Auto nº 664/17 de Corte Constitucional, 6 de Diciembre de 2017

1. La Corte Constitucional mediante Sentencia SU-377 de 2014 decidió varias acciones de tutela interpuestas por ex empleados de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (en adelante TELECOM) contra el Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom (en adelante PAR TELECOM) y la Caja de Previsión Social de Comunicaciones (en adelante CAPRECOM). En síntesis, en esta sentencia la Corte formuló una serie de consideraciones sobre el contexto normativo y fáctico de la liquidación de TELECOM e identificó tres tipos de solicitudes: (i) aquellas relacionadas con el plan de pensión anticipada que ofreció TELECOM a sus trabajadores; (ii) aquellas de quienes alegaban violación a las garantías del fuero sindical como consecuencia del despido al momento de la liquidación; y (iii) aquellas relacionadas con la presunta desvinculación de trabajadores amparados por el retén social, esto es, padres y madres cabeza de familia y prepensionados.

2. Del total de solicitudes estudiadas[1], la Corte Constitucional amparó directamente los derechos fundamentales de ocho accionantes: dos en relación con el fuero sindical y seis por ser beneficiarios del retén social.

3. Esta Corporación encontró que, en desarrollo del proceso liquidatorio, TELECOM omitió adelantar una política de reubicación para las personas beneficiarias del retén social, razón por la cual decidió amparar de forma prioritaria los derechos fundamentales de los seis (6) tutelantes en dicha condición, así como de quienes también tuvieren la calidad de padres o madres cabeza de familia al momento de proferirse la sentencia.

4. Sobre el particular, la Corte impartió en la parte resolutiva de la Sentencia SU-377 de 2014 las órdenes vigésimo novena y trigésima. La primera, encaminada al pago de la indemnización de que trata el artículo 24 del Decreto 1615 de 2003[2], y la segunda, a la adopción de un plan de reubicación de las madres y cabeza de familia desvinculadas de TELECOM, el cual debía incluir con prioridad a los seis amparados directos. Puntualmente esta Corporación señaló en dichas órdenes lo siguiente:

   “Vigésimo noveno.- ORDENAR al Consorcio a cargo de la administración del PAR de TELECOM que en el término máximo de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta sentencia, si aún no lo ha hecho, les pague la indemnización de que trata el artículo 24 del Decreto 1615 de 2003 a los señores W.J.D.D. (T-2546795), D.P.D. (T-2546795), M.G.L. (T-2546795), A.J.E.G. (T-2546795), O.R.G.P. (T-2531642) y J.E.P.A. (T-2531642).”

   “Trigésimo.- ORDENAR al Consorcio a cargo de la administración del PAR de TELECOM que en el término máximo de los tres (3) meses siguientes a la notificación de esta providencia, en coordinación con el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones, adopte un plan de reubicación de las madres y padres cabeza de familia desvinculadas de TELECOM, e incluir en él con prioridad a los señores W.J.D.D. (T-2546795), D.P.D. (T-2546795), M.G.L. (T-2546795), A.J.E.G. (T-2546795), O.R.G.P. (T-2531642) y J.E.P.A. (T-2531642). Ese plan deberá asegurarles a estas personas, en el plazo máximo de un (1) año contado desde el momento en que se notifique este fallo, un derecho preferencial a ingresar a un empleo en condiciones al menos iguales al que tenían en la hoy liquidada TELECOM. Ello no obsta para que en los casos en que los empleos estén sujetos al ingreso por carrera administrativa, tales personas deban, mientras no se haya convocado concurso, ser nombradas provisionalidad o, cuando sea convocado el concurso de méritos, presentar las pruebas correspondientes para ser vinculadas.”

5. Notificada la decisión, la apoderada general del PAR TELECOM solicitó la aclaración del numeral trigésimo de la parte resolutiva de la sentencia. Señaló que debido al tiempo transcurrido entre la liquidación de TELECOM y la expedición de la sentencia SU-377 de 2014, era posible que las condiciones que en su momento justificaron la inclusión en el retén social de los padres y madres cabeza de familia de la entidad liquidada hubieren variado. Por tal razón, instó a la Corte para que estableciera si debía realizar un nuevo estudio de retén social frente a las personas que en el trámite de liquidación fueron reconocidos como padres y madres cabeza de familia, para así establecer si aún conservaban tal condición.

6. En respuesta a la solicitud de aclaración, la Sala Plena en Auto 503 de 2015 indicó que, “la orden de adoptar una política de reubicación laboral se justificaba, entre otras, en la necesidad de proteger los intereses de las personas que al momento de su desvinculación estaban en situación de vulnerabilidad con respecto a sus familias por tener menores a su cargo, o personas de la tercera edad, o hijos con disminuciones físicas, síquicas y sensoriales, a quienes debía prestárseles especial atención (arts. 44, 46 y 47, CP). Por ende, para identificar los beneficiarios de la orden trigésima de la sentencia en cuestión, lo relevante es observar si la persona reclamante hacía parte del retén social al momento de su desvinculación, pues fue en ese instante que se vulneraron sus derechos constitucionales si no se atendió su especial situación que determinaba que fueran personas sujetas a protección reforzada”. Con fundamento en lo anterior, la Sala estimó que las dudas planteadas por la apoderada general del PAR TELECOM, respecto a la orden trigésima, no eran susceptibles de aclaración.

7. En firme la sentencia, el S. General y el Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –MINTIC- y la apoderada del PAR TELECOM presentaron un informe[3] sobre el cumplimiento de los numerales vigésimo noveno y trigésimo de la parte resolutiva de la Sentencia SU-377 de 2014.

8. Respecto de la orden vigésimo novena solicitaron la declaratoria de su cumplimiento. Señalaron que el pago de las indemnizaciones a los seis exfuncionarios destinatarios de la orden se efectuó entre el 20 de octubre de 2003 y el 12 de junio de 2006. Como soporte de lo anterior, aportaron los respectivos formatos de liquidación de prestaciones definitivas e indemnización, así como las correspondientes constancias de pago suscritas por cada uno de ellos[4]. Indicaron que pese a estar probada la cancelación de las indemnizaciones, los seis destinatarios de la orden han pretendido obtener nuevamente su reconocimiento a través de la interposición de incidentes de desacato.

9. En cuanto a la orden trigésima, indicaron que en la labor de implementación del plan de reubicación ordenado por la Corte, desarrollaron las siguientes actividades: (i) determinación de la totalidad de exfuncionarios que ostentaban la calidad de padres y madres cabeza de familia al momento de su desvinculación de la entidad; (ii) actualización permanente de las hojas de vida de los beneficiarios de la orden (priorizados y no priorizados), según la información remitida en respuesta a las comunicaciones enviadas a cada uno de ellos[5] y a la publicación realizada el 16 de noviembre de 2014 en el diario El Tiempo[6]; (iii) conformación de los perfiles laborales[7] de las seis personas priorizadas en la orden trigésima, teniendo en cuenta el nivel jerárquico que ocupaban, el salario devengado, la formación académica y las funciones ejercidas al momento de su desvinculación; (iv) elaboración del instructivo del plan de reubicación laboral[8] en el que, atendiendo el grado de vulnerabilidad, se estableció un orden de cumplimiento a través de nueve grupos de beneficiarios[9]; (v) indagación en entidades del orden nacional y territorial sobre la existencia de cargos vacantes que pudieran ser suplidos por los beneficiarios del plan de reubicación y; (vi) conformación de un cuadro de homologación y equivalencias de empleos[10], en el que según el orden definido en el instructivo, se determinaron las condiciones del empleo de origen y las del empleo que potencialmente se podría llegar a ofrecer a cada uno de los 864 extrabajadores establecidos como beneficiarios.

10. Sobre la última actividad desarrollada en la implementación del plan de reubicación, esto es, el estudio de homologación y equivalencias, el PAR TELECOM, al emprender la búsqueda de vacantes idóneas para cada uno de los beneficiarios de la orden, obtuvo los siguientes resultados:

    - Las entidades que reportaron vacantes señalaron que en cumplimiento a lo establecido en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, tenían la obligación de garantizar previamente el derecho preferencial a sus empleados de carrera administrativa a ser encargados de los mismos, y que solo si no era procedente el encargo, podrían nombrar en provisionalidad a los beneficiarios de la sentencia.

    - Más de 200 vacantes reportadas estaban dirigidas a profesionales especializados, y otro tanto, a directivos y asesores, lo cual exigía requisitos académicos y experticia en temas específicos no encontrados en los perfiles laborales de los destinatarios de la orden.

    - Las funciones desempeñadas en TELECOM por los beneficiarios del plan de reubicación eran muy propias y específicas de esa entidad. En efecto, muchos de los cargos que ejercían ya no existen, este es por ejemplo el caso de los telefonistas, guarda líneas o supervisores de cuadrillas.

    - Tras comparar las condiciones de los empleos ejercidos en la entidad liquidada con los empleos públicos de la Rama Ejecutiva, las Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible y las Empresas Sociales del Estado del orden nacional, se observó que 740 de los 864 beneficiarios se ubicarían en los niveles técnico y asistencial, y para ser reubicados sin desmejorarles el salario, deberían ocupar cargos de técnicos grado 18 o asistencial grado 26, es decir, los más altos de la tabla de remuneración. No obstante, revisados los manuales de las distintas entidades públicas, el PAR TELECOM observó que dichos cargos no se encontraban creados en las respectivas plantas de personal.

    - Resulta inviable reubicar a los exempleados de Telecom en las mismas condiciones que tenían antes de su desvinculación, toda vez que la mayoría de vacantes reportadas al PAR TELECOM se encuentran ubicadas en la ciudad de Bogotá, lo cual no se compagina con la realidad laboral de la empresa al momento de su liquidación, quien tenía distribuida su planta de personal a lo largo y ancho del territorio nacional.

11. De las actividades antes descritas se evidencia que MINTIC y PAR TELECOM, para dar cumplimiento a la orden impartida, han realizado todas las gestiones posibles, ajustadas al mandato constitucional según el cual “Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado” [11]; en esa medida, acudieron a las entidades del nivel nacional, del sector central y descentralizado, y del nivel territorial, solicitando información sobre los cargos disponibles en sus plantas de personal, teniendo presente que TELECOM ya no existe y no tiene cargos para proveer.

12. No obstante lo anterior, en el mes de noviembre del año 2016, el PAR TELECOM informó a los seis exfuncionarios priorizados en la orden trigésima de la sentencia el resultado del estudio de homologación y equivalencias, y ofreció a cada uno de ellos una oportunidad laboral en el MINTIC, en un cargo de carácter provisional, conforme al perfil profesional[12] aplicable a cada uno de ellos[13].

13. En respuesta al ofrecimiento realizado por parte del PAR TELECOM, los exfuncionarios rechazaron la oferta laboral con fundamento en (i) que los salarios a devengar eran muy inferiores a los que percibían al momento de ser despedidos y (ii) a que la ciudad en la que debían desempeñar las funciones del cargo homologado representaban condiciones desventajosas, toda vez que al ubicarse en un lugar diferente al de su domicilio, afectaba su unidad familiar, su condición social y su situación económica[14].

14. Ante la imposibilidad material de reubicar a los beneficiarios del plan en condiciones iguales o mejores a las que tenían en TELECOM, el MINTIC y el PAR TELECOM, junto con el informe de cumplimiento presentado el 11 de agosto de 2017, solicitaron a la Corte Constitucional asumir la competencia para precisar el alcance de sus órdenes, específicamente la contendida en el numeral trigésimo de la parte resolutiva de la Sentencia SU-377 de 2014.

15. El 16 de agosto de 2017, el Despacho del Magistrado C.B.P. puso en conocimiento de la Sala Plena de la Corte Constitucional la solicitud referida en el párrafo anterior, así como las más de 50 peticiones presentadas por quienes se consideran beneficiarios de la orden trigésima de la Sentencia SU-377 de 2014, todas ellas encaminadas a que la Corporación asumiera la verificación de su cumplimiento[15].

16. Mediante Auto 445 del 24 de agosto de 2017, en aplicación de las reglas jurisprudenciales dispuestas sobre la materia, la Corte Constitucional decidió asumir la competencia para verificar el cumplimiento de las órdenes impartidas en el numeral vigésimo noveno y en el numeral trigésimo de la parte resolutiva de la Sentencia SU-377 de 2014. Tal determinación, fue adoptada por la Sala Plena con fundamento en (i) que la manera en que fueron concebidas las órdenes de amparo impartidas por la Corte en los mencionados artículos, estarían dando lugar a serios inconvenientes de orden material y jurídico, que de no ser superados, harían nugatoria la protección otorgada en su momento a los tutelantes; y, (ii) que los jueces de primera instancia competentes en cada uno de los casos no han logrado adoptar medidas suficientes y eficaces para lograr el cumplimiento de las ordenes que fueron previstas directamente por la Corte en su sentencia de unificación.

17. Para efectos de lo anterior, mediante Auto 470 del 6 de septiembre de 2017, esta Corporación ordenó al PAR TELECOM y al MINTIC, en su calidad de entidades encargadas de materializar las órdenes vigésima novena y trigésima de la Sentencia SU-377 de 2014, informar sobre las últimas gestiones y trámites adelantados en aras de su cumplimiento.

18. En respuesta al requerimiento de la Corte, MINTIC y el PAR TELECOM, presentaron conjuntamente un nuevo informe[16], en el cual, (i) se precisó lo concerniente al pago de la indemnización a la señora M.G.L., beneficiaria de la orden vigésimo novena de la parte resolutiva de la sentencia; (ii) se informó sobre las diferentes comunicaciones remitidas al señor J.E.P.A., encaminadas al ofrecimiento de un cargo en el MINTIC para efectos de su reubicación, (iii) se informó sobre las gestiones realizadas para mantener permanente actualizadas las hojas de vida y los perfiles laborales de los beneficiarios de la orden trigésima de la parte resolutiva de la sentencia; (iv) se manifestó la dificultad de complementar el listado de cargos vacantes con su respectiva ubicación geográfica, toda vez que las entidades consultadas sólo les han reportado el nivel funcional de los empleos sin proveer en sus plantas de personal (asistencial, técnico, asesor o directivo); (v) se precisó que el nivel salarial de los cargos censados como vacantes en las entidades del orden nacional y territorial, se determina teniendo en cuenta los criterios definidos por los Decretos 1101 del 2015 y 229 de 2016, por los cuales se fijan las escalas de asignación básica de los empleos públicos; (vi) se explicó la metodología usada en el diseño de la matriz que compara las condiciones del empleo de origen de los extrabajadores de TELECOM con las condiciones de los cargos vacantes reportados por las entidades consultadas y; (vii) se informó que el ofrecimiento de cargos vacantes a los extrabajadores de TELECOM destinatarios de la orden trigésima, sólo se ha efectuado a las seis personas señaladas directamente en dicha orden de la sentencia.

19. En el capítulo final del informe del 3 de octubre de 2017, denominado consideraciones finales, el MINTIC y el PAR TELECOM advierten a la Corte sobre la imposibilidad jurídica de materializar la orden trigésima de la parte resolutiva de la Sentencia SU-377 de 2014. Tal manifestación la fundamentan en los siguientes términos:

    “Por una parte, existe una imposibilidad jurídica de materializar la orden dado que la Corte Constitucional cuando dispuso la adopción de un ‘plan de reubicación’ pero no indicó, ni siquiera en la parte considerativa de la sentencia, las condiciones en las que este debía materializarce (sic).

    En otras palabras, la Corte le asignó al PAR y al MINTIC la responsabilidad de adoptar un plan de reubicación de alrededor de 860 personas sin considerar limitaciones como estas: por ejemplo, que el PAR TELECOM existe jurídicamente para administrar los remanentes y las contingencias judiciales de la extinta Telecom, y por lo tanto no tiene planta de personal. Las personas que se encuentran vinculadas al PAR TELECOM lo están por intermedio de una empresa de servicios temporales. Por nómina de la empresa temporal están vinculadas setenta y cinco personas. Por su parte, la planta global de funcionarios de MINTIC está compuesta por cuatrocientos cincuenta y tres personas.

    Entonces, puede decirse que más allá de brindar la protección constitucional, en el diseño de la orden estructural de la sentencia, el Alto Tribunal no se preguntó de qué forma estas entidades, con las limitadas dimensiones descritas, tendrían la capacidad material de asegurar el cumplimiento de un mandato de la envergadura del dispuesto en el numeral trigésimo de la SU 377 de 2014.

    Además, técnicamente, la Corte al dar la instrucción contenida en el numeral trigésimo no consideró que una vez extinta la antigua TELECOM no existiría forma alguna “reubicar” propiamente a los beneficiarios del fallo, pues esta figura jurídica solo es posible, de acuerdo a nuestro sistema legal, cuando el vínculo contractual no se ha disuelto y cuando la persona jurídica contratante no ha desaparecido, condiciones que en este caso, ciertamente no se reúnen.

    […] No obstante, las gestiones adelantadas han develado la imposibilidad fáctica de satisfacer la orden de la sentencia pues, hoy en día, en toda la institucionalidad colombiana, incluido el MINTIC, no existen empleos o cargos públicos que reúnan las condiciones de aquellos que desempeñaban las personas objeto de la protección cuando se encontraban vinculadas con TELECOM. En este orden de ideas, no existe posibilidad alguna de garantizar “un derecho preferencial a ingresar a un empleo en condiciones al menos iguales al que tenían” en TELECOM. Y a pesar de que se ha solicitado de manera recurrente a las entidades del orden nacional y del orden territorial información sobre la posibilidad de que existan cargos o empleos similares en otras entidades del Estado, las respuestas, como podrá constatar la propia Corte Constitucional, no permiten implementar a cabalidad el plan de reubicación que visualizó la sentencia. Debido a lo anterior, el MINTIC incluso ha ofrecido algunas de sus vacantes, pero con el fin de asegurar la protección material de los derechos fundamentales de quienes puedan hacer uso de ellas. No obstante, los accionantes los han rechazado pues, en su criterio y como era de esperarse, estos ofrecimientos no tienen la envergadura ni la dimensión para satisfacer las expectativas generadas por la orden de la Corte Constitucional”.

20. El informe presentado por el MINTIC y el PAR TELECOM fue puesto a disposición de los interesados por el término de ocho (8) días[17], para que si resultaba de su interés, se pronunciaran sobre lo allí contenido y aportado. En los pronunciamientos recibidos durante el término del traslado, los interesados coinciden en solicitar que se ordene a MINTIC y el PAR TELECOM a ofrecer una solución laboral en los términos señalados por la Corte. De igual manera, varios de los interesados, entre ellos la señora F.L.[18] aportaron el concepto jurídico emitido el 22 de enero de 2016 por parte del Departamento Administrativo de la Función Pública -DAFP-, radicado 20166000012381[19].

21. En este concepto, el DAFP evalúa el régimen laboral de la extinta Telecom, las características de los trabajadores oficiales y la vigencia de las convenciones colectivas. Analiza igualmente las características jurídicas los empleados públicos, para finalmente atender la consulta formulada sobre el cumplimiento de la Sentencia SU-377 de 2014. En lo que concierne al presente caso, resultan particularmente relevantes los siguientes apartes del citado concepto:

    “Como quiera que los ex trabajadores de Telecom fueron vinculados mediante contrato de trabajo -después de la transformación de su naturaleza jurídica-, y, en vista que la sentencia dispone la reubicación en empleos públicos de vinculación legal y reglamentaria.

    ¿Es jurídicamente viable realizar la reubicación en empleos receptores con naturaleza distinta a los suprimidos?

    Tal como se dejó indicado al inicio del presente concepto, la vinculación y el régimen laboral de quienes ostentan la calidad de trabajadores oficiales es diferente de la de los empleados públicos.

    El trabajador oficial se vincula mediante un contrato de trabajo que regula el régimen del servicio que va a prestar, permitiendo la posibilidad de discutir las condiciones aplicables, las cuales están regidas por normas especiales que consagran un mínimo de derechos laborales. La relación laboral del trabajador oficial con la administración tiene implicaciones bilaterales, esto es, significa en principio un acuerdo de voluntades para fijar o modificar las condiciones de trabajo, la jornada laboral, los salarios, los términos de duración del contrato, que bien pueden hacerse realidad individualmente o mediante convenciones colectivas firmadas con los sindicatos de este tipo de servidores.

    Por su parte, el empleado público se vincula a la administración mediante una modalidad legal o reglamentaria y el acto se concreta en el nombramiento y la posesión. En esta modalidad el régimen del servicio está previamente determinado en la ley; por regla general el ingreso, la permanencia, el ascenso y el retiro se rigen por el sistema de carrera administrativa.

    En ese sentido, la relación laboral de los trabajadores oficiales difiere de la de los empleados públicos, toda vez que los primeros se rigen por el contrato laboral, la convención colectiva, el pacto colectivo y el reglamento interno de trabajo, en tanto que los segundos se rigen por una relación legal y reglamentaria.

    Al ser relaciones laborales disímiles, una eventual reubicación de quien ostenta la calidad de trabajador oficial del extinto Telecom en un empleo público de alguna entidad de la Administración pública constituye un nuevo nombramiento y no una incorporación o reincorporación. Por lo tanto, la aceptación del nombramiento en un nuevo empleo público deberá hacerse de manera libre y espontánea, sin apremio exterior.

    La toma de posesión en el empleo público de quien se desempeñaba como trabajador oficial en la extinta Telecom, conlleva un nuevo vínculo que implica dejar los beneficios de la relación laboral de trabajador oficial para adquirir los propios de los empleados públicos. Es decir, quien ingrese y sea vinculado en un empleo público deberá sujetarse al régimen legal y reglamentario del mismo y asumirá las condiciones legales del nuevo empleo.

    ¿Sólo en caso de ser posible la reubicación en empleos con naturaleza diferente a los Suprimidos en Telecom, es jurídicamente viable mantener los factores salariales convencionales reconocidos por Telecom para efectos de la homologación en la remuneración y la determinación del grado ajustable?

    Sobre el particular, esta Dirección considera que los factores salariales convencionales reconocidos por Telecom no deben ser tenidos en cuenta para efectos de la homologación en la remuneración y la determinación del grado ajustable por cuanto los beneficios convencionales de los ex trabajadores de Telecom solamente fueron de aplicación hasta el momento de la liquidación definitiva de la empresa.

    Según lo indicado en su consulta, la Corte Constitucional superó la discusión sobre la vigencia de las convenciones colectivas, al punto de limitar la existencia de las convenciones hasta el proceso liquidatario.

    En ese sentido, para efectos de la homologación en la remuneración y la determinación del grado ajustable en empleos con naturaleza diferente a los suprimidos en Telecom deberían tenerse en cuenta los elementos salariales legales y no los convencionales.

    ¿En caso que no exista un empleo con funciones equivalentes con las de un empleo suprimido, es jurídicamente viable proceder a la reubicación en un empleo con competencias diversas pero dentro del proceso estratégico, misional, de apoyo y control, sin que ello se traduzca en una alteración de las condiciones de empleo?

    Uno de los aspectos que debe analizarse al momento de determinar si un empleo tiene condiciones al menos iguales a las que tenían en la hoy liquidada TELECOM, es la afinidad funcional. Es necesario señalar que la norma no define lo que debe entenderse por “funciones afines”, por lo que es preciso establecer su sentido acudiendo al significado de los términos “afín” y “afinidad”.

    De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, Vigésimo tercera edición, publicada en octubre de 2014, los significados del término “afín” son los siguientes: “1. Adj. Próximo, contiguo. Campos afines. 2. adj. Que tiene afinidad con otra cosa”; y del término “afinidad”, se encuentra el siguiente: “1. f. Proximidad, analogía o semejanza de una cosa con otra.”

    De otra parte, el Consejo de Estado en fallo de 6 de mayo de 20109, señaló:

    “Es válido que la administración establezca el perfil que se requiere cumplir para que se pueda acceder a determinado cargo o empleo público. Uno de esos requisitos puede ser el de acreditar que el aspirante ha tenido en el pasado otros empleos o cargos o actividades que guarden cierta similitud con las funciones que debería desempeñar en caso de que fuera nombrado en el cargo para el cual se ha presentado.

    Empero, no se trata de que deba demostrarse que ha cumplido exactamente las mismas funciones, pues ello implicaría que la única manera de acreditar experiencia relacionada, sería con el desempeño del mismo cargo al que se aspira, lo que resulta a todas luces ilógico y desproporcionado. Pero sí se debe probar que existe una experiencia en cargos o actividades en los que se desempeñaron funciones similares.”

    (…)

    “Sobre el particular, la Sala recuerda que el derecho de acceso a los cargos y funciones públicas debe ser ejercido por los particulares y acatado por las autoridades dentro de los límites que las leyes señalen, uno de los cuales es el del cumplimiento de los requisitos que sean necesarios para cada cargo, según su naturaleza, lo que no constituye un límite arbitrario o irrazonable, sino que, por el contrario, es una garantía para la sociedad, pues con esos requisitos se busca garantizar la idoneidad de aquellas personas que serán nombradas en los empleos respectivos.”

    (…)

    “Al respecto, la Sala reafirma su posición en el sentido de que el cumplimiento del ítem de experiencia relacionada no puede llevarse al extremo de exigir que se hayan cumplido exactamente las mismas funciones, pues tal interpretación, por desproporcionada, resultaría violatoria del derecho de acceso a cargos y funciones públicas. Empero, lo que sí debe demostrarse es que el aspirante haya tenido en el pasado otros empleos o cargos que guarden cierta similitud con las funciones previstas para el cargo ofertado…”

    Si bien la norma no define lo que debe entenderse por “funciones afines”, es viable señalar que dicho concepto hace referencia al desarrollo de funciones similares, semejantes, próximas, equivalentes, análogas o complementarias en una determinada área de trabajo o área de la profesión, ocupación, arte u oficio, concepto que comprende no solo que se trate de funciones que resulten idénticas, sino que se encuentren relacionadas, así los empleos exijan competencias diversas.

    En cuanto al lugar de desempeño de las funciones, en vista de que Telecom tuvo presencia en casi todo el territorio nacional y el ejercicio de equivalencia se efectúa con entidades del orden nacional con sede en el Distrito Capital, ¿el ofrecimiento de un empleo en la ciudad de Bogotá D. C., puede configurar una alteración de las condiciones del empleo para aquellos ex trabajadores vinculadas por fuera del Distrito Capital?

    En criterio de esta Dirección Jurídica una eventual reubicación de quien ostentaba la calidad de trabajador oficial del extinto Telecom en un empleo público de alguna entidad de la Administración pública constituye un nuevo nombramiento y no una incorporación o reincorporación. Por lo tanto, la aceptación del nombramiento en un nuevo empleo público deberá hacerse de manera libre y espontánea, en el lugar de trabajo que se ofrezca.

    En cuanto al punto 3 de su consulta:

    En vista que no es posible generar una equivalencia salarial en la mayoría de empleos, ¿es jurídicamente viable proceder a la reubicación aun cuando la remuneración del receptor sea menor?

    En criterio de esta Dirección Jurídica una eventual reubicación de quien ostentaba la calidad de trabajador oficial del extinto Telecom en un empleo público de alguna entidad de la Administración pública constituye un nuevo nombramiento y no una incorporación o reincorporación. Por lo tanto, la aceptación del nombramiento en un nuevo empleo público deberá hacerse de manera libre y espontánea, con la remuneración propia del cargo que se ofrezca.

    En caso de que no sea posible, ¿es jurídicamente viable modificar la estructura de la planta de personal para generar la nivelación salarial?

    ¿Qué implicaciones tiene la alteración de la estructura de personal, frente al presupuesto de la entidad?

    ¿La sentencia judicial es fuente jurídica suficiente para hacer el ajuste presupuestal de una entidad del orden nacional, como lo es un Ministerio?

    Toda reforma de plantas de personal de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberá ser motivada, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública -ESAP.

    Por lo tanto, las entidades que requieran la creación de empleos deben realizar el estudio técnico para determinar su pertinencia, atendiendo a las necesidades de la entidad y no a las necesidades personales de quienes vayan a desempeñar dichos cargos. Adicionalmente, para modificar la planta de personal se debe contar con la disponibilidad presupuestal. Es decir, una modificación de la planta de persona de una entidad tiene una implicación directa en su presupuesto.

    En el caso de Telecom no se evidencia que el fallo judicial ordene adelantar reformas de planta y crear empleos públicos para lograr la reubicación del personal desvinculado. Lo que ordena es establecer un plan de reubicación en el que se contemple al personal desvinculado, un derecho preferencial a ingresar a un empleo en condiciones al menos iguales a las que tenían en la hoy liquidada TELECOM. Es decir, se parte de la base que los empleos ya existan y sus emolumentos se encuentren previstos en el presupuesto correspondiente.

    En ese sentido, no se considera viable modificar la planta de personal de una entidad para generar una “nivelación salarial”, a efectos de proceder a la reubicación de quien ostentaba la calidad de trabajador oficial del extinto Telecom en un empleo público. Tampoco se encuentra que la sentencia SU-377 de 2014 sea fuente jurídica suficiente para hacer el ajuste presupuestal de una entidad del orden nacional, como lo es un Ministerio.

    En principio las vacantes del Ministerio de las TIC se encuentran afectas al plan de reubicación, sin embargo ¿es jurídicamente viable proceder a la ocupación de vacantes definitivas de otras entidades que nunca fueron parte en el proceso de tutelas?

    Dentro del plan de reubicación elaborado se pueden tener en cuenta empleos públicos vacantes y no provistos de otras entidades que no fueron parte procesal en las tutelas. De ser así, deberá adelantarse el análisis de las condiciones al menos iguales a las que tenían en la hoy liquidada TELECOM.”

22. El 20 de noviembre de 2017 fue recibido en esta Corporación el escrito presentado por el abogado representante de 84 personas, exempleados de TELECOM que son beneficiarios de la orden trigésima de la parte resolutiva de la Sentencia SU-377 de 2014. Manifiesta el abogado que como consecuencia de la imposibilidad de llevar a buen término el plan de reubicación originalmente ordenado en la sentencia, se han configurado dos situaciones generadoras de daño antijurídico. La primera, constatada por la misma Corte, consistente en que no fue adoptada una política de reubicación ocupacional de las madres y padres cabeza de familia, antes de la liquidación de TELECOM. Y la segunda, correspondiente al hecho de que no fue posible asegurarles a los beneficiarios de la orden trigésima de la sentencia el derecho a ingresar a un empleo en condiciones al menos iguales a las que tenían en la empresa liquidada, consecuencia de la imposibilidad de adoptar el respectivo plan de reubicación.

23. Como solución a la situación descrita, señala que lo procedente es que el Estado indemnice el daño antijurídico causado a sus representados, mediante una compensación que debería equivaler (i) al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales de orden legal y convencional dejados de percibir desde el momento en que fueron despedidos de TELECOM y hasta la fecha en que el pago se realice, (ii) a la cancelación a las entidades de seguridad social, de las sumas necesarias para ponerlos al día en el cumplimiento de los requisitos que demanda la obtención de su pensión de vejez y (iii) al pago de los perjuicios morales sufridos, a la suma máxima que la ley autoriza para reparar este tipo de daño.

24. La situación de los padres y madres cabeza de familia que pretende proteger la Sentencia SU-377 de 2014 se origina en la expedición del Decreto 1615 de 2003, por medio del cual el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - TELECOM, Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, vinculada al Ministerio de Comunicaciones.

25. El artículo 16 del Decreto 1615 de 2003 determinó la supresión de empleos y cargos, dando lugar a la terminación de contratos de trabajo y de los vínculos legales y reglamentarios. En cuanto al “personal amparado por la protección especial de que trata el artículo 12[20] la Ley 790 de 2002, continuará vinculado laboralmente por el término máximo previsto en el Decreto 190[21] de 2003 o las normas que lo adicionen o modifiquen.”

26. De conformidad con las consideraciones del Decreto 1615 de 2003, la decisión de suprimir y liquidar a Telecom se motivó en:

    “Que en los Documentos CONPES número 3145 de diciembre de 2001 y 3184 de julio de 2002 se examinó la viabilidad global de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom, concluyendo que, no obstante la ejecución de un plan de ajuste, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom no era viable ni solvente y que a pesar de los esfuerzos gubernamentales no se generó mejoría en la viabilidad financiera, comprometiendo la garantía en la prestación del servicio y generando una mayor pérdida en el valor patrimonial de la Nación;”

27. Por su parte, el documento CONPES 3145 de 2001, sobre el tema laboral de la empresa indica lo siguiente:

    “2. CARGAS LABORALES - ADMINISTRATIVAS Y PASIVO PENSIONAL

    Telecom mantiene una infraestructura operativa y laboral sobredimensionada[22]. En efecto, los factores salariales de la empresa presentan unos niveles elevados. Es así como el factor salarial, que incluye los pagos legales y extraordinarios, supera en un 116% el salario básico. El factor convencional, por su parte, que corresponde a los beneficios que otorga la convención colectiva, supera en un 95% el salario básico (Cuadro 5).

    Cuadro 5

    Telecom

    Indicadores de pagos y costos del personal

    Factor salarial (1) 2.16

    Factor costo del personal sin pensiones (2) 3.79

    Factor de costo de personal con pensiones (3) 6.33

    Factor convencional (4) 1.95

    (1) Pagos legales y extraordinarios

    (2) Pagos legales y extraordinarios, contribuciones de nómina, transferencias legales y extraordinarias (sin pensiones)

    (3) Los mismos del número (2) incluidas las pensiones

    (4) Pagos extraordinarios, bonificaciones, plan complementario de salud, Fondo de Vivienda y otras transferencias

    Fuente: Telecom

    1. Cargas convencionales

    La posibilidad legal de Telecom para celebrar convenciones colectivas de trabajo mediante el proceso de negociación colectiva prevista en la Constitución Nacional, es el resultado de la transformación de la entidad en Empresa Industrial y Comercial del Estado. En consecuencia, hasta la fecha se han celebrado cuatro acuerdos colectivos que recogieron las prestaciones y beneficios extralegales que se habían establecido en Acuerdos de Junta Directiva, los cuales posteriormente fueron plasmados en Decretos.

    Los beneficios y concesiones no económicas otorgadas se han venido incrementando a través de los diferentes procesos de negociación y, en adición a los otros problemas descritos, harían a la empresa no viable en el corto plazo. En efecto, las primas extralegales, los regímenes pensionales especiales[23], la bonificación de estímulo laboral, la promoción automática dentro del escalafón, el ingreso base de liquidación de las pensiones[24] y otras prestaciones, han tenido un fuerte impacto sobre la operación de la empresa. Como resultado, para la vigencia de la convención colectiva 2000-2001, los costos convencionales ascienden a $205 mil millones por año, suma que incluye el valor de préstamos de vivienda, vehículos y bienestar para trabajadores y pensionados[25].

28. A su turno, en el CONPES 3248 de 2003 “RENOVACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA”, al evaluar la situación de Telecom se indica:

    “Igualmente, la carga laboral contribuyó de manera preponderante a la crisis de Telecom. Sobresalían dos problemas principales, a saber: el cuantioso pasivo pensional y el excesivo número de personal de apoyo. La empresa contaba con una estructura administrativa y operativa sobredimensionada, heredada de su antigua condición de monopolio. Existía, por ejemplo, una relación 1-1 entre funcionarios de apoyo y misionales, cuando una empresa típica en el sector de las telecomunicaciones presenta una relación 1-4.[26]

    Las cargas laborales no correspondían a los niveles del mercado: los factores salariales (que comprenden a los pagos legales y extralegales)[27] superaban en 1.6 veces el promedio del sector. Así mismo, el costo promedio por empleado era aproximadamente 1.6 veces mayor que en ETB y más de dos veces mayor que en Capitel […]. Estas diferencias en los costos laborales entre Telecom y otras empresas del sector se originaban, principalmente, en los beneficios adicionales al salario básico.”

29. De los documentos antes citados, se evidencia (i) que las condiciones salariales del personal vinculado a Telecom eran superiores a las condiciones existentes en otras entidades, la mayoría mediante la modalidad de trabajador oficial, (ii) que Telecom contaba con personal administrativo en cantidad superior al promedio de otras entidades del sector de las telecomunicaciones y de nivel estatal, (iii) que la empresa tenía presencia en todo el territorio colombiano y (iv) que en esas condiciones la empresa no resultaba viable.

30. El proceso de supresión y liquidación de Telecom generó, al momento de desvincular a los trabajadores y funcionarios, la presentación de múltiples acciones de tutela, especialmente de personas que se consideraban beneficiaras de especial protección, muchas de estas tutelas fueron objeto de revisión por la Corte Constitucional.

31. Con el volumen de acciones de tutela presentadas, la Sala Plena de esta Corporación, en Sentencia SU 388 de 2005, llegó a las siguientes conclusiones:

    1. La administración pública, responsable de la estructura, funciones y plantas de personal, puede alterar las plantas de personal, incluida la supresión de empleos, “teniendo presente que “como regla general, los procesos de reestructuración deben procurar garantizar la estabilidad laboral de los trabajadores”, y sólo cuando ello no es posible hay lugar al pago de la correspondiente indemnización”.[28]

    2. El límite temporal previsto en el artículo 16 del Decreto 190 de 2003 y luego en el artículo 8[29] de la Ley 812 de 2003 fue retirado del ordenamiento, por lo cual la especial protección del artículo 16 del Decreto 1615 de 2003 se entiende vigente durante todo el programa de renovación institucional, como inicialmente fue aprobado por el Congreso en la Ley 790 de 2002.

    3. La forma específica de asegurar la protección de los derechos no es unívoca. La Corte consideró que la mejor forma de garantizar los derechos fundamentales de las madres y padres cabeza de familia consiste en ordenar su reintegro, sin solución de continuidad desde la fecha en la cual fueron desvinculadas y hasta la terminación definitiva de la existencia jurídica de la empresa, y dejar sin efecto las indemnizaciones reconocidas[30]. El pago de la indemnización debe ser concebida como la última alternativa para reparar el daño derivado de la liquidación de la empresa, por cuanto corresponde al derecho en cabeza de todos los servidores públicos y no sólo de los sujetos de especial protección.

32. En cuanto a la vigencia de la protección, por estabilidad laboral reforzada, a las madres y padres cabeza de familia, la Sala Plena de esta Corporación en Auto 247 de 2011 recordó la sentencia T-645 de 2009, decisión que determinó, con la normativa que reguló la supresión y liquidación de Telecom[31], que:

    “Efectivamente, la Sala evidencia que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones fue liquidada en la fecha mencionada, como se desprende de la copia del acta de liquidación obrante en el expediente (Cuad. 1, folios 150 a 154).

    Ahora bien, como se indicó en las consideraciones generales de esta providencia, el retén social – estabilidad laboral que cobija a determinadas personas que reúnen ciertos supuestos – no es ilimitado en el tiempo. Por el contrario esta protección laboral tiene vigencia hasta la terminación de la existencia jurídica de la empresa, ya que supone la posibilidad jurídica y fáctica de llevarse a cabo. En este orden de ideas, al haber terminado la existencia jurídica de Telecom el treinta y uno (31) de enero de dos mil seis (2006), la estabilidad laboral de que gozaba la demandante cesó ese día” (subrayado fuera de texto)

33. En el mismo sentido la Sentencia SU 377 de 2014 al referirse a la estabilidad laboral reforzada reiteró lo siguiente:

    “32. Esto no quiere decir que en virtud del retén social las personas tengan derecho a una estabilidad laboral reforzada más allá de la conclusión de un proceso liquidatorio. La estabilidad laboral del retén social se traduce en el “derecho a permanecer en el cargo hasta el último acto de liquidación de la entidad, salvo que se configure una justa causa de despido y ésta sea verificada por la autoridad laboral correspondiente”.[32] Las tutelas que persiguen estabilidad laboral especial más allá de la liquidación, han sido negadas por la jurisprudencia en ese aspecto.”[33]

34. En cuanto a la indemnización generada a favor de los trabajadores y empleados de Telecom, la Sentencia SU 377 de 2014 determinó que:

    “33. Esta indemnización, tal como se aplica hasta la fecha, es la misma que para los demás ex trabajadores de TELECOM. La forma de liquidarla está prevista en el artículo 24 del Decreto 1615 de 2003 ‘por el cual se suprime la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom y se ordena su liquidación’.[34] No obstante, cuando las personas desvinculadas son sujetos de especial protección constitucional, esta indemnización ha sido considerada insuficiente, tanto por la ley como por la Constitución, tal como esta ha sido interpretada por la Corte. En lo que respecta a los prepensionados, además de la indemnización, la Constitución les reconoce el derecho a la continuidad en la cotización para pensiones.[35] En lo que atañe a las personas con limitaciones físicas, síquicas o sensoriales, aparte de la indemnización, la Carta les reconoce su derecho a gestiones para reubicación y traslado, y a políticas que les aseguren una pensión adecuada.[36] Las madres y padres cabeza de familia, que son o están al cuidado de sujetos de especial protección, deben recibir también un trato especial (CP arts. 13, 43, 44, 46 y 47). Lo que debe resolver esta Sala es entonces en qué consiste esa protección especial.

34. […] Sin embargo, la propia reglamentación sobre el proceso liquidatorio de TELECOM prevé que la indemnización para los ex trabajadores de esa compañía, es incompatible con cualquier otra indemnización establecida para la terminación unilateral del vínculo sin justa causa (Dcto 1615 de 2003 art. 25).[37] Esa limitación está, por lo demás, en principio justificada para la generalidad de los eventos, por las condiciones financieras que llevaron al ente a su liquidación. Pero entonces, ¿cuál es el trato especial al que tendrían derecho los miembros cabeza de familia, de acuerdo con la Constitución, una vez concluya el proceso de liquidación?

35. En estos casos, a juicio de la Corte, si bien las personas cabeza de familia no tienen derecho a conservar su empleo en la entidad, pues esta se está liquidando y mantenerlas afectaría el programa de liquidación, sí tienen derecho a más que la indemnización de la cual son titulares los trabajadores, en general, de la compañía. Cuando menos, tenían derecho a que durante el proceso de liquidación, pero antes de que terminen sus vínculos al final del trámite, se adoptara una política de reubicación ocupacional,[38] con el fin de garantizar los derechos de las madres y padres cabezas de familia a ser apoyadas especialmente (CP art. 43 inc. 2), a recibir protección reforzada en el empleo (CP art. 53 inc. 2), a su adecuada y efectiva participación en la administración pública (CP art. 40), a que el Estado promueva las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva (CP art. 13 inc. 2), a la protección de la familia y sus integrantes (CP arts. 5 y 42), y a la salvaguarda de los derechos fundamentales de otros sujetos de especial protección constitucional, que en ocasiones conforman el grupo familiar, como niños, personas de la tercera edad, e individuos que presentan disminuciones físicas, síquicas y sensoriales, a quienes debe prestárseles atención especializada (CP arts. 44, 46 y 47). La Sala estima, empero, que en el contexto de la liquidación de TELECOM, ni las normas que regularon el proceso de liquidación de TELECOM, ni por su parte los entes que intervinieron en la ejecución del mismo, adoptaron una política de tal naturaleza, u ordenaron su adopción. Por ende, en concepto de la Corte, el Gobierno Nacional, en cabeza de las entidades que participaron de la liquidación de TELECOM, incumplió una obligación constitucional.” (Subrayado fuera de texto)

35. De conformidad con la motivación de la Sentencia objeto de verificación, la Corte trató de subsanar el que consideró como un vacío generado en el proceso de liquidación de Telecom[39], y ordenó que el Estado colombiano, a través del Ministerio responsable de la gestión de este proceso de reestructuración, en la modalidad de supresión, garantizara un proceso de reubicación de grupo de padres y madres cabeza de familia, acatando los mandatos de rango constitucional, proyecto de reubicación del cual no se evidenció la existencia en el proceso de supresión.

36. Igualmente esta orden fue explícita en señalar como únicos beneficiarios a las madres y padres cabeza de familia desvinculados de Telecom, a quienes solo se les puede reconocer una indemnización, la cual ya fue pagada. Resulta claro entonces que la orden trigésima solo busca dar un grado mayor de protección, de conformidad con la motivación que en la parte considerativa de la sentencia sustentó dicha orden, con la finalidad de procurar que este grupo de personas obtenga un nuevo empleo, circunstancia que obliga a verificar en cada caso esta posibilidad.

37. Procede la Sala Plena a evaluar el cumplimiento de las órdenes 29 y 30 de la Sentencia SU-377 de 2014, en virtud de la verificación que de las mismas asumió con la expedición del Auto 445 del 24 de agosto de 2017.

    3.1. Respecto del cumplimiento de la orden vigésimo novena:

38. De conformidad con los informes de cumplimiento radicados el 11 de agosto y el 3 de octubre de 2017 por parte del PAR TELECOM y el MINTIC, en la liquidación de las prestaciones definitivas de los extrabajadores W.J.D.D., D.P.D., M.G.L., A.J.E.G., O.R.G.P. y J.E.P.A., se realizó, entre otros, el cálculo para el pago de la indemnización establecida en el artículo 24 del Decreto 1615 de 2003. En efecto, consta en los soportes de liquidación que obran a folios 4 al 26 del informe del 11 de agosto de 2017, lo siguiente:

    LIQUIDACIÓN BENEFICIARIOS DE LA ORDEN VIGÉSIMO NOVENA

    Nombre

    Prestaciones

    Indemnización

    Descuentos

    Total Pago

    Constancia Pago

    Folio

    O.R.G.P.

    $1.988.901

    $39.603.192

    $15.930.759

    $25.661.334

    20 de Octubre de 2003

    22

    J.E.P.A.

    $6.836.174

    $55.139.652

    $29.135.413

    $32.840.413

    23 de Septiembre de 2004

    26

    D.P.D.

    $5.205.155

    $22.881.335

    $3.232.576

    $24.853.914

    6 de Mayo de 2006

    14

    M.G.L.

    $23.017.407

    $105.918.284

    $21.469.565

    $107.466.126

    5 de Junio de 2006

    18

    A.J.E.

    $12.889.248

    $90.817.333

    $1.996.585

    $101.709.996

    6 de Junio de 2006

    6

    W.J.D.D.

    $25.543.726

    $44.137.719

    $3.318.324

    $66.363.121

    12 de Junio de 2006

    10

39. A su vez, las constancias de pago están firmadas en señal de aceptación por cada uno de los beneficiarios y en cada una de estos documentos quedó consignada la advertencia que el valor del ítem denominado indemnización, correspondía a aquella prevista por el artículo 24 del Decreto 1615 de 2003. De los seis beneficiarios de la orden, la única objeción presentada a la liquidación fue la formulada por la señora M.G.L.[40]; sin embargo, resulta claro que la misma se encontraba dirigida a cuestionar un aspecto propio de los descuentos efectuados por la entidad estatal al momento de determinar el valor neto a pagar, pero no, al valor liquidado por concepto de la referida indemnización.

40. Como lo indicaron MINTIC y PAR TELECOM, algunos de los beneficiarios de la orden Vigésimo novena presentaron solicitudes de cumplimiento de esta orden, a lo cual se les recordó que esta Corporación fue clara al “ORDENAR al Consorcio a cargo de la administración del PAR de TELECOM que en el término máximo de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta sentencia, si aún no lo ha hecho, les pague la indemnización de que trata el artículo 24 del Decreto 1615 de 2003”, por lo cual el pago ordenado no era adicional al establecido en la liquidación de Telecom.

41. Los beneficiarios argumentaron que la orden allí establecida no es incompatible con la indemnización establecida en el Código Sustantivo del Trabajo[41], olvidando que el Decreto 1615 de 2003, artículo 25[42] determinó que las indemnizaciones de la liquidación de Telecom eran incompatibles con otras indemnizaciones, y así lo reconoció la Sentencia SU 377 de 2014[43].

42. Así las cosas, la Corte Constitucional en la parte resolutiva del presente proveído, declarará cumplida, plena y cabalmente, respecto de todos sus beneficiarios, la orden dictada en el numeral vigésimo noveno de la parte resolutiva de la Sentencia SU-377 de 2014.

    3.2. Respecto del cumplimiento de la orden trigésima:

43. Del informe presentado por MINTIC y PAR TELECOM, se realizó un inventario de todos los beneficiarios de plan de reubicación ordenado, dando como resultado un numero de 860 ex trabajadores y ex funcionarios tipificados como padres o madres cabeza de familia, a los cuales ya se le canceló la indemnización, pero a ninguno de ellos se les ofreció una reubicación.

44. La orden estableció la priorización de seis ex trabajadores de Telecom, y de conformidad con las respuestas a los ofrecimientos, en la cual ninguno aceptó la oferta realizada, por considerar que no cumple con lo ordenado, ya sea por no tener un salario igual al que tenía al momento de desvincularse de Telecom o por no estar en la misma localidad en la cual reside, y respecto de los demás beneficiarios, MINTIC y el PAR TELECOM no han realizado oferta por el número de beneficiarios, que es muy superior al número de ofertas labores existentes, aunado a las diferencias salariales evidenciadas.

45. Los beneficiarios que han rechazado la oferta centran su argumentación en la orden dada por la Corte determinó que “Ese plan deberá asegurarles a estas personas […] un derecho preferencial a ingresar a un empleo en condiciones al menos iguales al que tenían en la hoy liquidada TELECOM”.

46. De la información remitida por MINTIC y el PAR TELECOM, se evidencia que las condiciones salariales de los ex trabajadores y ex empleados de Telecom eran muy superiores a las actualmente existentes en la entidades estatales en la cuales se le puede ofrecer un empleo en el sector público, información que coincide con los documentos CONPES que evaluaron la situación salarial de Telecom y que dieron lugar supresión y liquidación de la empresa.

47. Igualmente, como lo dijeron los documentos CONPES, el gran número de personas desvinculadas de Telecom eran de los niveles técnico y asistencial, con funciones y requisitos que no se encuentran actualmente previstas en los manuales de funciones de las entidades estatales, por lo cual las homologaciones encuentran mayores dificultades a las ya generadas en razón de la diferencia entre el salario devengado y el ofrecido.

48. Por las características de la prestación del servicio de Telecom, esa empresa tenía presencia en todo el territorio nacional, y los empleos ofrecidos se encuentran concentrados en la ciudad de Bogotá, y no coinciden con el sitio en el cual trabajaban los beneficiarios al momento de suprimirse la empresa.

49. Por las tres condiciones expuestas: (i) diferencia salarial, (ii) funciones y requisitos de acuerdo a equivalencias de los cargos y (iii) ubicación geográfica de la oferta, no ha resultado posible una oferta laboral a “un empleo en condiciones al menos iguales al que tenían en la hoy liquidada TELECOM” como se ordenó por la Corte en la citada sentencia.

    En evidencia de lo anterior, se exponen los siguientes ejemplos:

    CARGO EN TELECOM

    SALARIO ACTUALIZADO 2016

    ENTIDAD RECEPTORA

    CARGO Y GRADO EN ENTIDAD RECEPTORA

    SALARIO EN ENTIDAD RECEPTORA

    DIFERENCIA SALARIAL

    Auxiliar administrativo (TECNICO)

    $ 2.902.103

    SENA

    Técnico operativo 3132-9

    $ 1.351.022

    $ 1.551.081

    Técnico III

    $ 3.271.967

    MINTIC

    Técnico operativo 3132-11

    $ 1.490.437

    $ 1.781.530

    Profesional III

    $ 4.605.268

    MINTIC

    Profesional Universitario

    2044-9

    $ 2.418.344

    $2.186.924

    Profesional IV

    $ 4.505.175

    MINTransporte

    Técnico Administrativo 3124-11

    $ 1.490.437

    $3.014.738

    Telefonista nacional

    $ 1.356.445

    MINJUSTICIA

    Auxiliar Administrativo 4044-17

    $ 1.379.553

    $ 751.522

50. Teniendo presente estas circunstancias, resulta oportuno recordar lo expresado por esta Corporación en materia de protección de derechos y efectividad de las órdenes impartidas para su amparo.

51. Al revisar las decisiones en acción de tutela, el primer análisis de coherencia entre la tutela derechos y órdenes impartidas, se encuentra la Sentencia T-086 de 2003, en la cual refiere la posibilidad del juez de tutela, en la labor de verificación del cumplimiento de la orden que garantiza el derecho, de ajustar las órdenes para garantizar el cumplimiento de la orden[44].

52. En esta sentencia se reconoce la existencia de órdenes (i) simples y (ii) complejas[45], y las cinco reglas para modificar la orden inicial impartida.

53. La primera regla indica que se debe verificar que se reúnen las condiciones de hecho propias del caso impedirán la efectiva protección del derecho amparado, para lo cual establece tres hipótesis:

    “Esto puede suceder en varias hipótesis: (a) cuando la orden por los términos en que fue proferida nunca garantizó el goce efectivo del derecho fundamental tutelado o lo hizo en un comienzo, pero luego devino inane; (b) en aquellos casos en que su cumplimiento no es exigible porque se trata de una obligación imposible o porque implica sacrificar de forma grave, directa, cierta manifiesta e inminente el interés público; y (c) cuando es evidente que siempre será imposible cumplir la orden.”[46]

54. La segunda regla indica que el poder de juez de tutela está limitado por la FINALIDAD buscada, toda vez que “las medidas deben estar encaminadas a lograr el cumplimiento de la decisión y el sentido original y esencial de la orden impartida en el fallo”.

55. La tercera regla establece que la modificación de la orden no puede significar un cambio absoluto de la orden original.

56. La cuarta regla indica que la modificación debe evitar una afectación “grave, directa, manifiesta, cierta e inminente” del interés público por lo cual la modificación puede implicar la disminución del grado de protección inicialmente concedido. En este análisis, la modificación del juez de tutela debe tener presente que la medida de protección busca “la menor reducción posible de la protección concedida y compensar dicha reducción de manera inmediata y eficaz”, teniendo presente que la modificación que implique reducción de la protección, debe buscar una “medida compensatoria”.

57. La quinta regla establece que la modificación de las ordenes solo es posible en las ordenes complejas[47], y sobre su alcance en el Auto 548 de 2017 determinó:

    “En todo caso, la adopción de órdenes complejas impone a los jueces de tutela de instancia el deber de observar, con mayor detenimiento, al menos los cuatro elementos mencionados: (i) ser ponderado en la definición de la orden, de manera que no suplante las competencias de las demás autoridades; (ii) prever un plazo razonable para el cumplimiento de la orden compleja; (iii) mantenerse abierto al diálogo institucional; (iv) conservar su competencia para asegurar el cumplimiento y para tramitar los incidentes de desacato; y, (v) en el marco de un estado de cosas inconstitucional, disponer las medidas particulares y concretas necesarias, en armonía con la estrategia de superación del ECI prevista por este Tribunal, de forma que realice una acción coordinada y unitaria de la jurisdicción.”

58. Ante la imposibilidad objetiva de encontrar empleos IGUALES a los que tenían las madres y padres cabeza de familia de la suprimida Telecom, la Corte Constitucional, con fundamento en las consideraciones expuestas en la presente providencia y en aras de encontrar una posible solución al asunto, ajustará la orden impartida en la sentencia SU 377 de 2014, conservando la protección al grupo de madres y padres cabeza de familia de la suprimida Telecom, para que, en la medida de las posibilidades existentes, el mayor grupo de beneficiarios logre obtener un empleo que le permita mantenerse activo en el sistema laboral.

59. También se observa que MINTIC y PAR TELECOM no agotaron la oferta de empleo respecto de todos los beneficiarios de la orden, sino solo de los priorizados. Si bien ello fue justificado por PAR TELECOM y MINTIC en la imposibilidad de ofrecer condiciones iguales a las que estos trabajadores tenían en Telecom en cuanto a salario, funciones y ubicación geográfica del cargo, lo cierto es que al no ofertar las vacantes disponibles a todo el grupo beneficiario no existe certeza sobre la decisión que cada uno de los ex trabajadores amparados tendría sobre esa posibilidad de empleo.

60. En esa medida la Corte encuentra necesario ajustar la orden impartida a efectos de precisar que el cargo a ofertar puede tener condiciones similares al que el interesado ocupaba en Telecom al tiempo de su liquidación. Solo con este alcance interpretativo se puede procurar la un mayor grado de efectividad en la pretendida protección en favor de los tutelantes.

61. Bajo ese entendimiento, la Corte encuentra igualmente necesario disponer que MINTIC y PAR TELECOM deben activar el plan de reubicación respecto de cada uno de los 860 ex trabajadores de Telecom que, de conformidad con la orden trigésima de la sentencia SU 377 de 2014, son beneficiarios de esta protección laboral adicional.

62. La orden se ajustará en el sentido de ORDENAR al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones y al Consorcio a cargo de la administración del PAR de TELECOM que en el término máximo de los tres (3) meses siguientes a la notificación de esta providencia, de conformidad con el (i) plan de reubicación de las madres y padres cabeza de familia desvinculadas de TELECOM, (ii) el listado de cargos disponibles, (iii) la metodología estudio de equivalencia de empleos y (iv) el orden de prioridad diseñado por PAR TELECOM[48], realice una oferta de empleos dirigida a cada una de las 864 personas beneficiarias de la orden impartida en la sentencia inicial, e incluir en él con prioridad a los señores W.J.D.D. (T-2546795), D.P.D. (T-2546795), M.G.L. (T-2546795), A.J.E.G. (T-2546795), O.R.G.P. (T-2531642) y J.E.P.A. (T-2531642). Ese plan busca que en un plazo máximo de un (1) año contado desde el momento en que se notifique esta providencia, el mayor número posible de madres y padres cabeza de familia desvinculadas de TELECOM tengan un derecho preferencial a ingresar a un empleo en condiciones SIMILARES al que tenían en la hoy liquidada TELECOM, a elección de los beneficiarios, considerando las restricciones establecidas en la Ley 996 de 2005[49] sobre congelación de las plantas de personal de las entidades estatales. Ello no obsta para que en los casos en que los empleos estén sujetos al ingreso por carrera administrativa, tales personas deban, mientras no se haya convocado concurso, ser nombradas provisionalidad o, cuando sea convocado el concurso de méritos, presentar las pruebas correspondientes para ser vinculadas.

63. En aras de alcanzar una mayor eficiencia en la ejecución de la orden, MINTIC y PAR TELECOM, en cumplimiento de los mandatos constitucionales gestionarán conjuntamente la colaboración[50] de la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC y del Departamento Administrativo de la Función Pública –DAFP, para que estas entidades, en el marco de sus competencias constitucionales y legales, apoyen las gestiones necesarias en relación con la determinación de los empleos vacantes y brinden apoyo técnico para la implementación del plan de reubicación.

64. Para la consecución de un empleo a los beneficiarios de la orden, se debe dar aplicación a los mandatos de la Ley 909[51] de 2004, en particular el cumplimiento de la definición de empleo establecida en el artículo 19:

    “Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado”.

65. Este plan se aplicará con la previa actualización de la oferta de empleos disponibles, para posteriormente realizar ofertas por grupos de conformidad con el “ORDEN DE PRIORIDAD”, aplicando la “METODOLOGÍA DE EQUIVALENCIAS, iniciando con el grupo uno, y así sucesivamente hasta agotar la oferta de empleos existente, fijando a cada persona un plazo máximo para tomar la decisión de aceptación y rechazo de la oferta del empleo similar al que tenía en la suprimida Telecom.

66. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones y al Consorcio a cargo de la administración del PAR de TELECOM presentarán informes cuatrimestrales a la Corte Constitucional sobre los avances y logros en la ejecución de este plan.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional,