Sentencia de Tutela nº 588/17 de Corte Constitucional, 21 de Septiembre de 2017

1.1 . Hechos

1.1.1 El accionante nació el día 13 de abril de 1945. En la actualidad tiene 71 años de edad y asegura haber cotizado más de mil semanas a lo largo de su vida laboral.

1.1.1 Al primero de abril de 1994 el señor J.A.R.G. contaba con más de 40 años de edad, por lo que considera cumplir con los requisitos exigibles para ser acreedor del derecho a la pensión de vejez, de conformidad con los parámetros establecidos dentro del régimen de transición[2] (tener más de 40 años de edad al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993).

1.1.2 Afirma que al momento de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 contaba con más de 750 semanas cotizadas.

1.1.3 El 17 de marzo de 2016, el señor A.R.G. radicó ante la Administradora Colombiana de Pensiones -C.- solicitud de reconocimiento de pensión de vejez, pero esta fue rechazada[3] por “formulario incompleto”. El 31 de marzo del mismo año, procedió a radicar nuevamente la solicitud pero fue rechazada[4] una vez más por la misma razón.

1.1.4 El día 11 de abril de 2016, interpuso derecho de petición ante C., en el cual solicitó que fueran aceptados los formatos e información aportada por él, ya que a su juicio no existía inconsistencia alguna en lo que respecta al formulario.

1.1.5 El día 7 de julio de 2016 el actor fue notificado de la Resolución GNR 189660 del 27 de junio de 2016, emitida por C., en la cual le fue negado el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, bajo el argumento de que este no contaba con las semanas cotizadas exclusivas al ISS hoy C. requeridas para acceder a dicha prestación económica, y que además, mediante Resolución GNR N° 368693 del 20 de noviembre de 2015 se reconoció y ordenó a su favor el pago de una indemnización sustitutiva, en cuantía de 1.798.589.oo.

1.1.6 El 22 de julio de 2016, el señor J.A.R. interpuso ante C. recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución GNR 189660. El actor indicó que el dinero correspondiente a la indemnización sustitutiva nunca fue cobrado, y que además la asesoría recibida en su momento no fue la adecuada, pues a pesar de haber informado que contaba con tiempos de cotización tanto en entidades del sector público como del sector privado, los funcionarios de C. le recomendaron iniciar el trámite de reconocimiento de dicha prestación económica.

1.1.7 El 12 de septiembre de 2016, mediante Resolución VPB 35515, C. confirmó la Resolución GNR 189660. En respuesta, la entidad agregó, que si bien es cierto que el accionante es beneficiario del régimen de transición, y que cuenta con un total de 7.076 días laborados, es decir 1.010 semanas, no cotizó de manera exclusiva al Instituto de Seguros Sociales, hoy C., sino a otras cajas de previsión social.

1.1.8 En relación con el requisito de acreditar 500 semanas de cotizaciones en los 20 años anteriores al momento en el que se satisface la edad prevista en el Decreto 758 de 1990, la entidad accionada consideró que solo 138 de ellas fueron realizadas ante el Instituto de Seguros Sociales. En cuanto al requisito de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, consideró que solo 448 de ellas fueron realizadas ante el Instituto de Seguros Sociales. Por lo anterior, indicó que solo pueden ser tenidas en cuenta las semanas cotizadas con exclusividad al ISS.

1.1.9 El actor afirma que la negativa de la entidad accionada empeora su situación, pues además de no contar con la posibilidad de procurarse por sí mismo los medios básicos que garanticen su subsistencia, sufre graves patologías que aquejan su salud, dentro de ellas, artrosis degenerativa en ambas rodillas, hernia abdominal, hipertensión esencial, diabetes mellitus no insulinodependiente, incontinencia urinaria e hiperplasia de la próstata.

1.2 . Solicitud de Tutela

Con fundamento en los hechos expuestos, el señor J.A.G. solicita la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y la vida digna, los cuales han sido presuntamente vulnerados por C. al negar el reconocimiento de la pensión de vejez, a la cual considera tener derecho por cumplir con los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990.

1.3. Pruebas relevantes aportadas al proceso

(i) Copia de cédula de ciudadanía del señor J.A.R.G., en la cual se certifica que nació el día 13 de abril de 1945. (Folio 16)

(ii) Copia de historia clínica del señor J.A.R.G. emitida por el Hospital San Lorenzo de Supia Caldas, en la cual se evidencia que el accionante sufre de artrosis degenerativa en ambas rodillas, hernia abdominal, hipertensión esencial, diabetes mellitus no insulinodependiente, incontinencia urinaria, hiperplasia de la próstata. (Folios 17 a 96)

(iii) Copia de primera solicitud de reconocimiento de pensión de vejez ante C. con fecha del 17 de marzo de 2016, junto con la copia de rechazo de la misma por “formulario incompleto” con fecha del 19 de marzo de 2016 y bajo radicado BZ2016_2730599-0727647. (Folios 107 a 115)

(iv) Copia de segunda solicitud de reconocimiento de pensión de vejez ante C. con fecha del 31 de marzo de 2016, junto con la copia de rechazo de la misma por “formulario incompleto” con fecha del 05 de abril de 2016 y bajo radicado BZ2016_3088710-0820487. (Folios 116 a 122).

(v) Copia de derecho de petición con fecha del 11 de abril de 2016, por medio del cual el actor solicita que sea tenido en cuenta el formulario diligenciado, pues considera que no existe ninguna inconsistencia al respecto. (Folios 123 a 125)

(vi) Copia de Resolución GNR 189660 del 27 de junio de 2016 por medio de la cual se negó el reconocimiento de pensión de vejez a favor del señor J.A.R.G., al considerar que el actor no contaba con las semanas cotizadas exclusivas al ISS hoy C., requeridas para el reconocimiento de dicha prestación económica. (Folios 141 a 145).

(vii) Copia del recurso de reposición y en subsidio apelación contra la Resolución GNR 189660 del 27 de junio de 2016, por medio del cual el accionante reafirma su solicitud y además solicita que se realice el pago correspondiente a las mesadas pensionales a las que tiene derecho desde el 13 de octubre de 2014 hasta la fecha de reconocimiento de su pensión de vejez. (Folios 131 a 140).

(viii) Copia de Resolución VPB 35515 del 12 de septiembre de 2016, por medio de la cual se confirma la Resolución GNR 189660 del 27 de junio de 2016 en todas y cada una de sus partes. Agrega que si bien el accionante acredita 7076 días laborados, correspondientes a 1010 semanas, estas no se efectuaron de manera exclusiva a C.. (Folios 146 a 148)

1.4. Actuación Procesal

Traslado y contestación de la demanda

Asumido el conocimiento de la acción de tutela por parte del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Caldas Manizales, mediante Auto del 16 de noviembre de 2016, se corrió traslado a la Administradora Colombiana de Pensiones (C.) con el fin de que esta se pronunciara sobre los hechos que motivaron la presentación de la acción de tutela.

Respuesta de la entidad accionada

Administradora Colombiana de Pensiones –C.–

Mediante oficio recibido el 21 de noviembre de 2016 el Vicepresidente Jurídico y S. General de la entidad señaló que C. ha proporcionado respuesta a cada una de las solicitudes de pensión de vejez realizadas por el señor J.A.R.G., a través de las cuales se le ha indicado las razones legales por las que no es procedente acceder a la solicitud de reconocimiento pretendida. Señala que no se puede acreditar ninguna vulneración de derechos por parte de la entidad, pues C. ha atendido conforme a la normatividad vigente cada una de las solicitudes pensionales del accionante, independientemente a que estas hubieren resultado desfavorables a los intereses del actor.

Agregó que mediante Resolución GNR 368693 del 20 de noviembre de 2015, se reconoció indemnización sustitutiva a favor del señor J.A.R.G., la cual fue girada al programa de BEPS (Beneficios Económicos Periódicos) con base en 448 semanas cotizadas, y en cuantía de $1.798.589, por lo que resultaba incompatible con el reconocimiento de pensión de vejez que solicita.

Finalmente, solicitó declarar improcedente la presente acción de tutela, al considerar que el actor cuenta con otros mecanismos administrativos y judiciales para elevar sus pretensiones. Indicó que en concordancia con el numeral 4° del artículo 2° del Código Procesal del Trabajo, toda controversia que se presente en el marco de Seguridad Social entre afiliados, beneficiarios o usuarios, empleadores y entidades administradoras, deberá ser conocida por la jurisdicción ordinaria laboral.

1.5. Decisiones judiciales objeto de revisión

Primera instancia

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Caldas (Manizales), mediante fallo del treinta 30 de noviembre de dos mil dieciséis (2016), declaró la improcedencia de la acción de tutela, al considerar que en el presente caso no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que amerite adoptar una decisión de fondo para proteger los derechos fundamentales invocados. Por lo tanto señaló que el actor debía promover el respectivo proceso ordinario laboral ante la jurisdicción ordinaria para obtener lo pretendido.

Impugnación

El señor J.A.R.G. impugnó la sentencia de primera instancia, al considerar que no se revisó exhaustivamente el fondo del asunto. Insistió en que la entidad accionada vulnera sus derechos a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna, toda vez que, debido a las patologías que aquejan su salud se encuentra imposibilitado para procurarse los medios básicos que garanticen su congrua subsistencia.

Segunda instancia

El Tribunal Superior de la S. Laboral de Manizales, mediante fallo del veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017), confirmó en cada una de sus partes la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito, que declaró la improcedencia de la acción de tutela. Ello se hizo con base en los mismos argumentos del a quo.

1. Competencia

   Esta Corte es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del Auto del treinta (30) de mayo de dos mil diecisiete (2017), expedido por la S. de Selección Número Cinco de esta Corporación, que decidió someter a revisión el presente asunto.

2. Planteamiento del caso

   El señor J.A.R.G. interpuso acción de tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones -C.- luego de que dicha entidad se negara a reconocer la pensión de vejez a la cual considera tener derecho. Según esta, el señor R. no cumple a cabalidad con el requisito de cotizaciones establecido en ninguno de los regímenes normativos que le son aplicables, estos son, en virtud del régimen de transición, la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1988 y el Decreto 758 de 1990, ni tampoco los requisitos establecidos por la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones.

   Respecto del requisito de acreditar 500 semanas de cotizaciones en los 20 años anteriores al momento en el que se satisface la edad prevista en el Decreto 758 de 1990, la accionada consideró que solo 138 de ellas fueron realizadas ante el Instituto de Seguros Sociales. En cuanto al requisito de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, consideró que solo 448 de ellas fueron realizadas ante el Instituto de Seguros Sociales. Por lo anterior, indicó que solo pueden ser tenidas en cuenta las semanas cotizadas con exclusividad al ISS.

   En consecuencia, el demandante solicita la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y la vida digna, con el fin de que la entidad accionada efectúe el reconocimiento de la pensión de vejez a la cual considera tener derecho. Estima encontrarse en una situación de especial vulnerabilidad, no solo por su avanzada edad sino por la imposibilidad de procurarse los medios básicos para satisfacer su congrua subsistencia y por las diferentes patologías que aquejan su estado de salud.

   Problemas jurídicos a resolver

   Con miras a resolver la situación planteada la S. estima pertinente determinar en primer lugar, si en el presente caso, concurren las reglas sobre el requisito de subsidiariedad e inmediatez para el reconocimiento de derechos pensionales. Para ello, se iniciará por analizar el siguiente problema jurídico:

   ¿Resulta procedente la acción de tutela instaurada por J.A.R.G. de 71 años de edad, quien padece diferentes patologías[5] que aquejan su salud, y quien actúa en nombre propio, contra la Administradora Colombiana de Pensiones (C.), a través de la cual solicita que le sea reconocida la pensión de vejez a la cual considera tener derecho, en la medida en que existen otros medios de defensa judicial a su favor?

   En caso de que se supere el anterior estudio de forma, la S. Octava, desarrollará el problema jurídico que a continuación se plantea:

   ¿La Administradora Colombiana de Pensiones (C.) vulnera los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna del señor J.A.R.G., al negarle el reconocimiento a la pensión de vejez que pretende, bajo el argumento de que las cotizaciones realizadas no se efectuaron exclusivamente a C., sino a otras cajas de previsión social y por lo tanto estas no pueden ser tenidas en cuenta?

   2.1 Reglas sobre el requisito de subsidiariedad para el reconocimiento de derechos pensionales. Reiteración de jurisprudencia

   La jurisprudencia constitucional ha establecido, en virtud del artículo 86 de la Carta Política, que la acción de tutela es un medio judicial con carácter residual y subsidiario, que puede utilizarse frente a la vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando no exista otro medio idóneo de defensa de lo invocado, o existiéndolo, no resulte eficaz e idóneo, o se requiera acudir al amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[6].

   En este sentido, para este Tribunal “no es suficiente, para excluir la tutela, la mera existencia formal de otro procedimiento o trámite de carácter judicial. Para que ello ocurra es indispensable que ese mecanismo sea idóneo y eficaz, con miras a lograr la finalidad específica de brindar inmediata y plena protección a los derechos fundamentales, de modo que su utilización asegure los efectos que se lograrían con la acción de tutela. No podría oponerse un medio judicial que colocara al afectado en la situación de tener que esperar por varios años mientras sus derechos fundamentales están siendo vulnerados.”[7] (N. fuera del texto original).

   En lo referente a la posibilidad de instaurar acción de tutela para solicitar el reconocimiento y pago de derechos pensionales, esta Corporación ha dejado sentado que si bien estos asuntos deben someterse a consideración de los jueces de la jurisdicción ordinaria laboral o de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, según corresponda, tal regla puede replantearse a medida que surjan circunstancias excepcionales que ameriten la necesidad de salvaguardar garantías iusfundamentales cuya protección resulta impostergable.[8]

   Ahora bien, esta Corte ha señalado que en aquellos eventos en los que se busca el reconocimiento de un derecho pensional por vía tutela, el análisis de procedibilidad formal se flexibiliza cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional, como es el caso de personas de la tercera edad que se encuentran en situación de pobreza o debilidad manifiesta, quienes debido a los quebrantos propios de su edad han perdido su capacidad laboral, quedando imposibilitados para procurarse los medios necesarios que garanticen sus necesidades básicas y para solicitar el amparo de sus derechos fundamentales por vías judiciales ordinarias. En este sentido, la S. debe verificar que el accionante ha buscado antes, con un grado mínimo de diligencia, el amparo de los derechos fundamentales que invoca.[9]

   Es importante traer a colación lo ya reiterado por esta Corte acerca de las reglas especiales de procedencia de la acción de tutela en casos como el que ahora se discute:

   “la procedencia de la acción de tutela en estos casos, cuando existen otros medios de defensa judicial, se sujeta a las siguientes reglas: (i) procede como mecanismo transitorio, cuando a pesar de la existencia de un medio ordinario de defensa, este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, conforme a la especial situación del peticionario[10]; (ii) procede la tutela como mecanismo definitivo cuando el medio ordinario dispuesto para resolver las controversias, no es idóneo y eficaz, conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia[11]. Además, (iii) cuando la acción de tutela es promovida por personas que requieren especial protección constitucional, como los niños y niñas, mujeres cabeza de familia, personas en condición de discapacidad, personas de la tercera edad, entre otros. El examen de procedibilidad de la acción de tutela es menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos[12]”.

   Si bien en este caso, el accionante cuenta con la posibilidad de acudir ante la jurisdicción ordinaria laboral o jurisdicción de lo contencioso administrativo para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la cual considera tener derecho, este medio, aunque es idóneo, en la medida en la que ha sido previsto como herramienta judicial para cuestionar la negativa de una prestación de dicha naturaleza, no resulta eficaz debido a que, la demora en la que podría verse abocado esta clase de proceso generaría una afectación prolongada a los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida digna del actor.

   De conformidad con lo expuesto, se hace necesario valorar la situación particular del actor en aras de establecer si es procedente iniciar el estudio jurídico de fondo de la discusión jurídica planteada: (i) se tiene que el señor J.A.R.G. tiene 71 años de edad, (ii) sufre de artrosis degenerativa en ambas rodillas, hernia abdominal, hipertensión esencial, diabetes mellitus no insulinodependiente, incontinencia urinaria, hiperplasia de la próstata, (iii) a causa de los quebrantos propios de su edad y estado de salud, se encuentra imposibilitado para procurarse los recursos económicos que le permitan satisfacer su congrua subsistencia. Finalmente (iv) se destaca la actuación diligente del accionante dentro de los diversos trámites administrativos en los que ha incurrido, con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión que reclama, toda vez que, en diferentes oportunidades,[13] luego de solicitar el reconocimiento de la misma, le fue negada por C..

   En conclusión, y en razón a que el señor J.A.R.G. debe ser considerado como un sujeto de especial protección constitucional por parte del Estado Colombiano dadas las especiales condiciones que lo circunscriben, no es posible someterlo a un litigio laboral teniendo en cuenta la tardanza y complejidad que este tipo de proceso implica, por tanto, la S. encuentra que la acción de tutela es el mecanismo definitivo para el reconocimiento del derecho pensional que persigue el actor.

   Inmediatez

   De conformidad con el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela puede interponerse en todo momento y lugar. Sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que debe existir “una correlación temporal entre la solicitud de tutela y el hecho judicial vulnerador de los derechos fundamentales”[14] lo anterior, en razón a que dicha acción constitucional tiene como finalidad conjurar situaciones urgentes que requieren de la actuación rápida de los jueces.[15]

   Si bien en el caso objeto de revisión, el tiempo transcurrido entre la Resolución VPB 35515[16] del 12 de septiembre de 2016, por medio de la cual se confirmó la Resolución 189660 del 27 de junio de 2016 mediante la cual se negó el reconocimiento de pensión de vejez a favor del señor J.A.R.G. y la acción de tutela por él interpuesta, el 08 de noviembre de 2016, transcurrió un lapso razonable (2 meses), esta Corte ha señalado que en aquellos casos, en los que mediante una actuación o acto administrativo se niegue el reconocimiento de una prestación periódica, como es el caso de la pensión de vejez, la vulneración del derecho fundamental al mínimo vital, se entiende actual[17] y las solicitudes relacionadas con su reconocimiento, se pueden efectuar en cualquier tiempo[18]. Por lo anterior es claro que la vulneración al derecho a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna del tutelante continúa, por lo que se cumple a cabalidad con este requisito.

   La S. encuentra procedente de la presente acción de tutela, por lo que pasará a realizar el análisis del problema jurídico en lo que respecta al fondo del asunto.

   Con el fin de resolver el problema jurídico de fondo, se abordará el siguiente eje temático: El derecho a la pensión de vejez, régimen de transición y contabilización de las cotizaciones realizadas con independencia de a qué administradora de pensiones se realizaron. Reiteración de jurisprudencia.

   2.2 El derecho a la pensión de vejez, régimen de transición y contabilización de las cotizaciones realizadas con independencia de a qué administradora de pensiones se realizaron. Reiteración de jurisprudencia.

   En lo que respecta a la presente consideración, se reiterará y se seguirá muy de cerca, lo ya desarrollado por esta S. en Sentencia T- 028 de 2017[19] teniendo en cuenta que el asunto objeto de revisión gira en torno a presupuestos facticos similares y al mismo problema jurídico planteado en la presente oportunidad.

   Ahora bien, ya que el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez garantiza la subsistencia en condiciones dignas de aquellas personas que cotizaron durante toda su vida laboral y cuya capacidad de producción económica se ha visto disminuida, este Tribunal ha definido lo siguiente:

   “La pensión de vejez se constituye como una prestación económica, resultado final de largos años de trabajo, ahorro forzoso en las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y cuando la disminución de la capacidad laboral es evidente. Su finalidad directa es garantizar la concreción de los derechos fundamentales de las personas traducidos en la dignidad humana, el mínimo vital, la seguridad social y la vida digna. (…) El desgaste físico, psíquico y/o emocional al que se encuentran sometidas las personas que a lo largo de su vida han laborado, encuentra su recompensa en la obtención de la pensión de la vejez, la cual garantiza unas condiciones mínimas de subsistencia. Por lo que, con dicha prestación económica se persigue que aquellas no queden expuesta a un nivel de vida deplorable, ante la disminución indudable de la producción laboral[20]”.

   En este sentido, una vez se satisfacen los requisitos de edad y tiempo de servicios, exigidos por la Ley para obtener la pensión de vejez, el trabajador, goza, por este solo hecho, de un derecho adquirido a disfrutar de la misma,[21] el cual no puede ser obstaculizado por causas ajenas a sus obligaciones y responsabilidades con el sistema.

   En lo que concierne al régimen de transición[22] contemplado por la Ley 100 de 1993, en su artículo 36, la Corte ha señalado que, al momento de entrada en vigencia del actual Sistema General de Seguridad Social en pensiones, todas aquellas personas que tenían una legítima expectativa de acceder al reconocimiento de un derecho pensional en las condiciones fijadas por la normatividad anterior tendrían derecho a ser cobijadas por el mismo. De este modo, y luego de constatar el cumplimiento de unos determinados requisitos, se reconoció a un grupo especial de población, una pensión conforme a las condiciones exigidas por el régimen legal anterior del cual eran beneficiarios y que resultaba más favorable a sus intereses, esto es: (i) tiempo de servicios o semanas cotizadas, (ii) monto conforme al cual se liquidaría la pensión y, (iii) edad mínima.

   Dicho lo anterior, se tiene que al 01 de abril de 1994,[23] las personas que tuvieran más de (i) 35 años, tratándose de una mujer, (ii) 40 años, hombre, o (iii) 15 años de servicios prestados o su equivalente en semanas cotizadas, con independencia del género, podrían acceder al beneficio anteriormente descrito.

   Así, queda claro que “el instituto jurídico denominado como “régimen de transición” es la especial protección que se estableció por la Ley 100 de 1993 para evitar que la constitución del actual S.G.S.S.P. desconociera desmedidamente las legítimas expectativas que había en ciertos individuos de adquirir un derecho pensional conforme a unas determinadas condiciones”[24].

   En relación a la extensión de dicho régimen, en consideración con lo señalado en el parágrafo 4 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, el mismo no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010, a menos de que estando en éste, el trabajador tenga cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia de este Acto Legislativo, por lo que el mencionado régimen se mantiene solo hasta 2014[25].

   Ahora bien, con la creación del régimen de transición y en lo atinente al cumplimiento del requisito de cantidad de tiempo de servicios, también se admitió la posibilidad de que las cotizaciones realizadas tanto en el sector público a cajas o fondos de previsión social, como del sector privado al Instituto de Seguros Sociales puedan ser acumuladas, con el fin de obtener el reconocimiento de un derecho pensional. No obstante, es necesario contrastar las diferentes interpretaciones que han surgido de tal afirmación.

   Por un lado, las administradoras de pensiones han calificado tal posibilidad de improcedente, bajo los siguientes argumentos:

   “(i) dicho acuerdo es una norma expedida por el Consejo Nacional de Seguros Sociales, motivo por el cual únicamente reglamenta la consecución de prestaciones sociales que son reconocidas por esa entidad y por cotizaciones que ante ella se han realizado; (ii) el hecho de que en la referida normativa no se contemple la posibilidad de acumular semanas cotizadas a entidades diferentes al I.S.S. permite concluir que ello es así en cuanto existían otros regímenes que sí lo permitían y, por ello, era menester acudir a ellos”[26]

   En lo que a esta interpretación se refiere, las personas interesadas en acumular los tiempos de servicio en ambos sectores (público y privado) no podrían hacerlo, por lo que deberían someterse al régimen general dispuesto en la Ley 100 de 1993.

   Por otro lado, una segunda interpretación reiterada por esta Corporación, establece lo siguiente:

   “es necesario valorar que del tenor literal de la norma no se infiere que el número de semanas de cotización exigidas deba ser satisfecho de manera exclusiva ante el I.S.S. y, en adición a ello, resulta claro que, a la luz del entendimiento que se ha dado al régimen de transición, éste únicamente permite que se conserven del régimen anterior los elementos (i) de edad, (ii) tiempo de servicios y (iii) monto de liquidación. Por ello, debe entenderse que las demás variables para determinar la configuración del derecho pensional, como en este caso lo es la contabilización de cotizaciones realizadas a diferentes entidades, se encuentran reguladas conforme a lo establecido en la Ley 100 de 1993, la cual prevé la posibilidad de realizar dicha contabilización con independencia de a qué entidad se hicieron los aportes.”[27]

   En virtud de lo anterior, esta Corporación ha indicado en diferentes oportunidades[28]:

   “En este orden de ideas por expresa disposición legal, el régimen de transición se circunscribe a tres ítems, dentro de los cuales no se encuentran las reglas para el cómputo de las semanas cotizadas, por lo tanto, deben ser aplicadas las del sistema general de pensiones, que se encuentran en el parágrafo 1 del artículo 33, norma que permite expresamente la acumulación solicitada por el actor”.

   De este modo, fue la segunda de estas interpretaciones la que decidió acoger esta Corporación, apoyada en el principio de favorabilidad en materia laboral, denominado principio in dubio pro operario[29] el cual resulta más favorable a los intereses de los trabajadores. “Específicamente sobre el régimen contenido en el Acuerdo 049 de 1990, la aplicación de este principio implica que, la entidad o autoridad responsable deberá acumular los tiempos cotizados a entidades públicas para contabilizar las semanas requeridas, atendiendo dos razones: (i) la falta de aplicación de las normas previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 harían nugatorios los beneficios que se derivan del régimen de transición y, en consecuencia, del régimen anterior al cual se encuentra afiliado el peticionario; y (ii) el artículo 12 del mencionado acuerdo no exige que las cotizaciones se hayan efectuado de manera exclusiva al Instituto de Seguros Sociales”[30]

   A continuación se citaran algunos casos en los cuales la Corte ha actuado en aplicación al principio de favorabilidad antes enunciado:

   - En Sentencia T-559 de 2011 se estudió el caso de 2 personas a quienes el ISS (Instituto de Seguros Sociales) negó el reconocimiento de la pensión de vejez, debido a que las cotizaciones por ellos realizadas no se efectuaron únicamente a esta entidad. La S. Sexta consideró arbitrario el razonamiento en el que se fundó el ISS ya que optó por la interpretación menos favorable del ordenamiento legal aplicable, al asumir que “para las 1000 semanas consagradas en el artículo 12 del Decreto citado, se han de tomar exclusivamente Las cotizadas a ese Instituto”.

   De este modo, ordenó al ISS expedir las respectivas resoluciones para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez solicitada por los accionantes, teniendo en cuenta el principio de favorabilidad en materia laboral.

   - En Sentencia SU -769 de 2014, la S. Plena de la Corte Constitucional amparó los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social y debido proceso de un ciudadano de 62 años a quien ISS le negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez por el solicitada, con fundamento en que no era posible acumular los tiempos cotizados ante entidades diferentes al ISS. La Corte, una vez más reiteró su postura frente al tema en cuanto a la posibilidad de contabilizar los tiempos cotizados con independencia de a que administradora se hubiera hecho el pago de la cotización, dando aplicación al principio de favorabilidad ya mencionado.

   Aclaró que si bien en Sentencia T- 201 de 2012 se consideró que no era posible acumular tiempos de servicio con respecto del requisito de las 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años, lo cierto es que en virtud del principio de favorabilidad es necesario dar primacía a la interpretación que admite la acumulación de tiempos, teniendo en cuenta que el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 no exige que las cotizaciones se hayan efectuado de manera exclusiva al Instituto de Seguros Sociales.

   - En Sentencia T- 028 de 2017, la S. Octava de Revisión de Tutelas de la Corte resolvió la situación jurídica de una persona de 73 años, a quien C. le negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la que estimaba tener derecho, debido a que las cotizaciones por el realizadas, no se efectuaron únicamente a -C.- sino a otras cajas. La S. reiteró la postura de la Corte sobre la posibilidad de contabilizar los tiempos cotizados con independencia de a que administradora se hubiera hecho el pago de la cotización, por lo que tuteló los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas del actor.

   Con sustento en lo expuesto, ha quedado claro que las Administradoras de Fondos de Pensiones no pueden basar su negativa en lo que respecta al reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el Decreto 758 de 1990, bajo el argumento de que el trabajador no cotizó de manera exclusiva al Instituto de Seguros Sociales. Dicho esto, tales entidades se encuentran en el deber de acumular los tiempos de servicio que el trabajador haya cotizado con independencia de si estas fueron realizadas al ISS o alguna otra administradora.

En el asunto que ahora se resuelve, se discute el caso del señor J.A.R.G. de 71 años de edad, quien actúa en nombre propio con el fin de solicitar el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna, luego de que la Administradora Colombiana de Pensiones (C.) se negara a efectuar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, bajo el argumento de que el requisito de tiempo de servicio exigido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 debe acreditarse de manera exclusiva ante el Instituto de Seguros Sociales.

El señor J.A.R. tenía 49 años de edad el 1 de abril de 1994, momento en que empezó a regir el actual sistema integral de seguridad social y en el que, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía tener más de 40 años con el fin de hacerse acreedor al régimen de transición allí contemplado. Lo anterior es confirmado por C. en las distintas resoluciones que negaron la pensión de vejez solicitada por el actor.

Ahora bien, de acuerdo con el parágrafo 4 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, el régimen de transición no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010, a menos de que estando en dicho régimen el trabajador tenga cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia de este Acto Legislativo, por lo que el mencionado régimen se mantiene solo hasta 2014.[31] En este sentido, y como reconoce la entidad accionada, el señor J.A.R. contaba con 770 semanas cotizadas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, por lo que también en estos términos es beneficiario del régimen de transición.

Luego de quedar claro que al accionante le es aplicable el régimen de transición, se hace necesario para la S. verificar el cumplimiento de los demás requisitos que estableció el Acuerdo 049 de 1990 para el reconocimiento de una pensión de vejez. A saber: (i) una edad superior a los 60 años de edad, tratándose de un hombre y (ii) una cantidad de cotizaciones superiores a 1000 semanas a lo largo de su vida laboral, o 500 semanas en los 20 años anteriores al momento en que el afiliado cumpla el requisito de la edad mencionado. En este orden de ideas, se verificará, que (i) el actor tiene más de 60 años de edad, y que (ii) cotizó la densidad pensional requerida.

De este modo, se concluye que el señor J.A.R.G. satisface los requisitos antes descritos, toda vez que, en el año 2005 cumplió los 60 años de edad, a la fecha cuenta con 71 años, y acredita 7076 días laborados, correspondientes a 1.010 semanas de cotización. Sin embargo estas no fueron cotizadas de manera exclusiva a C. sino a otras cajas de previsión social, por lo que, a juicio de la entidad accionada, en lo que concierne al requisito de acreditar 500 semanas de cotizaciones en los 20 años anteriores al momento en el que se satisface la edad prevista en el Decreto 758 de 1990, solo 138 de ellas fueron cotizadas ante el ISS, y en lo atinente al requisito de 1.000 semanas en cualquier tiempo solo 448 de ellas fueron cotizadas de manera exclusiva al ISS, razón por la que los tiempos cotizados a otras cajas no pueden ser tenidos en cuenta.

Ante lo expuesto, esta Corporación ha señalado en diferentes oportunidades[32] que las entidades administradoras de pensiones no pueden exigir que el requisito de semanas de cotización tenga que haberse efectuado únicamente ante el ISS, ya que a la luz del principio de favorabilidad en materia laboral, debe entenderse que la contabilización de cotizaciones realizadas a diferentes entidades, se encuentra regulada conforme a lo establecido en la Ley 100 de 1993, la cual admite la posibilidad de acumular los tiempos cotizados con independencia de la administradora a la que hubiera hecho el pago de la cotización.

En consecuencia, la S. Octava de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, concluye que el señor J.A.R.G., satisfizo los requisitos exigidos por la Ley para obtener la pensión de vejez, hecho por el cual, goza, de un derecho adquirido a disfrutar de la misma,[33] que no puede ser obstaculizado por causas ajenas a sus obligaciones y responsabilidades con el sistema, más aún, cuando debido a su avanzada edad, a las diferentes patologías que aquejan su salud, y a la disminución que ha tenido en su capacidad para procurarse los medios básicos que permitan satisfacer su congrua subsistencia, debe ser considerado como un sujeto de especial protección constitucional. Por lo anterior se le atribuye a la Administradora Colombiana de Pensiones -C.- la vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida digna del actor.

En cuanto a la afirmación realizada por C. acerca de la indemnización sustitutiva reconocida al señor J.A.R.G., dicho reconocimiento no afecta el goce del derecho a la pensión de vejez que tiene el actor, toda vez que acredita los requisitos legales para adquirir la pensión, prestación que protege en mayor medida sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida digna. Debe tenerse en cuenta, según lo afirmado por el accionante, que la asesoría jurídica brindada no fue la adecuada, pues a pesar de haber informado que contaba con tiempos de cotización tanto en entidades del sector público como del sector privado, los funcionarios de C. le recomendaron iniciar el trámite de reconocimiento de dicha prestación económica.

Adicionalmente, el actor afirma no haber efectuado cobro alguno por tal concepto, sin embargo de haberse realizado dicho cobro, la entidad accionada deberá hacer el descuento respectivo de la indemnización sustitutiva con lo que se le va a pagar de pensión y de retroactivo, sin que ello implique que el señor J.A.R.G. vaya a devengar una pensión inferior al mínimo cada mes.

Al respecto es necesario tener en cuenta lo ya señalado por la jurisprudencia de esta Corporación, en relación con la posibilidad de que en algunos casos, pese a que se haya reconocido la indemnización sustitutiva, los fondos de pensiones realicen un nuevo estudio de la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez o de invalidez, ya sea porque se exigieron requisitos inconstitucionales o porque se aplicó equivocadamente una norma sustantiva.

“En este punto, el reconocimiento de la pensión de vejez de un afiliado que ha recibido el pago de la indemnización sustitutiva no afecta la sostenibilidad financiera del sistema, ya que existen mecanismos para que pueda deducirse de las mesadas pensionales lo pagado al afiliado por concepto de indemnización, de esta forma se asegura que los aportes financien solamente una prestación. En diferentes oportunidades, esta Corporación ha utilizado este mecanismo para armonizar los postulados referentes a la incompatibilidad de los beneficios, autorizando a los fondos de pensiones, por ejemplo, que descuenten lo pagado por indemnización sustitutiva de las mesadas pensionales, sin que se afecte el derecho al mínimo vital del beneficiario”[34]

Finalmente, debe advertir la S. que, desde el día 13 de octubre de 2014, se consolidó el derecho pensional del actor, pues como bien lo señala C. en la resolución que resolvió el recurso de apelación interpuesto por el señor J.A.R., esta fue la última fecha de retiro del sistema, de forma que debe ser a partir de dicho momento que se efectúe el pago de las mesadas que por concepto de retroactivo deba reconocérsele. Se observa, además, que la primera solicitud que realizó el accionante para obtener dicho reconocimiento fue formulada el 15 de marzo de 2016 y negada por parte de C. mediante Resolución GNR 189660 del 27 de junio de 2016, motivo por el cual no ha tenido lugar el fenómeno de la prescripción de los derechos laborales, establecido en el artículo 488[35] del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que operó la interrupción de ese plazo extintivo de derechos con la mencionada postulación del actor.

Con base en lo expuesto, la S. Octava de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional procederá a revocar la decisión proferida en segunda instancia, el veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, que confirmó la sentencia dictada el treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) emitida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Manizales mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela. En su lugar procederá a conceder el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida digna del señor J.A.R.. Por ello, se ordenará a la Administradora Colombiana de Pensiones - C. - que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia, reconozca y pague al actor la pensión de vejez a la que ha demostrado tener derecho.

Síntesis de la decisión

En el presente caso, el señor J.A.R. interpone acción de tutela con el fin de que C. reconozca y pague la pensión de vejez, a la cual considera tener derecho por acreditar la totalidad de los requisitos que, de conformidad con el régimen de transición del que es titular, le son exigibles. Sin embargo, la entidad niega su solicitud bajo el argumento de que, para efectos de verificar el cumplimiento del requisito de tiempos de cotización establecido en el Acuerdo 049 de 1990, solo pueden ser tenidas en cuenta las cotizaciones realizadas exclusivamente al Instituto de Seguros Sociales.

Del material probatorio obrante en el expediente[36] se tiene que si bien es cierto que el actor solo cotizó 448 semanas de manera exclusiva al ISS, razón por la que a juicio de la entidad accionada no logró acreditar las 1000 semanas cotizadas a lo largo de su vida laboral requeridas por el Acuerdo 049 de 1990, también es cierto que, esta Corporación ha reconocido que aquellos tiempos de cotización que se han realizado ante entidades diferente al ISS también deben ser contabilizados por las administradoras de fondos pensionales.

Esta Corte, apoyada en el principio de favorabilidad en materia laboral, ha señalado en diferentes oportunidades[37] que las entidades administradoras de pensiones se encuentran en la obligación de acumular los tiempos de servicio que el trabajador haya cotizado con independencia de si estas fueron realizadas al ISS o alguna otra administradora.

Por lo anterior, es claro que, de contabilizarse la totalidad de semanas que el actor cotizó a lo largo de su vida laboral, es decir, tanto al ISS como a otras cajas o fondos de previsión social, este contaría con más de 1000 semanas, motivo por el cual se encuentra que el señor J.A.R.G. satisfizo a cabalidad el requisito que le era exigible acreditar, toda vez que al 13 de octubre de 2014, última fecha de retiro del sistema, este contaba con 1.010 semanas cotizadas a lo largo de su vida laboral.

En lo atinente al reconocimiento de la indemnización sustitutiva, a favor del accionante, se advierte que dicho reconocimiento no afecta el goce del derecho a la pensión de vejez del cual es titular, toda vez que ha quedado demostrado que acredita los requisitos legales para adquirir la pensión de vejez, prestación que protege en mayor medida los derechos al mínimo vital y a la seguridad social del actor[38]. Por tanto, y solo de haberse efectuado cobro por tal concepto, la entidad accionada deberá hacer el descuento respectivo de la indemnización sustitutiva con lo que se le va a pagar de pensión y de retroactivo, sin que ello implique que el señor J.A.R.G. vaya a devengar una pensión inferior al mínimo cada mes.

Se observa, además, que en el presente caso no ha tenido lugar el fenómeno de la prescripción de los derechos laborales, establecido en el artículo 488[39] del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que, la primera solicitud que realizó el accionante para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, fue formulada el 15 de marzo de 2016 y negada por parte de C. mediante Resolución GNR 189660 del 27 de junio de 2016, motivo por el cual, operó la interrupción de ese plazo extintivo de derechos.

Con base en lo expuesto la S. Octava de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional procederá a revocar las sentencias de instancia que decidieron declarar la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por el señor J.A.R.G., para en su lugar tutelar los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida digna del mismo, en el sentido de ordenar a la entidad accionada que reconozca y pague el derecho a la pensión de vejez a la que tiene derecho el actor.

En mérito de lo expuesto, la S. Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución