Sentencia de Tutela nº 663/17 de Corte Constitucional, 30 de Octubre de 2017 - Jurisprudencia - VLEX 699285053

Sentencia de Tutela nº 663/17 de Corte Constitucional, 30 de Octubre de 2017

Ponente:GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Actor:DEFENSORIA DE FAMILIA ASIGNADA A LA SECRETARIA DE INTEGRACION SOCIAL DE ATLANTIS DEL ICBF
Demandado:JUZGADO XX DE FAMILIA DE ATLANTIS
Fecha de Resolución:30 de Octubre de 2017
Expediente:T-5929560 Y OTRO ACUMULADOS
Emisor:Corte Constitucional
RESUMEN

DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A SER ESCUCHADOS EN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE RESTITUCION DE DERECHOS. Dentro de un proceso administrativo de restablecimiento de derechos a favor de una menor de edad a la que la policía encontró en la calle, la Defensoría de Familia accionante decidió declarar su estado de adoptabilidad. En la audiencia de fallo de este proceso estuvieron presentes el padre y una tía de la menor, quienes se opusieron a la resolución que hizo tal declaratoria. La Defensoría presentó una acción de homologación y el juzgado de familia denegó la homologación debido a que no encontró suficientes elementos de prueba que permitieran establecer que había agotado todos los esfuerzos para reintegrar a la niña a su hogar y, en consecuencia, ordenó su reintegro inmediato a su núcleo familiar. Contra esta decisión se interponen dos acciones de tutela porque se considera que el Juzgado omitió valorar las actuaciones y pruebas recaudadas en el proceso administrativo, las cuales mostraban que la mejor opción para la protección de los derechos de la menor era la declaración de adoptabilidad. Se analizan los siguientes temas: 1º. Causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 2º. La violación directa de la Constitución y el defecto fáctico como causales específicas y condiciones para su configuración. 3º. La naturaleza y el alcance del interés superior de los niños, niñas y adolescentes y sus derechos a ser escuchados y a tener una familia y no ser separados de ella. 4º. El proceso administrativo de restablecimiento de derechos y la procedencia de la adopción como una medida de protección. Se TUTELAN los derechos fundamentales de la menor mencionada, se deja sin efectos la decisión judicial cuestionada en tanto incurrió en violación directa de la Constitución y se ordena a la autoridad demandada emitir providencia de reemplazo. Recibo Relatoria:

 
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CONTENIDO

Sentencia T-663/17

Referencia: Expedientes T-5929560 y T-6032112 acumulados

Acciones de tutela promovidas por la Defensoría de Familia asignada a la Secretaría de Integración Social de Atlantis del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar contra el Juzgado XX de Familia de Atlantis.

Procedencia: Sala de Familia del Tribunal Superior de Atlantis.

Asunto: Proceso de homologación de medidas de adoptabilidad de niños, niñas y adolescentes.

Magistrada sustanciadora:

GLORIA S.O. DELGADO

Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado J.F.R.C., y las M.C.P.S. y G.S.O.D., quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

En la revisión de las sentencias dictadas (i) el 15 de noviembre de 2016 por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Atlantis, y (ii) el 9 de febrero de 2017, por la Sala Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, dentro de las acciones de tutela promovidas por la Defensoría de Familia asignada a la Secretaría de Integración Social de Atlantis del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en adelante ICBF, contra el Juzgado XX de Familia de Atlantis (expedientes T- 5929560 y T-6032112).

  1. previa

En razón a que en el presente caso se estudia la situación de una menor de dieciocho años, la Sala advierte que como medida de protección de su intimidad, se ha ordenado que se suprima de esta providencia y de toda futura publicación de la misma, el nombre de la niña y el de sus familiares, y los datos e informaciones que permitan conocer su identidad.

Esta versión contiene la identidad ficticia de las partes involucradas y de los lugares donde sucedieron los hechos, para efectos de su publicidad[1].

Desacumulación procesal

Al despacho de la suscrita Magistrada, fueron asignados para revisión los expedientes T-5.929.560 seleccionado el 27 de enero de 2017[2], y T-5.937.833 escogido para revisión el 28 de febrero de 2017[3]. En este último auto se dispuso la acumulación de los asuntos por presentar unidad de materia. Con posterioridad, el 15 de mayo de 2017, la Sala número 5 de Selección de Tutelas[4] eligió para revisión el expediente T-6.032.112, y dispuso su acumulación al expediente T-5.929.560, para que fueran fallados en una misma sentencia.

Los referidos asuntos atienden a tres acciones de tutela promovidas por la Defensoría de Familia contra el Juzgado XX de Familia de Atlantis, para buscar la protección de los derechos fundamentales de dos niñas. Lo anterior, debido a que en diferentes providencias el referido juzgado se negó a homologar las resoluciones emitidas por la Defensoría de Familia que declaraban a las menores de edad en situación de adoptabilidad.

El primero de los casos (expedientes T-5.929.560 y T-6.032.112), versa sobre los hechos ocurridos a la niña Esperanza, mientras que el segundo (T-5.937.833) está relacionado con el proceso llevado a cabo respecto de la niña Alegría.

Después de realizar el estudio pormenorizado de los expedientes, la Sala Quinta de Revisión de Tutelas comprobó que si bien los asuntos comparten una situación jurídica común (controversias sobre procesos administrativos de restablecimiento de derechos de niños y niñas), los casos concretos atienden a contextos particulares que deben ser evaluados de forma separada. Por tal razón, el 25 de julio de 2017, la Sala Quinta de Revisión decidió la desacumulación del expediente T-5.937.833 y emitió la sentencia T-512 de 2017, en ese caso particular.

A continuación, se narraran los antecedentes relacionados con el caso de la niña Esperanza (expedientes T-5.929.560 y T-6.032.112), que contienen el relato de los dos expedientes señalados.

I. ANTECEDENTES

Hechos que generaron la presentación de las dos acciones de tutela

El 29 de noviembre de 2014, la Policía de Infancia y Adolescencia de Atlantis dejó a disposición de la “Comisaría del CAPIV” a Esperanza, para ese momento de 8 años de edad[5], debido a que estaba perdida. Ese mismo día la niña fue llevada al Centro Único de Recepción de Niños y Niñas de Atlantis, en adelante CURNN, y fue puesta a disposición de la Defensoría de Familia. Una vez registrada en el CURNN, E. fue evaluada por Medicina Legal y ante dicha entidad la niña manifestó que: “mi mamá se fue a tomar con mi papá y cuando llegó se olvidó que nos había dado plata y nos pegó”. Medicina Legal le otorgó 7 días de incapacidad a la niña.

Debido a estos hechos, ese mismo día -29 de noviembre de 2014-, la Defensoría profirió auto de apertura de investigación. Según afirmó esa entidad en las acciones de tutela, los padres de la niña se presentaron a entrevista con el equipo psicosocial del ICBF, el 3 de diciembre de 2014.

Con posterioridad, el auto de apertura de la investigación fue notificado personalmente a la madre de la niña – Minerva – el 12 de febrero de 2015, y al padre –P.– el día 20 del mismo mes y año. Indicó la Defensora que en las respectivas declaraciones que realizaron los padres al momento de notificarse del auto, reconocieron que “maltrataban a su hija con correa [y] ortiga”[6]. Por lo anterior, el 26 de febrero de 2015, se presentó una denuncia contra los padres de Esperanza por el delito de violencia intrafamiliar y maltrato infantil.

Así mismo, la Defensora advirtió que el 11 de febrero de 2015, el señor H., en calidad de arrendador de la casa donde vivía la niña, se ofreció a asumir su custodia. Sin embargo, el 9 de marzo de 2015, la niña fue sometida a una evaluación psicológica en la cual se confirmó el maltrato con correa y ortiga que ella recibió de sus padres y, además, se descubrieron “hechos de un presunto abuso sexual por parte del dueño de la casa Sr. Hefesto”[7].

Por tal motivo, la niña fue remitida al centro “XX” para iniciar un proceso terapéutico. De igual manera, la Defensoría presentó denuncia contra H., para que se investigaran los hechos relacionados con el presunto abuso sexual.

La Defensoría afirmó que el 19 de marzo de 2015, los padres de la niña fueron notificados y citados para que asistieran a la “Audiencia de práctica de pruebas” que se realizaría el día 26 siguiente. Sin embargo, según se indicó en la acción de tutela, los progenitores no asistieron.

Con posterioridad y dentro del proceso administrativo de restitución de derechos, en adelante PARD, de Esperanza, se notificó y llamó a declaración a dos tías paternas, a quienes se les preguntó si estarían dispuestas a hacerse cargo de la niña. La primera –A.– respondió: “si pues yo podría hacerme cargo de la niña pero es un tema que tendría que hablar con mi compañero, por ahora lo que me interesa es visitarla y apoyar a mi hermano”[8]. Con posterioridad, A. comunicó a la Defensoría que había hablado con su familia y habían concluido que no tenían medios para hacerse cargo de Esperanza[9]. La segunda –D., indicó: “es mucha responsabilidad y tengo dos hijos”[10].

El 24 de octubre de 2015, la Defensoría entrevistó a la madre de la niña, quien, manifestó, entre otras cosas que: “tengo dificultades con mi esposo, se han presentado situaciones de violencia intrafamiliar, me ha maltratado físicamente y con amenazas en una oportunidad estando los niños presentes”[11]. El 28 de octubre siguiente, la Defensoría entrevistó al padre de la niña, quien sostuvo: “la mamá de los niños… trabaja en la calle del Bronx en una tienda vendiendo cerveza y monedas para las máquinas y rockolas cuando deja a los niños con la abuela materna es un riesgo, porque esta señora consume SPA…”[12]. Ese mismo día, los progenitores de Esperanza fueron remitidos a la Comisaría de Atlantis por violencia intrafamiliar.

El 26 de febrero de 2016, se les citó a la “Audiencia de fallo” a la que, al parecer, sólo asistió el padre de la niña[13]. En dicha audiencia la Defensoría propuso que la menor de edad quedara en situación de adoptabilidad, sin embargo, su padre y una de sus tías paternas se opusieron a la medida. Por ello, el PARD se envió al trámite de homologación ante un juez, en cumplimiento al artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia.

Ese trámite fue asignado por reparto al Juzgado XX de Familia de Atlantis, quien después de decretar pruebas[14] y analizar la situación de la pequeña, decidió no homologar la resolución mediante la cual se declaraba su situación de adoptabilidad y, en consecuencia, ordenó su reintegro “inmediato” al seno familiar.

Acciones de tutela presentadas por la Defensoría de Familia contra la decisión del Juzgado XX de Familia de Atlantis

En contra de esta decisión la Defensora de Familia presentó dos acciones de tutela, que fueron conocidas por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Atlantis y por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia.

PRIMERA ACCIÓN DE TUTELA – EXPEDIENTE T-5.929.560

La primera acción de tutela fue presentada el 1º de noviembre de 2016, y en ella se relataron los antecedentes ya reseñados. La Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Atlantis admitió la solicitud de tutela, ordenó notificar al Juzgado demandado y vinculó a todos los intervinientes en el proceso de homologación de Esperanza, para que rindieran informe sobre los hechos narrados. Así mismo, solicitó copias auténticas “de todo lo actuado en el trámite de homologación de la Resolución Nº XX de 22 de febrero de 2016, en relación con la menor…, el cual se identifica con el número de radicación 20016-0166”[15].

- Respuestas de las partes e intervinientes

Juzgado XX de Familia de Atlantis[16]

La juez solicitó que se negara la presente acción de tutela, pues su despacho no incurrió en ninguna vulneración de los derechos fundamentales de la niña. Para sustentar su petición, indicó que la resolución de adoptabilidad no fue homologada como quiera que de la revisión de la historia administrativa de la niña, así como de las pruebas que se recaudaron en el proceso, “se observó que Esperanza cuenta con el apoyo de sus padres, sus hermanos quienes también son menores de edad y familia extensa, como lo es su tía paterna, información que en el escrito de tutela la aquí accionante omite, puesto que en ninguna de sus manifestaciones indica que Esperanza es melliza, que sus padres tienen a su cargo tres hijos más a quienes tienen en buenas condiciones entre ellos el hermanito mellizo de la menor, están escolarizados e inclusive hacen actividades adicionales, relatando solamente la Defensora de Familia situaciones a su conveniencia (sic)”[17].

Adicionalmente, la funcionaria judicial indicó que si bien es cierto que existe un presunto abuso sexual materializado por el arrendador de la casa donde vivía la familia de la niña, también lo es que sus padres desconocían esos hechos que sólo fueron hallados en las diligencias administrativas. Precisó que ellos acataron la orden que les impuso la Defensoría de cambio de residencia “a efectos de garantizar los derechos de su hija y sus otros hijos y así demostrar el interés y preocupación que les asiste como padres para efectos del reintegro de su hija nuevamente a su núcleo familiar”[18].

La juez indicó que si bien no existe constancia escrita sobre la suspensión de las visitas a la niña, los padres relataron en interrogatorio que “hace un año aproximadamente no han vuelto a ver a su hija, ya que en la defensoría de familia no se los permiten”. Señaló que desde que tuvo conocimiento del caso, los padres se acercaron varias veces al Juzgado a preguntar por su hija y a hablar con el Procurador adscrito al despacho. Por ello, previo a resolver el asunto y con el fin de proteger el derecho de la niña a no ser separada de su familia, ordenó varios interrogatorios de parte y unas visitas sociales al hogar de la tía paterna y al de los padres de Esperanza, en las cuales se constataron, entre otras cosas, las buenas condiciones de sus hermanos.

Advirtió que la Defensora de Familia pretendía que en el proceso de homologación se tuviera en cuenta una entrevista realizada a la niña, en la cual manifestó su deseo de no regresar a su hogar, sin embargo, tal declaración “no obra dentro de las diligencias, ni fue aportada al Juzgado antes de decidirse sobre su homologación”[19].

Por último, la funcionaria judicial informó que “la Dra. M.C.P.M., Directora del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar solicitó cita para hablar con la suscrita, sin manifestar el motivo de la visita, la cual fue concedida, por lo que se le atendió el día 23 de septiembre de los cursantes, quien llegó preguntando por dos casos específicos, el de la niña Esperanza y la niña Alegría (también homologación de adoptabilidad)”[20].

Procuraduría XX Judicial X de Familia[21]

La Procuraduría XX Judicial X de Familia solicitó negar la acción de tutela al considerar que durante el trámite de homologación se respetaron y protegieron los derechos de la niña, de conformidad con la Constitución y la Ley. Indicó que para la Procuraduría es importante que la menor de edad crezca en el seno de su familia, siempre y cuando se garanticen las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos.

Explicó que si bien es cierto se presentaron episodios de violencia intrafamiliar en el hogar de Esperanza, también lo es que los padres de la niña solicitaron a la Procuraduría su intervención y vigilancia administrativa, con el fin de “asumir el rol de padres, asistiendo a los cursos psicoterapéuticos consistentes en pautas de crianza, roles paternos y maternos, toxicología y alcoholismo, que sean necesarios…”[22]. Aclaró que los padres sí asistieron a los cursos ordenados por la Defensoría de Familia, pues existen las constancias que fueron aportadas a la historia de atención respectiva.

Para la Procuraduría, los hechos de violencia en que incurrieron los padres de Esperanza son “fruto de una mala formación y educación de los padres, hechos que son repetitivos en nuestra cultura familiar, machista y autoritaria, pero esta situación no puede ser la base para prescindir de los derechos de los padres y de los derechos de la niña a tener una familia y a no ser separada de ella”[23]. Explicó que en este caso son necesarias medidas de “reeducación” de los progenitores, en beneficio del proceso formativo de la niña. También sostuvo que la separación y la resolución de adoptabilidad no puede ser la única solución ante las dificultades que se presentan en las familias, situación que parece ser el proceder de la Defensoría de Familia que conoce el caso.

Adicional a ello, este funcionario puso de presente algunas conductas extrañas por parte de la Defensora de Familia en este caso concreto, como: (i) que los padres manifestaron que no pudieron ver a su hija durante más de un año, porque desconocían el lugar donde se encontraba, en tanto la Defensora de Familia del caso “siempre” les negó esa información; y (ii) que esa misma funcionaria desconoce el fallo proferido por el Juzgado XX de Familia “aduciendo que lo hace en beneficio del interés superior de la niña”.

Como conclusión, el Procurador XX Judicial precisó que se deben realizar esfuerzos más contundentes y pertinentes para lograr la protección de los derechos de la niña, siempre encaminados al reintegro a su hogar.

Fiscalía XX delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Atlantis – Unidad de Delitos contra la libertad, integridad y formación sexual[24]

El fiscal delegado remitió copia de todo lo actuado en el proceso penal iniciado contra el señor H. por el presunto abuso sexual sufrido por Esperanza. Los documentos aportados, entre otros, son:

- La denuncia penal presentada por la Defensoría de Familia[25].

- Registro civil de nacimiento de Esperanza [26].

- Formato de registro de intervención del 11 de febrero de 2015[27]. En esta intervención se realizó una visita a la residencia de los padres de la menor de edad, pero no se pudo hacer la entrevista con ellos porque no se encontraban allí en ese momento.

- Formato de registro de intervención del 9 de marzo de 2015[28]. En esta intervención se hizo una entrevista psicológica a la niña en la cual narró los hechos sobre el presunto abuso sexual[29].

- Formato sobre las órdenes dadas a la policía judicial en este caso[30].

- Informe del investigador de campo asignado a este caso sobre la visita realizada al CURNN[31].

- Informe pericial de clínica forense[32], en el que se indica que no existen huellas externas de lesión reciente en el cuerpo de la niña[33].

El fiscal también informó que una vez recibida la noticia criminal, se activó el programa metodológico de investigación, a partir del cual: (i) se citó a H. el 4 de mayo de 2015, y se imputaron cargos en su contra; (ii) se visitó el CURNN para entrevistar a la Defensora de Familia del caso y solicitar información pertinente. Se indicó que ella “de manera alevosa… no aportó con la tarea que le está encomendada de entregar todas las actividades realizadas en aras del Restablecimiento de Derechos de la menor Esperanza…”[34]. Y (iii) se solicitó el traslado de la menor de edad a un lugar para la práctica de una entrevista forense en cámara Gessell, según lo dispone la Ley 1562 de 2013, sin embargo, esa prueba no se pudo recaudar porque la Defensora se negó a dar respuesta a ésta solicitud.

No se obtuvo respuesta de los demás intervinientes vinculados.

- Sentencia única de instancia

El 15 de noviembre de 2016, la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Atlantis negó el amparo, toda vez no encontró arbitrariedad o capricho en la decisión adoptada por el Juzgado XX de Familia de Atlantis, sobre la no homologación de la situación de adoptabilidad de Esperanza.

En el asunto bajo estudio la Sala observó que “no existe un total abandono de los padres y de la familia extensa hacia la menor, que los progenitores acataron las órdenes dictadas, dentro del trámite administrativo, tendientes a que el grupo familiar se restableciera, tales como el cambio de lugar de residencia y la asistencia a talleres, aparte de que con las pruebas recaudadas durante la homologación, interrogatorios de parte y visitas sociales, se estableció que en el hogar de la menor hay unidad familiar, cuidados y atención hacia sus otros vástagos, quienes se encuentran estudiando y asistiendo a actividades extracurriculares, patinaje y batuta, aparte de que la progenitora no está trabajando para poder cuidarlos, de lo cual concluyó que la mera situación económica no puede ser pretexto para aplicar una sanción tan grave como la que se tomó…”[35].

La Defensora de Familia impugnó el 28 de noviembre de 2016, sin embargo, este recurso fue negado debido a su presentación extemporánea.

SEGUNDA ACCIÓN DE TUTELA – EXPEDIENTE T-6.032.112

La segunda acción de tutela fue presentada el 2 de diciembre de 2016. La Defensora precisó que, a pesar de que esta actuación también busca dejar sin efectos la sentencia del Juzgado XX de Familia de Atlantis, se presentaron hechos nuevos que permiten incoar un nuevo amparo.

En efecto, señaló que en aras del cumplimiento de la orden de reintegro al núcleo familiar de la niña Esperanza, se realizó una intervención por parte del equipo psicosocial de la Institución Invernalia. Indicó que al conocer la decisión de reintegro, la niña “presentó una reacción adversa, de rechazo hacia el reintegro, miedo y angustia”[36].

Debido a lo anterior, presentó una solicitud al Juzgado XX de Familia de Atlantis para que le permitiera llevar a cabo la respectiva preparación psicológica de la niña Esperanza y un trabajo terapéutico con los padres, con el fin de evitar un reintegro forzoso y de crear vínculos afectivos entre la niña y su familia biológica. Sin embargo, ante tal solicitud el Juzgado se declaró incompetente.

Según la Defensora, con esa nueva decisión denegatoria se vulneraron los derechos fundamentales de Esperanza a la salud mental, psicológica y emocional, a la integridad personal, a la vida, a un ambiente sano y a la protección contra el abandono físico, emocional y psico-afectivo.

Por lo anterior, solicitó al juez de tutela, entre otras pretensiones, “declarar sin ningún valor ni efecto la sentencia proferida el 19 de octubre de 2016, por el Juzgado XX de Familia de Atlantis”[37]. Así mismo, pidió que se decretara una medida de suspensión provisional del cumplimiento del fallo del Juzgado XX de Familia de Atlantis.

Esta acción fue admitida por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Atlantis. Así mismo se ordenó notificar al Juzgado demandado y vinculó a todos los intervinientes en el proceso de homologación de Esperanza, para que rindieran informe sobre los hechos narrados.

- Respuestas de las partes e intervinientes

Juzgado XX de Familia de Atlantis[38]

Después de reiterar algunos argumentos presentados en la primera acción de amparo, puso de presente que en realidad esta acción de tutela ataca el fallo proferido por la Sala de Familia del Tribunal, en sede constitucional, por lo cual resulta abiertamente improcedente, pues se trata de una tutela contra tutela.

Reitera que, tal y como lo avizoró el Tribunal Superior, la decisión tomada en el caso de Esperanza tiene respaldo probatorio, fáctico, jurisprudencial, legal y constitucional. Además está fundada en el interés superior de la niña y en su derecho a conservar su familia, quien manifestó a funcionarios del ICBF que no quería estar allí y que no entendía “porque los hermanos no pueden estar con ella”[39]. Por último, advirtió que la acción de tutela es temeraria y por ello deben ser impuestas las sanciones a que haya lugar.

Defensoría de familia adscrita al Juzgado XX de Familia de Atlantis[40]

La Defensora resaltó que sí se presentaron hechos nuevos en el presente caso, por tanto, la acción es viable. Reseñó la valoración psicológica adelantada por el equipo psicosocial de la Institución Invernalia, en la cual, se advirtió del “riesgo inminente, real y palpable” en que se encuentra la niña de cumplirse el fallo de reintegro al grupo familiar. Explicó que existe una ruptura grave del núcleo familiar que no puede ser ignorado por los funcionarios judiciales.

Por tanto, la Defensora solicitó que en este caso se permita al ICBF continuar con el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, a efectos de verificar las condiciones que los padres le pueden ofrecer a E.. Afirmó que sólo con un proceso terapéutico de apoyo psicosocial al medio familiar se puede reactivar un vínculo “que se encuentra muy deteriorado [ya que] hace más de un año que la menor no tiene contacto con sus progenitores y se ha generado en ella un profundo distanciamiento y rechazo”[41].

Procuraduría XX Judicial X de Familia[42]

La Procuraduría XX Judicial X de Familia solicitó que se negara esta segunda acción de tutela, al estimar que el Juzgado XX de Familia tomó la decisión correcta al no homologar la Resolución de adoptabilidad de Esperanza y ordenar su reintegro al hogar. Para la Procuraduría es claro que el reintegro de la niña debe hacerse tras un proceso psicológico de apoyo y protección.

Adicional a ello, resaltó que los hechos narrados por la Defensoría en las acciones de tutela son contradictorios y omiten hechos relevantes que deben ser tenidos en cuenta. Así explicó con varios ejemplos:

- La defensora, basada en el informe psicológico de la Institución Invernalia, afirmó equivocadamente que la niña había huido de la casa varias veces. Según pudo comprobar la Procuraduría, lo anterior no es cierto y, por el contrario, lo que se extrae de la historia de atención de la niña es que fue hallada por la Policía porque se perdió en un parque en el que se encontraba con sus tres hermanos el día 28 de noviembre de 2014. Para la Procuraduría resulta contradictorio que la Defensoría argumente que la niña no puede ser reintegrada al hogar porque “volvería a escaparse de su casa”, cuando al parecer, la niña se extravió, no se escapó.

- Otra de las contradicciones que pone en evidencia la Procuraduría, es que la Defensoría de Familia y el ICBF afirman constantemente, “hasta el extremo de acudir a los medios de comunicación radiales (CARACOL y RCN)”, que los padres de Esperanza “abandonaron a su hija desde el momento en que fue entregada por la policía al ICBF y que desde esa fecha hasta el momento han pasado más de 2 años sin que los padres se hayan interesado por su hija”. Contrario a estas afirmaciones, la Procuraduría advierte que los padres han buscado afanosamente ubicar a su hija, y que hasta el momento en que supieron donde se encontraba, fueron a visitarla. La Procuraduría explica que hubo un lapso de tres meses en el cual los padres no fueron a su encuentro porque pasaban por una difícil situación sentimental.

La Procuraduría hace evidente que la última vez que la madre vio a la hija fue hace menos de un año y que, posteriormente, no fue posible el contacto entre madre e hija porque el ICBF se lo impedía.

- Adicional a lo anterior, la Procuraduría rescata que del expediente del PARD se extrae que: (i) los padres cambiaron de residencia para alejar a la niña y a sus otros hijos del presunto abusador sexual de la menor de edad; (ii) que reconocieron haber castigado a sus hijos con ortiga y correa, pero explicaron que lo hacían porque así fueron criados ellos. Así mismo, aseguraron que después de los talleres a los que asistieron corrigieron sus pautas de crianza para educar a sus hijos; (iii) que el ICBF les exigió a los padres hacerse los exámenes de toxicología para demostrar que no son consumidores de SPA ni alcohólicos. Sin embargo, esa institución no tuvo en cuenta que “cada examen costaba la suma de cincuenta mil pesos… lo que implicaba un gasto de doscientos mil pesos y que su pecunio familiar dependía de su trabajo de reciclaje”. Adicional a ello, que los padres están dispuestos a practicarse los exámenes en las instituciones donde no tengan un costo tal alto.

Por todo lo anterior, la Procuraduría insistió en que si bien hubo errores por parte de los padres en los patrones de crianza, también lo es que los mismos necesitaban orientación y apoyo para cambiar sus pautas de educación. Sin embargo, lo que obtuvieron del ICBF fue la imposición de una de las medidas más severas y drásticas como la declaración de adoptabilidad de la niña. Por consiguiente, consideró que la decisión adoptada por el Juzgado XX de Familia de Atlantis fue la acertada.

Por último, resaltó que el reintegro de la niña al hogar es una medida necesaria para proteger los derechos de ésta, que debe estar precedida de una “etapa previa de preparación y apoyo psicológico para el egreso del sistema de protección de la niña”. Etapa que “ya se está realizando por parte de la Defensoría de Familia, toda vez que ha hecho tratamiento psicológico a la menor de edad y una visita social al medio familiar al lugar de residencia de los padres”.

- Sentencia de primera instancia

El 16 de diciembre de 2016, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Atlantis, negó el amparo solicitado por la Defensora de Familia al estimar que la orden del Juzgado XX de Familia de Atlantis no es contraria a la Constitución ni a la Ley. Adicional a ello, para el Tribunal es claro que, de acuerdo con la Ley, existe un marco de acción para la entidad administrativa, en este caso el ICBF y la Defensoría, respecto del cumplimiento de la orden de reintegro de la niña a su hogar. Sostuvo que a quien le corresponde garantizar “sin mayor traumatismo el ingreso de la menor de edad a su núcleo familiar es al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR”.

Sin embargo, al evidenciar la resistencia presentada por la parte activa, el Tribunal tuteló de manera oficiosa los derechos fundamentales y prevalentes de la menor de edad. En consecuencia, ordenó al ICBF: (i) diseñar un plan de intervención con la participación de un equipo interdisciplinario, para buscar el reintegro al medio familiar; (ii) incluir a los progenitores en programas de asesorías de padres en la formación de pautas de crianzas y de educación; y (iii) orientar e implementar un programa de acompañamiento a la familia de la menor de edad, en procura de obtener los beneficios sociales y económicos que brinda el Estado.

- Impugnación

La Defensoría impugnó la anterior decisión, pues consideró que el Tribunal no tenía razón en establecer que el ICBF o la Defensoría cuentan con el referido marco de acción. Así mismo, porque considera que el Tribunal falló sin revisar las pruebas obrantes en el expediente. Debido a lo anterior, y a otros reparos, la Defensoría solicitó que se homologue la Resolución de adoptabilidad de la niña Esperanza.

- Sentencia de segunda instancia

La Corte Suprema de Justicia, Sala Casación Civil, a través de sentencia del 9 de febrero de 2017, confirmó la decisión. Para la Sala, en primer lugar, era evidente que la mayoría de argumentos estaban dirigidos a atacar una decisión judicial que ya había sido objeto de estudio (la sentencia de no homologación), por tal razón, estimó que la presente acción reflejaba un “empleo excesivo de esta herramienta especial de salvaguarda constitucional”.

En segundo lugar, encontró que del escrito de impugnación se advierte la inconformidad de la defensora con la decisión del juez de familia, respecto del tiempo que debe tomar el proceso de reintegro de la niña a su hogar. Para la Sala, esa discusión también estaba zanjada en tanto el mismo Juzgado le informó a la defensora que ella era la competente para determinar las acciones necesarias para cumplir las órdenes emitidas. Por lo cual, la defensora tiene un deber de intervenir “de manera diligente y eficaz, propendiendo por el restablecimiento de los vínculos paterno y materno filiales con la menor…”.

Por último, la Sala destacó que la adopción es una de las medidas más extremas que pueden tomarse en torno a los hijos, razón por la cual, ésta sólo se puede ordenar ante la imposibilidad de materializar otras gestiones tendientes a reestablecer el orden familiar.

II. ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN

- Auto de pruebas del 2 de marzo de 2017

Mediante auto del 2 de marzo de 2017, la Magistrada sustanciadora decretó pruebas en el presente asunto debido a la necesidad de contar con mayores elementos de juicio. En este auto se solicitó al ICBF aclarar los siguientes puntos:

i) Si tiene conocimiento de ¿en dónde se encuentra actualmente la niña Esperanza;

ii) Si tiene conocimiento y ha entrado en contacto con los padres de la niña después del fallo que negó la homologación de la Resolución Nº XX del 22 de febrero de 2016;

iii) Si ha realizado el seguimiento psicosocial para verificar el cumplimiento de los compromisos adquiridos por los padres de la menor de edad; y

iv) Si adoptó medidas en cumplimiento del fallo proferido por el Juzgado XX de Familia de Atlantis dentro del proceso de homologación de la referida Resolución, en caso afirmativo, indique cuáles.

Ante el referido requerimiento se obtuvieron las siguientes respuestas e intervenciones, que fueron remitidas a este despacho a través de la Secretaría General de esta Corporación:

Respuesta de la Defensoría de Familia asignada al caso[43]

La Defensora de Familia asignada indicó que “actualmente la niña ‘Esperanza’ se encuentra ubicada en la Fundación Invernalia, desde el 20/09/2016, lo cual es de conocimiento de sus progenitores”. Refiere que la Defensoría sí ha tenido contacto con los padres de Esperanza, en múltiples ocasiones[44].

Afirmó que el 22 de diciembre de 2016 se realizó una audiencia con el acompañamiento del Ministerio Público y los padres de la niña, para dar cumplimiento a la orden del juez. Sin embargo, el reintegro de la niña al núcleo familiar no se ha producido, entre otras razones, (i) por “el estado de afectación psicológica y emocional de la niña”; (ii) porque los padres no han realizado el cambio de domicilio; y (iii) debido a que los padres han asistido intermitentemente a los procesos terapéuticos ordenados y faltan algunas pruebas como la de toxicol.

En su respuesta, la Defensora indicó que solicitó “a la Filarmónica de Atlantis” una certificación sobre la eventual vinculación de los hermanos de Esperanza a sus programas. Sin embargo, esa entidad afirmó que los referidos niños no están vinculados a esa institución.

Finalmente, hizo algunas aclaraciones respecto de los hechos narrados en el auto de pruebas. Asimismo, la Defensora allegó a este Despacho copias del PARD de la niña Esperanza.

Intervención del Juzgado XX de Familia de Atlantis [45]

La Juez accionada se pronunció respecto de la respuesta ofrecida por la Defensoría de Familia. Refirió que la Defensora con su actuación sólo ha intentado incumplir la orden de restitución de la niña al núcleo familiar que fue impartida. En efecto, -señaló- “no existe diligencia alguna, ni trámite que indique que la Defensora ha propendido por el acercamiento de Esperanza hacia sus padres y hermanos, no obra prueba de una sola citación para los padres y Esperanza para determinar su reencuentro y la reacción de la niña al verlos, como quiera que sólo se limita a adoptar valoraciones donde dicen que la niña no quiere ver ni saber de sus padres”.

Explicó que la Defensora en este caso no ha mostrado interés en fortalecer los lazos familiares, sino todo lo contrario, con lo cual desconoce los presupuestos procesales, constitucionales, jurisprudenciales y doctrinales en la materia. Adicionalmente, advirtió sobre la eventual modificación del expediente del PARD “a efectos de hacer incurrir en error a los Honorables Magistrados”, por tanto, remitió las copias del expediente que fue allegado a su despacho.

Intervención de la Defensora de Familia adscrita al Juzgado XX de Familia de Atlantis[46]

La referida Defensora adscrita reiteró y respaldó los argumentos presentados por la Defensora de Familia que lleva el caso de Esperanza, pues “previo a realizar un estudio juicioso y concienzudo de la historia socio familiar, adelantado por el ICBF”, encontró que existen suficientes pruebas para determinar el desinterés de los padres y el abandono al que fue sometida la niña. Por tanto, la juez debió homologar la labor llevada a cabo por la Defensoría.

Adicional a ello, sugirió que “sería interesante que se escuche en entrevista a la niña, antes de la toma de la decisión, teniendo en cuenta que nos encontramos frente a la prevalencia de sus derechos. Lo anterior de conformidad con el artículo 26 de la Ley 1098 de 2006”. Para la Defensora, es importante conocer la percepción de la niña, ya que este proceso ha durado aproximadamente dos años y medio, en los cuales se “quebrantaron los lazos afectivos con la familia biológica, a quienes no extraña”. Aunado a lo anterior, explicó que ha sido imposible reintegrar a la infante al núcleo familiar, porque ella es renuente a regresar con su familia biológica.

Refirió que a pesar de que lo ideal es que los niños y niñas crezcan en el seno de sus familias biológicas, muchas veces eso no es posible. Por lo tanto, la adopción es una alternativa jurídica que busca satisfacer los derechos fundamentales de los niños y niñas. Afirmó que en el presente caso el ICBF no puede tomar una medida de restablecimiento de derechos diferente a la Resolución de adoptabilidad de Esperanza, en tanto ésta es la más idónea, dado que “la alta permanencia en el ICBF [es] atribuible a la negligencia, falta de interés y compromiso de sus padres en recuperarla”.

Intervención de la Dirección General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar[47]

La Dirección General del ICBF, después de relatar los hechos que dieron origen al presente asunto, explicó que “fue necesario interponer una segunda acción de tutela en contra de la Juez XX de Familia de Atlantis, como quiera que fue conocida por parte de la niña Esperanza la decisión proferida por la citada juez y el fallo de tutela del 15 de noviembre del 2016 emitido por el Tribunal Superior de Atlantis – Sala de Familia, se realizó intervención por parte del equipo psicosocial de la Institución Invernalia, toda vez que la menor de edad presentó una reacción adversa, de rechazo hacía el reintegro, miedo y angustia”[48].

Según explicó el ICBF, el “informe psicológico” es un hecho nuevo que evidencia que la niña no cuenta con una estabilidad emocional para reintegrarse al núcleo de su familia biológica. Indicó que la Defensoría de Familia solicitó a la juez autorización para iniciar un proceso de preparación psicológica y terapéutica con la niña y los padres, con el fin de evitar un reintegro forzoso y fallido. Sin embargo, tal solicitud fue negada.

Esta segunda tutela fue fallada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Atlantis, S.F., quien negó las pretensiones principales de la Defensoría, pero tuteló oficiosamente los derechos de la niña Esperanza y ordenó al ICBF diseñar un plan de intervención que brinde a la niña y a los padres las condiciones para el reintegro en un plazo razonable, entre otras actuaciones. Tal decisión fue apelada por la Defensoría y confirmada por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia[49].

De otra parte, el ICBF explicó que tanto la juez de instancia, como los jueces de tutela han desconocido flagrantemente el material probatorio existente en el proceso de restablecimiento de derechos de Esperanza, en especial aquellas pruebas encaminadas a demostrar los episodios de violencia y maltrato al que fue sometida la infante. Por ello, el ICBF “no comparte y rechaza el análisis que hace la juez minimizando y normalizando conductas violentas como castigos físicos continuo con ortiga en contra de la niña que constituyen maltrato infantil, bajo el argumento que con éstas se forman a los menores de edad ‘… como personas de bien’”[50].

El ICBF trae a colación que la juez en su sentencia descartó los hechos constitutivos de abuso sexual sobre la niña, debido a que “no hubo certeza” sobre los mismos en tanto el dictamen pericial no arrojó huellas físicas del abuso. Consideró que ello desconoce que hay conductas de tipo abusivo que si bien no dejan huellas físicas en los niños y niñas, son constitutivas de violencia sexual, debido a sus implicaciones emocionales y alteraciones al funcionamiento psíquico que las mismas producen. Explicó que las huellas psicológicas estaban probadas a partir del dictamen pericial aportado al proceso.

Así mismo, resaltó que la juez determinó “la supuesta idoneidad de los padres basada en un solo informe social, y las entrevistas realizadas a los mismos, desconociendo todo el trabajo realizado por el equipo técnico interdisciplinario del ICBF y demás instituciones especializadas en psicología como lo es Asociación XX…”. Reiteró que a pesar de todo ello, la juez no quiso escuchar a la niña y, en esa medida, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a ser escuchada consagrados tanto en la legislación nacional como en los tratados internacionales relativos a la protección de los niños y niñas.

Por todo lo expuesto, el ICBF concluyó que a pesar de que se brindaron todas las herramientas posibles a los progenitores de Esperanza para que lograran tenerla bajo su cuidado y custodia, no tuvieron éxito. Por el contrario, la niña ha permanecido bajo la protección del ICBF por más de dos años en los cuales los padres asumieron una conducta “abandónica (sic) y negligente”. Por tanto, la Juez no podía avalar tal conducta y soportarlo en deficiencias generadas por “factores supuestamente económicos”, de manera tal que debió haber avalado la homologación. Por tales motivos, solicitó a la Corte Constitucional hacer una “revisión exhaustiva del proceso y [adoptar] decisiones que salvaguarden los derechos fundamentales de Esperanza”[51].

Comunicación a los familiares de Esperanza

El auto del 2 de marzo de 2017 y las pruebas allegadas fueron puestas a disposición de las partes vinculadas en este proceso, en especial, de los señores P. y Minerva. El escrito fue recibido en la dirección de notificación que los padres aportaron el 23 de marzo de 2017[52]. De igual manera, se hizo extensiva la comunicación a A. mediante oficio del 21 de marzo de 2017[53]. Sin embargo, no se recibió ninguna respuesta por parte de los familiares de Esperanza.

- Auto de pruebas del 28 de agosto de 2017

Con el fin de aclarar algunas situaciones que fueron puestas en conocimiento del despacho sustanciador, en especial, a partir de este primer recaudo probatorio y del estudio del expediente de la segunda acción de tutela (T-6.032.112) acumulado, la Magistrada sustanciadora emitió un auto adicional el 28 de agosto de 2017, en el cual se dispusieron, entre otras acciones las siguientes:

(i) Se decretó, a través de un despacho comisorio, la práctica de una entrevista a la niña Esperanza para que esta sea escuchada. La entrevista estuvo encaminada a verificar:

- ¿Cuál es la percepción de la niña respecto de los vínculos familiares con su padre, su madre y sus hermanos?

- ¿Cuál es la opinión de la niña respecto de la decisión de ser reintegrada a su familia nuclear?

- ¿Cuál es la opinión de la niña respecto de una eventual adopción?

(ii) Se ofició a la Defensoría de Familia del caso, para que informara a esta Corporación:

- Si tiene conocimiento y ha entrado en contacto con los padres de la niña después del fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior del Distrito judicial de Atlantis, el 16 de diciembre de 2016. En caso de responder afirmativamente, informe todo lo relevante al respecto.

- Qué gestiones ha realizado y en qué estado se encuentra el plan de intervención para el reintegro de la niña al medio familiar, ordenado por el Tribunal Superior de Atlantis.

(iii) Se ofició a la Directora del Centro de Servicios Psicológicos de la Facultad de Psicología de la Universidad de la Académica para que, remitiera a esta S. un informe en el cual se consignen las recomendaciones pertinentes, desde una perspectiva psicológica, respecto del presente caso. Así mismo, se solicitó opinión sobre la viabilidad del restablecimiento de los vínculos afectivos y familiares entre la niña y los padres, de acuerdo con el perfil psicológico de los involucrados.

Finalmente, en este auto se decretó la suspensión de los términos para fallar por 45 días hábiles contados a partir de la fecha del auto, de conformidad con lo establecido en el artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015. En ese sentido, los términos se reanudaron el 30 de octubre de 2017.

Ante el referido requerimiento se obtuvieron las siguientes respuestas e intervenciones, que fueron remitidas a este despacho a través de la Secretaría General de esta Corporación:

Centro de servicios psicológicos de la Universidad de la Académica[54]

La Jefe del Centro de Servicios Psicológicos de la Universidad de la Académica indicó que “no puedo enviar ningún documento que soporte algún trabajo desde psicología”.

Defensoría de Familia asignada a la Secretaría de Integración Social del Distrito, a través del Centro CURNN[55]

Integrantes del Centro CURNN presentaron un informe[56] sobre las actuaciones que adelantaron en el caso de la referencia a partir de la sentencia del Tribunal Superior de Atlantis, así:

- El 22 de diciembre de 2016, la Defensora de Familia realizó una audiencia con los padres de Esperanza y el Ministerio Público, con el fin de restablecer los derechos de la niña. Allí se les informó a los padres sobre la negativa de la niña respecto de regresar al hogar, por tanto, se acordó con ellos reiniciar el proceso terapéutico que les permite adquirir herramientas y pautas de crianza adecuadas. Se les informa que ese proceso se llevará a cabo en la Fundación Obsidiana, quienes tienen convenio con el ICBF y por ello no deben asumir ningún costo. De igual manera, los padres fueron remitidos para la realización de los exámenes de toxicología y al grupo de apoyo de alcohólicos anónimos.

- El 30 de diciembre 2016, los padres fueron remitidos a la subdirección local de Atlantis, para que pudieran acceder a los servicios que presta el Distrito en materia de apoyo económico y social. Se indica que después de esta remisión la Defensoría de Familia ignora el curso de esta petición por no ser de su competencia.

- El 13 de enero de 2017, se adelantó una reunión con la coordinadora de la Fundación Obsidiana quien reportó que la madre de la niña sólo asistió a la entrevista inicial del proceso y que el padre no se hizo presente durante el mismo.

- El 16 de enero de 2017, se realizó una audiencia con la presencia de la madre de la niña. Allí informó que asistió a una sesión del proceso terapéutico, que está pendiente de tomarse la prueba de toxicología, que aún no tiene las certificaciones escolares de sus otros hijos porque no han empezado clases, entre otros.

- El 8 de marzo de 2017, se contactó telefónicamente a la madre de la niña para verificar los avances en el cumplimiento de los compromisos adquiridos y poder iniciar de manera paulatina los encuentros con la niña. Sin embargo, la madre explicó que presentó una petición a la EPS para que le practicara la prueba de toxicología, pero no recuerda en qué tramite está tal solicitud. Así mismo, relató que no ha asistido a las reuniones de alcohólicos anónimos porque está yendo a las citas en la fundación Obsidiana.

- El 27 de marzo de 2017, una integrante de la Fundación Obsidiana informó a la Defensoría de Familia el cierre del proceso terapéutico con los padres de Esperanza, “debido a su inasistencia”. Sostuvo que los padres fueron citados en cuatro fechas diferentes, de las cuales la madre solo asistió a una y el padre a ninguna.

Se reporta que desde esta última fecha ninguno de los padres ha establecido contacto con el equipo psicosocial de la Defensoría de Familia y tampoco se han acercado a la Fundación Invernalia “teniendo pleno conocimiento de la ubicación de su hija”. Tampoco han allegado los exámenes médicos, ni cumplido los demás compromisos. Se afirma que la Defensoría de Familia ha reiniciado todas las acciones necesarias para que Esperanza regrese a su hogar, sin embargo la familia “no responde de manera asertiva, demostrando su falta de interés para recuperar a su hija”.

Por último, el Centro asignado a la Secretaría de Integración Social del Distrito sostiene que Esperanza está actualmente estudiando en el colegio M.B., que es una niña reservada a la que le cuesta establecer vínculos, sin embargo, cuando un adulto muestra interés en escucharla se torna receptiva. El 18 de agosto de 2017 terminó su proceso de intervención en la Fundación Obsidiana, en el cual logró elaborar un duelo y descubrir y aprender herramientas para afrontar su vida.

Entrevista ordenada por la Sala Quinta de Revisión de Tutelas

Mediante oficio del 28 de septiembre de 2017, la Defensoría de Familia informó que en “el día y la hora señalado (sic) no se presentó ningún funcionario a realizar la entrevista ordenada”. De igual manera, según reporte presentado por la Secretaría General de esta Corporación remitido al despacho el 25 de septiembre de 2017 el auto venció y ningún funcionario judicial presentó el informe requerido.

Comunicación a los familiares de Esperanza

El auto del 28 de agosto de 2017 y las pruebas allegadas fueron puestas a disposición de las partes vinculadas en este proceso, en especial, de los señores P. y Minerva, en las direcciones de notificación que los padres aportaron[57]. Sin embargo, en esta ocasión el citador de la Corte Constitucional presentó un informe en el que reportó que “pese a que esta información fue suministrada por las personas que residen en sus alrededores, por cuanto puede verificarse que las direcciones no corresponden, no fue posible la entrega de lo anunciado, toda vez que los remisores no pueden ser ubicados”[58].

De igual manera, se hizo extensiva la comunicación a A. mediante oficio del 26 de septiembre de 2017[59]. Sin embargo, no se recibió ninguna respuesta por parte de los familiares de Esperanza.

- Auto de pruebas del 9 de octubre de 2017

Ante la renuencia de la autoridad judicial comisionada en cumplir la orden y la necesidad de la prueba, la Magistrada sustanciadora decretó nuevamente la práctica de la entrevista a la niña Esperanza para que, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 del Código de la Infancia y la Adolescencia[60], esta fuera escuchada. En esta oportunidad pidió el acompañamiento de la Procuraduría delegada para la Infancia y la Adolescencia.

Práctica de la entrevista

La entrevista fue practicada el 17 de octubre de 2017, en las instalaciones de la Fundación la Madre y el Niño, y según consta en el Acta de la diligencia[61], inició a las 8:45 a.m. y finalizó a las 9:19 a.m. A la anterior diligencia asistieron la Magistrada sustanciadora, la Procuradora delegada para la Infancia y la Adolescencia, la psicóloga de la niña y la niña. Como se previó en el Auto, la entrevista estaba principalmente dirigida a conocer la opinión de la menor de edad respecto de tres preguntas específicas. Así se llegó a las siguientes respuestas:

- ¿Cuál es la percepción de la niña respecto de los vínculos familiares con su padre, su madre y sus hermanos?

La niña narra que sus padres le pegaban y la maltrataban y, por tal motivo, ella se encuentra en la Fundación. Afirma que “sus padres no existen para ella”[62] y que no quiere volver a verlos. Dice que su madre “le pegaba por nada”[63] y no hizo nada cuando se enteró de que el señor de la casa donde vivían la tocaba. Respecto de su padre afirma que casi no trabajaba y lo recuerda borracho. Durante todo el tiempo de la entrevista, la niña no manifestó ningún recuerdo positivo respecto de éstos y dice que no quiere volver con ellos, pues no se siente protegida.

Esperanza recuerda con cariño a sus hermanos, dice que piensa en ellos y se lamenta porque cree que no están bien. Evoca particularmente a su hermano menor.

- ¿Cuál es la opinión de la niña respecto de la decisión de ser reintegrada a su familia nuclear?

Esperanza sostuvo que para ella “no existe”[64] la opción de volver con sus padres. Dice que cuando era pequeña y vivía con ellos siempre pensaba en irse. Indica que ella no se perdió, sino que se escapó de su casa y ante la posibilidad del reintegro hace especial énfasis en que “volvería a volarme de la casa”. Afirma que si la reintegran a su hogar ella: “saldría a caminar y caminar y caminar en línea recta, no importa a donde, lejos de ellos”[65].

- ¿Cuál es la opinión de la niña respecto de una eventual adopción?

Esperanza dice que ve la adopción como una opción, afirma que espera que si vienen otros papás estos “sean buenos”[66]. Entiende que también es una posibilidad estar en la Fundación. Entre tres caminos que se le propusieron (1. volver con los padres, 2. irse con unos padres nuevos o 3. quedarse en la fundación), sostuvo “El primero no existe en mi país[67], me gusta el segundo si los papas son buenos y el tercero está bien”[68].

Comunicación a los familiares de Esperanza

El auto del 28 de agosto de 2017 y las pruebas allegadas fueron puestas a disposición de las partes vinculadas en este proceso, en especial, de los señores P. y Minerva, en las direcciones de notificación que los padres aportaron[69]. Sin embargo, en esta ocasión el citador de la Corte Constitucional presentó un informe en el que reportó que “pese a que esta información fue suministrada por las personas que residen en sus alrededores, por cuanto puede verificarse que las direcciones no corresponden, no fue posible la entrega de lo anunciado, toda vez que los remisores no pueden ser ubicados”[70].

De igual manera, se hizo extensiva la comunicación a A. mediante oficio del 26 de septiembre de 2017[71]. Sin embargo, no se recibió ninguna respuesta por parte de los familiares de Esperanza.

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

COMPETENCIA

  1. Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en Sala de Revisión, los fallos proferidos dentro de la acción de tutela en referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

    PRESENTACIÓN DEL CASO

  2. La Defensoría de Familia llevó a cabo un PARD a favor de la niña Esperanza, debido a que la Policía Nacional la encontró en la calle. El PARD se desarrolló por aproximadamente 1 año y 3 meses, tiempo durante el cual los padres adquirieron ciertos compromisos y estuvieron en procesos terapéuticos para buscar el reintegro de la niña a su hogar. Sin embargo, después de las verificaciones hechas por la Defensoría, esa entidad decidió declarar en situación de adoptabilidad a la niña Esperanza, a través de la Resolución Nº XX del 22 de febrero de 2016.

    En la audiencia de fallo de ese proceso, estuvieron presentes el padre y una tía paterna de la niña, quienes se opusieron a la Resolución que declaraba la situación de adoptabilidad. Por tal motivo, la Defensoría de Familia presentó una acción de homologación de la Resolución ante los Juzgados de Familia (Reparto).

  3. Al estudiar el caso, el Juzgado XX de Familia de Atlantis denegó la homologación de la Resolución de adoptabilidad, debido a que no encontró suficientes elementos de prueba que permitieran establecer que la Defensoría había agotado todos los esfuerzos para reintegrar a la niña a su hogar, que además estaba conformado por otros 3 menores de edad que se encontraban en buenas condiciones. Así mismo, consideró que no se buscó a la familia extensa de la niña y se impuso la medida más lesiva para la unidad familiar. En consecuencia, el Juzgado le ordenó a la Defensoría efectuar el reintegro inmediato de la niña a su núcleo familiar.

    Contra esa decisión, la Defensoría de Familia presentó dos acciones de tutela, al estimar que el Juzgado omitió valorar las actuaciones y las pruebas recaudadas en el PARD, que mostraban que la mejor opción para la protección de los derechos de la niña era la declaración de adoptabilidad. Para la Defensoría, el Juzgado vulneró los derechos fundamentales de Esperanza a la vida digna, a la integridad personal, a la protección y desarrollo integral, a la salud mental, al interés superior del menor de edad y al debido proceso, entre otros.

  4. La primera acción de tutela fue conocida por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Atlantis, que negó el amparo invocado, al estimar que el Juzgado acertó en su decisión, en tanto “no existe un total abandono de los padres y de la familia extensa hacia la menor”[72]. Si bien se presentó impugnación, la misma fue extemporánea.

    Según la Defensoría de Familia, cuando intentaron hacer efectiva la orden del Juzgado XX de Familia, respecto del reintegro de la niña a su hogar, hubo “una reacción adversa, de rechazo hacia el reintegro, miedo y angustia”[73] por parte de Esperanza. Esta reacción constituyó un hecho nuevo que habilitó la posibilidad de presentar una segunda acción de tutela contra el Juzgado XX de Familia de Atlantis. En esta ocasión, la Defensoría denunció particularmente que puso en conocimiento de la Juez la situación de riesgo en que estaba la niña, por ello era imperioso que la autoridad judicial la escuchara y reevaluara su decisión. Para la Defensoría, no se escuchó la opinión de la niña sobre su familia con quien, según informó, ya se habían roto los vínculos afectivos debido a la falta de contacto y la ausencia de un interés real de la familia por recuperar a E..

  5. La segunda acción constitucional también fue conocida por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Atlantis. Allí se negó la pretensión de dejar sin efectos la sentencia del Juzgado XX de Familia, pero se tutelaron “de manera oficiosa” los derechos de la niña y se ordenó a la Defensoría diseñar un plan de intervención para que los padres de Esperanza alcanzaran las condiciones adecuadas para su reintegro. Esta decisión fue impugnada y, en segunda instancia, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia confirmó el fallo.

    EXAMEN DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA

  6. De acuerdo con los antecedentes reseñados, la Sala de Revisión, inicialmente, debe determinar si las acciones de tutela contra providencias judiciales resultan procedentes. De quedar habilitada la competencia de esta Corporación, se pasará a efectuar el estudio de fondo en este caso concreto. De conformidad con lo planteado, en un primer momento, la Sala debe analizar si a la luz de la jurisprudencia sobre tutela contra providencias judiciales, la presente solicitud de amparo cumple los requisitos generales. Para lo anterior, primero se reiterarán dichos requisitos y luego se analizará si se reúnen en el caso concreto.

    Legitimación por activa

  7. El artículo 86 de la Constitución establece la facultad que tiene toda persona para interponer la acción de tutela por sí misma o por quien actúe a su nombre, con el fin de reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados. La legitimidad para el ejercicio de esta acción está prevista en el artículo 10[74] del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que ésta puede ser presentada (i) directamente por el afectado, (ii) a través de su representante legal, (iii) por medio de apoderado judicial, o (iv) por medio de un agente oficioso[75].

  8. En estos casos (T-5929560 y T-6032112), la Defensora de Familia asignada para llevar a cabo el proceso de la niña Esperanza manifestó que presentó las acciones, “en interés de la niña” y en su calidad de defensora. En esos términos, es evidente que a la luz de la jurisprudencia constitucional existe legitimación por activa para agenciar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, por parte de terceros que manifiesten ese interés, más aún, si se trata de una autoridad pública que tiene bajo su responsabilidad el cuidado integral de un menor de edad.

    En efecto, según la Sentencia T-844 de 2011[76], cuando se trata de agenciar derechos fundamentales de niños, niñas o adolescentes es necesario que se flexibilicen las reglas sobre agencia oficiosa, ya que se trata de sujetos de especial protección constitucional, respecto de los cuales el Estado, la sociedad y la familia tienen la obligación de garantizar la prevalencia de sus derechos, en los términos del artículo 44 constitucional. Por tal razón, se indicó que la garantía de los derechos de este grupo es corresponsabilidad de todos[77].

    De igual manera, la legitimación de la Defensoría de Familia está sustentada en las obligaciones que se derivan de los artículos 40[78] y 41[79] del Código de la Infancia y la Adolescencia.

    Legitimación por pasiva

  9. La legitimación por pasiva en la acción de tutela hace referencia a la aptitud legal de la entidad contra quien se dirige la acción, de ser la llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, en caso de que la transgresión del derecho alegado resulte demostrada[80].

    Sobre el particular, el artículo 86 de la Constitución establece que la tutela procede contra cualquier autoridad pública. Por lo tanto, es posible concluir que el Juzgado XX de Familia de Atlantis está legitimado por pasiva en los dos expedientes que aquí se analizan (T-5929560 y T-6032112).

    Temeridad en la presentación de la acción de tutela en el expediente T-6032112

  10. La jurisprudencia de la Corte ha sostenido que la temeridad puede ser comprendida de dos formas diferentes. La primera concepción se refiere a que dicha institución solo puede configurarse si el accionante actúa de mala fe[81]. La segunda definición desecha ese elemento para su consolidación, y solamente exige que para su perfeccionamiento, el accionante presente varias veces una demanda de tutela por los mismos hechos sin justificación alguna[82], según la interpretación literal del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991.

    Ante tal ambivalencia, la Corte concluyó que para declarar improcedente la acción de amparo por temeridad, debe acreditarse el actuar doloso y de mala fe del peticionario, toda vez que esa es la única interpretación que legitima la restricción del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia que implica el ejercicio de la acción de tutela.

    En este sentido, la temeridad se configura cuando concurran los siguientes elementos: (i) identidad de partes; (ii) identidad de hechos; (iii) identidad de pretensiones; y (iv) la ausencia de justificación en la presentación de la nueva demanda, vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte del libelista[83].

  11. De lo expuesto con anterioridad, es claro para esta S. que la temeridad no se configuró, en relación a la segunda acción de tutela presentada por la Defensoría de Familia como agente oficioso de Esperanza. Lo anterior, porque si bien existe, entre ambas acciones de tutela identidad de partes y de pretensiones, ocurrieron hechos novedosos que avalaron, de manera razonable, el actuar de la Defensoría en la presentación de la segunda acción de tutela.

    En efecto, la accionante presentó un informe del equipo psicosocial de la Fundación Invernalia, en el cual se describe la reacción adversa de Esperanza respecto de la decisión del juez. En este informe también se reporta la necesidad de proteger la salud mental y emocional de la niña, por lo que se solicitó permiso para llevar a cabo un proceso de re-vinculación afectiva para que el reintegro no sea fallido. Ante este informe, que fue posterior al PARD y a la primera acción de tutela, la Defensoría pidió al Juzgado XX de Familia de Atlantis que la orden no se cumpliera de forma inmediata, sino a través del referido proceso psicosocial. Sin embargo, ante tal solicitud el Juzgado se declaró incompetente.

    Estos hechos, sumados a la necesidad de salvaguardar los derechos fundamentales de un sujeto de especial protección constitucional, hacen que la segunda acción de amparo, sea procedente pues: (i) hubo una justificación razonable para el actuar de la Defensoría y (ii) no se vislumbra ninguna actuación de mala fe o de abuso del derecho; sino por el contrario el ánimo de cumplir a cabalidad con sus deberes constitucionales y legales en defensa de los derechos prevalentes de los derechos de la niña. Adicionalmente, no se puede perder de vista que en este caso, los hechos posteriores ocurrieron después de que hubo un intento por reintegrar a la niña a su hogar, sin que el mismo fuera exitoso. Es decir, se evidencian nuevas situaciones que implican la eventual vulneración de los derechos fundamentales de Esperanza, que no pueden simplemente ser ignoradas.

    Reglas jurisprudenciales sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra sentencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia

  12. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo de protección de derechos fundamentales, cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por acción u omisión de cualquier autoridad pública, incluidas las autoridades judiciales.

    En desarrollo de este precepto, los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991 previeron la posibilidad de que cuando los jueces emitieran decisiones que vulneraran garantías fundamentales, las mismas fueran susceptibles de control por vía de tutela. Sin embargo, la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-543 de 1992[84] declaró la inexequibilidad de los referidos artículos. En ese fallo la Corte precisó que permitir el ejercicio de la acción de tutela contra providencias judiciales, transgredía la autonomía y la independencia judicial y contrariaba los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica.

  13. No obstante en tal declaración de inexequibilidad, esta Corporación también estableció la doctrina de las vías de hecho, mediante la cual se plantea que la acción de tutela sí puede ser invocada contra una providencia judicial, cuando ésta es producto de una manifiesta situación de hecho, creada por actos u omisiones de los jueces, que implica la trasgresión o amenaza de un derecho fundamental. En esa medida, a partir de 1992 se permitió la procedencia de la acción de tutela para atacar, por ejemplo, sentencias que se hubieran basado en normas inaplicables, proferidas con carencia absoluta de competencia o bajo un procedimiento ajeno al fijado por la legislación vigente. Tales vías de hecho fueron identificándose caso a caso[85].

  14. Más adelante, esta Corte emitió la Sentencia C-590 de 2005[86], en la que la doctrina de las vías de hecho fue replanteada en los términos de los avances jurisprudenciales que se dieron en ese interregno. En dicho fallo, la Corte diferenció dos tipos de requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, así: (i) requisitos generales de procedencia, con naturaleza procesal y (ii) causales específicas de procedibilidad, de naturaleza sustantiva.

    Requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales

  15. La Corte en la Sentencia C-590 de 2005 buscó hacer compatible el control por vía de tutela de las decisiones judiciales, con los principios de cosa juzgada, independencia, autonomía judicial y seguridad jurídica. Por ello estableció diversas condiciones procesales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, que deben superarse en su totalidad, a fin de avalar el estudio posterior de las denominadas causales específicas.

    Tales condiciones son: (i) que la cuestión sea de relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios de defensa judiciales al alcance; (iii) que se cumpla el principio de inmediatez; (iv) si se trata de una irregularidad procesal, que la misma sea decisiva en el proceso; (v) que se identifiquen, de manera razonable, los hechos que generaron la vulneración de derechos fundamentales y (vi) que no se trate de una tutela contra otra tutela.

    15.1. Frente a la exigencia de que lo discutido sea de evidente relevancia constitucional, esta Corte ha dicho que ello obedece al respeto por la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones. Debe el juez de tutela, por lo tanto, establecer clara y expresamente si el asunto puesto a su consideración es realmente una cuestión de relevancia constitucional, que afecte los derechos fundamentales de las partes.

    15.2. El deber de agotar todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance del afectado, guarda relación con la excepcionalidad y subsidiariedad de la acción de tutela, pues de lo contrario ella se convertiría en una alternativa adicional para las partes en el proceso. Esta exigencia trae consigo la excepción consagrada en el artículo 86 Superior, que permite que la misma pueda flexibilizarse cuando se trata de evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

    15.3. Adicionalmente, el juez debe verificar que la acción de tutela se invoque en un término razonable y proporcionado, contado a partir del hecho vulnerador, a fin de cumplir el requisito de la inmediatez. De no ser así, se pondrían en juego la seguridad jurídica y la institución de la cosa juzgada, pues las decisiones judiciales estarían siempre pendientes de una eventual evaluación constitucional.

    15.4. Así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta debe haber sido decisiva o determinante en la sentencia que se impugna y debe afectar los derechos fundamentales del peticionario. Este requisito busca que sólo las irregularidades verdaderamente violatorias de garantías fundamentales tengan corrección por vía de acción de tutela, de manera que, se excluyan todas aquellas que pudieron subsanarse durante el trámite, o que no se alegaron en el proceso.

    15.5. También se exige que la parte accionante identifique razonablemente los hechos que generaron la vulneración de derechos fundamentales. Este requisito pretende que el actor ofrezca plena claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial. En este punto, es importante que el juez de tutela verifique que los argumentos se hubieren planteado al interior del proceso judicial, de haber sido esto posible.

    15.6. La última exigencia de naturaleza procesal que consagró la tipología propuesta en la C-590 de 2005, fue que la sentencia atacada no sea de tutela. Así se buscó evitar la prolongación indefinida del debate constitucional, más aún cuando todas las sentencias de tutela son sometidas a un proceso de selección ante esta Corporación, trámite después del cual se tornan definitivas, salvo las escogidas para revisión.

    Examen de requisitos generales de procedencia en este asunto

  16. Enunciados los anteriores requisitos, es necesario que esta S. identifique si en el caso concreto se cumplen o no.

    16.1. El presente asunto es de evidente relevancia constitucional, en tanto versa sobre la protección de los derechos fundamentales de una niña, que en los términos del artículo 44 de la Constitución son prevalentes en el ordenamiento jurídico colombiano[87]. Además, la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en Colombia también está institucionalizada a partir del bloque de constitucionalidad, a través del cual se integra al derecho interno la Convención sobre los Derechos del Niño.

    16.2. La Defensoría de Familia agotó todos los medios de defensa ordinarios que tuvo a su alcance. En efecto, una vez operó la oposición por parte del padre y de la tía paterna de la niña a la Resolución de adoptabilidad de ésta, la Defensoría presentó la solicitud de homologación ante el Juzgado de Familia. En los términos del numeral 1º del artículo 119 del Código de la Infancia y la Adolescencia, este proceso es competencia del Juez de Familia en única instancia[88]. Es decir, una vez dictada la primera decisión, la Defensora no tenía otro medio para atacarla, por lo cual, al suponer un peligro sobre los derechos de la niña, presentó las acciones de tutela.

    16.3. La Sala encuentra que también se cumple el requisito de inmediatez, ya que la sentencia del Juzgado XX de Familia de Atlantis que no homologó la Resolución de adoptabilidad, es del 19 de octubre de 2016, y la primera acción de tutela (T-5929560) fue presentada el 1º de noviembre de ese año. Es decir, se desplegó en un tiempo razonable de 20 días posteriores al acto acusado.

    Respecto de la segunda acción de tutela (T-6032112) ha de indicarse que la misma se presentó el 2 de diciembre de 2016, lapso durante el cual ocurrió un hecho nuevo –la reacción de la niña respecto de la orden del Juzgado XX de Familia–. Tiempo que también se encuentra dentro del parámetro de razonabilidad exigido a través de éste requisito, más aún si se tiene en cuenta que en el entretanto la Defensoría llevó a cabo varias acciones al interior del PARD.

    16.4. Si bien la Defensoría presentó, en ambas acciones de tutela, escritos confusos y desordenados, identificó de manera sumaria los hechos que considera violatorios de los derechos fundamentales de la niña y consignó las pretensiones respecto del Juzgado XX de Familia de Atlantis.

    Adicional a ello, si bien no señaló expresamente que considera que la entidad judicial incurrió en violación directa de la Constitución y en defecto fáctico, esas ideas sí se desprenden tácitamente de los escritos de tutela, en los cuales se explicó que una evaluación de las pruebas obrantes en el PARD y la práctica de una entrevista a la niña, conducían a establecer que los padres de Esperanza no eran aptos para ejercer el cuidado y la protección de los derechos de ésta, en especial, por su falta de interés en el proceso y por los episodios de violencia que se acreditaron. Así mismo, explicó que la aplicación del principio del interés superior en este caso concreto, pasaba por verificar las condiciones psicológicas y emocionales de la niña respecto del reintegro a su hogar. Así, la autoridad identificó claramente dos razones separables: (i) una situación en relación con la valoración probatoria y (ii) otra relacionada con el desconocimiento de un principio de protección de niños, niñas y adolescentes que se desprende del artículo 44 Superior y del bloque de constitucionalidad.

    16.5. Por último, evidentemente no se trata de una irregularidad procesal, ni de una acción de tutela contra sentencia de esa misma naturaleza.

    Por todo lo anterior, esta Sala de Revisión encuentra que estas acciones de tutela son procedentes y, en esa medida, pasará a plantear los problemas jurídicos y a realizar el estudio de fondo.

    PLANTEAMIENTO DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS

  17. De conformidad con lo expuesto, esta S. encuentra que, para plantear los problemas jurídicos derivados de las dos acciones de tutela presentadas, es necesario analizar, al menos dos momentos. El primero, relacionado con la primera acción de tutela y la actuación tanto judicial como administrativa desplegada hasta el momento en que se emite esa primera decisión (T-5929560). A partir de estas actuaciones, esta S. debe establecer si:

    - ¿los derechos fundamentales de Esperanza fueron vulnerados por las autoridades dentro del proceso administrativo de restablecimiento de derechos (PARD)?

    - ¿el Juzgado XX de Familia de Atlantis incurrió o no en violación directa de la Constitución y en defecto fáctico (i) al no homologar la resolución de adoptabilidad de la niña Esperanza y (ii) al ordenar su reintegro inmediato al hogar?

  18. El segundo momento, tiene conexión con la presentación de la segunda acción de tutela (T-6032112). En esa medida, es necesario evaluar si:

    - ¿las autoridades judiciales involucradas en esta segunda acción de tutela vulneraron el principio del interés superior del menor de edad, en especial, el derecho de Esperanza a ser escuchada y a que su opinión se tuviera en cuenta, de acuerdo a sus capacidades evolutivas, dentro de un proceso en el que se tomaba una decisión determinante para su vida?

  19. Para resolver tales problemas jurídicos, es necesario analizar los siguientes temas: (i) las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la violación directa de la Constitución y el defecto fáctico como causales específicas, y las condiciones para su configuración; (iii) la naturaleza y el alcance del interés superior de los niños, niñas y adolescentes y sus derechos a ser escuchados y a tener una familia y a no ser separados de ella; (iv) el proceso administrativo de restablecimiento de derechos y la procedencia de la adopción como una medida de protección de los niños y las niñas. Finalmente, (v) se responderán las preguntas formuladas y así se resolverá el caso concreto.

    ESTUDIO DE FONDO DE LA ACCIÓN DE TUTELA

    Causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales

  20. Frente a las causales específicas de procedibilidad, esta Corporación ha emitido innumerables fallos[89] en los cuales ha desarrollado jurisprudencialmente los parámetros a partir de los cuales el operador jurídico pueda identificar aquellos escenarios en los que la acción de tutela resulta procedente para controvertir los posibles defectos de las decisiones judiciales, para con ello determinar si hay o no lugar a la protección, excepcional y restrictiva, de los derechos fundamentales por vía de la acción de tutela[90].

    Así, la jurisprudencia entendía que existían básicamente tres defectos, el sustantivo, el procedimental y el fáctico; sin embargo, producto de una labor de sistematización sobre la materia, la Sentencia C-590 de 2005 indicó se configura una vía de hecho cuando se acredite alguna de estas causales:

    · Defecto orgánico que ocurre cuando el funcionario judicial que profirió la sentencia impugnada carece, en forma absoluta, de competencia.

    · Defecto procedimental absoluto que surge cuando el juez actuó totalmente al margen del procedimiento previsto por la ley.

    · Defecto fáctico que se presenta cuando la decisión impugnada carece del apoyo probatorio que permita aplicar la norma en que se sustenta la decisión.

    · Defecto material o sustantivo que tiene lugar cuando la decisión se toma con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, o cuando existe una contradicción evidente y grosera entre los fundamentos y la decisión.

    · El error inducido que acontece cuando la autoridad judicial fue objeto de engaños por parte de terceros, que la condujeron a adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales.

    · Decisión sin motivación que presenta cuando la sentencia atacada carece de legitimación, debido a que el servidor judicial incumplió su obligación de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos que la soportan.

    · Desconocimiento del precedente que se configura cuando por vía judicial se ha fijado un alcance sobre determinado tema, y el funcionario judicial, desconoce la regla jurisprudencial establecida. En estos casos eventos, la acción de tutela busca garantizar la eficacia jurídica del derecho fundamental a la igualdad.

    · Violación directa de la Constitución que se deriva del principio de supremacía de la Constitución, el cual reconoce a la Carta Política como documento plenamente vinculante y con fuerza normativa.

    En el caso sub examine se alegan las causales referentes a la violación directa de la Constitución y al defecto fáctico, por tanto, esta S. efectuará una breve caracterización de tales ítems, a fin de viabilizar el estudio del caso concreto.

    Violación directa de la Constitución

  21. Desde la interpretación que esta Corporación le ha dado al artículo 4º, se ha establecido que la Constitución Política de 1991, tiene carácter vinculante y fuerza normativa. Estos lineamientos guían nuestro actual modelo de ordenamiento jurídico e implican que los preceptos y mandatos constitucionales son de aplicación directa.

    La fuerza normativa de la Constitución es, entonces, lo que da fundamento a la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales por violación directa a los mandatos constitucionales, en tanto, es factible que una decisión judicial desconozca o aplique indebida e irrazonablemente tales postulados.

  22. De manera específica, esta causal se configura cuando un juez toma una decisión que va en contra vía de la Constitución porque: “(i) deja de aplicar una disposición iusfundamental a un caso concreto; o (ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución”[91].

    Así mismo esta Corte ha precisado que procede la tutela contra providencias judiciales por violación directa de la Constitución, cuando: a) en la solución del caso se deja de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional[92]; b) se trata de la violación evidente a un derecho fundamental de aplicación inmediata; c) los jueces, con sus fallos, vulneran derechos fundamentales porque no tienen en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución[93]; y d) si el juez encuentra, deduce o se le interpela sobre una norma incompatible con la Constitución, y no aplica las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales (excepción de inconstitucionalidad)[94].

    En consecuencia, “esta Corporación, en su jurisprudencia, ha precisado que el defecto de la violación directa de la Constitución es una causal de tutela contra providencia judicial que se origina en la obligación que les asiste a todas las autoridades judiciales de velar por el cumplimiento del mandato consagrado en el artículo 4° de la Carta Política, según el cual ‘la Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales’”[95].

    Defecto fáctico

  23. Desde sus inicios esta Corte estableció que los jueces de conocimiento tienen amplias facultades para efectuar el análisis del material probatorio en cada caso concreto[96]. Por ello, esta Corporación determinó que cuando se alega un error de carácter probatorio, la evaluación de la providencia judicial por parte de un juez de tutela, debe privilegiar los principios de autonomía e independencia judicial[97].

    No obstante, tal poder debe estar inspirado en los principios de la sana crítica, atender necesariamente criterios de objetividad, racionalidad, legalidad y motivación, entre otros, y respetar la Constitución y la ley. De lo contrario, el margen de apreciación del juez sería entendido como arbitrariedad judicial, hipótesis en la cual se configuraría la causal por defecto fáctico y el juez de tutela podría revocar la providencia atacada[98].

  24. Esta Corporación ha establecido, en su múltiple jurisprudencia, que el defecto fáctico se configura cuando: (i) existe una omisión en el decreto de pruebas que eran necesarias en el proceso; (ii) se da una valoración caprichosa y arbitraria de las pruebas presentadas; o (iii) no se valora en su integridad el material probatorio. Así mismo, esta Corte puntualizó que el defecto estudiado tiene dos dimensiones, una positiva[99] y otra negativa[100].

    La primera se presenta cuando el juez efectúa una valoración por “completo equivocada”, o fundamenta su decisión en una prueba no apta para ello. Esta dimensión implica la evaluación de errores en la apreciación del hecho o de la prueba que se presentan cuando el juzgador se equivoca: (i) al fijar el contenido de la misma, porque la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica y hace que produzca efectos que objetivamente no se establecen de ella; o (ii) porque al momento de otorgarle mérito persuasivo a una prueba, el juez se aparta de los criterios técnico-científicos o los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia, es decir, no aplica los principios de la sana crítica, como método de valoración probatoria[101].

    En cuanto a la segunda dimensión del defecto fáctico, la negativa, se produce cuando el juez omite o ignora la valoración de una prueba determinante o no decreta su práctica sin justificación alguna. Esta dimensión comprende las omisiones en la apreciación de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez[102]. Sobre el particular esta Corte expuso, en la Sentencia T-233 de 2007[103]:

    “El juez, en el ejercicio de su facultad de valoración, deja de apreciar una prueba fundamental para la solución del proceso, ignora sin razones suficientes elementos probatorios cruciales o, simplemente, efectúa un análisis ostensiblemente deficiente e inexacto respecto del contenido fáctico del elemento probatorio”.

  25. En suma, el defecto fáctico ha sido definido por la jurisprudencia constitucional como aquel que surge o se presenta por omisión en el decreto y la práctica de las pruebas; la no valoración del acervo probatorio y el desconocimiento de las reglas de la sana crítica[104]. Por último, la Corte también lo ha derivado de problemas intrínsecos relacionados con los soportes probatorios[105].

    Naturaleza y alcance del interés superior del niño[106]

  26. El artículo 44 de la Constitución establece algunos de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, en adelante NNA, identifica las personas y entidades que tienen a su cargo deberes respecto de este grupo, y determina que los derechos de los niños y niñas prevalecen sobre los de los demás.

    En efecto, de acuerdo con la norma citada, los niños no sólo son sujetos de derechos, sino que sus intereses prevalecen en el ordenamiento jurídico. Así pues, siempre que se protejan las prerrogativas a favor de los menores de edad cobra relevancia el interés superior del niño, lo que significa que todas las medidas que les conciernan, “(…) deben atender a éste sobre otras consideraciones y derechos, para así apuntar a que los menores de edad reciban un trato preferente, de forma que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembros de la sociedad”[107].

    El principio mencionado es desarrollado por el Código de la Infancia y la Adolescencia, que en su artículo 8º define el interés superior del niño, niña o adolescente como “el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”.

  27. En el mismo sentido, la Convención sobre Derechos del Niño[108] consagra la obligación de las autoridades de tener una consideración especial para la satisfacción y protección de los derechos de los NNA. Específicamente, el artículo 3.1. del instrumento mencionado dispone que “[e]n todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

  28. En la mayoría de los casos relacionados con menores de edad, las autoridades están investidas de un margen de discrecionalidad importante, que en todo caso, debe privilegiar los derechos de éstos. Por ello, la aplicación del principio del interés superior del menor adquiere trascendental relevancia, especialmente, a efectos de eliminar los riesgos que puede generar la discrecionalidad que se requiere para hacer este tipo de valoraciones.

    Así, para efectos de analizar cómo opera el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, en Sentencia T-510 de 2003[109] esta Corporación fijó estándares de satisfacción de este principio y los clasificó como fácticos y jurídicos. Los primeros exigen que se analicen íntegramente las circunstancias específicas del caso, mientras que los segundos se refieren “a los parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil”[110].

  29. En la valoración de los criterios fácticos, el operador debe siempre efectuar una cuidadosa ponderación de las circunstancias que rodean al niño, niña o adolescente involucrado. “Para ello, las autoridades deben prestar la debida atención a las valoraciones de los profesionales que se hayan realizado en relación con dicho menor, y deberán aplicar los conocimientos y métodos científicos y técnicos que estén a disposición para garantizar que la decisión adoptada sea la que mejor satisface el interés prevaleciente en cuestión”[111].

  30. Ahora bien, son criterios jurídicos para determinar el interés superior de los niños, niñas y adolescentes en un caso particular:

    (i) La garantía del desarrollo integral del menor de edad;

    (ii) La garantía de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales;

    (iii) La protección frente a riesgos prohibidos;

    (iv) El equilibrio de sus derechos con los de sus familiares (si se altera dicho equilibrio, debe adoptarse la decisión que mejor satisfaga los derechos de los niños, niñas y adolescentes);

    (v) La provisión de un ambiente familiar apto para su desarrollo;

    (vi) La necesidad de justificar con razones de peso la intervención del Estado en las relaciones familiares; y

    (vii) El deber de evitar cambios desfavorables en las condiciones de los niños y niñas involucrados[112].

  31. En conclusión, siempre que las autoridades administrativas y operadores judiciales adopten una decisión de la que puedan resultar afectados los derechos de un menor de edad, deberán aplicar el principio de primacía de su interés superior, y en particular acudir a los criterios fácticos y jurídicos fijados por la jurisprudencia constitucional para establecer cuáles son las condiciones que mejor satisfacen sus derechos.

    El derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser escuchados, como componente esencial del principio del interés superior del menor

  32. Adicionalmente, en desarrollos jurisprudenciales posteriores, se ha sumado a los criterios arriba reseñados, (viii) el respeto por el derecho de los niños y niñas a ser escuchados y de participar en las decisiones que los involucran, de conformidad con sus capacidades evolutivas[113]. Así, por ejemplo, la Sentencia T-115 de 2014[114], indicó:

    “Los niños tiene voz propia y como tal, deben ser escuchados y sus intereses visibilizados. El derecho de un niño a ser escuchado, además del plano procesal, tiene una especial connotación en el ámbito familiar y social, dado que la mayoría de las decisiones que, representándolos, toman los padres, tienen consecuencias directas en sus opciones vitales, y resulta apenas acertado que, atendiendo al nivel de sus habilidades comunicativas y su desarrollo, los progenitores tomen en serio la opinión, las necesidades, la rutina y el interés de sus menores hijos para decidir sobre sus vidas, desde luego aclarando que se tratan de referentes significativos, que no unívocos”.

  33. Este desarrollo en la jurisprudencia, ha tenido especial fundamento en los tratados internacionales que han protegido el derecho a ser escuchado que tiene toda persona sin exclusión alguna. Particularmente, esta Corte ha hecho referencia al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14[115]) y a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 8.11[116]).

    De manera específica respecto de los menores de edad, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, se refiere al derecho que tienen éstos a ser escuchados en los procesos judiciales. En efecto, el artículo 12[117] instituye en cabeza de los Estados partes, la obligación de garantizar que los niños y niñas estén en condiciones de formularse su propio juicio y de expresar libremente sus opiniones en todos los asuntos que los involucren, lo anterior, de conformidad con sus capacidades evolutivas. También se indica que, para ello, debe darse al menor de edad la oportunidad de ser escuchado al interior de los procedimientos administrativos o judiciales dentro de los cuales se tomen decisiones que los afecten, esto, en consonancia con las leyes nacionales.

    Al interpretar ese artículo, el Comité de Derechos del Niño indicó en su Observación General Nº 12[118], que el correcto entendimiento del principio de interés superior del menor de edad pasa, necesariamente, por el respeto de los componentes establecidos en el artículo 12 de la Convención, pues con su escucha se facilita el papel esencial de éstos en las decisiones que los afectan, y contribuye a su desarrollo integral como sujetos cuya capacidad está en evolución y crecimiento.

  34. En cumplimiento de esas obligaciones internacionales, el Estado colombiano, a través del Legislador, previó en el artículo 26[119] del Código de la Infancia y la Adolescencia, que el respeto al debido proceso de los niños, está estrechamente ligado a que en toda actuación administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza en que estén involucrados, éstos tengan la posibilidad de ser escuchados y de que sus opiniones sean tenidas en cuenta, en la medida de sus capacidades y de su madurez.

  35. En la Sentencia T-955 de 2013[120], se identificaron algunas premisas fundamentales que, si bien se derivan de la referida Observación General citada, tienen plena aplicación en el ordenamiento jurídico interno, debido a su incorporación a través de la interpretación de normas internas que ha efectuado la jurisprudencia de esta Corte. Tales premisas son:

    - “Los niños son capaces de expresar sus opiniones;

    - No es necesario que los niños conozcan de manera exhaustiva todos los aspectos de un asunto que los afecte, basta con una comprensión que les permita formarse un juicio propio;

    - Los niños deben poder expresar sus opiniones sin presión y escoger si quieren ejercer el derecho a ser escuchados;

    - Quienes van a escuchar al niño, así como sus padres o tutores, deben informarle el asunto y las posibles decisiones que pueden adoptarse como consecuencia del ejercicio de su derecho;

    - Se debe evaluar la capacidad del niño o niña, para tener en cuenta sus opiniones y comunicarle la influencia de éstas en el resultado del proceso;

    - La madurez de los niños debe establecerse a partir de su capacidad para expresar sus opiniones de forma razonable e independiente.”

  36. Ahora bien, se desprende de lo expuesto hasta el momento que el derecho de los niños a ser escuchado no es absoluto, pues tal prerrogativa tiene límites en su ejercicio, marcados por las capacidades evolutivas de los NNA. Así mismo, es claro que escuchar en estos casos es permitir la participación activa de los menores de edad en las decisiones que los afecta, pero ello no implica que las autoridades o los adultos estén obligados a hacer lo que los NNA digan o manifiesten.

    Así, estos límites deben ser evaluados caso a caso por la autoridad a cargo, sin que se puedan establecer estándares universales. Lo anterior, pues los procesos cognitivos, intelectuales, psicológicos y/o físicos, entre otros, varían de individuo a individuo, y están generalmente asociados a su entorno familiar, social y/o cultural, entre otros aspectos, que deben ser valorados a la hora de tener en cuenta la opinión del menor de edad[121].

    Por ejemplo, en la Sentencia T-844 de 2011 se resaltó que el Comité de los Derechos del Niño recomendó que los Estados parte de la Convención no fijaran un límite de edad para efectos de hacer efectivo este derecho, pues ello restringiría la posibilidad de los niños a ser escuchados. Lo anterior con fundamento en que: “Hay estudios que demuestran que el niño es capaz de formarse opiniones desde muy temprana edad, incluso cuando todavía no puede expresarlas verbalmente. Por consiguiente, la plena aplicación del artículo 12 exige el reconocimiento y respeto de las formas no verbales de comunicación, como el juego, la expresión corporal y facial y el dibujo y la pintura, mediante las cuales los niños muy pequeños demuestran capacidad de comprender, elegir y tener preferencias”[122].

  37. Así mismo, esta Corte ha establecido que el Estado debe partir de una presunción de capacidad del niño o niña para formarse su propio juicio respecto de los asuntos que afectan su vida y reconocerles el derecho a expresarse. Es decir, no les corresponde demostrar previamente que tienen esa capacidad, sino que “de ser pertinente, la autoridad respectiva debe argumentar específicamente por qué no va a tomar en cuenta la opción del niño o la niña”[123]. Por ello, es la autoridad, en particular, la que debe evaluar si la opinión del niño fue independiente, autónoma, informada, entre otros aspectos. Esta valoración que si bien es discrecional, no puede ser arbitraria y debe tener en consideración el interés superior del menor de edad.

  38. En suma, de lo expuesto hasta el momento, se puede concluir claramente que según la normativa nacional e internacional, y la jurisprudencia constitucional[124], (i) los NNA deben ser escuchados y tienen el derecho a que sus opiniones sean tenidas en cuenta en todos los procesos que los afecten. Este derecho hace parte integrante del principio del interés superior del menor de edad, en especial en decisiones determinantes que se tomen sobre ellos en procesos judiciales y administrativos. (ii) Ahora bien, también es claro que esta prerrogativa tiene límites en su ejercicio, marcados por las capacidades evolutivas de los menores de edad, que inciden directamente en el mayor o menor peso que se le da a la participación del niño en la toma de una decisión.

    El derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y a no ser separados de ella

  39. El artículo 5º Superior prevé la obligación del Estado de amparar a la familia como institución básica de la sociedad. En el mismo sentido, el artículo 42 determina que la familia es un derecho de todas las personas y reitera la obligación del Estado de protegerla. Además, el artículo 44 consagra el derecho fundamental de los niños a tener una familia, en la que se salvaguarde su cuidado y se les provea amor; así como, la garantía de no ser separados de ella.

    La Ley 1098 de 2006[125], desarrolla los derechos fundamentales de los niños a la familia, al cuidado y al amor, y determina que “los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella y sólo podrán ser separados de la familia cuando ésta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos”[126]. Igualmente, el artículo 23 de la misma ley dispone que los niños, las niñas y los adolescentes, tienen derecho a que sus padres, en forma permanente y solidaria, asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral.

    De las normas antes citadas se evidencia que el derecho de los niños a tener una familia (i) es de carácter fundamental, y (ii) conlleva la existencia de otras garantías fundamentales como son los derechos a no ser separados de ella y a recibir cuidado y amor[127].

  40. En distintas ocasiones, la Corte Constitucional ha protegido por vía de tutela el derecho de los niños a la familia en relación con la prohibición de que sean separados de ella, en el entendido de que las relaciones de los padres con sus hijos deben propender por garantizar el desarrollo armónico e integral de los niños, lo que posibilita su estabilidad y facilita la confianza en sí mismos, la seguridad y los sentimientos de auto valoración[128].

    No obstante, la jurisprudencia constitucional también ha establecido que esa protección no es absoluta, puesto que el derecho de los niños a tener una familia y a no ser separados de ella “(…) no radica en la subsistencia nominal o aparente de un grupo humano (padres titulares de la patria potestad) sino que implica la integración real del menor en un medio propicio para su desarrollo, que presupone la presencia de estrechos vínculos de afecto y confianza y que exige relaciones equilibradas y armónicas entre los padres y el pedagógico comportamiento de éstos respecto de sus hijos”[129].

    Así, el derecho de los niños a la familia y a no ser separados de ella supone que, como regla general, se garantice su estabilidad. En efecto, cualquier determinación de las autoridades en relación con este tema debe tomar en consideración la necesidad de que los niños permanezcan en un hogar, para que su desarrollo sea estable y no se interrumpa el ejercicio de otros derechos, como la educación y la salud.

    Sin embargo, la regla mencionada admite como excepción que los niños, niñas y adolescentes puedan ser separados de sus padres y/o de su núcleo familiar, cuando así lo imponga su interés superior.

  41. Para establecer si la prevalencia del interés superior de un niño exige que sea separado o no de su núcleo familiar, además de los criterios generales de análisis ya mencionados, en la sentencia T-510 de 2003[130], la Corte Constitucional identificó algunos parámetros adicionales a tener en cuenta.

    En primer lugar, existen hechos que pueden llegar a determinar que un niño o niña deben ser ubicados en un lugar distinto de su familia, tales como: (i) la existencia de riesgos ciertos para la vida, la integridad o la salud del menor de edad; (ii) los antecedentes de abuso (físico, sexual o psicológico) en la familia, y (iii) las circunstancias frente a las cuales el artículo 44 Superior ordena protección, esto es, abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.

    En segundo lugar, las circunstancias que pueden constituir motivos de peso para separar a un niño de su familia son “aquellos hechos o situaciones que pueden constituir indicadores fuertes sobre la ineptitud de un cierto grupo familiar, pero que también pueden estar justificados por consideraciones en pro del menor, dadas las circunstancias del caso en concreto: por ejemplo, el hecho de haber entregado al niño en adopción o de haber delegado el cuidado diario de un menor de edad en personas distintas de sus padres”[131].

    En tercer lugar, esta Corte identificó cuatro circunstancias que son insuficientes para motivar la separación de un menor de edad de su familia biológica, a saber: (i) que la familia viva en condiciones de escasez económica; (ii) que los miembros de la familia no cuenten con educación básica; (iii) que alguno de los integrantes de la familia biológica haya mentido ante las autoridades con el fin de recuperar al niño o niña; y (iv) que alguno de los padres o familiares tenga mal carácter (siempre que no haya incurrido en abuso o en violencia intrafamiliar).

  42. Estos criterios, están estrechamente relacionados con el concepto de responsabilidad parental, que ha sido definido como “un conjunto amplio de derecho y deberes orientados hacia la promoción y salvaguarda del bienestar del niño”[132]. Según el artículo 14 del Código de la Infancia y la Adolescencia, “la responsabilidad parental es un complemento de la patria potestad establecida en la legislación civil. Es además, la obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos”.

    En efecto, si los adultos tienen deberes de cuidado y protección, así como de fomento del desarrollo integral respecto de los niños y niñas, el Estado debe vigilar, sin una intervención arbitraria o abusiva, por el pleno cumplimiento de tales deberes en favor de los menores de edad, ante el incumplimiento de tales obligaciones derivadas de la responsabilidad parental.

  43. Al respecto, también es importante resaltar que el concepto de responsabilidad parental aborda unos mínimos que no pueden estar definidos a través de conceptos “cerrados” o tradicionales de familia, o estar sustentados en criterios sospechosos de discriminación como la religión, el género, la orientación sexual, la condición social, la presencia de enfermedades como el VIH, u otras. En efecto:

    “En esta materia donde el Derecho de Familia de las sociedades democráticas y el propio Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha contribuido de manera particularmente decidida. Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, siguiendo a su par europea, ha sostenido que la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo “tradicional” de la misma. A su vez, el Tribunal ha reiterado que el concepto de vida Familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio, a la vez que rechaza una percepción limitada y estereotipada del concepto de familia que no tiene base en la Convención al no existir un modelo específico de familia”[133].

    No obstante todo lo anterior, si existen sustentadas razones de peso que conlleven a orientar una u otra decisión respecto de la separación de un menor de edad de su núcleo familiar, las mismas no pueden ser ignoradas por la autoridad. De acuerdo con estos criterios, que deben servir de fundamento a la decisión de apartar a un menor de edad de su familia biológica, para decretar la separación es indispensable hacer una valoración integral de las circunstancias fácticas de cada caso.

  44. En suma, todas las decisiones que adopten las autoridades administrativas y judiciales al respecto deben guiarse por el interés superior de los menores de edad, que supone que se realice un análisis minucioso de las circunstancias particulares de los niños para determinar si, excepcionalmente, procede la separación de los padres. Por regla general, opera el derecho de los niños a no ser separados de sus familias y a que no haya intervenciones arbitrarias por parte de las autoridades estatales en sus hogares. Estas intervenciones operan de forma excepcional, siempre para salvaguardar sus derechos.

    El procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos

  45. De conformidad con el artículo 44 de la Constitución, la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.

    En el mismo sentido, el Código de la Infancia y la Adolescencia dispone que la familia tiene la obligación de promover la igualdad de derechos, el afecto, la solidaridad y el respeto recíproco entre todos sus integrantes y, además, el deber de asegurar a los niños su continuidad y permanencia en el ciclo educativo.

    Adicionalmente, el artículo 41 de la misma normativa le asigna al Estado distintos deberes, dentro de los cuales se encuentra el de asegurar la protección y el efectivo restablecimiento de los derechos que hayan sido vulnerados. En esa medida, el procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos es el mecanismo que prevé la ley para asegurar a los niños, niñas y adolescentes sus garantías fundamentales.

  46. En particular, el artículo 50 del Código de la Infancia y la Adolescencia indica que “se entiende por restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados”[134].

    Además, el artículo 52 de la misma normativa establece que el restablecimiento de los derechos es responsabilidad del Estado, a través de las autoridades públicas, las cuales tienen la obligación de adelantar el trámite respecto de los menores de edad que se encuentran en condiciones de riesgo o vulnerabilidad, para que el Sistema Nacional de Bienestar Familiar garantice su vinculación a los servicios sociales[135].

    El ejercicio de aquella obligación estatal implica que, de manera inmediata, la autoridad competente compruebe el estado de cumplimiento de cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y verifique: (i) el estado de salud física y psicológica; (ii) el estado de nutrición y vacunación; (iii) la inscripción en el Registro Civil de Nacimiento; (iv) la ubicación de la familia de origen; (v) el entorno familiar y la identificación, tanto de elementos protectores, como de riesgo para la vigencia de los derechos; (vi) la vinculación al sistema de salud y seguridad social; y (vii) la vinculación al sistema educativo[136].

  47. Con fundamento en los medios de prueba obtenidos en la etapa de verificación de derechos, las autoridades administrativas referidas pueden adoptar alguna de las medidas de restablecimiento previstas en el artículo 53 del código en cita, las cuales por regla general son de carácter transitorio, pues deben ser modificadas o suspendidas en caso de que se alteren las circunstancias que les dieron lugar[137]. Tales medidas pueden ser[138]:

    “1. Amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico.

  48. Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado.

  49. Ubicación inmediata en medio familiar.

  50. Ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso.

  51. La adopción.

  52. Además de las anteriores, se aplicarán las consagradas en otras disposiciones legales, o cualquier otra que garantice la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes.

  53. Promover las acciones policivas, administrativas o judiciales a que haya lugar.”

    Se desprende del Código que la adopción de medidas de restablecimiento de derechos, tiene como fundamento la verificación metódica de las circunstancias particulares en las que se encuentra el menor de edad, con el fin de determinar si existe una real amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales.

  54. La Corte Constitucional ha fijado reglas para la adopción de medidas de restablecimiento de derechos de los menores de edad, y específicamente ha señalado que el decreto y práctica de medidas de restablecimiento de derechos están sujetos a límites constitucionales, tales como la motivación objetiva[139], por tal razón toda medida “debe encontrarse precedida y soportada por labores de verificación, encaminadas a determinar la existencia de una real situación de abandono, riesgo o peligro que se cierne sobre los derechos fundamentales del niño, niña o adolescente”[140].

    En ese orden de ideas, las medidas de restablecimiento deben estar justificadas de manera explícita, y además deben ser razonables y proporcionadas[141]. Estos estándares argumentativos limitan el margen de discrecionalidad que ostentan las autoridades competentes según el artículo 96 del Código de la Infancia y la Adolescencia (las defensorías y comisarías de familia)[142] para prevenir, garantizar y restablecer los derechos[143].

  55. La jurisprudencia constitucional ha establecido algunos elementos que deben considerar tales decisiones, en razón a que se trata de procesos técnicos e interdisciplinarios complejos. Particularmente, la sentencia T-572 de 2009, indicó que estas medidas deben[144]:

    - Estar precedidas por un examen integral de la situación de niño o niña. En efecto, se ha indicado que la toma de una medida no puede basarse en apariencias, preconceptos o prejuicios, sino que su fundamento debe sostenerse en evidencias concretas y criterios objetivos[145].

    - Deben responder a una lógica de gradación. En efecto, la gravedad de los hechos, justifica la adopción de medidas más drásticas y, por el contrario, hechos reprochables pero menos gravosos requieren de medidas que reparen y reconduzcan las relaciones familiares[146].

    - Deben se proporcionales y propender por el máximo bienestar posible de los niños y niñas y de sus familias[147].

    - Se deben adoptar por un término razonable.

    - Cuando impliquen la separación del niño de su familia, deben ser excepcionales, preferiblemente temporales y deben basarse en evidencia de que aquella no es apta para cumplir con sus funciones básicas, pues el niño tiene derecho a vivir con ella, así como a recibir protección contra injerencias arbitrarias e ilegales en su ámbito familiar[148].

    - Deben estar justificadas en el principio de interés superior del niño;

    - No pueden basarse únicamente en la carencia de recursos económicos de la familia, especialmente cuando conlleven la separación del niño de su familia; y

    - En ningún caso pueden significar una desmejora de la situación del niño o niña[149].

  56. En conclusión, cuando las autoridades decretan una medida de restablecimiento de derechos a favor de un menor de edad, deben ir más allá de la revisión de los requisitos sustanciales del asunto, pues están en la obligación de ejercer sus competencias legales de conformidad con los mandatos de la Constitución y tal imperativo implica proteger los derechos fundamentales de los NNA de manera prevalente, con fundamento en criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

    En este sentido, cualquier medida de restablecimiento de derechos debe estar precedida por un análisis de oportunidad, conducencia y conveniencia aplicadas al caso concreto. Lo contrario podría conllevar, de manera paradójica, a la negación de los derechos que el Estado pretende proteger y a la admisión de la arbitrariedad como regla, en contra del derecho fundamental al debido proceso administrativo.

    Procedencia de la adopción como medida de restablecimiento de derechos

  57. La adopción es una de las medidas más drásticas que el defensor de familia puede tomar en favor de los niños y niñas, que tiene fundamento en el artículo 53 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Esta medida de protección debe ser acogida bajo la supervisión estatal y, según los artículos 61 a 63 del referido Código, es irrevocable, procede para menores de 18 años y genera obligaciones en favor del niño[150].

    Esta medida sólo puede ser tomada por un defensor de familia, quien después de llevar a cabo un proceso administrativo de restablecimiento de derechos, constate que el niño o niña carece de familia biológica nuclear o extensa o que teniéndola, ésta no garantiza la protección y el desarrollo de los derechos del niño. La decisión se adopta en el marco de la audiencia de fallo administrativo, y debe estar fundada en las pruebas que el Defensor haya recaudado durante el PARD.

  58. Es claro que la acción estatal debe estar orientada principalmente a que se conserve la unidad familiar en el marco de un ambiente que salvaguarde los derechos de los menores de edad. Sin embargo, cuando ello no es posible el Defensor puede acudir a una medida, si se quiere de última ratio, como la adopción, siempre y cuando se respeten todas las garantías procesales y constitucionales de los intervinientes.

    En efecto, “acorde con lo dispuesto en la ley y la jurisprudencia de esta corporación, la procedencia de la adopción como medida de restablecimiento de derechos estará sujeta al cumplimiento del debido proceso y al agotamiento de todos los medios necesarios para asegurar el cumplimiento de derechos en la familia biológica de los niños, niñas o adolescentes, en aras de proteger la unidad familiar y sin que se logre obtener un resultado adecuado, en conclusión, la declaración de adoptabilidad será la última opción, cuando definitivamente sea el medio idóneo para protegerlos”[151].

  59. Según el artículo 108 del Código de la Infancia y la Adolescencia, cuando algún interesado se oponga a la declaración de adoptabilidad de un niño, una niña o un adolescente, el Defensor de Familia deberá remitir el expediente al Juez de Familia para su homologación, quien conocerá en única instancia[152].

    Durante este trámite el juez de familia tiene una competencia amplia que “no se limita a que se cumplan las reglas procesales sino que también le permite establecer si la actuación administrativa atendió el interés superior del niño, la niña o el adolescente en proceso de restablecimiento de derechos y, por esta vía, también tiene el deber de ordenar las medidas que considere necesarias para el efectivo restablecimiento de los derechos del niño”. Así, el juez de familia en el trámite de la homologación debe ir más allá de la revisión del debido proceso y de las exigencias del trámite administrativo, ya que su obligación es efectuar una evaluación integral de los requisitos sustanciales del asunto, para establecer si la medida es oportuna, conducente y conveniente para el interés de los niños, niñas o adolescentes.

    Así mismo, el artículo 123 del referido estatuto dispone que la sentencia de homologación de la declaratoria de adoptabilidad se dictará de plano; producirá, respecto de los padres, la terminación de la patria potestad del niño, la niña o el adolescente adoptable y deberá ser inscrita en el libro de varios de la notaría o de la Oficina de Registro del Estado Civil.

    Sin embargo, si el juez advierte la omisión de alguno de los requisitos legales, ordenará devolver el expediente al Defensor de Familia para que lo subsane. Cuando no se homologa la decisión de adoptabilidad y, como se indicó, se devuelve el expediente al Defensor de Familia, éste no puede obviar las consideraciones hechas por el juez en el marco del proceso de homologación, y por el contrario, su actuar debe estar dirigido a atender tales consideraciones.

    En suma, según esta Corporación, el trámite de homologación de la medida de adoptabilidad, principalmente evalúa la legalidad de la actuación de la Defensoría de Familia, con miras a verificar el respeto tanto de los derechos de los niños, niñas o adolescentes, como de las demás partes involucradas (padres y familiares). Así mismo, es un trámite dirigido a subsanar los defectos en que se hubiere podido incurrir por parte de esa autoridad administrativa[153].

  60. Establecidos los parámetros constitucionales para que se puedan adoptar medidas de restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes y descritos los requisitos y procedimientos legales que son exigibles para tomar como medida la adopción de un niño, es necesario que esta Sala pase a estudiar el caso sometido a su revisión.

    ESTUDIO DEL CASO CONCRETO

  61. Con el objeto de estudiar los problemas jurídicos planteados en los fundamentos 17 y 18 de esta providencia, en necesario que esta S. verifique, en primer lugar, las actuaciones que se llevaron a cabo al interior del referido proceso administrativo; en segundo lugar, lo ocurrido en la etapa de homologación de la Resolución XX del 22 de febrero de 2016 y de la decisión del Juzgado XX de Familia de Atlantis. A partir de este análisis será posible encontrar las respuestas que surgen de la primera acción de tutela (T-5929560); es decir, establecer:

    - ¿los derechos fundamentales de Esperanza fueron vulnerados por las autoridades dentro del proceso administrativo de restablecimiento de derechos (PARD)?

    - ¿el Juzgado XX de Familia de Atlantis incurrió o no en violación directa de la Constitución y en defecto fáctico (i) al no homologar la resolución de adoptabilidad de la niña Esperanza y (ii) al ordenar su reintegro inmediato al hogar?

    Posteriormente, es imperioso revisar los hechos nuevos que dieron lugar a la presentación de la segunda acción de tutela (T-6032112), y a las circunstancias evidenciadas a partir del recaudo probatorio ejercido en sede de revisión, lo anterior, con el objetivo de evaluar las decisiones de tutela que se profirieron dentro de este proceso y la situación actual y real de la menor de edad; es decir, evaluar si:

    - ¿si las autoridades judiciales involucradas en la segunda acción de tutela vulneraron el derecho de Esperanza a ser escuchada y a que su opinión se tuviera en cuenta, de acuerdo a sus capacidades evolutivas, dentro de un proceso en el que se tomaba una decisión determinante para su vida?

    Para facilitar esta labor, el despacho sustanciador realizó un cuadro en el cual se identificaron todas las actuaciones que se surtieron al interior del PARD de Esperanza. El cuadro anexo a esta providencia contiene un resumen más detallado de las actuaciones que aquí se enunciarán a fin de evaluar la acción de las autoridades.

    PRIMERA ACCIÓN DE TUTELA: RESPUESTA A LOS PROBLEMAS JURÍDICOS DERIVADOS DEL EXPEDIENTE T-5929560.

    - Evaluación de la actuación de la Defensoría de Familia respecto de su obligación de proteger los derechos de la niña Esperanza

  62. Tal y como se estableció ut supra, el Estado, a través del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, tiene a su cargo la protección de los derechos fundamentales de los niños y niñas, y en particular el deber de restablecerlos cuando quiera que éstos sean amenazados. En ejercicio de dicha competencia, las autoridades pertinentes están obligadas a efectuar la verificación metódica de las circunstancias particulares en las que se encuentra el menor de edad, para determinar si existe una real amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales.

    Además, la adopción de medidas de restablecimiento de derechos debe estar precedida y soportada por labores de verificación, encaminadas a determinar la existencia de una real situación de abandono, riesgo o peligro que se cierne sobre los derechos fundamentales de los NNA, y justificarse en el interés superior del niño.

    En particular, las autoridades que tomen estas medidas deben soportarlas en criterios jurídicos y fácticos que determinen el interés superior de los niños, tales como propender por su desarrollo integral, proporcionar las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales, protegerlos frente a riesgos prohibidos, y proveer un ambiente familiar apto para su desarrollo. De igual manera, respetar el derecho que tienen a ser escuchados y a no ser separados de su familia, siempre y cuando las circunstancias lo permitan, de acuerdo a los límites que ya fueron referenciados en esta providencia.

    Así pues, en caso de que las autoridades encargadas de adelantar los procesos de restablecimiento de los menores de edad, no tengan en cuenta los criterios antes mencionados y adopten medidas de restablecimiento de derechos que los sometan a riesgos prohibidos, se desconocerían el interés superior del niño y sus derechos.

  63. En el caso objeto de estudio, la Defensoría de Familia asumió conocimiento de la situación de la niña Esperanza debido a la recepción que tuvo de ésta por parte de la Policía de Infancia y Adolescencia el 29 de noviembre de 2014[154]. Ese mismo día, adoptó una medida de protección en favor de la niña y la remitió al Centro Único de Recepción de Niños y Niñas –CURNN–. Así mismo, ordenó su evaluación por parte de Medicina Legal, quien determinó 7 días de incapacidad para la menor de edad, debido a que tenía golpes contundentes en la espalda y en sus miembros inferiores[155].

    Según consta en el Formato de verificación del estado de cumplimiento de derechos, realizado el 2 de diciembre de 2014 con la presencia de la madre de la niña, se pudo extraer que, al momento de la intervención de la Defensoría de Familia, Esperanza [156]:

    - Tenía 8 años de edad[157].

    - Estaba registrada en la base de datos de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

    - Tenía vinculación a salud vigente en la EPS Capital Salud, y tenía completo su carné de vacunación.

    - Estaba inscrita en el colegio F.J.M., en primer grado – jornada tarde.

    - No se reportó estado de la vivienda ni de su entorno familiar.

    - Ingresó en estado “aceptable de salud”, pero con golpes contundentes en la espalda y en los miembros inferiores producto de presunto maltrato intrafamiliar.

    - Reportó que su madre “se fue a tomar con mi papá y cuando llegó se olvidó que nos había dado plata y nos pegó”.

  64. Debido al presunto maltrato intrafamiliar, el 3 de diciembre de 2014, la Defensoría se entrevistó con los padres de la niña, quienes habían sido contactados por la Policía debido a las denuncias de desaparición de su hija que realizó la madre, el 30 de noviembre de 2014[158]. Allí se les comunicó de la apertura del PARD y se les remitió a cursos de pedagogía sobre derechos de los niños[159].

    Al evaluar esta primera actuación de la Defensoría, la Sala encuentra que las medidas tomadas (ubicación temporal en institución y amonestación a padres con cursos pedagógicos), cumplen los criterios que se mencionaron ut supra y se ajustan a la Constitución. En efecto, ante la evidencia de maltrato infantil, probada a través del informe de medicina legal, la niña debía ser ubicada temporalmente en una institución de la red del ICBF y los padres amonestados por negligencia y presunto maltrato, con la asistencia a cursos pedagógicos.

  65. Después de este momento, la Defensoría siguió el proceso de restablecimiento de derechos y cumplió formalmente sus obligaciones de seguimiento físico, psicológico y social a la niña y a su familia. Así por ejemplo, según consta en el expediente del PARD, se realizaron varias intervenciones como:

    - Valoraciones psicológicas a la niña[160].

    - Entrevistas con la madre[161].

    - Entrevistas con el padre[162].

    - Visitas domiciliarias[163].

    - Denuncias penales por hechos de actos sexuales abusivos en contra de la niña[164].

    - Entre otras acciones.

  66. En este punto, se encuentra probado que los padres se ausentaron del proceso por dos meses aproximadamente, desde el 3 de diciembre de 2014 hasta el 12 de febrero del 2015. Sin embargo, aseguraron que atravesaban por una difícil situación económica y no tenían dinero para asistir a las citaciones que les hacía la Defensoría. En especial, la madre indicó que uno de sus otros hijos se enfermó, lo que también repercutió en que no pudieran asistir a algunas de las citas, pero reiteró que estaba dispuesta a cumplir con sus compromisos para que le devolvieran a la niña[165]. El padre relató que es reciclador, que no estaba vinculado a ningún programa social de la Alcaldía y que para ese momento debían 5 meses de arriendo. En entrevista con la Defensoría, explicó que les pegó a sus hijos con correa y ortiga, pero que su intención era formarlos como lo hicieron con él. También afirmó que quería recuperar a su hija[166].

    Durante esta etapa del proceso (desde el 12 de febrero al 26 de marzo de 2015 aprox.), se desprende de varias valoraciones psicológicas, que los padres tenían una actitud receptiva respecto de cambiar sus pautas de crianza y evitar la violencia como patrón de educación[167]. Sin embargo, debían cumplir algunos compromisos para poder proceder al reintegro de la niña al hogar. Tales obligaciones estaban relacionadas con:

    - El cambio de residencia debido a que el arrendador era el presunto abusador sexual de la niña.

    - La asistencia a los talleres sobre los derechos de los niños.

    - La asistencia a procesos psicoterapéuticos.

    - Exámenes de toxicología de ambos padres.

    - Certificado de asistencia a alcohólicos anónimos.

  67. Según la Defensoría los padres incumplieron tales obligaciones y por ello, emitió la Resolución Nº XX del 26 de marzo de 2015, en la cual declaró a la niña en situación de vulneración de derechos y adoptó nuevas medidas como: (i) traslado de la niña a una institución especializada de larga duración, (ii) búsqueda de familia extensa y (iii) nuevas amonestaciones a los padres de la niña “por las conductas en que incurrieron”. En dicha Resolución la Defensoría afirmó que “la red familiar de la niña…, no cuenta en la actualidad con la posibilidad ni con las condiciones emocionales ni psicológicas de brindarle la atención especializada que requiere según el ciclo vital de desarrolla en la que se encuentra”[168].

  68. Respecto de esta nueva adopción de medidas la Corte encuentra que si bien la Defensoría justificó su actuar en la intermitencia de los padres respecto del cumplimiento de los compromisos asumidos por éstos, esa entidad también asumió una conducta contraria a la protección integral del núcleo familiar. Lo anterior, pues no tomó en consideración las condiciones socioeconómicas de los progenitores, que mostraban la vulnerabilidad del grupo familiar como tal.

    En efecto, la Defensoría en esta etapa sólo se centró en identificar los errores que cometieron los padres de la niña e ignoró los esfuerzos que éstos hicieron a pesar de las condiciones estructurales de marginación y pobreza en que se encontraban. Esto es reprochable a la luz de la jurisprudencia constitucional, que siempre ha advertido a las autoridades administrativas que, en estos casos, deben propender por un tratamiento integral de protección, pues el bienestar del niño o la niña dependen, principalmente, de su entorno familiar y social. Así, se recuerda que la Sentencia T-572 de 2009[169], reiteró:

    “En este orden de ideas, y recapitulando, la Sala considera que la familia, en tanto que núcleo fundamental de la sociedad, debe ser protegida de manera integral por el Estado. En tal sentido, más allá de la definición que de aquélla se tenga, las autoridades públicas, en tanto que se está ante un derecho fundamental, deben abstenerse de adoptar medidas administrativas o judiciales que, en la práctica, impliquen violar la unidad familiar, so pretexto, por ejemplo, de amparar los derechos fundamentales de alguno de sus integrantes. Al mismo tiempo, desde la faceta prestacional del derecho a la unidad familiar, aquéllas se encuentran constitucionalmente obligadas a diseñar e implementar políticas públicas eficaces que propendan por la preservación del núcleo familiar, medidas positivas que apunten, precisamente, a lograr un difícil equilibrio entre la satisfacción de las necesidades económicas de las familias y la atención y cuidados especiales que merecen los niños, en especial, aquellos de menor edad…”

  69. Por tal motivo, esta S. no puede pasar por alto esa actitud de la Defensoría, que también se configura a través de la omisión en la adopción de medidas positivas a favor del grupo familiar que estaba inmerso en una situación de marginalidad por motivos económicos. Así, advertirá a la Defensoría para que se abstenga de incurrir en este tipo de acciones y/u omisiones que sesgan la integralidad del tratamiento que deben recibir las familias, cuyo fin último es propender por el bienestar de los menores de edad, que se desarrollan en su interior y atienden a que el derecho de los niños a no ser separados de sus familias se cumpla cabalmente, pues busca fortalecer los espacios de crecimiento, en atención al interés superior del menor de edad.

  70. El proceso continuó y después de la Resolución Nº XX del 26 de marzo de 2015, se encontró probado en el expediente del PARD que los padres sí habían asistido a varias sesiones de psicoterapia en la Universidad Estudiar y a los talleres programados por la Defensoría y la Personería[170]. Así mismo, que los padres reconocieron, a través de las intervenciones psicosociales, nuevas técnicas para corregir a sus hijos, distintas a la violencia física, como la prohibición de ver televisión, de salir al parque o de jugar “atari”. Esta información está consignada en el Formato de Registro de Intervención del 27 de marzo de 2015.

    De igual manera, se desprende de la entrevista clínica que se hizo a la niña, el 13 de mayo de 2015[171], que ésta a pesar de reconocer situaciones de riesgo asociadas a la convivencia de la casa donde vivía (por los actos sexuales abusivos de los que fue víctima), refiere “una relación positiva y cercana afectivamente con sus padres, así como sus hermanos. A nivel del grupo familiar niega situaciones de riesgo”[172]. Por tal motivo, se recomendó especialmente el cambio de domicilio de los padres.

  71. En el informe de visita de la madre y de los hermanos de la niña, realizada el 24 de junio de 2015, se indicó que la niña insistió en “irse de la institución y volver a casa”[173]. Además, se acreditó la asistencia de la madre y de los hermanos de Esperanza a dos sesiones en la “Asociación XX”[174]. Con posterioridad, se encuentra probado que los padres no habían cambiado de domicilio para el 1º de julio de 2015, lo anterior pues para acceder a los lugares que habían encontrado, se les exigía un fiador con finca raíz, en tanto el padre de la niña es reciclador y no tenía suficientes ingresos. Todo lo cual fue informado a las autoridades.

    Esta situación finalmente cambió el 5 de agosto de 2015, cuando los padres lograron trasladarse a otra casa[175]. Así mismo, se extrae del expediente que la Defensoría se contactó con el abuelo paterno y una tía paterna, ésta última visitó a la niña y, en principio, afirmó que eventualmente ella podría hacerse cargo de Esperanza [176].

    A partir de los hechos probados hasta el momento, la Psicóloga que llevaba el caso de Esperanza emitió un informe preliminar el 11 de septiembre de 2015, en el cual reportó que la familia de la niña ha asistido a los talleres y ha participado en el proceso terapéutico de la Asociación XX[177].

  72. Hasta este punto, la Corte reconoce que si bien la Defensoría de Familia incurrió en algunas faltas, ya señaladas, esa entidad re-direccionó sus actuaciones y las encaminó a propender por el bienestar integral de la niña y de su grupo familiar. Sin embargo, a partir del 30 de septiembre de 2015 el proceso de la niña se enfrentó a varias dificultades que la afectaron, como el cambio de Defensora de Familia asignada al caso[178], la separación de sus padres por problemas de violencia intrafamiliar[179], que repercutió en que las visitas a la niña disminuyeran, la difícil situación económica que afrontó la madre con la ausencia del padre, entre otras.

    Todas estas dificultades repercutieron de manera significativa en Esperanza, quien durante diciembre de 2015 dejó de recibir visitas de sus padres y sus hermanos. Este hecho tuvo profundas consecuencias en la salud mental y emocional de Esperanza y, en especial, varió la percepción que la niña tenía de su familia, particularmente de su padre. Esta información se desprende del informe de evolución presentado por la psicóloga del caso[180], que reportó, entre otras cosas, que:

    - La niña muestra rechazo frente al padre y deseo de estar con su madre y sus hermanos.

    - La niña experimentó sentimientos de abandono y olvido.

    - La familia se volvió a distanciar del PARD, por situaciones de violencia intrafamiliar.

    - En la institución le explican que su larga permanencia en la institución obedecía a que sus padres no habían cumplido con los compromisos necesarios para el retorno al hogar.

    - La niña culminó el proceso terapéutico y ha fortalecido su autoestima, a pesar de que dice que no cree en su papá, quiere irse con su mamá y hermanos.

    A pesar de los intentos de contacto con sus padres, como se indicó, no hubo encuentro con ellos en diciembre de 2015, razón por la cual la niña estuvo emocionalmente afectada.

    Por las anteriores dificultades, en especial, las relacionadas con la ausencia de los padres durante este lapso, la niña en el informe del 14 de enero de 2016, contempla la posibilidad de aceptar la adopción. Por tal motivo, después de una reunión con equipo psicosocial[181] y de citar nuevamente a los padres de la niña[182], la Defensoría adopta un nueva medida y emite la Resolución Nº XX del 22 de febrero de 2016, por la cual declara a Esperanza en situación de adoptabilidad. Lo anterior, es justificado en que después de un proceso largo y complejo con los padres de la niña, los mismos no pudieron garantizar unas condiciones mínimas que aseguraran la eliminación de la violencia intrafamiliar y los episodios riesgosos asociados al alcohol.

  73. Como se relató en los antecedentes, a la Audiencia de Fallo asistieron el padre y la tía paterna de la niña, quienes se opusieron a la Resolución. Por tal razón se inició el proceso de homologación de la Resolución de adoptabilidad. En ese momento el padre aceptó que su familia pasaba por dificultades, derivadas del conflicto de la pareja, denunció que la madre de los menores de edad los dejó a cargo de la abuela materna, quien no era apta para cuidarlos porque consumía SPA[183]. Adicional a ello, la tía paterna, quien en principio había afirmado que sí podía hacerse cargo de la niña, señaló que “al hablarlo con su esposo y su familia decidieron que no tenían los medios económicos para poder hacerlo”[184].

  74. De las pruebas obrantes en el PARD, se acredita que la Defensoría sí desplegó su actuar para buscar a la familia extensa de la niña, sin embargo, no tuvo éxito en encontrar condiciones óptimas para entregarla. Así, se entrevistó con: (i) Las tías paternas de la niña, una de las cuales – Aurora – había manifestado su intención de cuidarla, pero tal posibilidad no se materializó debido a sus condiciones familiares[185]. La otra tía – D.– desde el principio indicó que no podía hacerse cargo de Esperanza[186]. (ii) El abuelo paterno –Prospero Cruz– quien simplemente informó que su hijo estaba buscando una nueva casa y facilitó los teléfonos de contactos de sus otras hijas, pero no manifestó su intención de cuidar a su nieta. (iii) Familia extensa materna. En el informe de seguimiento del 7 de diciembre de 2015, la madre expresó que no cuenta con una red de apoyo de su familia extensa que pueda asumir la custodia temporal de la niña.

  75. Así, esta Sala de Revisión corroboró que si bien, la declaratoria de adoptabilidad es una de las medidas más drásticas que se pueden tomar respecto de un NNA, en este caso esa medida era necesaria para proteger los derechos fundamentales de Esperanza. En efecto, si aplicamos el estándar propuesto por esta Corte, encontramos que:

    - La Resolución de adoptabilidad en este caso concreto estuvo precedida de un examen integral de la situación de la niña y estuvo fundada en evidencias concretas y criterios objetivos. Tal examen se verificó a través del análisis del expediente del PARD, a partir del cual se evidenció que la niña sí estuvo sometida a situaciones de violencia intrafamiliar, asociadas al alcohol, y de violencia sexual, relacionada con conductas de abandono y/o negligencia de los padres de la niña. Así mismo, se desprendió del análisis que hubo varios intentos por parte de los padres de recuperar a la niña, pero no lograron acreditar las condiciones mínimas para que su reintegro fuera posible.

    - La medida respondió a una lógica de gradación, pues si bien en principio no se evidenció un abandono o una negligencia total, el mismo si fue comprobando a lo largo del proceso, en el que los padres a pesar de los esfuerzos y las dificultades, no lograron consolidar un ambiente libre de violencia y/o riesgos para Esperanza, quien evidentemente no podía estar sometida a la intermitencia de las acciones de sus padres, pues como se comprobó, ello le generó profundas heridas emocionales y psíquicas que mellaron su confianza en sus padres. Por lo tanto, después del largo y progresivo proceso, era necesaria la toma de una medida como la adopción.

    - La Resolución de adoptabilidad de Esperanza fue proporcional al máximo bienestar posible al que en este momento podía acceder la niña, ante el grave quebrantamiento de los vínculos emocionales de ella en relación a sus padres y su conducta. En este punto es importante advertir que si bien los padres pudieron no tener la intención de causar un daño a su hija, sí lo hicieron y ante tal afectación es necesaria la intervención estatal.

    - A pesar de que el término para la adopción de esta medida fue prolongado, el mismo fue necesario para que se otorgaran a la familia de Esperanza todas las oportunidades y herramientas para reintegrar a la niña al hogar. Sólo después de agotar esas opciones era posible la toma de esta decisión.

    - Se comprobó en este caso, con evidencia probatoria, que ni la familia nuclear ni la extensa eran aptos para asumir el cuidado y la custodia de Esperanza, por tanto en este caso, de manera excepcional, la separación de la niña y su familia debía ser permanente, para lograr una real e integral protección de sus derechos fundamentales.

    - Estuvo justificada en el principio de interés superior del niño; pues la prolongación de un proceso de restablecimiento de derechos de manera indefinida y condicionada a la voluntad y constancia de los padres, hacía que se perdiera de vista que la niña, como ser humano, se afectaba con cada actuación que prolongara la indefinición de su situación. Lo que además comprometió su desarrollo integral y la formación de su autoestima, pues la indefinición conllevó a aumentar sus niveles de estrés, ansiedad y la sensación de soledad.

    - Para esta S. es claro que la medida no tuvo como fundamento la carencia de recursos económicos de la familia, como se afirmó por parte de la Procuraduría, pues si bien la Defensoría al inicio del proceso cometió errores al respecto, posteriormente redireccionó su actuar y brindó herramientas de apoyo a la familia, en la medida de sus competencias. De igual forma, probó que el núcleo familiar no acreditó las mínimas condiciones para que la niña pudiera ser reintegrada a su hogar, lo cual agravaba los riesgos asociados (i) al consumo de alcohol y de violencia física como patrón de educación, (ii) a la ausencia de atención de necesidades de cuidado integral, y (iii) a la eliminación de riesgos de violencia sexual, entre otros.

    En otras palabras, si bien la Defensoría, inicialmente, ignoró que los padres no cumplieron los compromisos debido a sus condiciones de dificultad económica, esa entidad, se percató de su error y brindó varias alternativas para que los padres pudieran cumplir con sus compromisos y hacerse los exámenes exigidos de forma gratuita. Sin embargo, la familia no acreditó las condiciones y compromisos mínimos para que la niña pudiera reintegrarse al hogar.

    - En este caso, la Resolución de adoptabilidad de la niña no solo no significó una desmejora de su situación, sino que constituía la mejor decisión para el bienestar futuro de la niña.

  76. Respuesta al primer problema jurídico:

    Por las razones expuestas, esta S. encuentra que, si bien la Defensoría cometió algunos errores al interior del PADR, no se vulneraron los derechos fundamentales de Esperanza dentro del PARD que culminó con la expedición de la Resolución Nº XX del 22 de febrero de 2016, que la declaró en estado de adoptabilidad.

    A pesar de lo anterior, esta S. advertirá a las Defensorías de Familia y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que en el marco de su actuación, deben integrar un visión holística de las familias de los menores de edad al momento de adoptar cualquier clase de medidas. Lo anterior, pues del bienestar del grupo familiar depende en gran medida el bienestar del niño.

    Una vez resuelto el primer problema jurídico, esta S. continúa con el análisis propuesto.

    - Evaluación de la actuación del Juzgado XX de Familia de Atlantis y de la Defensoría de Familia dentro del proceso judicial

  77. Inicialmente, es importante resaltar que la acción de tutela es un medio excepcionalísimo de protección de derechos fundamentales. Así mismo, que el juez de tutela, al evaluar la eventual configuración de los defectos alegados, debe privilegiar los principios de autonomía e independencia judicial, de manera tal que sólo una actuación u omisión verdaderamente caprichosa y/o arbitraria o contraria a la Constitución, da lugar a que se revoque una providencia judicial por este ítem.

    En la primera acción de tutela (T-5929560) propuesta por la Defensoría de Familia se indicó que la sentencia de la Juez XX de Familia de Atlantis había incurrido en defecto fáctico y en violación directa de la Constitución. Bajo estos parámetros es necesario abordar la pregunta de si el Juzgado XX de Familia incurrió en tales defectos: (i) al no homologar la resolución de adoptabilidad de Esperanza y (ii) al ordenar su reintegro inmediato al hogar.

  78. Después de analizar las actuaciones de las autoridades tanto administrativas como judiciales esta Sala concluye que: (i) la Defensoría de Familia y las autoridades del ICBF incurrieron en conductas reprochables al interior del proceso de homologación; y (ii) el Juzgado XX de Familia de Atlantis incurrió en violación directa de la Constitución, por indebida aplicación del principio del interés superior del menor. Lo anterior, por las razones que se enuncian a continuación:

  79. La Defensoría de Familia y las autoridades del ICBF incurrieron en conductas reprochables al interior de proceso judicial de homologación de la Resolución de adoptabilidad de Esperanza. Las referidas actuaciones consistieron en:

    72.1 No aportar completo el expediente del PARD al momento de presentar la acción de homologación de la Resolución de adoptabilidad. En efecto según lo informó la Juez XX de Familia de Atlantis el expediente del PARD no fue aportado en su totalidad al Juzgado, razón por la cual el mismo tuvo que solicitar pruebas adicionales. Este hecho se pudo comprobar después de revisar el expediente original del PARD que estaba anexo al expediente T-6032112 y las copias que remitió a este despacho la Juez XX de Familia. Esta conducta es altamente reprochable, pues la ausencia de información repercutió en la Juez de Familia incurriera en error y no tuviera la certeza de llegar a la mejor decisión posible.

    72.2 No contar los hechos de forma objetiva, de manera que omitió aspectos altamente relevantes e incurrió en contradicciones, tanto en la acción de homologación como en las acciones de amparo constitucional.

    En efecto, la Defensora de Familia afirmó en la acción de tutela que la madre de la niña no se presentó al proceso sino hasta el 12 de febrero de 2015, lo cual no es cierto, pues la madre presentó la denuncia por la desaparición de su hija el 30 de noviembre de 2014 y estuvo presente en la firma de compromisos el 3 de diciembre de ese mismo año.

    Así mismo, en la acción de homologación y en la acción de tutela la Defensora relata que los padres maltrataron a su hija con correa y ortiga (lo cual es cierto), pero ocultó también mencionar que los mismos reconocieron que para ellos esta conducta era un patrón de crianza inadecuada, con lo cual, parcializó los hechos contados a los jueces.

    La Defensoría en la acción de tutela y en el proceso de homologación afirmó que los padres no habían asistido a ninguno de los talleres y que habían abandonado a su hija, sin tener en consideración todos los matices que tuvo este proceso desde su etapa administrativa hasta la judicial.

    Estos son hechos reprochables pues a través de estas conductas la Defensoría logró que la Juez XX de Familia incurriera en errores, que en últimas redundaron en la vulneración de los derechos de los involucrados, principalmente, de Esperanza. En efecto, la falta de consistencia y coherencia de los relatos y las pruebas presentadas en la acción de homologación conllevó a la prolongación innecesaria e indebida del presente proceso, que a su vez, ha generado en la niña episodios de ansiedad.

  80. Por lo tanto, este despacho considera necesario en este caso declarar que las autoridades administrativas del ICBF incurrieron en conductas reprochables al interior de proceso judicial de homologación de la Resolución de adoptabilidad de Esperanza. En consecuencia, se advierte a tales autoridades que, en lo sucesivo, se abstengan de perpetrar tales hechos.

  81. Ahora bien, el Juzgado XX de Familia incurrió en violación directa de la Constitución, pues en el análisis del caso no aplicó los criterios fácticos y jurídicos que comprenden el principio del interés superior del niño. Para determinar lo anterior, el primer punto que resalta esta Sala de Revisión de Tutelas es que si bien el trámite de homologación es de única instancia, la decisión de no homologar una Resolución de adoptabilidad puede ser revisada por el juez en varias ocasiones. Lo anterior en los términos del artículo 123 (inciso 2º) del Código de la Infancia y la Adolescencia[187]. Circunstancia que no ocurre con la decisión de homologar la adoptabilidad, pues ésta actuación es, en principio, inmutable, según el artículo 103 (inciso 2º) ibídem[188].

    En efecto, la posibilidad de que el Juez de Familia devuelva las actuaciones en un trámite de homologación de adoptabilidad, hasta tanto se cumplan todos los requisitos formales y sustantivos, atiende a que la adopción es una de las medidas más drásticas que se pueden tomar en este tipo de procesos, pues evidentemente está dirigida a cambiar diametralmente la vida de los niños y las niñas que son dados en adopción, y por ello, las autoridades deben propender por tener la máxima certeza posible respecto de que la decisión tomada va reportar el mayor beneficio para el receptor de la medida.

  82. Inicialmente, es importante resaltar que el Juzgado en el marco de su autonomía e independencia, encontró que faltaban datos relevantes para llegar a tomar una decisión con certeza respecto de la adopción de la niña, lo anterior, pues según lo informó a esta Corporación, la Defensoría no aportó la totalidad de la documentación relevante, ni del expediente del PARD. Por tal motivo, decretó algunas pruebas que develaron unos nuevos hechos, respecto de los que se habían probado en el expediente del PARD. Estos hechos estaban relacionados con un nuevo momento en la familia de Esperanza, en el cual la misma estaba unida.

  83. Esta primera actuación, nos muestra que el Juzgado XX de Familia, no incurrió en defecto fáctico en su dimensión positiva, pues ejerció su poder oficioso para verificar algunas de las condiciones actuales de los padres de Esperanza. Esta conclusión, hace parte de la primera respuesta al problema jurídico propuesto.

    Ahora bien, pasa la Sala a examinar si con la decisión de no homologar la Resolución de adoptabilidad de Esperanza y ordenar su reintegro inmediato el Juzgado incurrió en defecto fáctico en su dimensión negativa y en violación directa de la Constitución. Para ello, se estableció previamente que la Constitución colombiana tiene fuerza vinculante y que de ella (art. 44) se deriva un deber de todos los jueces de aplicar el principio superior del menor y que la dimensión negativa del defecto fáctico opera cuando el juez ignora u omite la valoración de una prueba determinante para la resolución del asunto. En este caso, encuentra la Corte que el Juzgado XX incumplió esos deberes, por las siguientes razones:

  84. En primer lugar, en este caso, la Juez XX de Familia debió aplicar el principio del interés superior del niño, en especial los criterios fácticos y jurídicos (fundamentos 26 y 30 de esta providencia), con el fin de evaluar la medida de declarar en situación de adoptabilidad a Esperanza. Según el criterio fáctico, el Juzgado debió ser más cuidadoso en la ponderación de los hechos que fueron puestos a su consideración durante el proceso a partir de su ejercicio probatorio.

    En efecto, está claro que cuando se emitió la Resolución de adoptabilidad (22 de febrero de 2016), la familia se encontraba dividida porque los padres estaban separados y tenían conflictos internos que repercutieron en que los mismos se marginaran del proceso y causaran un daño emocional a su hija, quien, como se indicó, tuvo que pasar por un trabajo psicológico para entender por qué llevaba tanto tiempo en las instituciones del ICBF. Tal y como ya se indicó, esa ausencia (diciembre de 2015) marcó un cambio de actitud de la niña respecto de sus padres.

    Sin embargo, al momento en que la Juez XX de Familia decretó pruebas (30 de junio de 2016[189]), el núcleo familiar estaba de nuevo reunido y la relación de pareja de los progenitores había mejorado. En efecto, esta S. encuentra que se probó dentro del procedimiento judicial que para el 22 de agosto de 2016, los padres de Esperanza estaban viviendo juntos con sus otros tres hijos[190]. Así mismo que vivían en un inquilinato con servicios públicos básicos, que el padre respondía por el 100% de la carga económica de la familia y la madre se había dedicado al cuidado de sus hijos. Esta información consta en el acta de la visita social ordenada por el Juzgado y realizada el 23 de septiembre de 2016[191].

    Con fundamento en esta nueva información, el Juzgado argumentó:

    “… no se desconoce que hubo por parte del padre de la niña una situación de descuido para que ella se extraviara, acción reprochable pero que no apareja una medida tan severa como lo es la adopción, ya que la misma opera cuando realmente se requiera y efectivamente está demostrado el total desinterés por parte de los padre y la familia extensa…

    Cierto es el derecho de la niña a tener una familia, y que mejor que sea la familia consanguínea, a menos que ésta le haya vulnerado en forma grave esos derechos a la menor, en este caso a Esperanza, lo cual no se evidencia en el presente asunto, puesto que como se ha indicado letras atrás, la niña tiene a sus padres, quienes están interesados en ella; por lo tanto, por parte de este Juzgado no se ve una razón tan grave de imponer como medida de restablecimiento de derechos la de la adopción…”[192].

  85. Esta Sala encuentra que tal variación en las dinámicas de las relaciones interpersonales y familiares, hace parte del libre ejercicio de la autonomía y de las libertades de las que goza cualquier persona. Sin embargo, las mismas tienen un límite, cuando el desarrollo de tales dinámicas de pareja, afectan a los niños y niñas, de tal forma que produzcan en ellos un impacto tan negativo que repercute determinantemente en su bienestar. Tal y como se evidenció en este caso, pues la inestabilidad de los padres en el proceso administrativo, finalmente repercutió en un daño emocional a la niña, que generó a su vez la ruptura de los vínculos de confianza respecto de ellos.

    Si bien, la conducta de los padres puede llegar a tener diversas justificaciones y explicaciones, lo cierto es que la misma tuvo incidencias en los derechos de la niña que la afectaron. Y en la ponderación de los derechos de éstos y los de la menor de edad, es claro el mandato constitucional de prevalencia de los últimos (art. 44 C. P.). No se trata en este caso, solamente de reprochar el cumplimiento o no de las responsabilidades derivadas de los roles maternos y/o paternos, sino de la afectación real que se produjo por la intermitencia de la familia, en la salud emocional de la niña. En este caso, se probó que ese no era un riesgo hipotético para Esperanza, sino real pues tenía soporte en varios conceptos psicológicos que obraban en el expediente del PARD.

    Por tal motivo, incluso teniendo presente que las condiciones familiares mejoraron en la etapa judicial del proceso, la Juez debió efectuar una evaluación integral del mismo, que para ese entonces llevaba aproximadamente dos años, y tener en cuenta la situación real y actual de la pequeña. Por consiguiente es claro que efectuó una valoración probatoria incompleta que genera que su decisión se vea afectada por un defecto fáctico.

  86. En segundo lugar, tampoco acertó la Juez en la aplicación de los criterios jurídicos que sirven para dar forma al principio del interés superior del niño. En efecto, uno de estos criterios refiere a que si se altera el equilibrio entre los derechos de los familiares y los de los niños, la decisión que debe adoptarse es la que mejor satisfaga las necesidades del infante. En este caso, durante un proceso extenso y prolongado hubo varias alteraciones en las dinámicas interpersonales de los adultos involucrados, las cuales produjeron consecuencias negativas en la salud mental de Esperanza, quien también pasó por un proceso difícil de asimilación de las situaciones.

    En efecto, la niña en un principio quería volver a casa, extrañaba a sus hermanos y a sus padres, no entendía por qué estaba durante tanto tiempo en un lugar lejos de su hogar, y guardaba la ilusión de reencontrase con ellos. Sin embargo, como se evidenció, esta situación cambió a partir de diciembre de 2015, cuando ella tuvo episodios de tristeza, ansiedad y rabia al enfrentarse al hecho de que sus padres no la visitaban.

    Una vez más se recuerda, que sin perjuicio de las dinámicas interpersonales de los padres, ellos como adultos tenían una responsabilidad frente a la niña, que al ser incumplida de manera reiterativa quebró los vínculos de confianza de Esperanza respecto de ellos y le generó una herida emocional que fue difícil de superar para ella. Es decir, se alteró el equilibrio entre sus derechos y los de sus familiares, por ello la decisión debía ser en su favor. Lo que, como se ha ilustrado, no ocurrió.

  87. Estas dos razones relacionadas con la indebida aplicación del principio del interés superior del menor, unidas a las evidencias de maltrato físico, emocional y sexual que la niña vivió cuando estaba al cuidado de sus padres, y al incumplimiento de unas mínimas garantías que eran necesarias para que el reintegro de la niña pudiera hacerse efectivo, constituían elementos de juicio que la Juez XX de Familia valoró en incumplimiento del principio superior del menor de edad. Por tanto, adoptó una decisión que incurre en defecto fáctico (dimensión negativa) y en violación directa de la Constitución.

    En efecto, se reitera que según lo indicado en el fundamento 68 de esta providencia, esta S. corroboró que la declaratoria de adoptabilidad era la decisión que mejor satisfacía el interés de Esperanza en este caso concreto. Lo anterior porque: (i) se adoptó después de un examen integral de la situación de la niña; (ii) atendió a una lógica de gradación; (iii) fue proporcional; (iv) si bien se tomó en un término prolongado, precisamente el mismo fue necesario para ofrecer todas las herramientas y oportunidades a la familia de la niña en búsqueda del reintegro; (v) se tomó como última ratio, de manera excepcional; (vi) atendió al principio del interés superior de la niña; (vii) no se debió a la carencia de recursos económicos de su familia, sino a que la misma no acreditó las mínimas condiciones de garantía de sus derechos; (viii) no desmejoró su situación.

  88. Respuesta al segundo problema jurídico:

    Por las razones expuestas, esta S. encuentra que el Juzgado XX de Familia de Atlantis sí incurrió en defecto fáctico (dimensión negativa) y violación directa de la Constitución al no homologar la resolución de adoptabilidad de Esperanza y al ordenar su reintegro inmediato.

    SEGUNDA ACCIÓN DE TUTELA: RESPUESTA A LOS PROBLEMAS JURÍDICOS DERIVADOS DEL EXPEDIENTE T-6032112.

  89. Ahora bien, como se desprende de los antecedentes, es claro que después del fallo del 19 de octubre de 2016 (que no homologó la Resolución de adoptabilidad y ordenó el reintegro inmediato de la niña), la Defensoría inició los trámites para cumplir con el reintegro de la niña a su hogar. Sin embargo, esas actuaciones no fueron inmediatas como lo exigía la orden debido a varias razones.

    En efecto, se probó que el 29 de noviembre de 2016, el Procurador XX Judicial X de Familia solicitó a la Defensoría el cumplimiento inmediato de la orden del Juzgado, lo anterior, por solicitud directa de los progenitores[193]. Por tal motivo, la Defensoría de Familia citó a los padres de la niña en el CURNN, el 30 de noviembre de 2016, para realizar el reintegro ordenado[194]. Sin embargo, tal reintegro no ocurrió pues la niña “se negó rotundamente” al traslado de donde se encontraba (Fundación Invernalia) hasta el CURNN. Los padres sí estuvieron presentes en esa diligencia.

  90. El 1º de diciembre siguiente, la Defensoría radicó ante el Juzgado XX de Familia un escrito en el que solicitó que la orden de reintegro se cumpliera de forma paulatina, para que se permitiera la preparación psicológica de Esperanza. Lo anterior, debido a que ella no había tenido contacto con sus padres por más de dos años y manifestó “no querer regresar con sus padres”[195]. Para dar soporte a esta petición anexó el informe psicológico que se hizo de la niña el 30 de noviembre de 2016[196]. Del referido reporte se extrae que:

    “… en las ocasiones en que se realizaron ejemplificaciones en donde Esperanza podría volver con su familia biológica las reacción de la niña fueron de manera reiterativa y firme, mostrando coherencia en su lenguaje emocional, verbal y actitudinal, diciendo ‘no quiero volver a mi casa porque si vuelvo me pegan y me vuelvo a escapar. Además en mi casa mi papá toma mucho trago y nos pega borracho, me genera fastidio y mi mama no me cree. Ellos no van a cambiar por eso yo prefiero quedarme acá’. Dicha expresión está acompañada de sentimientos de tristeza, rabia, impotencia y miedo”[197].

    Así mismo, se ilustró que “según estudios realizados por la Universidad de Londres…, se ha podido confirmar que el cerebro de los niños víctimas de maltrato se vuelve híper vigilante, lo que genera desgaste emocional y cognitivo, con grandes niveles de ansiedad y que a futuro pueden desencadenar trastornos mentales…”[198]. Finalmente, en el concepto se dejó claro que la niña “no está preparada para retomar la cotidianidad con su familia biológica”[199], por lo que se corre el riesgo de un reintegro fallido y de una nueva lesión emocional. Por consiguiente, se deben disminuir al máximo tales riesgos.

    Esta petición no fue atendida por el Juzgado XX de Familia de Atlantis, quien se limitó a informar a la solicitante que ese despacho judicial “perdió competencia respecto del proceso de la referencia al momento de proferir la sentencia de fecha del 19 de octubre de la presente anualidad”.

    Debido a lo anterior, ese mismo día -1º de diciembre-, la Defensora se reunió con los padres de la niña y la psicóloga del Centro La María (donde estuvo por un tiempo la niña) y les explicó que en esta ocasión debía comprometerse realmente en la culminación de un proceso psicológico conjunto para que el reintegro se pudiera realizar de forma exitosa y respetando los derechos de Esperanza. A lo que los padres accedieron.

  91. A la par del inicio del proceso terapéutico con los padres y con Esperanza, la Defensora de Familia presentó la segunda acción de tutela, con el fin de proteger los derechos de Esperanza, pues como se evidenció, cumplir la orden del reintegro inmediato afectaba la salud emocional y psíquica de la niña. Por ello, la Defensoría presentó una nueva acción de tutela el 2 de diciembre, que si bien estaba encaminada, literalmente, a cuestionar la decisión inicial del Juzgado XX de Familia de no homologar la adoptabilidad, en realidad, su principal cuestionamiento se dirigió contra la orden de reintegrar de manera inmediata a la niña a su hogar y la decisión del Juzgado de no modificar sus órdenes, incluso ante la evidencia de la afectación emocional de la niña.

    En este caso, la Defensoría de Familia hizo especial hincapié en la necesidad de escuchar la opinión de Esperanza, quien había pasado por un largo y difícil proceso en el que se había forjado su propia opinión sobre sus padres, pese a ello, las autoridades judiciales no escucharon a la niña.

  92. En este segundo momento, marcado por la reacción de la niña respecto de la decisión judicial, esta Corte considera que las autoridades judiciales vulneraron el derecho de Esperanza de ser escuchada de conformidad con sus capacidades evolutivas.

    En efecto, tanto el Juzgado XX de Familia (al declararse incompetente), como el Tribunal Superior de Atlantis y la Corte Suprema de Justicia incumplieron el deber de escuchar a Esperanza antes de adoptar una decisión que la afectaba, al interior del proceso de homologación y del posterior proceso de tutela. Lo anterior, tendiendo especial consideración a los nuevos hechos puestos en conocimiento de tales autoridades judiciales por parte de la Defensoría de Familia.

    En particular, esta S. reprocha que el Juzgado XX de Familia de Atlantis indagó sólo sobre las condiciones de los padres de la niña y no sobre las de ella. Lo cual era relevante en este caso pues, debido a la larga duración del proceso la opinión de Esperanza había variado. Del acervo probatorio se deducía que la niña había cambiado de opinión respecto de querer volver a su hogar y esa comprobación también debió darse por parte del Juzgado de Familia, en cumplimiento del artículo 26 del Código de la Infancia y la Adolescencia y todas las normas nacionales e internacionales que le dan fundamento.

    Como se indicó (fundamentos 31 a 37 de esta providencia) la opinión de los niños debe ser escuchada y tenida en cuenta, en relación a sus capacidades evolutivas. En este caso, los informes psicológicos que obraban en el expediente del PARD coincidían en establecer que Esperanza es una niña madura, que es capaz de expresar sus opiniones de manera independiente y autónoma cuando se siente en ambientes de confianza, que sus capacidades son coherentes con su edad biológica y que su discurso es consistente (condiciones comprobadas a través de la entrevista que se le practicó a la niña en sede de Revisión).

    Teniendo en cuenta esas condiciones, no se explica la Sala por qué el Juzgado omitió su deber de escuchar a la niña, en este segundo escenario en el que se evidenció una consecuencia de su orden que era contraproducente. Lo anterior, aunado a que era relevante conocer su opinión respecto de la situación actual de sus padres y de su familia, cuando estaba acreditada la capacidad de Esperanza de expresar sus opiniones en función de su edad (10 años para ese momento) y madurez, de acuerdo con las premisas derivadas de la Opinión General No. 12 del Comité de Derechos del Niño, a las que se hizo referencia.

  93. Así mismo, se reprocha la actuación de las autoridades judiciales en sede de tutela, quienes tuvieron el panorama completo de la compleja situación de Esperanza, pues las entrevistas psicológicas generaban dudas sobre si la orden de reintegro de la niña a su hogar, era la decisión que mejor atendía el interés superior de ésta. Así, ante la existencia de la duda, era necesaria la práctica de una entrevista, para que la niña diera su opinión respecto de las decisiones que sobre ella se estaban adoptando.

    Lo anterior, pues a lo largo del proceso administrativo y judicial ella había alcanzado una estabilidad emocional y psíquica que se vio alterada por la decisión del Juez en el proceso de homologación y de las instancias en esta segunda acción de tutela. Ignorar esas eventuales consecuencias, implica en estos casos incumplir con la aplicación del interés superior del niño, en especial, con el criterio de evitar cambios desfavorables en las condiciones de los niños y niñas.

    En efecto, al no indagar por la situación de Esperanza (no escucharla) el Juzgado, el Tribunal y la Corte Suprema, adoptaron decisiones que conllevaban a un cambio evidentemente desfavorable de sus condiciones, en tanto, la alteraron y le generaron episodios de ansiedad e impotencia, según los informes psicológicos reseñados. En efecto, para este momento Esperanza ya contaba con 11 años de edad y su madurez y capacidad de evaluar la situación estaban acreditadas. Así, ante la evidencia de un informe psicológico en el cual se advertía la afectación en la salud emocional y mental de Esperanza, ocasionada por la orden del Juzgado (reintegro inmediato), las autoridades judiciales no podían olvidar que los derechos de Esperanza eran prevalentes sobre los de los demás involucrados, incluso sobre los derechos de sus padres, en la medida en que estaba en riesgo su salud emocional.

    Por ello, debió atenderse las necesidades reales de la menor de edad, humanizar el proceso que se estaba llevando a cabo, y no caer en un excesivo formalismo, tal y como lo ocurrió en este caso. Se perdió de vista que las decisiones debían estar efectivamente encaminadas a proteger los derechos de la niña.

  94. Teniendo en cuenta lo anterior, y ante la necesidad que en el presente asunto se dé una respuesta institucional adecuada, pronta y efectiva, que ponga fin a los trámites y actuaciones que la niña ha transitado durante casi tres años que lleva su PARD, la Magistrada sustanciadora practicó una entrevista a la niña, el día 17 de octubre de 2017, con el acompañamiento de la Procuraduría Delegada para la Infancia y la Adolescencia, a partir de la cual se garantizó el derecho de Esperanza a ser escuchada en este proceso y a que su opinión sea tenida en consideración, de conformidad con sus capacidades evolutivas.

    Así, después de ese acercamiento a la menor de edad, del decreto de otro tipo de pruebas y del examen acucioso de los expedientes de tutela y del PARD, esta Corte, siguiendo los criterios decisorios aplicables a este caso, encuentra que es necesario garantizar el correcto equilibrio de los derechos de los niños y de sus familiares y evitar que la niña sufra cambios desfavorables en sus condiciones actuales.

    En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación “el interés superior y prevaleciente del menor es un concepto relacional, es decir, que se predica de situaciones en las cuales deban armonizarse los derechos e intereses de un determinado niño con los de otra u otras personas con los cuales han entrado en conflicto”[200], por tanto no existe una regla que permita establecer cuál es la mejor alternativa en estos casos, salvo el mandato de hacer prevalecer el interés de los niños.

    En este caso encuentra la Corte que la mejor manera de armonizar los derechos de Esperanza con los de sus familiares, es partir de la evaluación integral del largo y complejo proceso que reporta, a través de los informes psicológicos, efectuado por la niña, en el cual se rompieron los vínculos afectivos con sus padres (debido a las situaciones de maltrato y negligencia de las que fue víctima), y que en la actualidad ella sanó una huella emocional que corre el riesgo de reabrirse. Así mismo, que si bien los padres tienen unos derechos que deben ser respetados y promovidos por las autoridades, en este caso el ejercicio de esos derechos implica un riesgo alto para la salud emocional de la niña. Por tal motivo, la armonización de esos derechos no podía, en este caso particular y concreto, pasar por adoptar una medida de reintegro al hogar.

  95. Respuesta al tercer problema jurídico:

    En conclusión, es claro que las autoridades judiciales involucradas en el proceso de homologación y en el proceso de tutela (T-6032112) vulneraron el derecho de Esperanza a ser escuchada y a que su opinión fuera tenida en cuenta, de conformidad con sus capacidades evolutivas, dentro de una actuación en la que se adoptaba una decisión determinante para su vida.

  96. Ahora bien, como se describió en los antecedentes, antes de efectuar la práctica de la entrevista por parte de la Magistrada sustanciadora, este despacho decretó la prueba y ordenó un despacho comisorio para que un juzgado de familia, elegido por reparto, practicara la respectiva prueba el día 22 de septiembre de 2017. Lo anterior, en virtud a que tales entes judiciales tienen a su disposición un equipo psicosocial que podía darle mayor precisión a la entrevista. Sin embargo, al parecer la oficina de reparto nunca dio trámite al Auto del 28 de agosto de 2017 emitido por la Sala Quinta de Revisión de Tutelas, por tal razón ninguna autoridad judicial se presentó, en la hora y fecha fijadas, para la realización de la prueba, a pesar de que todo en la Fundación Invernalia estaba dispuesto para ello y según lo informaron Esperanza estuvo a la espera de esa visita.

    Hasta el momento no se encuentra justificación alguna para que se las autoridades encargadas hayan omitido su deber respecto del cumplimiento de las órdenes emitidas por la Corte Constitucional, por tanto, es necesario que se compulsen copias de la presente sentencia, del Auto del 28 de agosto de 2017 y de un informe presentado por los funcionarios de la Corte Constitucional encargados de hacer el seguimiento a dicho auto[201], al Consejo Superior de la Judicatura, S.D., para que investigue esta conducta de acuerdo a sus competencias.

    Conclusiones y decisiones a adoptar

  97. En este caso, la Defensoría de Familia cumplió con los parámetros y requisitos establecidos en la ley y en la jurisprudencia constitucional para decretar la situación de adoptabilidad de la niña Esperanza. Sin embargo, incurrió en varias conductas reprochables tanto en el proceso administrativo como en la etapa judicial.

    El Juzgado XX de Familia de Atlantis incurrió en defecto fáctico (dimensión negativa) y en violación directa de la Constitución, al no aplicar los criterios que componen el principio del interés superior del niño en este caso concreto. Particularmente aquellos referidos a la armonización de los derechos de los niños y los de los familiares y al deber de evitar cambios desfavorables en sus condiciones (T-5929560).

    Tanto el juez del proceso ordinario como los jueces de tutela en este asunto vulneraron el derecho de Esperanza a ser escuchada de acuerdo a sus capacidades evolutivas, en el proceso de la toma de una decisión que la afectaba directamente (T-6032112).

  98. Por lo anterior, es necesario que esta Sala Quinta de Revisión de Tutelas:

    90.1 Levante los términos de suspensión decretados a través del auto del 28 de agosto de 2017.

    90.2 Revoque las sentencias dictadas (i) el 15 de noviembre de 2016 por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Atlantis, dentro del expediente T-5929560, y (ii) el 9 de febrero de 2017, por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, que confirmó la proferida el 16 de diciembre de 2016 por la misma Sala del Tribunal Superior de Atlantis, dentro del expediente T-6032112, que negaron las acciones de tutela promovidas por la Defensoría de Familia, contra el Juzgado XX de Familia de Atlantis. Para en su lugar, tutelar los derechos fundamentales de Esperanza.

    90.3 En consecuencia, deje sin efectos la sentencia proferida el 19 de octubre de 2016, por el Juzgado XX de Familia de Atlantis, en tanto incurrió en violación directa de la Constitución al no homologar la Resolución Nº XX del 22 de febrero de 2016, que declaró la situación de adoptabilidad de la niña Esperanza.

    90.4 Ordene al Juzgado XX de Familia de Atlantis que en un término no superior a los diez (10) días siguientes a la notificación de la presente sentencia, emita una sentencia de reemplazo dentro de la acción de homologación de la Resolución de adoptabilidad de Esperanza, en la cual se recoja la integridad de las consideraciones expuestas en esta providencia.

    90.5 Ordene al Juzgado XX de Familia que remita copia de la nueva sentencia a esta Sala de Revisión de Tutelas y a la Procuraduría Delegada para la Infancia y la Adolescencia, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición.

    90.6 Advierta a las Defensorías de Familia y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que en el marco de su actuación, deben integrar un visión holística de las familias de los menores de edad al momento de adoptar cualquier clase de medidas. Lo anterior, pues del bienestar del grupo familiar depende en gran medida el bienestar del niño.

    90.7 C. copias de la presente sentencia, del Auto del 28 de agosto de 2017 y del informe presentado por los funcionarios de la Corte Constitucional encargados de hacer el seguimiento a dicho auto[202], al Consejo Superior de la Judicatura, S.D., para que investigue esta conducta de acuerdo a sus competencias.

    90.8 Debido a que en el presente proceso están involucrados derechos de otros menores de edad (los hermanos de Esperanza), es necesario ordenar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que, dentro del marco de sus competencias, vele por la salvaguarda de los derechos de éstos.

IV. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

PRIMERO: LEVANTAR los términos de suspensión decretados a través del auto del 28 de agosto de 2017.

SEGUNDO: REVOCAR las sentencias dictadas (i) el 15 de noviembre por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Atlantis, dentro del expediente T-5929560, y (ii) el 9 de febrero de 2017, por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, que confirmó la proferida el 16 de diciembre de 2016 por la misma Sala del Tribunal Superior de Atlantis, dentro del expediente T-6032112, que negaron las acciones de tutela promovidas por la Defensoría de Familia, contra el Juzgado XX de Familia de Atlantis. En su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales de Esperanza.

TERCERO: En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida el 19 de octubre de 2016, por el Juzgado XX de Familia de Atlantis, en tanto incurrió en violación directa de la Constitución al no homologar la Resolución Nº XX del 22 de febrero de 2016, que declaró la situación de adoptabilidad de la niña Esperanza.

CUARTO: ORDENAR al Juzgado XX de Familia de Atlantis que en un término no superior a los diez (10) días siguientes a la notificación de la presente providencia, emita una sentencia de reemplazo dentro de la acción de homologación de la Resolución de adoptabilidad de Esperanza, en la cual se recoja la integridad de las consideraciones expuestas en esta providencia.

QUINTO: ORDENAR al Juzgado XX de Familia que remita copia de la nueva sentencia a esta Sala de Revisión de Tutelas y a la Procuraduría Delegada para la Infancia y la Adolescencia, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición.

SEXTO: ADVERTIR a las Defensorías de Familia y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que en el marco de sus actuaciones, deben integrar una visión holística de las familias de los menores de edad al momento de adoptar cualquier clase de medidas. Lo anterior, pues del bienestar del grupo familiar depende en gran medida el bienestar del niño.

SÉPTIMO: COMPULSAR COPIAS de la presente sentencia, del Auto del 28 de agosto de 2017 y del informe presentado por los funcionarios de la Corte Constitucional encargados de hacer el seguimiento a dicho auto[203], al Consejo Superior de la Judicatura, S.D., para que investigue esta conducta de acuerdo a sus competencias.

OCTAVO: ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que, dentro del marco de sus competencias, vele por la salvaguarda de los derechos de los hermanos de Esperanza, si a ello hubiere lugar.

NOVENO: Por Secretaría General, LIBRAR la comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

N., comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. C..

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

CRISTINA PARDO SCHLSINGER

Magistrada

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

ROCÍO LOAIZA MILLÁN

Secretaria General (e.)

[1] La decisión de excluir de cualquier publicación los nombres originales de menores de edad implicados en procesos de tutela y de los de sus familiares ha sido adoptada -entre otras- en las siguientes sentencias: T-523 de 1992, T-442 de 1994, T-420 de 1996, T-1390 de 2000, T-1025 de 2002 y T-510 de 2003.

[2] La Sala número 1 de Selección de Tutelas de esta Corporación, presidida por los Magistrados J.I.P.P. y G.E.M.M..

[3] La Sala número 2 de Selección de Tutelas, presidida por el Magistrado L.G.G.P. y la Magistrada María Victoria Calle Correa.

[4] La Sala número 2 de Selección de Tutelas, presidida por los Magistrados L.G.G.P. e I.H.E.M..

[5] En la actualidad Esperanza cuenta con 11 años de edad.

[6] Folio 2 cd. Inicial Expediente T-5.929.560.

[7] Folio 2 ib.

[8] Folio 2 ib.

[9] F. 296 y 297, expediente del PARD. Informe de visita social a la casa de la tía paterna del 19 de agosto de 2016.

[10] Folio 2 ib.

[11] Folio 2 ib.

[12] Folio 2 ib.

[13] En tal audiencia se le preguntó a éste la razón por la cual había incumplido los compromisos establecidos en el proceso administrativo, a lo cual respondió: “- el de allegar los resultados de la asistencia alcohólicos anónimos (sic): porque nosotros M. y yo no quisimos asistir al proceso. No sé ni qué decir. –Los resultados de las pruebas de toxicol: no fui porque no tenía tiempo y no tenía cómo pagarlos. – La Asistencia a Proceso Terapéutico, así como el de no asistir a la Fundación XX: solo fuimos una sola vez”. Folio 3 ib.

[14] La Juez ordenó un interrogatorio a los padres de Esperanza y una visita social tanto al hogar de los mismos, como al de la tía paterna.

[15] Auto del 2 de noviembre de 2016. Folio 11 ib.

[16] Respuesta presentada el 4 de noviembre de 2016, por el Juez XX de Familia de Atlantis, folios 24 a 26 ib.

[17] Folio 24 ib.

[18] Folio 24 ib.

[19] Folio 25 ib.

[20] Folio 26 ib.

[21] Respuesta presentada el 8 de noviembre de 2016, por el Procurador XX Judicial X de Familia. Folios 28 a 32 ib.

[22] Folio 29 ib.

[23] Folios 29 y 30 ib.

[24] Respuesta presentada el 11 de noviembre de 2016 por el Fiscal XX delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Atlantis – Unidad de Delitos contra la libertad, integridad y formación sexual. Folios 37 a 68 ib.

[25] Folios 38 a 41 ib.

[26] Folio 42 ib.

[27] Folios 43 a 44 ib.

[28] Folio 45 ib.

[29] El relato de la niña en este documento es el siguiente: “nadie sabe ni siquiera a mi hermano mayor, solo sabe el menor… es que un día el ser de la casa Don Hefesto golpeó en la puerta y me dijo que subiera con mi hermano al cuarto de él y entonces yo subí, él me dijo que íbamos a jugar con el computar (sic) y por hacerle caso el señor cogió a mi hermano y se metió a la cama y me comenzó a besar y decir cosas de tata y no sé qué…” Folio 45 ib.

[30] Folios 48 a 49 ib.

[31] Folios 50 a 51 ib.

[32] Folio 60 ib.

[33] Se indica que “Región anal y genital sin lesiones, himen anular íntegro no dilatable, en el momento del examen no presenta evidencia clínica de embarazo no de enfermedad de transmisión sexual, los hallazgos encontrados no permiten descartar ni confirmar manipulaciones sexuales tales como tocamientos ya que no dejan huellas físicas hay que tener en cuenta el relato dado por la menor”

[34] Folio 67 ib.

[35] Folio 78 ib.

[36] F.. 1 cd. Inicial, expediente T-6032112.

[37] Folio 9 ib.

[38] Respuesta presentada el 7 de diciembre de 2016, por el Juez XX de Familia de Atlantis, folios 28 a 29 ib.

[39] Folio 29 ib.

[40] Respuesta presentada el 9 de diciembre de 2016, por la defensora de familia adscrita al Juzgado XX de Familia de Atlantis.

[41] Folio 32 ib.

[42] Respuesta presentada el 9 de diciembre de 2016, por el Procurador XX Judicial X de Familia. Folios 28 a 32 ib.

[43] Respuesta allegada el 13 de marzo de 2017. Folios 48 a 58 cd. Corte T-5929560.

[44] Hace un inventario de actuaciones como visitas del equipo psicosocial al lugar de habitación, entre otros.

[45] Respuesta allegada el 24 de marzo de 2017. Folios 59 a 61 cd. Corte T-5929560.

[46] Escrito allegado el 29 de marzo de 2017, por la Defensora de Familia del ICBF, adscrita al Juzgado XX de Familia de Atlantis. Folios 67 a 73 cd. Corte T-5929560.

[47] Escrito allegado el 20 de abril de 2017, por el jefe de la oficina jurídica del ICBF. Folios 75 a 81 cd. Corte T-5929560.

[48] Folio 76 cd. Corte T-5929560.

[49] Ese expediente es el número de radicado T-6032112.

[50] Folio 78 cd. Corte T-5929560.

[51] Folio 81 cd. Corte T-5929560.

[52] F. 39 y 45 cd. Corte T-5929560.

[53] Folio 44 cd. Corte T-5929560.

[54] Escrito allegado el 18 de septiembre de 2017, por el jefe del Centro de Servicios Psicológicos de la Facultad de Psicología de la Universidad de la Académica. Folios 165 a 166 cd. Corte T-5929560.

[55] Escrito allegado el 13 de septiembre de 2017, por la psicóloga y el trabajador social respectivamente, del Centro CURNN.

[56] Este informe se presenta a petición de la Defensora de Familia Adscrita a la Secretaría de Integración Social.

[57] F. 198 y 204 cd. Corte T-5929560.

[58] F. 199 205 y cd. Corte T-5929560. Informe presentado por el citador de la Corte Constitucional.

[59] F. 203 cd. Corte T-5929560.

[60] Artículo 26. Derecho al debido proceso. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que se les apliquen las garantías del debido proceso en todas las actuaciones administrativas y judiciales en que se encuentren involucrados.

En toda actuación administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza en que estén involucrados, los niños, las niñas y los adolescentes, tendrán derecho a ser escuchados y sus opiniones deberán ser tenidas en cuenta.

[61] Folios 214 a 216 cd. Corte. La entrevista fue grabada en su totalidad y consta en un CD que hace parte integral del Acta.

[62] Cd. En el cual consta la grabación de la entrevista.

[63] Cd. En el cual consta la grabación de la entrevista.

[64] Cd. En el cual consta la grabación de la entrevista.

[65] Cd. En el cual consta la grabación de la entrevista.

[66] Cd. En el cual consta la grabación de la entrevista.

[67] En la entrevista se le preguntó a E. por su cuento favorito, a lo que respondió: “A. en el país de la Maravillas”. Por tal motivo, durante la entrevista se hizo una semblanza a su cuento favorito.

[68] Cd. En el cual consta la grabación de la entrevista.

[69] F. 253 y 260 cd. Corte T-5929560.

[70] F. 254 y 261 cd. Corte T-5929560. Informe presentado por el citador de la Corte Constitucional.

[71] F. 259 cd. Corte T-5929560.

[72] Folio 78 ib.

[73] Folio 1 cd. T-6032112

[74] ARTICULO 10. LEGITIMIDAD E INTERÉS. “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.

También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.

También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.”

[75] Sentencia T-531 de 2002. M.P.E.M.L..

[76] M.P.J.I.P.C., en la cual se reitera la sentencia T-197 de 2011 del mismo ponente. En esta sentencia se evaluó el caso de una niña que fue declarada en situación de abandono y posteriormente de adoptabilidad. A pesar de que la niña ya estaba viviendo con su familia adoptiva, ella reclamaba ver a sus abuelos, pues ellos no tuvieron conocimiento de todo el proceso. El ICBF negó todo contacto de la niña con su familia. La madre adoptiva de la niña, presentó una acción de tutela contra el ICBF para buscar la protección de los derechos de la menor de edad. Sin embargo, los jueces de instancia negaron la acción de tutela al estimar que no existía legitimación por activa.

[77] “La corresponsabilidad de todos en la protección de este grupo, permite que cualquier persona pueda exigir de la autoridad competente el cumplimiento y garantía de sus derechos, como expresamente lo consagra el precepto constitucional en cita. Por tanto, es deber de todo individuo en nuestra sociedad actuar como agente oficioso de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes ante la vulneración o amenaza de sus derechos en donde es irrelevante si tiene o no un representante legal, porque se repite, la Constitución impuso la corresponsabilidad del Estado, la sociedad y la familia en su efectiva protección, lo que se traduce en que fue el mismo Constituyente el que estableció la legitimación en la causa de cualquier persona para actuar en nombre de los niños, niñas o adolescentes que se encuentren en estado de riesgo o vulneración de sus derechos. No en pocas ocasiones es el representante legal el agente de la vulneración, en consecuencia, no se puede exigir que actúe en defensa de los derechos de su representado, pues puede acontecer que éste, por negligencia, ignorancia o simplemente como sujeto activo de la vulneración, omita hacer uso de los instrumentos jurídicos diseñados para lograr el amparo de quien se encuentra bajo su representación.” Sentencia T-844 de 2011, precitada.

[78] Artículo 40. Obligaciones de la sociedad. En cumplimiento de los principios de corresponsabilidad y solidaridad, las organizaciones de la sociedad civil, las asociaciones, las empresas, el comercio organizado, los gremios económicos y demás personas jurídicas, así como las personas naturales, tienen la obligación y la responsabilidad de tomar parte activa en el logro de la vigencia efectiva de los derechos y garantías de los niños, las niñas y los adolescentes. En este sentido, deberán:

  1. Conocer, respetar y promover estos derechos y su carácter prevalente.

  2. Responder con acciones que procuren la protección inmediata ante situaciones que amenacen o menoscaben estos derechos.

  3. Participar activamente en la formulación, gestión, evaluación, seguimiento y control de las políticas públicas relacionadas con la infancia y la adolescencia.

  4. Dar aviso o denunciar por cualquier medio, los delitos o las acciones que los vulneren o amenacen.

  5. Colaborar con las autoridades en la aplicación de las disposiciones de la presente ley.

  6. Las demás acciones que sean necesarias para asegurar el ejercicio de los derechos de los niños, las niñas y los adolescente

    [79] Artículo 41. Obligaciones del Estado. El Estado es el contexto institucional en el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes. En cumplimiento de sus funciones en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal deberá:

  7. Garantizar el ejercicio de todos los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes (…)

    [80] Ver sentencias T-1015 de 2006, M.P.Á.T.G. y T-780 de 2011, M.P.J.I.P.C..

    [81] Sentencia T-502 de 2008. M.P.R.E.G..

    [82] Ver entre otras, sentencias: SU-154 de 2006 M.P.M.G.M.C., T-986 de 2004 M.P.H.S.P., T-410 de 2005 M.P.C.I.V.

    [83] Ver entre otras, sentencias: T-568 de 2006 M.P.J.C.T., T-951 de 2005 M.P.H.A.S.P., T-410 de 2005 M.P.C.I.V.H..

    [84] Corte Constitucional, M.P.J.G.H.G.

    [85] Al respecto ver, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional SU-159 de 2002 y T-522 de 2001, en ambas M.P.M.J.C.E.; T-462 de 2003 y T-1031 de 2001, en ambas M.P.E.M.L. y T-1625 de 2000, M.P.M.V.S.M..

    [86] M.P.J.C.T.. En este fallo se declaró inexequible una expresión del artículo 185 de la Ley 906 de 2004, que impedía el ejercicio de cualquier acción, incluida la tutela, contra las sentencias proferidas por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

    [87] Situaciones que ya han sido estudiadas por esta Corte Constitucional. Ver entre otras T-376 de 2014 M.P.N.P.P.; T-094 de 2013 M.P.J.I.P.C.; T-572 de 2010 M.P.J.C.H.P..

    [88] Artículo 119. Competencia del Juez de Familia en Única Instancia. Sin perjuicio de las competencias asignadas por otras leyes, corresponde al juez de familia, en única instancia:

  8. La homologación de la resolución que declara la adoptabilidad de niños, niñas o adolescentes.

  9. La revisión de las decisiones administrativas proferidas por el Defensor de Familia o el comisario de familia, en los casos previstos en esta ley.

  10. De la restitución internacional de niños, niñas y adolescentes.

  11. Resolver sobre el restablecimiento de derechos cuando el defensor o el C. de Familia haya perdido competencia.

    P.. Los asuntos regulados en este código deberían ser tramitados con prelación sobre los demás, excepto los de tutela y habeas corpus, y en todo caso el fallo deberá proferirse dentro de los dos meses siguientes al recibo de la demanda, del informe o del expediente, según el caso. El incumplimiento de dicho término constituye causal de mala conducta.

    [89] Corte Constitucional, ver entre muchas otras las sentencias T-620 de 2013, M.P.J.I.P.P.; T-612 de 2012, M.P.H.A.S.P.; T-584 de 2012, M.P.L.E.V.S.; T-661 de 2011, M.P.J.I.P.P.; T-671 de 2010; , M.P.J.I.P.C.; T-217 de 2010, M.P.G.E.M.M.; T-949 de 2009, M.P.M.G.C.; T-555 de 2009, M.P.L.E.V.S.; T-584 de 2008, M.P.H.A.S.P.; T-796 de 2008, M.P.C.I.V.H.; T-233 de 2007, M.P.M.G.M.C.; T-1027 de 2006, M.P.M.G.M.C.; T-812 de 2005, M.P.R.E.G..

    [90] Corte Constitucional, T-419 de 2011, M.P.G.E.M.M.; T-1257 de 2008, M.P.N.P.P..

    [91]Sentencia T-704 de 2012, M.P.L.E.V.S.. También ver sentencias T-310 de 2009, M.P.M.G.C. y T-555 de 2009 M.P.L.E.V.S..

    [92] Caso en el cual también se incurriría en la causal por desconocimiento del precedente. Al respecto ver, entre muchas otras, las sentencias T-292 de 2006, M.P.M.J.C.E., SU-047 de 1999 y C-104 de 1993, en ambas M.P.A.M.C..

    [93] Sentencia T-704 de 2012, M.P.L.E.V.S.. También ver, las sentencia T-199 de 2005, M.P.M.G.M.C.; T-590 de 2009, M.P.L.E.V.S. y T-809 de 2010, M.P.J.C.H.P..

    [94] Ver entre otras, T-522 de 2001, M.J.C.E. y T-685 de 2005, M.P.C.I.V.H..

    [95] SU-918 de 2013, M.P.J.I.P.C..

    [96] La Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, M.P.E.C.M., determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia.

    [97] Corte Constitucional, ver entre otras, las sentencias T-231 de 1994, M.P.E.C.M.; T-442 de 1994, M.P.A.B.C.; T-008 de 1998, M.P.E.C.M.; T-025 de 2001, M.P.E.M.L.; SU-159 de 2002, M.P.M.J.C.E.; T-109 de 2005, M.P.M.G.M.C.; T-264 de 2009, M.P.L.E.V.S.; T-114 de 2010, M.P.M.G.C., SU-198 de 2013, M.P.L.E.V.S.. En ésta última se indicó expresamente: “la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo dado por el juez de conocimiento es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. El respeto por los principios de autonomía judicial y del juez natural, impiden que el juez de tutela realice un examen exhaustivo del material probatorio”.

    [98] Ver sentencia T-442 de 1994, M.P.A.M.C.. Allí se indicó: “si bien el juzgador goza de un gran poder discrecional para valorar el material probatorio en el cual debe fundar su decisión y formar libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica…, dicho poder jamás puede ser arbitrario; su actividad evaluativa probatoria supone necesariamente la adopción de criterios objetivos, racionales, serios y responsables. No se adecua a este desiderátum, la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, que se presenta cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración o sin razón valedera alguna no da por probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.”

    [99] Cfr., entre otras, Corte Constitucional SU-159 de 2002, precitada.

    [100] Cfr., entre otras, Corte Constitucional T-442 de 1994 y SU-159 de 2002, precitadas.

    [101] Estos errores han sido nombrados por la Corte Suprema de Justicia como falso juicio de identidad y falso raciocinio.

    [102] Corte Constitucional, T-464 de 2001 M.P.J.I.P.P..

    [103] M.P.M.G.M.C..

    [104] Corte Constitucional T-458 de 2007 M.P.Á.T.G..

    [105] Corte Constitucional T-436 de 2009 M.P.H.A.S.P..

    [106] Las presentes consideraciones ya habían sido planteadas por la Magistrada sustanciadora en las sentencias T-512 de 2017 y T-387 de 2016. En la primera ocasión, la Sala estudió una acción de tutela presentada a favor de una niña que fue declarada en adoptabilidad debido a que su madre no podría hacerse cargo de ella y no tenía ningún familiar que asumiera su cuidado. La madre estaba privada de la libertad y su hija estaba al cuidado de un tercero sin vínculo sanguíneo, en un hogar en el que la niña no estaba escolarizada, no se garantizaban sus derechos básicos y había sido víctima de actos sexuales abusivos. En la segunda acción de tutela, la Sala Quinta estudió el caso de una niña sobre la cual el ICBF había adoptado una medida de protección, dentro del PARD, consistente en otorgar el cuidado y la custodia personal de la menor de edad a su tía paterna. El padre de la niña presentó la acción de tutela al considerar que su hermana podía explotar sexualmente a su hija, por tanto, reclamaba la custodia y el cuidado ante el ICBF.

    [107]Sentencia T-767 de 2013; M.P.J.I.P.C..

    [108] Este instrumento hace parte del bloque de constitucionalidad y, por tanto, conforma el ordenamiento interno, en concordancia con el artículo 93 de la Constitución Política.

    [109] M.P.M.J.C.E..

    [110] Sentencia T-510 de 2013, M.P.N.P.P..

    [111] Sentencia T-397 de 2004, M.P.M.J.C.E..

    [112] Esta regla fue formulada en las sentencias T-397 de 2004 M.P.M.J.C.E. y T-572 de 2010, M.P.J.C.H.P..

    [113] Ver entre otras, sentencias T-844 de 2011 M.P.J.I.P.C.; T-276 de 2012 M.P.J.I.P.C. y T-955 de 2013 M.P.L.E.V.S..

    [114] M.P.L.G.G.P..

    [115] Artículo 14: “Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil.”

    [116] Artículo 8.11: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.

    [117] Artículo 12: “1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

  12. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.

    [118] Se hace la aclaración que este tipo de Observaciones no son parte integrante del Bloque de Constitucionalidad, y en esta sentencia se citan como referentes doctrinales que ilustran la labor del juez constitucional en este caso particular.

    [119] Artículo 26. Derecho al debido proceso. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que se les apliquen las garantías del debido proceso en todas las actuaciones administrativas y judiciales en que se encuentren involucrados.

    En toda actuación administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza en que estén involucrados, los niños, las niñas y los adolescentes, tendrán derecho a ser escuchados y sus opiniones deberán ser tenidas en cuenta.

    [120] M.P.L.E.V.S.

    [121] “Se ha demostrado en estudios que la información, la experiencia, el entorno, las expectativas sociales y culturales y el nivel de apoyo contribuyen al desarrollo de la capacidad del niño para formarse una opinión. Por ese motivo, las opiniones del niño tienen que evaluarse mediante un examen caso por caso”. Sentencia T-844 de 2011.

    [122] Observación General número 12 de 2009 del Comité de los derechos del niño.

    [123] Sentencia T-955 de 2013, precitada.

    [124] Ver sentencias: T-276 de 2012 M.P.J.I.P.C.; T-115 de 2014 y T212 de 2014, en ambas, M.P.L.G.G.P.; T-376 de 2014 M.P.N.P.P., entre otras. En sentencia T-844 de 2011 (M.P.J.I.P..), se indicó: “Siguiendo las recomendaciones que emitió el Comité sobre los Derechos del Niño acerca de esta importante garantía, la Corte considera relevante señalar que la opinión del menor de dieciocho años debe siempre tenerse en cuenta en donde la razonabilidad o no de su dicho, dependerá de la madurez con que exprese sus juicios acerca de los hechos que los afectan, razón por la que en cada caso se impone su análisis independientemente de la edad del niño, niña o adolescente. // Se ha indicado que la madurez y la autonomía de este grupo de especial protección no están asociadas a la edad, sino a su entorno familiar, social, cultural en el que se han desenvuelto. En este contexto, la opinión del niño, niña y adolescente siempre debe tenerse en cuenta, y su ´madurez´ debe analizarse para cada caso concreto, es decir, a partir de la capacidad que demuestre el niño, niña o adolescente involucrado para entender lo que está sucediendo”.

    [125]“Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”.

    [126] Artículo 22 de la Ley 1098 de 2006.

    [127] Ver sentencia T-767 de 2013; M.P.J.I.P.C..

    [128] Sobre el particular, se pueden consultar las sentencias T-110 de 1995 M.P.A.B.C. y T-049 de 1999 M.P.J.G.H.G..

    [129] Sentencia C-997 de 2004, M.P.J.C.T..

    [130] M.P.M.J.C.E..

    [131] Sentencia T-510 de 2003, M. P.M.J.C.E..

    [132] ESPEJO YAKSIC, N.. “El derecho a la vida familia, los derechos del niño y la responsabilidad parental”, en Responsabilidad Parental. Ed. Legal Plublishing Chile. S., 2017.

    [133] ESPEJO YAKSIC, N.. “El derecho a la vida familia, los derechos del niño y la responsabilidad parental”, en Responsabilidad Parental. Ed. Legal Plublishing Chile. S., 2017.

    [134] Distintas sentencias han destacado la importancia de esta norma, ver, entre otras, las sentencias T-044 de 2014 y T-075 de 2013; M.P.N.P..

    [135] La sentencia T-851A de 2012 M.P.N.P., hace un recuento de la normatividad en la materia y se analiza un caso sobre el tema.

    [136] Artículo 52 del Código de la Infancia y la Adolescencia.

    [137] De conformidad con el artículo 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia:

    “La autoridad administrativa que haya adoptado las medidas de protección previstas en este Código podrá modificarlas o suspenderlas cuando esté demostrada la alteración de las circunstancias que dieron lugar a ellas. La resolución que así lo disponga se notificará en la forma prevista en el inciso 3o del artículo anterior y estará sometida a la impugnación y a los controles judiciales establecidos para la que impone las medidas.

    Este artículo no se aplicará cuando se haya homologado por el juez la declaratoria de adoptabilidad o decretado la adopción.”

    [138] Artículo 53 Código de la infancia y la adolescencia.

    [139] Sentencia T-768 de 2013 M.P.J.I.P..

    [140] Sentencia T-572 de 2009. M.P.H.A.S.P..

    [141] Sentencia T-851A de 2012, M.P.N.P.P..

    [142] Los comisarios de familia, en los lugares donde existen defensores de familia, solamente pueden ocuparse en los casos de violencia intrafamiliar. En los lugares donde no hay defensores, conocen de cualquier amenaza o vulneración de los derechos de los niños y pueden tomar cualquier medida de restablecimiento, salvo la declaración de adoptabilidad del niño que le corresponde al defensor de familia.

    [143] Código de Infancia y Adolescencia artículo 99.

    [144] Reglas reiteradas en las sentencias: T-572 de 2009 M.P.H.A.S.P.; T-572 de 2010 M.P.J.C.H.P.; T-671 de 2010, M.P.J.I.P.C.; T-502 de 2011, M.P.J.I.P.C.; T-580A de 2011, M.P.M.G.C.; T-376 de 2014 M.P.N.P.P., T-773 de 2015 M.P.L.G.G.P., T-387 de 2016 M.P.G.S.O.D., entre otras.

    [145] En la sentencia T-572 de 2009, se revisaron las decisiones adoptadas dentro del proceso de tutela iniciado por los padres de un niño contra un comisario de familia, debido a que este último había ordenado su ubicación en hogar sustituto, bajo el argumento de que se había encontrado sólo en el hogar y con hambre. En esa ocasión, la Corte reiteró que la adopción de medias de restablecimiento deben sujetarse a los principios de proporcionalidad e interés superior del menor. En consecuencia, pese a que el niño había sido reintegrado provisionalmente al núcleo familiar, en el trámite de la tutela se concluyó que la autoridad accionada sí había vulnerado sus derechos fundamentales y los de sus padres, pues (i) decretó una diligencia de allanamiento y rescate del menor de edad, sin que existiera evidencia que la justificara, y (ii) la medida de restablecimiento de ubicación en hogar sustituto había sido desproporcionada, ya que no estaba respaldada con evidencia, no respondió a una lógica de graduación y se basó en un criterio arbitrario, este es, equiparar a un niño de cabello largo con un niño en abandono. Por estas razones, la Corte Constitucional concedió el amparo.

    [146] En la sentencia T-502 de 2011, M.P.J.I.P.C., la Corte recordó que (i) las medidas de restablecimiento que pueden adoptar los defensores de familia deben ser graduales y proporcionales a los hechos. En ese asunto, se revisaron las decisiones de instancia dictadas en el proceso tutelar iniciado por una pareja de compañeros, que invocaban la protección de los derechos de sus dos hijos menores de edad, a tener una familia y no ser separados de ella, y a la unidad familiar. Los peticionarios alegaban que el ICBF había declarado a sus hijos en estado de adoptabilidad, con fundamento en que presuntamente no contaban con registro civil de nacimiento, afiliación al sistema de salud y cuadro de vacunas. En sede de revisión, la Corte verificó que la decisión de adoptabilidad no había sido homologada por el juez de familia respectivo, pese a lo cual los niños no habían sido reincorporados al hogar; que funcionarios del ICBF les habían hecho exigencias desproporcionadas para devolverles sus hijos, como someterse a cirugías para control de natalidad, y que desde hacía cerca de un año no les era permitido ver a sus hijos. En dicho asunto, se concluyó que el ICBF sí había vulnerado los derechos de los accionantes y sus hijos a la unidad familiar y a tener una familia, así como los derechos de los primeros al debido proceso y a la autodeterminación reproductiva.

    [147] En la sentencia T-572 de 2010, M.P.J.C.H.P., la Corte examinó los fallos de instancia dictados dentro del proceso iniciado por la madre de un niño con síndrome de Down, contra el ICBF, debido a que había ordenado su ubicación en hogar de paso, porque la madre del niño supuestamente había tolerado conductas sexuales abusivas en contra del niño por parte de un docente. Esta corporación concluyó que la imposición de la medida de restablecimiento era desproporcionada, y que en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos se había lesionado el derecho al debido proceso de la tutelante. En ese fallo, la Corte indicó que en el proceso administrativo se habían presentado varias anomalías como (i) no promover la reunificación familiar; (ii) no hacer esfuerzos para vincular a la familia extensa del niño, con el fin de estructurar una red de apoyo para la reconstrucción del vínculo materno filial; (iii) no adoptar un programa terapéutico de apoyo psicológico a la madre con el propósito de restaurar su vínculo con el niño y corregir las irregularidades que inicialmente pudieron dar lugar a la medida de restablecimiento; (iv) basarse exclusivamente en conceptos de los profesionales del hogar donde se hallaba al niño construidos desde la conveniencia para el hogar de las visitas de la madre, y no a partir de una valoración integral de ésta; y (v) crear expectativas a la madre de reunificación familiar, sin que se adoptaran medidas para el efecto. Por estas razones y teniendo en cuenta que varios profesionales conceptuaron que no existían razones Sico-sociales que impidieran a la peticionaría reasumir su rol materno, la Corte concedió la tutela y ordenó el diseño de un plan para el restablecimiento progresivo de la relación materno-filial, teniendo en cuenta que habían transcurrido seis años desde la declaración en situación de abandono del menor.

    [148] En la sentencia T-671 de 2010, M.P.J.I.P.C., esta Corporación reiteró la obligación del ICBF de adoptar medidas de restablecimiento proporcionales, ordenar la reubicación de un niño solamente cuando esté probado el perjuicio al que está expuesto en el medio familiar en que se encuentra y garantizar el debido proceso de la familia y el menor. En aquel asunto, la Corte revisó las decisiones de instancia dictadas dentro de una acción de tutela promovida por el ICBF contra la providencia de un juez de familia que había negado la homologación de la decisión de adoptabilidad de una niña. La menor había sido entregada por su madre al padre, por no tener recursos para su sostenimiento. La progenitora finalmente se vinculó al proceso, pero el ICBF concluyó que ni ella ni su madre (abuela materna de la niña) tenían la aptitud “mental” para encargarse de su cuidado, razón por la cual solicitó nuevamente la homologación de la decisión de adoptabilidad. El juez se opuso y ordenó restablecer las visitas de la abuela materna. Por esta razón, el ICBF interpuso acción de tutela contra la decisión del juez de familia. La Corte recordó que la intervención del Estado en las relaciones familiares únicamente puede tener lugar como medio subsidiario de protección de los niños afectados, pues la primera llamada a cumplir con los deberes correlativos a los derechos fundamentales de los niños, es la familia.

    [149] En el fallo T-580A de 2011, M.P.M.G.C., la Corte reiteró que la intervención del Estado en el ámbito familiar debe ser justificada y proporcional, y debe propender por mejores condiciones para el niño o la niña. En ese asunto, la Corte revisó los fallos de instancias dictados dentro del proceso iniciado por una pareja que había acogido en su hogar a una niña que les fue entregada por la abuela materna, debido a que sus padres tenían problemas mentales y no tenían recursos para su sostenimiento. Los accionantes registraron a la niña y la cuidaban como su hija. Interpusieron la tutela porque fueron citados al ICBF y se les informó que se iniciaría un proceso de restablecimiento de derechos para la protección de los derechos de la niña, lo que consideraron causaría perjuicios morales a la niña y vulneraba su derecho al debido proceso. En el curso de la tutela, la niña fue ubicada en hogar sustituto. La Sala de Revisión observó que en el caso concreto se había desconocido el interés superior de la niña, pues a pesar de que existían indicios de la necesidad de la medida de restablecimiento, ésta (i) fue intempestiva y arbitraria, debido a que no estuvo precedida y soportada por las labores de verificación encaminadas a determinar la existencia de una real situación de amenaza, inobservancia o vulneración, de los derechos fundamentales; (ii) fue desproporcionada, pues aunque existían indicios de que la niña estaba en situación de vulnerabilidad, por la ausencia de la familia biológica, no obraba evidencia de que la niña estuviera ante un riesgo real de tal magnitud que justificara una medida de restablecimiento tan drástica, teniendo en cuenta los lazos afectivos que la niña había desarrollado con la familia de hecho, y la decisión no fue precedida por la evaluación de medidas de restablecimiento más favorables a la situación familiar de la niña, como la medida de ubicación en medio familiar o en hogar amigo. Por esas razones, se concluyó que la decisión del ICBF de ubicar a la menor de edad en hogar sustituto había significado un cambio desfavorable en sus condiciones y representaba una media arbitraria y desproporcionada.

    [150] Artículo 61. Adopción. La adopción es, principalmente y por excelencia, una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza.

    Artículo 63. Procedencia de la adopción. Sólo podrán adoptarse los menores de 18 años declarados en situación de adoptabilidad, o aquellos cuya adopción haya sido consentida previamente por sus padres.

    Si el menor tuviere bienes, la adopción se hará con las formalidades exigidas para los guardadores.

    Artículo 64. Efectos jurídicos de la adopción. La adopción produce los siguientes efectos:

  13. Adoptante y adoptivo adquieren, por la adopción, los derechos y obligaciones de padre o madre e hijo.

  14. La adopción establece parentesco civil entre el adoptivo y el adoptante, que se extiende en todas las líneas y grados a los consanguíneos, adoptivos o afines de estos.

  15. El adoptivo llevará como apellidos los de los adoptantes. En cuanto al nombre, sólo podrá ser modificado cuando el adoptado sea menor de tres (3) años, o consienta en ello, o el Juez encontrare justificadas las razones de su cambio.

  16. Por la adopción, el adoptivo deja de pertenecer a su familia y se extingue todo parentesco de consanguinidad, bajo reserva del impedimento matrimonial del ordinal 9° del artículo 140 del Código Civil.

  17. Si el adoptante es el cónyuge o compañero permanente del padre o madre de sangre del adoptivo, tales efectos no se producirán respecto de este último, con el cual conservará los vínculos en su familia.

    [151] T-376 de 2014 M.P.N.P.P..

    [152] Artículo 119 del Código de la Infancia y la Adolescencia.

    [153] Sentencias T-079 de 1993, M.P.E.C.M., T-293 de 1999, M.P.A.B.C. y T-502 M.P.J.I.P.C., entre otras.

    [154] Folio 2, expediente del PARD.

    [155] Folio 6, expediente del PARD.

    [156] Folio 9, expediente del PARD.

    [157] En la actualidad Esperanza cuenta con 11 años de edad.

    [158] Folio 16, expediente del PARD.

    [159] Folios 30 y 31, expediente del PARD.

    [160] F. 20 a 23, 60, 62, expediente del PARD.

    [161] Folios 39, 42 y 43, 64 expediente del PARD.

    [162] Folios 45, 46, 50, 64 expediente del PARD.

    [163] Folios 48 expediente del PARD.

    [164] Folios 26, 98 expediente del PARD.

    [165] Folio 39, expediente del PARD.

    [166] Folio 50, expediente del PARD. 20 de febrero de 2015.

    [167] Folio 60, expediente del PARD.

    [168] Folios 104 a 112, expediente del PARD.

    [169] M.P.H.A.S.P..

    [170] Folio 122, expediente del PARD.

    [171] Folios 130 a 145, expediente del PARD.

    [172] Folios 130 a 145, expediente del PARD.

    [173] Folios 149 a 150, expediente del PARD.

    [174] Folios 149 a 150, expediente del PARD.

    [175] F. 171, expediente del PARD. Informe del 5 de agosto de 2015.

    [176] Folios 167, 171 a 173, expediente del PARD. Informes del 5 y del 10 de agosto de 2015.

    [177] En este informe también se refiere que el niño menor expresó que su padre había tocado sus partes íntimas. Cuando la madre y el padre son consultados respecto de tal afirmación ambos concuerdan en que por esos días el niño tuvo problemas con el control de esfínteres, por ese su padre revisó constantemente sus partes íntimas para verificar si necesitaba cambiarse o no. Por ello se indica que se hizo un ejercicio para que los padres tomaran conciencia de la importancia de respetar el territorio corporal de los niños, sin embargo, se descartó cualquier intención abusiva por parte del padre.

    [178] F. 177, expediente del PARD. A partir de este momento el caso fue asumido por la Defensora M.B.B.

    [179] Folio 190, expediente del PARD

    [180] Folios 219 a 226, expediente del PARD.

    [181] Folio 235, expediente del PARD. En este informe se reportó que los padres de la niña son los que deben ejercer los roles paternos y maternos, sin embargo, ninguno de los dos “ha mostrado un interés personal en el desempeño de su rol. Vemos que no han podido lograr una estabilidad emocional, económica y habitacional”. Lo anterior, según la visita domiciliaria que efectuaron el 24 de octubre de 2015 a la nueva casa de los padres.

    [182] Folios 230 a 234, expediente del PARD.

    [183] Folios 194, 196 a 203, expediente del PARD. Informe de entrevista con el padre y de visita social hecha a la casa donde estaba la madre.

    [184] F. 295 y 296, expediente del PARD. Informe de visita social a la casa de la tía paterna.

    [185] F. 295 y 296, expediente del PARD. Informe de visita social a la casa de la tía paterna.

    [186] Folios 165 y 166, expediente del PARD. Declaración juramentada de la tía paterna.

    [187] Artículo 123. Homologación de la declaratoria de adoptabilidad. La sentencia de homologación de la declaratoria de adoptabilidad se dictará de plano; producirá, respecto de los padres, la terminación de la patria potestad del niño, la niña o el adolescente adoptable y deberá ser inscrita en el libro de varios de la notaría o de la Oficina de Registro del Estado Civil.

    Si el juez advierte la omisión de alguno de los requisitos legales, ordenará devolver el expediente al Defensor de Familia para que lo subsane.

    [188] Artículo 103. Carácter transitorio de las medidas. La autoridad administrativa que haya adoptado las medidas de protección previstas en este Código podrá modificarlas o suspenderlas cuando esté demostrada la alteración de las circunstancias que dieron lugar a ellas. La resolución que así lo disponga se notificará en la forma prevista en el inciso 3° del artículo anterior y estará sometida a la impugnación y a los controles judiciales establecidos para la que impone las medidas.

    Este artículo no se aplicará cuando se haya homologado por el juez la declaratoria de adoptabilidad o decretado la adopción

    [189] Folio 294, expediente del PARD.

    [190] F. 297 a 299, expediente del PARD.

    [191] F. 305 a 307, expediente del PARD.

    [192] Folio 325, expediente del PARD.

    [193] Folio 367, expediente del PARD.

    [194] Folio 378, expediente del PARD.

    [195] Folio 382, expediente del PARD.

    [196] Folios 383 a 386, expediente del PARD.

    [197] Folio 384, expediente del PARD.

    [198] Folio 384, expediente del PARD.

    [199] Folio 384, expediente del PARD.

    [200] Sentencia T-397 de 2004, M.P.M.J.C..

    [201] Folios ____ cd. Corte, expediente T-5929560

    [202] Folios ____ cd. Corte, expediente T-5929560

    [203] Folios ____ cd. Corte, expediente T-5929560