal básica, del debido proceso y de la seguridad jurídica, propias del Estado Social de Derecho. De este modo, “siempre prevalece la acción ordinaria; de ahí que se afirme que la tutela no es un medio adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que, al afectado en sus derechos fundamentales, brinda el ordenamiento jurídico”[21].

    El Decreto 2591 de 1991 establece expresamente que solo procede la tutela cuando “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”. Entonces, la procedencia de la acción se encuentra condicionada por el principio de subsidiariedad, bajo el entendido de que no puede desplazar los recursos ordinarios o extraordinarios de defensa[22], ni mucho menos a los jueces competentes en la jurisdicción ordinaria o contencioso administrativa[23].

    La inobservancia de tal principio es causal de improcedencia de la tutela a la luz de lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991[24], declarado exequible en la Sentencia C-018 de 1993[25]. La consecuencia directa de ello es que el juez constitucional no puede entrar a discernir el fondo del asunto planteado.

17. En los casos en que existen medios principales de defensa judicial, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido dos excepciones a la improcedencia. Cada una tiene implicaciones sobre la forma en la que ha de concederse el amparo constitucional, en caso de que sea viable hacerlo.

    La primera. Si bien, en abstracto, existe otro medio de defensa judicial y el accionante cuenta con él para la defensa de sus derechos, desde la perspectiva de la relación entre el mecanismo y el fin constitucional perseguido por el actor, aquel no tiene la virtualidad de conjurar un perjuicio irremediable. De tal forma, la acción de tutela procede como mecanismo transitorio, mientras el interesado acude a la vía ordinaria para discernir el caso o esta resuelve definitivamente el asunto y, momentáneamente resguarda sus intereses.

    La segunda. Si bien existe otro medio de defensa judicial, éste no es eficaz para proteger los derechos fundamentales invocados, caso en el cual la tutela procede de manera definitiva. El análisis sobre la eficacia del medio ordinario se encuentra determinada por el contraste entre éste y las condiciones particulares del accionante.

18. En relación con las controversias pensionales, la acción de amparo es en principio improcedente pues, para la defensa de los derechos relacionados con ellas, los interesados tienen un escenario de debate judicial natural: la jurisdicción laboral o, como en este caso, la contencioso administrativa. Su existencia impone al ciudadano el deber de acudir a ellas, de modo que más que una opción para dirimir el litigio se convierte en la única vía de acción. Sin embargo, se ha admitido que la tutela procede en casos excepcionales para salvaguardar derechos fundamentales, cuya protección es impostergable a la luz de los hechos del asunto objeto de estudio; procede cuando las circunstancias particulares y específicas del caso concreto, permiten concluir que los medios ordinarios para la defensa judicial de los derechos no tienen vocación de protección efectiva de los derechos reivindicados.

    Entonces es necesario revisar que los mecanismos tengan la capacidad material para proteger de forma efectiva e integral los derechos de la persona. Resulta imperativo verificar si el reclamo del accionante puede ser tramitado y decidido de forma adecuada por la vía ordinaria o si, por su situación particular, acudir a ella lejos de proteger sus derechos, posterga su ejercicio, al punto de vaciar las garantías ius fundamentales en sus especiales circunstancias.

19. Los eventos en los que la acción de tutela es procedente para reclamar un derecho pensional son, de forma excepcional cuando: (i) el amparo es solicitado por un sujeto de especial protección constitucional; (ii) la falta de pago de la prestación afecta gravemente los derechos fundamentales de quien la solicita; (iii) el interesado ha desplegado actividad administrativa y judicial para lograr el reconocimiento de su derecho pensional por los medios ordinarios que tiene para ello; y (iv) se acredita la razón que lleva a concluir que el medio judicial ordinario no puede proteger efectivamente el derecho reivindicado.[26]

    La medida de amparo será definitiva cuando el mecanismo judicial no resulte eficaz e idóneo para la protección de los derechos que se pretenden garantizar[27]; entre tanto, la medida será transitoria[28] cuando, a pesar de la idoneidad de los medios de defensa judicial, la amenaza o violación de los derechos requiere una decisión urgente, mientras la justicia laboral decide el conflicto[29].

20. En este caso particular la Sala encuentra que la acción de tutela sigue el principio de subsidiariedad, bajo el entendido de que si bien hay un proceso judicial en curso, promovido por la accionante, ella es una persona de la tercera edad que alcanza los 89 años. De tal suerte, con una vía judicial ya activada es razonable pensar que el medio judicial idóneo y en curso, que haría improcedente el amparo en cualquier otra circunstancia, en este caso específico no sería efectivo para la defensa de sus derechos, si se considera la tesis de la vida probable.

    Esa tesis sostiene que “cuando una persona sobrepasa el promedio de vida de los colombianos (…) por su avanzada edad [es dable suponer que], ya su existencia se habría extinguido para la fecha de una decisión dentro de un proceso judicial ordinario.”[30] La Corte la ha aplicado en numerosas oportunidades como criterio de evaluación de los mecanismos ordinarios de defensa judicial y ha encontrado que exigir a alguien que supera la expectativa de vida acudir a la administración de justicia por la vía ordinaria, es desproporcionado, pues llevarlo a plantear sus argumentos en un proceso ordinario, supone someterlo a un espera que puede no tener resultado porque la persona puede fallecer antes de que el debate concluya[31].

    Mientras la esperanza de vida[32] para 2016 fue estimada en 76,17 años para la población general[33], la accionante tiene 89. Por ende, no es viable exigirle aguardar por la definición del asunto en otros escenarios judiciales, en tanto ello supondría imponer una carga desproporcionada para el ejercicio de sus derechos fundamentales, incluso hasta el punto en que no vuelva a verlos materializarse y, por ello, el uso de los mecanismos regulares no podría protegerla en forma efectiva[34].

21. En esa medida, la Sala encuentra que dadas la condiciones particulares de la accionante, si bien existe un medio judicial de defensa de los derechos, al que ella acudió, el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela queda satisfecho, bajo el entendido de que es desproporcionado exigirle que aguarde una decisión judicial cuando ya ha superado la expectativa de vida oficialmente fijada por el DANE. Así la accionante cumple con el cuarto de los requisitos para que la acción proceda para el reconocimiento de una prestación pensional.

    Ahora bien, en cuanto a los demás requisitos de procedencia de la acción de tutela para obtener un reconocimiento pensional, se tiene que la accionante es, como quedó dicho, un sujeto de especial protección constitucional, no solo por la edad sino también en razón de su diagnóstico: (i) cardiopatía valvular FEVI conservada; (ii) insuficiencia mitral severa degenerativa; (iii) “temblor escencial (sic.)”[35]; e (iv) hipertensión pulmonar severa.[36]

    En segundo lugar, conforme al escrito de tutela la falta de reconocimiento de la prestación compromete sus derechos al mínimo vital y a la seguridad social, pues el único sustento económico con el que contaba es el que le proporcionaba, en vida, su esposo[37]. En tercer lugar, la accionante desplegó toda la actividad posible para controvertir la decisión de dejar en suspenso su reconocimiento pensional, pues acudió a la administración y al juez para el reconocimiento y pago de la sustitución pensional.

    Superado en esos términos el análisis sobre los requisitos formales de procedencia en el asunto concreto, la Sala se concentrará en el fondo del mismo.

    Sustitución pensional. Naturaleza de la prestación. Reglas ante conflictos entre cónyuge y compañero(a) permanente.

22. El artículo 48 de la Constitución Política establece que la seguridad social es un servicio público y un derecho irrenunciable, que el Estado debe prestar en condiciones congruentes con los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación. El objeto es cubrir los riesgos que implican la vejez, la invalidez o la muerte.

    En relación con este último fenómeno, la figura de la sustitución pensional permite a los integrantes de la familia de la persona ya pensionada, siempre que dependieran económicamente, total o parcialmente, de él, sucederlo en el derecho para efecto de que no queden desprovistos de la fuente de ingresos de la que dependían en vida del causante, y no queden desamparados[38]. Como lo ha reconocido la Sala Plena de esta Corporación la pensión de sobreviviente, cuando implica la sustitución pensional, “busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento”[39].

    La pensión de sobreviviente se erige como una garantía para la familia del pensionado o del afiliado. En esa medida:

    “atiende un importante objetivo constitucional cual es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, pues con esta prestación se pretende que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido. Por ello la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas que dependían del causante y compartían con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades económicas más urgentes. Sin embargo, la jurisprudencia ha precisado que el régimen de la pensión de sobrevivientes no se inspira en la acumulación de un capital que permita financiarla, sino en el aseguramiento del riesgo de deceso del afiliado”[40]

    El primer caso, cuando trata de proteger a la familia del pensionado, no implica un reconocimiento del derecho a la pensión propiamente dicho, sino el de la calidad de beneficiario de la sustitución, como la “legitimación para reemplazar a la persona que venía gozando de este derecho”[41]. Aquellas personas que pueden ser consideradas beneficiarios de la sustitución pensional son “el cónyuge supérstite o compañero(a) permanente, los hijos menores de edad o aquellos en condición de invalidez y los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado”[42]. Para estas personas el derecho a la sustitución pensional, no solo es una prestación de tipo patrimonial, sino que en virtud de su condición de vulnerabilidad económica ante la muerte del causante, es un derecho fundamental[43], porque de ella depende la satisfacción de sus necesidades básicas[44].

    Conforme el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por artículo 13 de la Ley 797 de 2003, entre quienes tienen derecho a suceder en su derecho pensional al causante, en forma vitalicia, están su cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, siempre que al morir el pensionado tengan más de 30 años de edad y acrediten “que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte”.

23. Ahora bien, la misma norma plantea la posible existencia de convivencia simultánea entre el o la cónyuge y el o la compañero(a) permanente. Al respecto estableció que:

    “Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

    En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”.

24. En estos eventos, la jurisprudencia ha sido clara en manifestar que como quiera que la finalidad de la pensión de sobreviviente es proteger a la familia del pensionado que ha fallecido, y que a partir de la Constitución de 1991, el término de familia no solo aplica para aquellas conformadas por la unión matrimonial, sino también por la unión de hecho, cónyuges y compañeros permanentes se encuentran habilitados y en las mismas condiciones de igualdad para reclamar el reconocimiento y pago de la mencionada acreencia económica[45].

    Esta Corporación ha destacado que la disposición normativa en cita, en la práctica puede engendrar condiciones discriminatorias entre esposas y compañeras permanentes del causante[46]. Al respecto, por ejemplo en la Sentencia T-046 de 2016, se identificaron las siguientes reglas:

    · Cuando haya controversia sobre el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes o del derecho a la sustitución pensional, porque quienes alegan la calidad de cónyuge y compañero permanente del causante han demostrado convivir con este en periodos de tiempo diferentes o de forma simultánea, quien debe dirimir el asunto es la jurisdicción competente[47].

    · Ambos reclamantes deben demostrar la convivencia simultánea con el causante en sus últimos años de vida, para que la pensión de sobrevivientes o la respectiva sustitución pensional, pueda ser reconocida en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido o en partes iguales con base en criterios de justicia y equidad[48].

    · En los eventos en los cuales, si bien hay conflicto por una presunta convivencia simultánea y es el juez quien debe intervenir, cuando el mecanismo ordinario no sea el indicado para proteger en forma oportuna y efectiva los derechos de la o el accionante, es procedente la acción de tutela[49].

    Análisis del caso concreto

25. La situación que en esta oportunidad conoce la Sala tiene relación con la decisión de la administración, en cabeza de la UGPP, de suspender el reconocimiento pensional al que aspiraba la accionante, en la medida en que otra persona la reclamaba también para sí. La accionante cuestiona esa decisión, por considerar que en su calidad de esposa, cuando menos le correspondía el 50% de la prestación reconocida a favor del causante, con el que según ella, convivió por un lapso de 63 años y tuvo cinco hijos.

    Inconforme con la decisión de la UGPP, la actora promovió un proceso ordinario que se encuentra en curso, para definir lo relativo a la sustitución pensional. En dicho proceso se vinculó a la señora G. en calidad de presunta compañera permanente del causante y ella presentó demanda de reconvención. Ante la jurisdicción, sobre este caso se han dado varias discusiones incluso sobre la autenticidad de los documentos que sirven de prueba para acreditar, por parte de la señora G., su convivencia con M.Á.F.[50]. Estos asuntos, que incluyen la tacha de falsedad y acusaciones que el juez de tutela no puede entrar a definir, incumben a la jurisdicción que, en el caso de las interesadas ya se activó por demanda de la accionante y demanda de reconvención de la señora G. de O..

    Dada que este asunto plantea una controversia litigiosa que va más allá del amparo al mínimo vital, la Sala como juez de tutela se concentrará en la determinación de la protección constitucional, y dejará los demás elementos a la determinación del juez contencioso administrativo que ya asumió el conocimiento del caso. Así las cosas, en caso de encontrar procedente la protección de tutela, esta no se dará en forma definitiva, sino transitoria.

26. De las pruebas recaudadas en el expediente, se tiene que en este caso puntual, ambas reclamantes, la esposa del causante y quien alega ser su compañera permanente, aportaron documentos que indican una convivencia simultánea con él, durante su último periodo de vida.

    26.1. La accionante acredita el vínculo matrimonial con el señor F., la procreación de 5 hijos con éste y el hecho de que, incluso para noviembre de 2013 ella junto con sus hijos hacían parte activa del grupo familiar que el causante reportaba ante el FOPEP[51].

    Aportó además el registro civil de matrimonio, mediante copia efectuada el 16 de agosto de 2016, en la que no consta ninguna anotación de la cual pueda deducirse una ruptura del vínculo matrimonial. La misma señora G., tal y como lo destaca el apoderado de la tutelante, admitió mediante entrevista que “M.Á. no se separó legalmente de su esposa S.M.”[52] y viajaba a Bogotá a visitar a su familia por lo que permanecía allí, de un día para otro[53].

    26.2. En relación con la señora G.G. de O., se destaca que ella aporta un análisis técnico promovido por la UGPP que concluye que en efecto ella convivió con el causante antes de su muerte. Además anexó a la contestación de la tutela material fotográfico con el que acredita haber pasado momentos con él que permiten concluir la conformación de familia entre ellos[54].

    Según entrevista efectuada a la interesada, ella inició convivencia con el causante el 13 de octubre de 1996 y no tuvieron hijos en común. Ella no pudo ser beneficiaria del actor, en la medida en que él tenía afiliada a su esposa, de modo que su afiliación en salud fue como beneficiaria de una de sus hijas.

    La señora G. aseveró y probó que el causante reconoció en escritura de compraventa de bien inmueble con matrícula inmobiliaria N°080-58210 que era una persona casada, pero que para el año 2009 se había separado de hecho, hacía más de 35 años[55].

27. Así las cosas es posible concluir que ambas interesadas acreditaron, mediante varios elementos probatorios, convivencia con el causante y que en este escenario de tutela, puede considerarse que existió convivencia simultánea. De tal modo, en principio y desde el punto de vista de la protección al mínimo vital, cumplen el requisito para obtener la sustitución pensional que precisan. Entonces, al margen de las discusiones que sobre este mismo asunto tienen ante la jurisdicción contencioso administrativa sobre el tiempo y el periodo convivido, se impone reconocer el derecho a la sustitución en partes iguales, en forma provisional hasta el momento en que el juez natural defina los porcentajes del caso.

    El que haya elementos de juicio suficientes para concluir la existencia de convivencia simultánea y un igual derecho entre la esposa y la compañera permanente del causante, cada una en un 50% de la prestación, no implica sin más que el juez de amparo pueda proferir una orden a favor de ambas. Ello concreta el principio de igualdad en la medida en que implica que la protección de amparo de la actora solo podrá llegar a ser hasta el 50% de la prestación, sin que el restante pueda ser manipulado en su favor por el juez constitucional.

    No obstante lo anterior la orden de pago, no puede hacerse por vía de tutela en favor de ambas reclamantes. El amparo abrió una discusión sobre el caso de la actora, en el que la acción es procedente dadas sus condiciones de edad y salud, que hacen que el juez de tutela se vea en la necesidad de intervenir transitoriamente en su favor. Es en relación con ella que se emitirá la orden de reconocimiento y pago, hasta el 50% de la prestación que busca sustituir, pues el porcentaje restante quedará para definición del juez que analiza actualmente el caso en la jurisdicción contencioso administrativa.

    Por lo tanto, si bien se reconoce en favor de la accionante y de la demandada, G.G. de O., igual derecho por haber demostrado en ambos casos la convivencia con el causante y que por eso la sustitución pensional debe hacerse, en el escenario de la tutela, en partes iguales entre ellas, lo cierto es que, quien amerita la intervención judicial urgente para que pueda ejercer sus derechos fundamentales por vía de la acción de tutela es S.M. de F.. De tal forma se ordenará el reconocimiento y pago de la prestación pensional en su favor, desde el momento en que solicitó la prestación y hasta tanto el Juez Catorce Administrativo de Tunja, emita decisión de fondo en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora S.M. de F. en contra de la UGPP y G.G. de O., que tiene a su conocimiento[56].

    En este caso concreto, dadas las facultades extraordinarias del juez de tutela, el amparo debe concentrarse en los derechos de la accionante, quien se encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta y quien precisa de una orden semejante para el disfrute de su derecho al mínimo vital.

28. Con fundamento en todo lo considerado hasta este punto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional revocará la decisión de segunda instancia para, en su lugar, conceder el amparo por las razones expuestas en esta sentencia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,