Auto nº 590/16 de Corte Constitucional, 12 de Diciembre de 2016

1. Sentencia T-760 de 2008.

   En la sentencia referida este Tribunal analizó 22 casos concretos acumulados a través de los cuales revisó la situación fáctica de cada uno de los accionantes, en su momento. A partir de ello, se realizaron una serie de análisis fácticos que evidenciaron algunas falencias en el funcionamiento estructural y financiero del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), que generaban consecuencias graves en la oportuna y eficaz prestación del servicio de salud.

   A partir de lo anterior, evidenció como problema jurídico central ¿las fallas de regulación constatadas en la presente sentencia a partir de los casos acumulados y de las pruebas practicadas por esta S., representan una violación de las obligaciones constitucionales que tienen las autoridades competentes de respetar, proteger y garantizar el derecho a la salud para asegurar su goce efectivo?

   Bajo ese contexto, la providencia se desarrolló desde la perspectiva de cuatro ejes temáticos, relacionados con: i) la precisión, actualización, unificación y acceso a planes de beneficios; ii) sostenibilidad y flujo de recursos; iii) cobertura universal y iv) medición de acciones de tutela, carta de deberes, derechos y desempeño y divulgación de la sentencia.

   En el desarrollo de los anteriores temas, en la sentencia T-760 de 2008 se identificaron los problemas jurídicos subsidiarios, que serán valorados en esta providencia, a saber:

   i. ¿Desconoce el derecho a la salud una entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios ordenados por el médico tratante, cuando no autoriza a una persona un servicio que requiere y no puede costearlo por sí misma, por el hecho de que no se encuentra incluido en el plan obligatorio de salud?

   ii. ¿Vulnera el derecho a la salud la interpretación restrictiva del POS, según la cual se entienden excluidos los insumos no mencionados expresamente en el POS, y procede en consecuencia su recobro ante el Fosyga cuando son ordenados por un juez de tutela?

   iii. Desconoce el derecho a la salud de una persona, la entidad encargada de garantizarle la prestación del servicio requerido cuando fue ordenado por un médico que no está adscrito a la entidad respectiva, pero es especialista en la materia y trataba a la persona? (…) ¿Puede el juez de tutela considerar que la entidad de salud encargada de garantizar la prestación del servicio no violó el derecho de una persona, únicamente por el hecho de que fue ordenado por un médico no adscrito a la entidad, incluso cuando la entidad acusada nunca lo negó por esa razón, ni se aportaron razones médicas al proceso en tal sentido?

   iv. ¿Desconoce el Estado el derecho a la salud de las personas al permitir que se mantenga la incertidumbre en relación con los servicios incluidos, los no incluidos y los excluidos del plan obligatorio de salud, teniendo en cuenta las controversias que esta incertidumbre produce y su impacto negativo en el acceso oportuno a los servicios de salud?

   v. ¿Desconoce el derecho a la salud de una persona una entidad que no le autoriza el acceso a un servicio de salud que aquella requiere, hasta tanto no cancele el pago moderador que corresponda reglamentariamente, incluso si la persona carece de la capacidad económica para hacerlo?

   vi. ¿Desconoce el derecho a la salud, especialmente, una entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios requeridos, cuando no autoriza a un niño o una niña un servicio que requiere y sus responsables no lo pueden costear, por el hecho de que no se encuentra incluido en el plan obligatorio de salud o porque la vida o la integridad personal del menor no dependen de la prestación del servicio?

   vii. ¿Desconoce el derecho a la salud de una persona, la entidad encargada de garantizarle el acceso a una prestación social derivada de su estado de salud (incapacidades laborales), cuando se niega a autorizarlo porque en el pasado no se cumplió con la obligación de cancelar los aportes de salud dentro del plazo establecido para ello?

   viii. ¿Desconoce el derecho a la salud de una persona, una entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios de salud, al interrumpir el suministro de los mismos porque ya transcurrió un mes luego del momento en que la persona dejó de cotizar, en razón a que ahora es desempleado?

   ix. ¿Desconoce el Estado el derecho a la salud de las personas, al permitir que la mayoría de las decisiones judiciales que protegen el acceso a los servicios de salud, tengan que ocuparse de garantizar el acceso a servicios contemplados en los planes obligatorios de salud, ya financiados?

   x. ¿Viola un órgano del Estado el derecho de petición de una entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios de salud así como el derecho a la salud de los afiliados y beneficiarios del sistema de protección, al negarse a responder de fondo una petición para remover un obstáculo en uno de los trámites necesarios para asegurar el adecuado flujo de los recursos y, por tanto, sostener las condiciones indispensables para garantizar el goce efectivo del derecho a la salud en razón a que el órgano estatal respectivo se considera incompetente?

   xi. ¿Desconoce el derecho a la salud una entidad que se niega a afiliar a una persona, a pesar de haberse cumplido el tiempo necesario para poder trasladarse, por el hecho de que dentro de su grupo familiar existe una persona (su hijo, un niño) que padece una enfermedad catastrófica y, por tanto, debería esperar más tiempo para poder trasladarse?

   xii. ¿Desconoce el Estado el derecho a la salud de las personas que son beneficiarias del régimen subsidiado, por no haber tomado las medidas para garantizar que puedan acceder a un plan de servicios de salud que no difiera de los contenidos contemplados en el plan obligatorio de salud para el régimen contributivo? ¿Habida cuenta de que el derecho a la salud impone al Estado el deber de avanzar progresivamente hacia la ampliación de los servicios asegurados, la menor cobertura para los niños y niñas del régimen subsidiado puede prolongarse indefinidamente al igual que las diferencias de cobertura respecto de los adultos?

   xiii. ¿Desconoce el Estado el derecho a la salud de las personas que requieren con necesidad un servicio de salud, diferente a medicamentos, al no haber fijado y regulado un procedimiento mediante el cual la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio garantice el acceso efectivo al mismo?

1. Orden objeto de estudio.

   Una vez descrito los problemas jurídicos antedichos, de conformidad con cada uno de los ejes temáticos, se impartieron dieciséis órdenes[1] dirigidas a las autoridades del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), como medidas necesarias para corregir las fallas evidenciadas. Así, en esta oportunidad, esta S. Especial de Seguimiento revisará el cumplimiento del mandato trigésimo de la sentencia T-760 de 2008, que dispuso:

   “Trigésimo.- Ordenar al Ministerio de Protección Social que presente anualmente un informe a la S. Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo, en el que mida el número de acciones de tutela que resuelven los problemas jurídicos mencionados en esta sentencia y, de no haber disminuido, explique las razones de ello. El primer informe deberá ser presentado antes del 1º de febrero de 2009.”

   La Corte pretendía que una vez analizadas las acciones de tutelas y efectuada su medición a partir de los problemas jurídicos evidenciados, el Ministerio de Salud debía adoptar las medidas para obtener una reducción en la presentación del amparo constitucional, cumpliendo así con el mandato constitucional.

   Como consecuencia, se solicitó al ente ministerial que de forma anual rindiera ante este Tribunal, la Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo, informes respecto a la medición de las tutelas.

2. Informes de cumplimiento presentado por el Ministerio de Salud respecto de la orden trigésima.

   2.1. El 3

   2.2. 0 de enero de 2009[2], el entonces Ministerio de la Protección Social indicó que para efectuar la medición de las acciones de tutela recurrió a los recobros presentados por las Entidades Promotoras de Salud -EPS-, reconocidos por vía de tutela en el año 2008. En ese sentido, realizó el análisis en las solicitudes registradas antes y después de la expedición de la sentencia T-760 de 2008, así:

   Recobros

   Valor

   Meses

   Porcentaje de aprobación

   51.391

   $ 62.000.000.000

   Enero – agosto de 2008

   55%

   91.391

   $ 143.000.000.000

   Septiembre – noviembre de 2008

   74%

   Explicó que para el año 2008 se presentaron 400.394 solicitudes de recobro de las cuales 35.553 se originaron en cumplimiento de decisiones judiciales expedidas previo a la sentencia T-760 de 2008 y posteriores a la misma, existiendo una disminución en los últimos correspondiente a un 4.76%. Además indicó que como consecuencia de la expedición de la Resolución 3754 de 2008[3], a partir de la cual se reglamentó el procedimiento de recobro ante el Fosyga, el porcentaje de aprobación aumentó en un 18%.

   2.2. El 17 de agosto de 2010[4] el entonces Ministerio de la Protección Social reiteró que para el análisis de ese año obtuvo información de los requerimientos de recobro presentados por las EPS como consecuencia de los medicamentos, insumos y tecnologías ordenados por vía judicial. Presentó los resultados obtenidos de los fallos expedidos en los años 2009 y 2010 en los que se reconoció recobros, y encontró que las solicitudes por este concepto incrementaron como consecuencia de los requisitos establecidos en la Resolución 3754 de 2008[5], de la siguiente manera:

   Solicitudes de recobro

   Fallos de tutela

   Año

   1.016.816

   183.154 (Previo T-760/08)

   2009

   27.523 (Posterior T-760/08)

   373.455

   52.009 (previo T-760/08)

   2010

   11.423 (posterior T-760/08)

   2.3. El 4 de octubre de 2011[6], el Ministerio de Salud señaló que la fuente de información para la elaboración del informe serían las tutelas que reposaban en la Corte, sin embargo, teniendo en cuenta que los expedientes se encontraban allí de transitoriamente, no pudo realizar la medición de los años 2008-2011. En ese orden continúo con la misma fuente, relacionando los datos históricos referentes a los recobros efectuados entre enero de 2008 a junio de 2011, en el que informó que se registraron 3.197.642 solicitudes que representaron alrededor de 3.7 billones de pesos.

   En ese sentido, para el mes de junio de 2010 evidenció un descenso en el monto de los valores recobrados y pagados por el Fosyga, ordenados a través de fallos de tutelas, con ocasión de lo establecido en el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007[7]. Expuso que el valor de los recobros entre junio de 2010 y mayo de 2011 fue de $943.316 millones, de los cuales el 73.8% correspondieron a los fallos emitidos con anterioridad a la expedición de la sentencia T-760 de 2008 y el 26.2% a decisiones posteriores.

   2.4. El 22 de febrero de 2012[8] el órgano ministerial allegó el escrito, en el que señaló nuevamente el histórico de las solicitudes de los recobros efectuados entre enero de 2008 y enero de 2012, advirtiendo que fueron constantes respecto de la aprobación de medicamentos, suministros y demás prestaciones de salud no POS a cargo de los Comités Técnico Científicos, lo cual, significaba que las personas dejaron de incoar acciones de tutelas para obtener dichos servicios.

   2.5. El 1º de febrero de 2013[9] el Ministerio de Salud presentó el reporte denominado “Análisis descriptivo de las tutelas que involucran el servicio de salud en el año 2012”, en el cual estableció una técnica de “muestreo sistemático”[10] donde obtuvo una muestra de 1.060 tutelas incoadas para el 2012. Advirtió que el estudio demostró un margen de confiabilidad del 95%. Informó algunos datos que también fueron obtenidos de la base de datos de la Superintendencia Nacional de Salud[11] y del DANE[12].

   Teniendo en cuenta lo anterior, el informe del Ministerio de Salud caracterizó las acciones de tutelas correspondientes a la muestra, mediante los siguientes indicadores:

   Caracterización

   Porcentaje Analizado

   Demandantes

   51.8% son interpuestas por mujeres (sin datos del porcentaje presentado por los hombres)

   49% Afiliados al régimen subsidiado

   47.4%Afiliados al régimen contributivo

   0.3% Regímenes especiales

   0.1% Vinculados

   Quintiles[13] de ingreso base de liquidación de los accionantes

   22% Quintil superior

   10% Cuarto quintil

   7% Tercer quintil

   31% Segundo quintil

   3% Primer quintil

   Demandados

   74% EPS[14]

   20% Entes Territoriales

   3% IPS

   3% Otros

   Concepto

   24% Prestación de servicios de salud[15]

   23% Prestación integral

   3% Dispositivos

   Departamentos

   89% Se concentra en 14 Departamentos así:

   34% Antioquia

   9% Valle del Cauca

   9% C.

   9% Santander

   5% Bogotá.

   5% Risaralda

   5% Norte de Santander

   4% Cauca

   2% Bolívar

   3% Tolima

   3% Atlántico

   2% Cundinamarca

   2% Quindío

   2% Meta

   Como resultado de las tutelas analizadas resaltó lo siguiente: i) el 24% requirieron algún servicio de salud, el 23% por manejo integral y el 3% por dispositivos; ii) el 83,3% de las tutelas fueron concedidas en primera instancia y de estas solo el 16,7% se estudiaron en segunda, que fueron confirmadas en su mayoría, las demás no fueron impugnadas; iii) el 91,8% de los jueces no se pronunciaron sobre sí los servicios solicitados por vía judicial se incluyeron en el POS, el 9,1% declararon los servicios POS y el 3,9% las expusieron como tecnologías no POS, por lo que, en la determinación de sí el concepto del Comité Técnico Científico influyó en la decisión proferida, se tuvo el 89% de los casos no fueron tenidos en cuenta; y iv) que el 32% de los fallos se sustentaban en el derecho fundamental a la salud, el 17% a la vida, el 15% seguridad social y el 15% a vida digna. De igual forma, que el 79,2% se incoaron por más de dos derechos y menos del 1% respecto del derecho al mínimo vital.

   2.6. El 19 de marzo y 13 de noviembre de 2014[16] el Ministerio de Salud, presentó un análisis comparativo de los resultados del estudio efectuado por la Universidad de los Andes, de algunos datos obtenidos de la Corte Constitucional y de los derivados del estudio anual presentado por la Defensoría del Pueblo correspondiente a los años 2008 a 2013.

   Presentó los resultados en dos secciones: la primera, que contenía un análisis general de las tutelas para el periodo comprendido entre el 2010 y el 2013 en el cual evidenció un desaceleramiento de su crecimiento respecto al año 2008, ya que para esa fecha 36 de cada 10.000 afiliados acudían ante los jueces, mientras que la cifra se redujo a 26,7 en el 2013. En la segunda, hizo un análisis detallado de las tutelas en salud, realizando la descripción y porcentaje por evolución de tutelas así: i) según el tipo de servicios solicitados; ii) según la distribución geográfica; iii) por las entidades más demandadas; iv) por incertidumbre del POS; v) por servicios incluidos en el POS; vi) con relación a los servicios negados por los CTC; vii) según régimen de afiliación; viii) a menores de edad; ix) según los insumos médico quirúrgicos y x) las que no fue posible analizar por falta de información, tales como la negación de emitir una respuesta de fondo a una petición de autorización de los procedimientos, medicamentos o insumos ordenados por profesionales no suscritos y por interrupción de servicios por desempleo[17].

   Consideró que la metodología utilizada no le permitió obtener un análisis completo y detallado del expediente de tutela para conocer las circunstancias de orden administrativo, técnico, operativo y financiero que rodearon cada petición. Como consecuencia, informó el cambio de la metodología a través de la técnica de “muestreo estratificado” y advirtió que “…la muestra se distribuye como una encuesta continua a lo largo de las semanas del año, con lo cual se va acumulando la muestra para el periodo anual. De este modo, adicionalmente, se obtienen muestras mensuales con un nivel de confianza del 95% y errores del 10%”[18], es decir, que los resultados podrían abarcar un mayor número de tutelas para analizar los casos con mayor certeza y veracidad en la medida.

   2.7. El 21 de agosto de 2015[19] el ente regulador presentó el documento a través del cual recogió y contextualizó los problemas jurídicos que tratan la sentencia T-760 de 2008, a partir de una muestra representativa obtenida de casos seleccionados de la base de datos de la Corte Constitucional. En ese orden, recopiló y sistematizó 2.289 expedientes durante 8 meses. Presentó el informe en cuatro secciones, así: i) selección de la muestra y las variables que fueron extractadas de los expedientes para consolidar la base de datos analizada; ii) análisis general de las tutelas en salud referentes a la violación del derecho a la salud, además, trajo un estudio descriptivo más detallado de las tutelas que hacen parte de la muestra y lo relacionó con los problemas jurídicos mencionados por la sentencia T-760 de 2008; iii) las medidas adoptadas durante la vigencia del 2014, con el fin de abordar las causas que explican el fenómeno de la tutela en salud y; iv) las limitaciones y fortalezas de este reporte, respecto a los informes de cumplimiento presentados en años anteriores.

   De los resultados sostuvo que de las 2.289 tutelas analizadas, 223 (9.7%) no estaban relacionadas con el derecho a la salud[20], por lo que se consolidó una base de 2.041 expedientes, de las que reconoció los servicios no Pos con el 73%, correspondiendo el 47% al régimen contributivo, el 34% al subsidiado y el 19% al especial[21]. Señaló que el uso de la acción de tutela es un fenómeno que está llegando a “su punto de quiebre”, en especial cuando se compara con las tutelas en general ya que para el 2012 el 26,9% de estas trataban sobre temas de salud y para el 2014 solo el 23,6% referían al mismo.

   2.8. El Ministerio de Salud allegó tres informes respecto del trabajo de recolección adelantado para el octavo análisis que contenía el resultado de las tutelas incoadas para el año 2015. El primero con fecha de 1º de febrero[22] de 2016 referido como octavo informe parcial, en el que describió la implementación de la metodología de “muestreo probabilístico estratificado” y los resultados preliminares. El segundo de 9 de junio[23] de 2016 que recoge “en términos de medidas, resultados y avances, la gestión realizada por parte de este Ministerio frente a la orden trigésima y evidenciar el grado de cumplimiento de la misma” y el tercero de 1º de agosto de 2016[24] referente al informe octavo completo respecto de medición de tutela del año 2015. De los cuales se advierten los siguientes aspectos:

   i) Expuso que para obtener el tamaño de la muestra del año 2015 se seleccionaron 150 tutelas por semana, para un total anual de 6000, pero por circunstancias logísticas se cotejaron 5.418, información que fue recolectada a través de un formato estandarizado diseñado para responder cuatro preguntas en cada uno de los expedientes.

   ii) Por otra parte, realizó un estudio por departamentos en el que resaltó que para el 2015 fueron interpuestas aproximadamente 150.728 tutelas en salud, en las que el departamento de C. fue el territorio que tuvo mayor participación con 9.6 tutelas interpuestas por cada 1.000 habitantes, seguido de Risaralda 6.6 y Quindío 6.4.

   iii) Además, detalló el número de tutelas aproximadas en relación con el lugar de residencia[25], encontrando que en los departamentos que más se interpusieron acciones de tutelas fueron Antioquia con el 21,6%, Valle del Cauca con el 11,9% y Bogotá con el 11,4%. Especificó que de los 1.123 Municipios de Colombia en 408 tuvo lugar la acción de tutela de las cuales el 63,9% estuvo representada por Municipios de Antioquia, con más de 1.500 tutelas.

   iv) Añadió que la mayoría de las acciones se interpusieron contra las EPS en un margen del 83,2%. Para efectos ilustrativos se adjunta tabla con datos precisos, así:

   Entidad demandada

   Tutelas

   Porcentaje

   EPS

   125.383

   83,2%

   IPS

   5.628

   3,7%

   ENTIDADES PÚBLICAS DEPARTAMENTALES Y MUNICIPALES

   5.185

   3,4%

   RÉGIMEN ESPECIAL

   3.642

   2,4%

   OTRAS INSTITUCIONES

   2.700

   1,8%

   ENTIDADES PÚBLICAS DE ORDEN NACIONAL

   2.197

   1,5%

   INPEC

   1.991

   1,3%

   ADMINISTRADORA DE RIESGOS LABORALES

   1.235

   0,8%

   ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE CESANTÍAS Y PENSIONES

   1.121

   0,7%

   SECTOR FINANCIERO Y DE SEGUROS

   734

   0,5%

   ENTES DE CONTROL Y RAMA JUDICIAL

   361

   0,2%

   EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS

   223

   0,1%

   ENTIDADES ADAPTADAS

   204

   0,1%

   EPS MEDICINA PREPAGADA

   1447

   0,1%

   Sobre el comportamiento de las EPS encontró que la Nueva EPS es la más demandada en un margen de 591.17 tutelas por cada 100.000 afiliados, seguida de C. con 459.6 y Savia Salud con 444.2 tutelas.

   v) En cuanto al criterio de personas que padecen enfermedades de alto costo indicó que el 13% son diagnosticadas con cáncer de cérvix, mama, estómago, colon y recto, próstata, leucemia linfoide aguda, linfoma hodgkin, epilepsia, artritis reumatoide, VIH o enfermedad huérfana y que la enfermedad renal crónica representa un 6% en esos casos. También relacionó una tabla con los diagnósticos agrupados por sistemas[26] y concluyó que las neoplasias (cáncer) constituyeron un 11.6%, seguido de síntomas, signos y hallazgos anormales con el 11.4%. Por otro lado, indicó que en 950 accionantes no fue posible analizar la afección que padecían.

   vi) En otro sentido, advirtió que la población de los menores de 1 a 5 años representa un 14,9% de diagnósticos asociados a malformaciones, anomalías cromosómicas. Entre los 6 y 14 años el 18,4% lo constituyen las enfermedades relacionadas con el sistema nervioso (como la epilepsia y parálisis cerebral infantil); el 10,02% para la población joven y adulta y el 13,6% en síntomas y signos inespecíficos. Para las edades de 45 a 64 el 18,1% con mayor tendencia en neoplasias y el 18,4% en enfermedades del sistema circulatorio.

   vii) En lo que atañe a las causas de las tutelas y los servicios requeridos de los 5.046 expedientes analizados, encontró 8.418 motivos[27] y 10.880 servicios[28] solicitados. Concluyó que la causa principal por la cual se presentaron acciones de tutela, hacía referencia al tratamiento integral, representada en un 27,5%, de las órdenes que más del 90% fueron subsidiarias a la demora o retraso en la prestación del servicio y las otras a la negación de prestaciones No Pos con el 27,2%.

   viii) En cuanto a la solicitud del servicio de acuerdo al régimen, especificó que el 14,4% del contributivo tuvo una mayor tendencia en requerir tratamiento integral a diferencia del subsidiado en un 11,7%. En solicitud de atención por médico no adscrito en la red se enmarca en un 0,8% en el contributivo y 0,4% subsidiado y para reclamar la negación de servicios por pertinencia médica un 0,5% contributivo y 0,1% subsidiado. Partiendo de este análisis, advirtió que las solicitudes relacionadas con pertinencia médica, continuidad en la atención y aspectos administrativos son los más requeridos por el régimen contributivo y que en algunas tutelas los servicios Pos o No Pos solicitados no obedecieron propiamente a la violación directa del derecho a la salud por negación del servicio, sino a condiciones que establecieron los pacientes tales como la oportunidad de citas, medicamentos de marca o solicitudes de licencias, incapacidades y traslados.

   ix) De igual manera, realizó una clasificación por grupo de edad así:

   Explicó que las personas que presentaron tutelas con mayor frecuencia para obtener manutención, transporte y alojamiento en la realización de algún procedimiento fueron menores de 14 años edad, con un rango de 221 expedientes; mientras que para el grupo comprendido entre 15 a 64 años se encontró que lo más demandado fue la entrega de medicamentos con 366 acciones.

   Referente a otros aspectos concluyó:

   i. Que el 92,5% de las tutelas se involucraron por reclamos a la protección del derecho a la salud, con una representación de 193.403 tutelas, seguido el trabajo (2,1%), de petición (1,7), la vida (1,5), el mínimo vital (1,1) y otros (1,3).

   ii. En cuanto al género el 51% se interpusieron por mujeres y el 48% por los hombres y según la edad se tuvo que los mayores de 65 años solicita la protección invocaron el derecho a la salud con una frecuencia del 25.7% y el grupo etario entre 45 y 64 representaron un 25.5%.

   iii. De la clasificación por personas en situación de vulnerabilidad determinó que el 29% son de la tercera edad, empero que el 45.7% de los solicitantes no fueron identificados.

   iv. En relación con la existencia de representación de los tutelantes dispuso que el 51.3% (entre personas de 45 a 65 años) interponen la tutela a nombre propio y mediante agencia oficiosa un 24,5% (mayores de 65 años).

   v. Insistió en que el 7% un margen de 372 expedientes tomados para la muestra no corresponden a tutelas en las que se invoca el derecho de salud.

   vi. En el sentido de decisiones judiciales, el 67.7% de las tutelas se concedieron en Primera Instancia, un 13,7% parcialmente, el 18,6% se negaron (por hecho superado 11,8%, improcedente 2,8%, por no considerar eminente peligro el 2,8%. Solo el 17% impugnó[29] de las cuales se cambió la decisión en un 3%.

   vii. De acuerdo con la información contenida en la encuesta de evaluación de servicios de las EPS-2015[30] la mayoría (98.7%) de los pacientes accedieron a los servicios de salud sin necesidad de interponer acción de tutela.

   Finalmente, desarrolló las prácticas violatorias del derecho a la salud planteadas en la sentencia T-760 de 2008, no obstante, aclaró que en algunos expedientes no fue posible determinar la vulneración del derecho, ya que no se encontraron soportes probatorios de la negación de un servicio. Adicionalmente, señaló que en las solicitudes de algunas acciones no se diligenció el respectivo trámite ante el Comité Técnico Científico quien es el encargado de evaluar a los prestadores del servicio.

3. Informes de seguimiento presentados por parte de las Autoridades encargadas del seguimiento de la orden trigésima.

   Procuraduría General de la Nación

   Por su parte, la Procuraduría General de la Nación no ha rendido ante esta S. Especial de Seguimiento ningún informe de seguimiento en cumplimiento de lo dispuesto en la orden trigésima.

   Defensoría del Pueblo.

   3.1. El 25 de junio de 2009[31], remitió el primer informe de seguimiento de las órdenes impartidas en la T-760 de 2008. Respecto a la trigésima, indicó que habían aumentado las acciones de tutela por solicitudes de recobro y por servicios POS, tal como fue demostrado en su estudio adelantado sobre el número de tutelas en salud entre 1999 y 2008, así:

   PARTICIPACIÓN DE LAS TUTELAS DE SALUD

   Período 1999-2008

   AÑO

   TUTELAS

   PARTICIPACIÓN

   TASA DE CRECIMIENTO ANUAL

   SALUD

   TOTAL

   SALUD

   TOTAL

   1999

   21.301

   86.313

   24,68%

   -

   -

   2000

   24.843

   131.764

   18,85%

   16,63%

   52,66%

   2001

   34.319

   133.272

   25,75%

   38,14%

   1,14%

   2002

   42.734

   143.887

   29,70%

   24,52%

   7,96%

   2003

   51.944

   149.439

   34,76%

   21,55%

   3,86%

   2004

   72.033

   198.125

   36,36%

   38,67%

   32,58%

   2005

   81.017

   224.270

   36,12%

   12,47%

   13,20%

   2006

   96.226

   256.166

   37,56%

   18,77%

   14,22%

   2007

   107.238

   283.637

   37,81%

   11,44%

   10,72%

   2008

   142.957

   344.468

   41,50%

   33,31%

   21,45%

   TOTAL

   674.612

   1.951.341

   34,57

   Precisó que en el informe de cumplimiento futuro a presentar, el Ministerio de Salud debería relacionar un periodo mayor para su análisis y recomendó que para obtener mejores resultados tuviera como referente el estudio antes enunciado.

   3.2. El 17 de junio de 2010[32], la Defensoría del Pueblo advirtió lo siguiente: i) El Ministerio de Salud persistió en la utilización de la base de datos de los recobros para la medición de las tutelas, que no considera un mecanismo adecuado por no ser suficiente la información para la cuantificación de las acciones, recomendando como fuente principal los expedientes que de forma temporal se encontraban en la Corte y que son los que se remiten a nivel nacional; ii) no existe un progreso significativo en el cumplimiento de la orden, por lo que insistió en la realización de un proceso de recolección de información más completo, preciso y confiable; iii) pese a que la disminución de recobros coincidía con el estudio efectuado por la Defensoría en cuanto a la reducción de tutelas para el año 2009[33], existió un gran número de acciones interpuestas por contenidos POS que no fueron estudiadas y; iv) que los mecanismos de recolección utilizados para la presentación del nombrado informe generaron dudas, ya que no de todas las acciones de tutela presentadas se derivaban recobros.

   3.3. El 8 de noviembre de 2012[34] manifestó preocupación respecto del posible incumplimiento por parte del Ministerio de Salud en la presentación de los informes durante el término prescrito, toda vez que no advirtió contestación a los requerimientos efectuados[35], donde se le solicitó remitir los informes correspondientes a los años 2010 a 2012 y manifestara las medidas y recursos empleados para cumplir satisfactoriamente con lo ordenado. Las anteriores disposiciones fueron reiteradas sin que hubiesen sido atendidas en el tiempo requerido. No obstante, manifestó haber tenido conocimiento de que el ente ministerial había contratado un grupo de investigadores de la Universidad de los Andes para implementar una nueva metodología con el fin de que identificara la línea base y las tendencias de los problemas jurídicos contenidos en la sentencia T-760 de 2008.

   Finalmente, advirtió que fue publicado el estudio de “la tutela y el derecho a la salud 2011[,] 20 años del uso efectivo de la tutela” en el que se evidenció el incremento del 12,11% el ejercicio del amparo constitucional para acceder a servicios de salud.

   3.4. El 24 de julio de 2013 la Defensoría del Pueblo[36] advirtió que aunque en el quinto reporte no fue allegado, del estudio efectuado sobre “la tutela y el derecho a la salud-2012” se concluyó que para ese año las tutelas aumentaron en un 7,90%. Del último análisis presentado por el Ministerio de Salud, observó que el 51% correspondía a tutelas por servicios no contenidos en el POS, el 42% por servicios contenidos en el POS, el 3% por la ausencia de mecanismos y regulación para acceder a servicios de salud diferentes a medicamentos y el 1% la diferencia entre planes de beneficios del régimen subsidiado y contributivo. Consideró que no existe un avance en el cumplimiento de la orden trigésima en especial respecto a la disminución de las acciones de tutelas por servicios de salud, es una inferencia que realizó de los datos que tenía en ese momento porque aún no había sido allegado el informe.

   3.5. El 11 de junio de 2014[37] señaló que en el informe presentado por el Ministerio de Salud para el año 2013 las tutelas presentaron un desaceleramiento respecto a las tutelas que se solicitaban por servicios no POS, sin embargo, al realizar una comparación con el estudio que realizó la Defensoría del Pueblo sobre “la tutela y los derechos a la salud y a la seguridad social-2013” evidenció que la tutela por negación de servicios continuaba presentándose de forma reiterada y constante, así consideró que no se habían regulado y controlado las causas que obstaculizaban la prestación efectiva del servicio de salud.

   Consideró que no han sido resueltos los problemas jurídicos descritos en la sentencia T-760 de 2008 y la acción de tutela continuaba siendo el mecanismo constitucional al que la mayoría de los ciudadanos acudían para solicitar el amparo de sus derechos.

   3.6. El 24 de junio de 2015 la Defensoría del Pueblo presentó escrito[38] en el que informó que efectúo el requerimiento 4050-229 de 11 de febrero de 2015 al Ministerio de Salud, con el fin de que resolviera unos interrogantes relacionados con el cumplimiento de la orden trigésima. El 5 de noviembre de 2015 el órgano ministerial allegó ante esta Corte copia del documento en el que contestó el oficio, del que se destaca lo siguiente:

   3.6.1. En lo relacionado con informar el número de acciones de tutela que resolvieron los problemas jurídicos de la sentencia T-760/08, manifestó que en muchas ocasiones la tutela se requería por más de un motivo, describiendo la siguiente tabla:

   Causa origen de la acción de tutela

   Número de acciones de tutela

   Solicitud de servicio de salud POS que no ha sido negado pero esta demorado

   749

   Solicitud de exención de cuotas moderadoras o copagos

   247

   Solicitud de que se mantenga un prestador principio de continuidad

   72

   Solicitud de traslado de una persona a la que se le niega por otras razones

   64

   Solicitud de reconocimiento de incapacidad por enfermedad general negada por pago tardío

   49

   Solicitud de licencia de maternidad negada porque no cotizó todo el embarazo o cotizó tardíamente

   30

   Solicitud de prestación de servicios que son negados por mora en la cotización

   26

   Solicitud de traslado negada a pesar de haber cumplido el tiempo necesario para trasladarse, porque dentro del grupo familiar alguien padece una enfermedad catastrófica y debería esperar más tiempo para poder trasladarse

   8

   Solicitud de prestación de servicios que son negados porque ya trascurrió un mes luego del momento en que la persona dejó de cotizar, en razón a que ahora es desempleado

   6

   Solicitud de servicio de salud ordenado por el médico tratante y negado por ser no POS

   962

   Solicitud de atención integral

   313

   Solicitud de servicio que es negado porque fue ordenado por un médico particular no adscrito a la red

   31

   Solicitud de medicamento de marca

   13

   3.6.2. Precisó la tendencia de las tutelas en salud entre el 2000 y el 2014, advirtiendo que para el 2008 alcanzó un margen representativo del 41,5%, alrededor de 142.957 tutelas por cada 1000 habitantes. En el 2009 y 2011 hubo un descenso y para los últimos tres años han permanecido estables. Para el 2014 se obtuvo el 23,6% con un total de 117.746. Por lo anterior, consideró una disminución considerable en la presentación de las tutelas, sin embargo, insistió en que el derecho a la salud sigue siendo una causa recurrente de litigio y la tutela se mantiene como un medio indispensable que garantiza la prestación del servicio a los usuarios.

   Por otra parte, presentó la distribución de acciones para el 2014 por servicios, indicando que de la muestra correspondiente a 2.289 tutelas se encontró que 223 de ellas no estaban relacionadas con salud por lo que se consolidó una base de datos de 2.041 expedientes[39].

   3.6.3. A la luz de los problemas jurídicos advirtió que la negación por servicios no POS es la principal causa de reclamación[40]. Precisó que del 60% de las acciones que relacionó como negación del servicio, en realidad fueron incoadas por la demora en su prestación, sin embargo, indicó que para ese momento le fue imposible determinar las causas, por lo que tendría en cuenta ese aspecto para análisis futuros.

   También señaló las medidas adoptadas para el mejoramiento en: i) el aseguramiento[41]; ii) el acceso en salud para las regiones en circunstancias especiales a través del incremento y ajuste de la UPC[42]; iii) el acceso de servicios de salud a través de la portabilidad[43] y iv) el acceso de servicios de salud a través de la movilidad[44]; v) la garantía en las prestaciones de los servicios de salud no incluidos en el POS que son requeridos con urgencia[45]; y vi) el avance en la implementación de la carta de derechos y deberes[46].

   3.7. El 17 de julio de 2016 la Defensoría del Pueblo remitió el informe[47] en el que reportó la respuesta emitida por el Ministerio de Salud en cumplimiento al requerimiento efectuado mediante Oficio 4050-229 de 11 de febrero de 2015 y consideró que la metodología utilizada para la recolección de datos así como para establecer las variables, indicadores y criterios está bien fundamentada, por lo que consideró un avance positivo para la proyección del informe final. Sin embargo, indicó que se reserva el análisis final en razón a que para esa fecha el último informe no había sido puesto en conocimiento de su despacho.

4. Actuaciones adelantadas en el trámite de la orden trigésima.

   4.1. Mediante Auto de 13 de julio de 2009, esta S. ordenó al entonces Ministerio de la Protección Social que debería adelantar un estudio en el que tuviera en cuenta otros factores diferentes a los recobros presentadas ante el Fosyga. Esto con el fin de que obtuviera una información completa, confiable y precisa para: i) calcular el número de tutelas que resolvieran los problemas jurídicos descritos en la T-760 de 2008 y ii) determinar los posibles factores de aumento o disminución del número de acciones. Además, reiteró la obligación de presentar los reportes ante la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación, según sus competencias, para que efectuaran el respectivo seguimiento.

   En la misma providencia requirió a la Procuraduría General de la Nación para que informara las gestiones, evaluaciones o estudios adelantados, así como la infraestructura humana, organizativa y material dispuesta para el seguimiento de dicha orden, y se solicitó a la Defensoría del Pueblo que señalara sí ,con la metodología implementada por el Ministerio, se podría dar cumplimiento a la medición de las acciones de tutela y la resolución de los problemas jurídicos señalados en el mandato constitucional.

   4.1.1. El 30 de julio de 2009[48] la Procuraduría General de la Nación dio cumplimiento a lo dispuesto y señaló que en relación con los recursos materiales y la infraestructura humana implementó la Circular 056 de 28 de octubre de 2008, mediante la cual impartió órdenes a las Procuradurías Delegadas Preventivas en materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos, de los Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social, de Descentralización y las Entidades Territoriales y para la Función Pública, a fin de que definieran las acciones oportunas para construir la metodología de trabajo que garantizará el seguimiento de la orden trigésima cumpliendo los criterios contenidos en la sentencia T-760 de 2008 de acuerdo con el cronograma de vencimiento previamente establecido.

   4.1.2. En la misma fecha[49] la Defensoría del Pueblo advirtió que “…la metodología y componentes empleados por el Ministerio no son los adecuados para cumplir la orden, ya que las solicitudes de recobro como factor de medición para el número de tutelas no son suficientes para su cuantificación…”. En tal sentido, sugirió que un mecanismo idóneo para obtener la información podría ser el registro de las tutelas que reposaban en la Corte Constitucional, advirtiendo que allí se encontraban registradas todas las acciones interpuestas a nivel nacional, lo cual constituiría una fuente confiable y certera de información.

   4.1.3. El 7 de septiembre de 2009[50] el entonces Ministerio de la Protección Social señaló que la información contenida de la base de datos de los recobros fue confiable y con ella podía cumplir con los presupuestos del mandato constitucional, máxime, si se tenía en cuenta que el margen de error por parte de una EPS al presentar la reclamación había sido casi nulo, por tratarse de un procedimiento concreto que se refería a un caso en particular y un servicio específico ordenado, de modo que el contenido derivado de esas solicitudes, representaban un porcentaje válido y confiable de los fallos de tutelas incoados por los afiliados durante el periodo analizado[51].

   4.2. A través de oficio de 17 de febrero de 2011, la Organización Iberoamericana de Seguridad Social (OISS)[52], allegó un estudio[53] mediante el cual recomendó al Ministerio de Salud, implementar un sistema de información que facilitara la unificación de criterios para permitir el registro de variables que identificaran las frecuencias y tipos de acciones instauradas, las instituciones accionadas, las causas, las exigencias del accionante, los costos derivados de la prestación de los servicios y demás datos de caracterización de las tutelas. En tal sentido, sugirió crear sistemas de información que permitieran evaluar oportunamente la pertinencia de las inconformidades de los usuarios y el impacto de las órdenes impartidas en cada fallo. Además, incorporar un módulo que concediera la oportunidad a las instituciones de registrar y consultar información en línea, relacionada con las tutelas para obtener certeza en el análisis.

   4.3. El 8 de junio de 2011 la Defensoría del Pueblo allegó[54] la “Primera evaluación de la política pública de salud a la luz del Derecho a la Salud”, con el fin de utilizarlo como un insumo para la construcción de un sistema de información que permitiera establecer el entorno del derecho a la Salud en Colombia.

   4.4. Mediante Auto 145 de 19 de julio de 2011, este Tribunal dispuso que pese a que en la providencia de 13 de julio de 2009 a través de la cual se advirtió al ente regulador que implementara otras metodologías y definiera fuentes de información y criterios diferentes a los recobros para que realizara la medición de las tutelas y resolviera los problemas jurídicos contenidos en la T-760 de 2008. Sin embargo, como persistió en usar los registros de recobros como los de las tutelas en las que actuaba como parte demandada, le ordenó que: utilizara las medidas, los recursos y el personal idóneo para que los informes que presentara en adelante se soportaran bajo indicadores que permitieran una medición completa, confiable y precisa de las acciones de tutelas y que la fuente de información fuera la derivada de los expedientes que obraban en la Corte, sin perjuicio de las demás metodologías que pudiera aplicar para complementar el análisis requerido.

   En cumplimiento de la providencia, el 2 de febrero de 2012[55] el Ministerio de Salud[56] informó que contrató a un grupo de investigadores de la Universidad de los Andes para la elaboración de un estudio especializado, razón por la cual allegó copia del bosquejo del “Análisis descriptivo de las tutelas que invocan el derecho a la salud y que llegan a la Corte Constitucional Colombiana”, que sería implementado en el nuevo informe. Aunado a ello, solicitó a la S. Plena la autorización[57] para su ingreso, con el propósito de revisar los expedientes y llevar a cabo los estudios estadísticos pertinentes a dar cumplimiento a la orden trigésima. Este proceso se llevó a cabo desde febrero de 2012 hasta el 31 de enero de 2016.

   4.5. A través de la providencia de 6 de Junio de 2012[58] esta Corporación requirió al Ministerio de Salud a fin de que presentara el informe elaborado con los datos contenidos en los expedientes de tutela que reposaban en la Corte Constitucional.

   El 24 de agosto de 2012[59] el ente regulador, remitió el documento que contenía de forma parcial el “Análisis descriptivo de las tutelas que involucran el servicio de salud en el primer trimestre 2012”, advirtiendo que implementó la nueva metodología de “estudio piloto” donde tomó una muestra de 1.540 tutelas, en una tasa representativa del 3% del total de la población y evidenció que el estudio arrojaba un nivel de confianza del 95%. De igual manera, precisó que su análisis se basó en la construcción de variables e indicadores que le permitieron caracterizar las acciones y relacionarlas con la solución de los problemas jurídicos de la sentencia T-760 de 2008.

   4.6. Mediante Auto de 5 de junio de 2013 la S. Especial de Seguimiento solicitó concepto de los peritos[60] y de los grupos de seguimiento[61], respecto del quinto informe presentado por el Ministerio de Salud con el fin de que emitieran respuesta a los interrogantes propuestos en la parte motiva de dicha providencia, en lo referente a la metodología allí implementada.

   4.6.1. El 5 de julio de 2013 la Asociación Colombiana de Empresa de Medicina Integral -A.-, Asociación Nacional de Cajas de Compensación Familiar -Asocajas- y Gestarsalud de forma conjunta[62], hicieron las siguientes precisiones:

   4.6.1.1. Como aspectos generales resaltaron:

   i) Respecto a la ausencia de regulación en materia de capacidad de pago, evidenciaron que la clasificación por quintiles según el ingreso base de cotización a los accionantes, el 22% pertenecían al quintil superior, en el 31% al segundo y el 3% al primero, con lo cual evidenciaron que los usuarios que más recursos tenían fueron quiénes más acudieron al amparo, situación que resultaba alarmante, máxime que para la fecha los Comités tenían una imposibilidad para analizar tal condición en los afiliados.

   ii) Necesidad de eliminar los Comités Técnico Científicos. Reiteraron que el 93% de los conceptos que niegan servicios son concedidos por fallo de tutela en primera o segunda instancia, y que en la mayoría no son tenidos en cuenta por lo que consideraron que son innecesarios los Comités y ratificaron la urgencia de crear una instancia mediante la cual se resolvieran dichos conflictos de manera que fuera ajena a las EPS, como la Junta Técnico Científica de Pares[63].

   iii) Indicaron que el Ministerio de Salud debió realizar una diferenciación del estudio por regímenes ya que las coberturas del POS y las condiciones de operación fueron distintas hasta el 30 de junio de 2012.

   4.6.1.2. Sobre el suministro de prestaciones que no deben ser asumidas con recursos del sector salud, indicaron los siguientes aspectos:

   i) Necesidad de diferenciar los servicios que no son “considerados de salud”[64], los “asociados a salud”[65] y demás complementarios[66].

   ii) Cuando se requieran medicamentos que no poseen registro INVIMA, no pueden ser autorizados por los Comités[67].

   4.6.1.3. En relación con las tutelas que ordenaron contenidos POS-Tiempos de provisión de servicios, señalaron que:

   i) Según el informe del Ministerio de Salud “…entre el 43% y el 40.5% de las demandas fueron por conceptos ya contenidos en el plan de beneficios…”, el “…75% de las tutelas por servicios que se encuentran en el POS se deben a problemas en la oportunidad de la prestación…” y que el “34.36% de las tutelas, clasificadas por problemas específicos, obedecen al fallo en el tiempo de provisión…” Por lo anterior, advirtieron que tales afirmaciones deben obtener un análisis más profundo, ya que pueden obedecer a insuficiencia de infraestructura y/o de profesionales de la salud, lo cual refleja deficiencias en la oportunidad de la prestación del servicio, demora injustificada por parte de la EPS e IPS o porque el paciente requiere atención urgente.

   ii) La oferta de profesionales es reducida lo que impacta directamente en la continuidad y oportunidad de los tratamientos requeridos por parte de los pacientes[68].

   iii) Insuficiencia de red[69].

   4.6.1.4. Respecto a los servicios prescritos por profesionales que no hacen parte de la red advirtieron lo siguiente:

   i) No comparten los parámetros utilizados para la medida, respecto a las EPS que negaron en forma considerable servicios no POS ordenados por profesionales no adscritos a la red[70].

   ii) En cuanto a los medicamentos de marca enunciaron dos aspectos: i) la norma exige que el médico formule con el nombre del principio activo ya que la lista del POS se basa en esta denominación común internacional; y ii) la solicitud explícita de una marca hace que el medicamento clasifica como no POS aunque su principio activo se encuentre en el plan obligatorio de salud[71].

   4.6.2. El 19 de julio de 2013[72] el “Proyecto Así Vamos en Salud” las observaciones respecto al quinto informe y recomendó algunos parámetros que posiblemente podía aplicar el Ministerio sobre los indicadores sobre el goce efectivo del derecho a la salud[73].

   4.6.3. El 25 de julio de 2013[74] la Comisión de Seguimiento a la sentencia T-760 de 2008 y de reforma estructural del Sistema de Salud y Seguridad Social -CSR- y Fundación para la Investigación y Desarrollo de la Salud y Seguridad Social -F.- presentaron concepto de forma conjunta. Indicaron que en el informe se identificaron las categorías de solicitud por tratamiento integral que correspondieron al 23% de las tutelas analizadas, otra por servicios no contenidos en el POS con el 28% y por contenidos en el POS con el 42%. Así mismo, que el problema general que se reclamó con mayor frecuencia fue por “…tutelas que demandan servicios No contenidos en el Plan Obligatorio de Salud (51%), seguidos por tutelas que demandan servicios contenidos… (42%)…”, pero la afirmación respecto a los contenidos no pos requeridos, resulta disímil.

   4.7. Mediante Auto de 30 de julio de 2013, esta Corte requirió al Ministerio de Salud con el fin de que suministrara información detallada respecto de la solicitud de autorización de ingreso de varios investigadores contratados para “examinar los expedientes que se encuentran en los archivos de la Corte Constitucional” e identificará la información que sería objeto de levantamiento, los datos concretos y la fecha de los registros que pretendían ser consultados. Además, se le requirió para que allegara el formulario que enunció en la misma petición y la propuesta del cronograma de trabajo.

   El 9 de agosto de 2013[75] el Ministerio de Salud indicó que con la información correspondiente al año 2013 pretendía construir unos indicadores relacionados con: i) caracterización de la tutela (código, sexo, edad, fecha de nacimiento, régimen, fecha de admisión, departamento); ii) demandante (primer y segundo apellido, primer y segundo nombre, documento de identidad, nombre); iii) autoridad demandada (código y nombre) y; iv) concepto (tipo, nombre, fallo CTC, fallo primera instancia, motivo del fallo, motivo para negación, problema general, problema específico, fallo segunda instancia, opinión juez –POS- aprobación de recobro, contenido POS), que le permitían obtener una información clara, precisa y concreta de cada uno de los expedientes revisados y la construcción de nuevas variables[76] para resolver los problemas jurídicos contenidos en la sentencia T-760 de 2008.

   4.8. En Auto de 9 de septiembre de 2013[77] este Tribunal requirió nuevamente al Ministerio de Salud para que se pronunciara sobre cada una de las observaciones efectuadas por los peritos al quinto informe presentado. De igual manera, solicitó que explicara las razones por las cuales incrementaron las acciones de tutela en el 2012 y enunciara los indicadores de goce efectivo del derecho de salud en orden a efectuar el análisis de la medición de las tutelas.

   En cumplimiento de lo anterior, el 25 de septiembre de 2013[78] el Ministerio de Salud precisó lo siguiente:

   Comentarios sobre la metodología del informe

1. La metodología usada en el quinto informe tiene el objetivo de identificar la representatividad de los problemas jurídicos de la sentencia T-760 de 2008 dentro del universo del litigio y reconocer si ha perdido importancia o si han surgido nuevos, obteniendo una perspectiva general del impacto de las decisiones y poder analizar la reducción de las tutelas.

2. Reconoce limitaciones para comparar los informes anteriores al quinto, por lo que desarrolló una metodología que no puede aplicarse de forma retroactiva, sin embargo, se encuentra analizando alternativas que permitan calificar la evolución y reducción de tutelas en el marco de los problemas jurídicos de la T-760 de 2008, así como establecer la elaboración de indicadores de goce efectivo.

3. En la medición de las tutelas se tuvieron en cuenta otros indicadores como la equidad y la atención integral y variables sobre la cobertura, aseguramiento y barreras de acceso desde el goce efectivo.

   Comentarios de fondo sobre las razones que explican el aumento o disminución de las tutelas

1. El Ministerio se ha encargado de dar a conocer el contenido de los servicios POS y su delimitación, además de gestionar la implementación de políticas con base en nuevos lineamientos como los incluidos en la Ley Ordinaria, en los Acuerdos del 29 al 34 emitidos por la CRES y en las Resoluciones 2977 y 4251 de 2012.[79]

2. Dadas las dificultades para garantizar el acceso adecuado y oportuno de la prestación de servicios de salud en la población, en especial por demoras en las atenciones generadas por causas estructurales y no por negación del mismo, aduce que con la expedición de la Resolución 1552 de 2013[80]; la Circular 056 de 2009[81], la realización de varios estudios[82]; la Resolución 1441 de 2013[83] y el proyecto de Ley ordinaria 2010-2013 Senado, mediante la cual se busca reformar el SGSSS y la necesidad de generar, desarrollar y profundizar mecanismos como las Áreas de Gestión Sanitaria[84] y las Redes de Prestadoras de Servicios de Salud[85].

3. El Ministerio trabaja en una Resolución que establezca pagos compartidos para tecnologías en salud no incluidas en el POS por parte de los usuarios[86].

   Acciones para la consolidación del cumplimiento de la orden 30.

   A pesar de que el Ministerio ha presentado varios informes desde la expedición de la sentencia T-760 de 2008, todavía no dispone de una línea de base de información para analizar la evolución de los problemas jurídicos analizados por la Corte[87].

   4.9. El 5 de septiembre de 2014[88] esta S. Especial requirió información de parte del Ministerio de Salud, la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo para atender algunos interrogantes relacionados con el cumplimiento de la orden trigésima. También solicitó concepto por parte de los peritos constitucionales voluntarios respecto del sexto informe allegado por el ente ministerial. Además le solicitó a.

   4.9.1. En respuesta de lo anterior, el 23 de septiembre de 2014 el Ministerio de Salud[89] atendió los requerimientos así:

   Preguntas

   Respuestas

   ¿Qué recursos (personal, institucional, material, etc.) ha dispuesto, a la fecha, para el recaudo y análisis de la información necesaria para medir el número de acciones de tutela interpuestas relacionadas con cada uno de los problemas jurídicos abordados en la Sentencia T-760 de 2008?

   Existe una estrategia diseñada para recolectar la información de las tutelas que obran en la Corte, por parte de los investigadores asignados por el Ministerio, quienes asisten a las instalaciones los días martes, miércoles y jueves de cada semana, dotadas con un computador portátil y un escáner.

   En el Ministerio se cuenta con un grupo de acciones constitucionales, conformado por 4 profesionales en derecho y 10 estudiantes de la misma área[90].

   ¿Qué medidas ha adoptado, desde 2009 a la fecha, en aras de corregir las fallas de información y del sistema de salud identificadas a partir del estudio de los datos recaudados en virtud del cumplimiento a la orden trigésima?

1. 1. Corregir las fallas del sistema a través de la unificación de los planes de beneficios entre el régimen subsidiado y contributivo, que a partir de julio de 2012 igualó las condiciones de la población.

2. 2. Actualizaciones integrales de los planes de beneficios que han llevado a la inclusión de servicios, en mejora de la cobertura de salud.

3. En la Resolución 5521 de 2013[91], se adoptaron medidas para atacar algunas de las fallas del sistema[92].

   Teniendo en cuenta la respuesta dada al Auto de 9 de septiembre de 2013, en la que reconoció que con la inclusión de algunas de las propuestas de los Grupos de Seguimiento podría mejorarse la calidad de las conclusiones de los estudios que se adelantan en virtud del ordinal trigésimo, ¿qué modificaciones a metodología fueron plasmadas en el sexto informe anual?

1. El Ministerio efectúo un convenio con la Defensoría del Pueblo para compartir la información para la construcción de los informes de la serie “la tutela y el derecho a la salud” con el fin de mejorar los análisis futuros.

2. Desarrolló una nueva metodología de muestreo estratificado por Departamentos.

   4.9.2. El 7 de octubre de 2014 la Defensoría del Pueblo[93] indicó que en ninguno de los cinco informes presentados por el Ministerio de Salud se podían comparar los resultados respecto al aumento o disminución de las acciones de tutela presentadas por servicios de salud. En consecuencia, recomendó conformar un grupo permanente que acudiera a la base de datos de la Corte Constitucional para seleccionar la muestra, así como impulsar a la estandarización y modernización de la misma, advirtiendo que es allí donde se encontraba el valor absoluto del número de tutelas al ser la única fuente disponible para tal fin.

   De esta manera, consideró importante la necesidad de presentar los resultados de los informes de cumplimiento mediante la audiencia pública nacional de rendición de cuentas, implementando acciones regulatorias de la misma para garantizar el goce efectivo del derecho a la salud, al igual que difundir la información en las EPS y usuarios para dar a conocer públicamente y a la sociedad su interés para apropiarse del caso.

   4.9.3 Para los días 2, 3 y 10 de octubre de 2014 los peritos constitucionales voluntarios A.[94], Gestarsalud[95], CSR[96] y Así Vamos en Salud[97], respecto a sí, de los informes presentados a la fecha se podría establecer una línea base y a qué año correspondería, en ese sentido, advirtieron lo siguiente:

   Peritos

   Respuestas

   Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral -A.-

   El quinto informe puede ser utilizado como línea de base porque estableció una metodología técnicamente elaborada para calcular la muestra con la información contenida en los expedientes de la Corte Constitucional.

   Con la ampliación de las variables que definan de forma exacta las causas de las tutelas, el seguimiento estandarizado a las variables y pretensiones para la formulación de una política pública, está mejoraría.

   Asociación de Empresas Gestoras del Aseguramiento de la Salud -Gestarsalud-

   En los resultados del estudio no se encontró un análisis respecto a la unificación y actualización integral del POS. Lo anterior para identificar las tutelas que se incoaron por servicios que no eran para ese momento competencia de la EPS.

   Proyecto “Así Vamos en Colombia”

   Los informes presentados del 2009 al 2012 se fundan en las solicitudes de recobros efectuadas por la EPS ante el Fosyga, por lo que no constituyen una base representativa del universo de las tutelas en salud.

   En el quinto informe que corresponde al año 2013 elaboró una muestra representativa de los expedientes que reposaban en la Corte, además de la realización de una desagregación de los problemas jurídicos contenidos en la sentencia T-760 de 2008.

   En el sexto informe se evidenciaron algunas dificultades con la representatividad de la muestra, sin embargo, como fue obtenida de la base de datos de la Defensoría del Pueblo y de la Corte, la misma al ser mejorada podría ser utilizada como la línea base requerida.

   Recomendó realizar un análisis comparativo de las tutelas en salud preferiblemente desde el 2008 para que obtuviera un contexto del comportamiento de las tutelas en el tiempo.

   Comisión de Seguimiento a la Sentencia T-760 De 2008 y de Reforma Estructural al Sistema de Salud -CSR-

   Precisó que no han sido suficientes los informes para establecerla y dar cumplimiento al mandato. Así mismo, señaló que se debería aplicar un criterio histórico desde 1992, fecha en la que se originó el mecanismo de protección de los derechos fundamentales y realizar un análisis sobre el impacto de las tutelas para el 2008.

   4.10. El 13 de octubre de 2015 la Corte celebró sesión técnica[98]con el Ministerio de Salud, la Defensoría del Pueblo y los peritos constitucionales de la Universidad de los Andes y el Grupo de Seguimiento “Así Vamos en Salud”, en la que se analizó sí los cálculos realizados en el estudio de cada expediente de tutela permitían obtener resultados precisos respecto del aumento o la disminución de las tutelas durante los periodos analizados. Además, sí a partir de los análisis fue posible desarrollar cada uno de los problemas jurídicos establecidos en la sentencia T-760 de 2008, identificando las dificultades de la metodología, los avances y las recomendaciones para la construcción y presentación adecuada de los informes futuros.

   4.11. Mediante Auto de 29 de julio de 2016[99], este Tribunal solicitó concepto de Peritos Constitucionales Voluntarios[100], así como a los Grupos de Seguimiento[101] respecto de la metodología implementada en los informes sexto, séptimo y octavo parcial, así como los avances, limitaciones, además de requerir información al Ministerio de Salud y Protección Social sobre la gestión y medidas implementadas en aras de dar cumplimiento a la orden trigésima. También planteó algunos interrogantes a efectos de ser desarrollados por dichos grupos y autoridades, para obtener respuestas claras que corroboren la actuación adelantada por el Ministerio de Salud en el cumplimiento del mandato constitucional.

   4.11.1. El programa “Así Vamos en Salud”[102], indicó que la metodología de “muestreo aleatorio estratificado por departamento con asignación proporcional” fue la misma empleada por los estudios que efectúan anualmente la Defensoría del Pueblo y que de igual manera utilizó la base de datos de los expedientes que obraban en la Corte, lo cual significa que existe avance en el contenido de los informes. Advirtió como limitación la imposibilidad de obtener información más precisa en cada expediente de tutela analizado, tal como la capacidad económica del peticionario, por ello le recomendó implementar una herramienta que le permitiera superar las inconsistencias y así tener un informe más detallado[103].

   Respecto a las estrategias de divulgación, indicó que tal como fue expuesto en la respuesta contenida en el Oficio No.OPTB-888/2014 (sin fecha), el Ministerio de Salud debería realizar reuniones de socialización de resultados que involucren representantes de la sociedad civil como la academia, asociaciones de pacientes y de usuarios del sistema de salud, entre otros grupos de interés. Además, insistió en la necesidad de publicar y divulgar los informes anuales[104] a través de los canales de comunicación. Recomendó crear un mini sitio en el que reposará toda la información relacionada con el cumplimiento de las órdenes impartidas en la T-760 de 2008.

   Por otra parte, advirtió que en el séptimo informe, los resultados fueron presentados desde un panorama general y detallado de las tutelas, en los que se establecieron: i) las situaciones administrativas y ii) circunstancias médica, aunado al análisis de los problemas jurídicos descritos en el mandato constitucional. Teniendo en cuenta lo anterior, señaló que los datos obtenidos para formar la muestra para el año 2014 constituyen una nueva línea de base para los próximos informes[105]. Finalmente, sugirió unificar la información sobre el comportamiento de las tutelas entre el 2008 y 2015 en los términos de los indicadores, gráficos y tablas.

   4.11.2. El 18 de agosto de 2016[106], el Ministerio de Salud informó que respecto a la selección de la muestra, recolección de información y esquema de análisis se presentó un gran avance, ya que de analizar fuentes propias de recobros y tutelas incoadas en su contra según su base de datos interna, ahora revisa las tutelas que reposan en la Corte, por lo que informó que ha dispuesto de recurso humano y técnico adecuado para la elaboración de tal actividad en aras de dar cabal cumplimiento a la orden trigésima.

1. Competencia y metodología de la valoración

   1.1. Conforme a las atribuciones dadas por la S. Plena de la Corte Constitucional en sesión del 1° de abril de 2009; el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 25, numeral 2, literal c)[107] de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[108]; y el artículo 27 del Decreto Estatutario 2591 de 1991, esta S. Especial de Seguimiento es competente para proferir el presente auto.

   1.2. En esta oportunidad, la Corte procederá a evaluar el grado de cumplimiento de la orden trigésima de la Sentencia T-760 de 2008, a partir de los informes presentados por el Ministerio de Salud, abordando:

   1.2.1. Los niveles de cumplimiento a las órdenes de la Sentencia T-760 de 2008. Reiteración del Auto 411 de 2015.

   1.2.2. El alcance de la orden trigésima de la Sentencia T-760 de 2008.

   1.2.3. El desarrollo e implementación de las políticas públicas en Salud.

   1.2.4. El acatamiento de la entrega de los informes por parte del Ministerio de Salud ante esta S. Especial de Seguimiento, la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo.

   1.2.5. Los pronunciamientos y gestiones adelantadas por parte de la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación, respecto a los informes presentados por el Ministerio de Salud.

   1.2.6. La medición de las acciones de tutela en el desarrollo de los problemas jurídicos planteados en la sentencia T-760 de 2008.

   1.2.7. La valoración de cumplimiento de la orden trigésima.

   1.2.8. Las medidas a impartir en la valoración de la orden trigésima.

2. Niveles de cumplimiento a las órdenes de la Sentencia T-760 de 2008. Reiteración del Auto 411 de 2015[109].

   2.1. Las órdenes estructurales impartidas en la sentencia T-760 de 2008 implican la intervención judicial excepcional en el diseño y/o implementación de la política pública en salud. Por ende, para lograr su cumplimiento se deberán observar, sin perjuicio de sus elementos característicos, las condiciones básicas determinadas en la jurisprudencia constitucional[110].

   La primera es que exista efectivamente, es decir, que haga parte de un programa de acción estructurado que permita a la autoridad responsable adoptar las medidas adecuadas y necesarias. Además, debe suponer un cronograma de actividades para su realización y debe ser ejecutado en un tiempo determinado y razonable.

   La segunda es que el plan de acción tenga como prioridad garantizar el goce efectivo del derecho. No puede tratarse de una política pública simbólica o formal. La misión del Estado no se reduce a expedir normas que reconozcan en el papel la titularidad de derechos. La racionalidad mínima del texto Superior manda que estén seguidas de acciones reales, dirigidas a facilitar el disfrute y el ejercicio cabal de las atribuciones fundamentales. Se vulnera la Constitución cuando existiendo una ruta se constata que solo está escrita y no ha sido iniciada su ejecución o aunque se esté implementando resulta evidentemente inane, bien porque no es sensible a las verdaderas angustias poblacionales o porque su materialización se ha diferido indefinidamente.

   La tercera está dada en que los procesos de decisión, elaboración, implementación y evaluación de la política pública, habrán de permitir una participación democrática efectiva en todas las etapas. Es inaceptable que exista un plan gubernamental que no abra espacios de interacción real a los ciudadanos en las diferentes fases del proceso o aunque los brinde resulten inocuos al limitarse a prever una intervención trivial.

   La Corte Constitucional ha precisado que el adecuado funcionamiento y los buenos resultados de las reformas normativas dependen de que estas se encuentren soportadas en estudios empíricos y de juiciosas reflexiones sobre cuál es el mejor curso de la acción estatal[111]. Siempre habrá que tener en cuenta que una verdadera política pública involucra el cumplimiento de obligaciones de respeto y garantía a los derechos humanos[112]. La simple expedición de normas legales o de actos administrativos, la ejecución parcial de políticas públicas y la mera demostración de ajustes presupuestales, no constituyen en modo alguno un motivo suficiente o una razón determinante para dar por superada la falla estructural declarada en la Sentencia[113].

   2.2. Durante los ocho años que han transcurrido desde la expedición del fallo objeto de supervisión[114], este Tribunal ha realizado varias valoraciones de cumplimiento de algunas de las órdenes estructurales. En tal sentido, ha declarado incumplimientos generales[115], incumplimientos parciales[116], cumplimientos parciales[117] e incluso, el nivel de acatamiento bajo[118], con ocasión del análisis de las gestiones, acciones o medidas adelantadas por las autoridades obligadas. De hecho en el Auto 226 de 2011[119] fueron determinados los niveles de acatamiento de la orden decimoséptima y sus correspondientes parámetros de cumplimiento. En aquella oportunidad se determinaron las medidas bajo los cuales se debería hacer esta valoración, que obedecían a estructura[120], proceso[121] y resultado[122] para llevar a cabo la actualización integral del POS por parte del Ministerio de la Protección Social y la Comisión de Regulación en Salud. También fijó los niveles de cumplimiento e incumplimiento que regirían la valoración de dichos lineamientos e invitó al Gobierno Nacional y al Congreso de la República a que implementaran las medidas necesarias para acatar las diferentes órdenes generales impartidas en la sentencia T-760 de 2008, con el fin de avanzar hacia el goce efectivo del derecho fundamental a la salud de la población.

   No obstante, el tiempo que ha implicado el seguimiento obliga a que la Corte los actualice y contextualice respecto de la totalidad de mandatos objeto de supervisión. En este contexto, se profirió el Auto 411 de 2015, a través del cual esta S. estableció los niveles de cumplimiento que seguirá aplicando a la totalidad de valoraciones de acatamiento que se lleven a cabo respecto de las diferentes órdenes generales impartidas en la sentencia T-760 de 2008 y sus autos de seguimiento.

   Se advirtió que a pesar que en el Auto 226 de 2011[123] fueron determinados los niveles de acatamiento de la orden decimoséptima y sus correspondientes parámetros de cumplimiento, se hizo necesario establecer la metodología y matrices de valoración, partiendo desde tres aspectos: las medidas, los resultados y los avances.

   A partir de allí se conceptualizan 5 categorías de evaluación de cumplimiento: (i) incumplimiento general; (ii) nivel de cumplimiento bajo; (iii) nivel de cumplimiento medio; (iv) nivel de cumplimiento alto; y (v) cumplimiento general

   Lo anterior adquiere su fundamento, a partir de la necesidad de adelantar un examen más riguroso atendiendo el lapso temporal del que ha dispuesto el rector de la política pública para cumplir efectivamente la orden impuesta y que impide estudiar solamente los actos meramente formales acreditados por el Gobierno, toda vez que las determinaciones de este Tribunal se construirán desde la evidencia social.

   Corresponde entonces a la S. comprobar los resultados concretos que se han logrado en el sistema de salud, de manera que valore el avance en el goce efectivo del derecho de los residentes en el territorio nacional. Bajo este entendido solo se declararía la superación de la problemática estructural cuando el Ejecutivo demuestre: (i) unas transformaciones en el funcionamiento del sector salud; (ii) que esos cambios impliquen con alto grado de certeza la consecución de las condiciones para lograr el goce efectivo y avanzar sosteniblemente; y por último (iii) que esas soluciones tengan la virtud de ser coherentes y duraderas, como lo ha exigido la jurisprudencia de la Corte[124].

   La S. Especial esperaría que existieran resultados verificables emanados de cada una de las decisiones cuyo cumplimiento es objeto de monitoreo. Al momento de valorar la ejecución de cada mandato, esta Corporación hará una calificación detenida de las medidas adoptadas y las acciones efectuadas por las autoridades, aunado a que determinará su impacto o efectividad en el sistema. Lo anterior, con fundamento en que la política pública debe construirse desde la realidad social y bajo el empoderamiento de la ciudadanía con el objeto de permitir la participación de los usuarios y la sociedad civil en las decisiones que le afectan.

   Por consiguiente, la totalidad de valoraciones de acatamiento a futuro se podrán efectuar de manera general sobre la orden y específicamente sobre cada uno de sus elementos constitucionalmente relevantes.

   2.3. Metodología y matrices de valoración: Como se expuso en el auto 411 de 2015 para adelantar esa evaluación, es necesario analizar la orden desde tres aspectos: las medidas, los resultados y los avances.

   En primer lugar, se debe estudiar la existencia de MEDIDAS y si las mismas son conducentes o no de lo cual dependerá el nivel de cumplimiento decretado, como se expone:

   Matriz núm. 1

   Elementos a evaluar

   Incumplimiento General

   Nivel de Cumplimiento Bajo

   Nivel de Cumplimiento Medio

   Nivel de Cumplimiento Alto

   Cumplimiento General

   Medidas

   No existen

   X

   Inconducentes

   X

   Conducentes

   X

   X

   X

   X

   Si la situación encuadra en el primer (no existen) o segundo (son inconducentes) supuesto se concluirá inmediatamente el estudio del grado de acatamiento. De lo contrario, si se constata la existencia de medidas conducentes para cumplir el objeto de la orden (3 fila de la matriz núm. 1), se continuará con la revisión de los RESULTADOS, a saber:

   Matriz núm. 2

   Elementos a evaluar

   Incumplimiento General

   Nivel de Cumplimiento Bajo

   Nivel de Cumplimiento Medio

   Nivel de Cumplimiento Alto

   Cumplimiento General

   Resultados

   No acreditados

   X

   No permiten evidenciar que se va a superar la problemática

   X

   Permiten evidenciar que se va a superar la problemática

   X

   X

   X

   Si los resultados no fueron acreditados o no permiten evidenciar que se vaya a superar la crisis se calificará hasta este aspecto la observancia de la orden. Solo si se llegare a contar con pruebas que permitan deducir que si se va a conjurar la falla (3º fila de la matriz núm. 2), se prosigue a la evaluación de los AVANCES bajo los siguientes parámetros:

   Matriz núm. 3

   Elementos a evaluar

   Incumplimiento General

   Nivel de Cumplimiento Bajo

   Nivel de Cumplimiento Medio

   Nivel de Cumplimiento Alto

   Cumplimiento General

   Avances

   No hay avances significativos

   X

   Hay avances significativos, pero no han conjurado en su totalidad la falla

   X

   Superaron la falla estructural que dio origen a la orden

   X

   2.4. Bajo tales precisiones, a continuación se proceden a conceptualizar las cinco (5) categorías de evaluación de cumplimiento, las cuales serán aplicadas en la medida en que sean compatibles con el contenido y alcance del mandato supervisado:

   2.4.1. Incumplimiento General. Este nivel se declarará si revisado el estado actual de la orden se constata la inexistencia de medidas adoptadas por la autoridad obligada, con la finalidad de superar la problemática estructural que dio origen al mandato judicial.

   2.4.2. Nivel de Cumplimiento Bajo. Se presenta cuando la autoridad obligada haya adoptado algunas medidas con el fin de cumplir la Sentencia T-760 de 2008 y concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

   (i) Las medidas adoptadas son inconducentes para el cumplimiento de la orden estructural, es decir, no son compatibles con los elementos del mandato.

   (ii) Las medidas son conducentes para el acatamiento de la disposición examinada, esto es, abordan acciones en torno a los requerimientos propios de la orden, no obstante, la autoridad obligada no acreditó sus resultados[125] en el sistema de salud.

   (iii) Las medidas son conducentes y sus resultados fueron informados por la autoridad obligada a la S. Especial. Sin embargo, a partir de dicho reporte se advierte la inexistencia de avances reales[126], por lo que no es razonable esperar que se obtenga la satisfacción del mandato analizado, es decir, la superación de la falla estructural.

   2.4.3. Nivel de Cumplimiento Medio. Se procederá a decretar el nivel de cumplimiento medio cuando pese a que el obligado adoptó las medidas conducentes, reportó los resultados a la Corte y estos muestran avances en la implementación de la política, dichas mejoras no son suficientes sino que se muestran parciales para superar la falla estructural que dio origen a la orden objeto de supervisión.

   Al declarar la existencia de este nivel, la Corte dará un plazo razonable al término del cual se verificará nuevamente el acatamiento de la orden.

   2.4.4. Nivel de Cumplimiento Alto. Procederá la declaratoria del nivel de cumplimiento alto cuando: (i) existen las medidas adecuadas para el acatamiento de la disposición examinada; (ii) se reporten los resultados concretos a la S. Especial por parte de la autoridad obligada; (iii) los avances evidenciados son suficientes, progresivos, sostenibles y significativos para el cumplimiento de la orden; (iv) es razonable que la problemática que dio lugar a la orden valorada se pueda superar; y (v) falte por culminar o no se ha logrado la totalidad de la ejecución del mandato analizado.

   Habiéndose declarado el nivel de cumplimiento alto de la orden, se podrá trasladar el ciclo de supervisión, mediante la SUSPENSIÓN DEL SEGUIMIENTO por parte de la Corte Constitucional, para que sea entregado a la Procuraduría General de Nación[127] y/o la Defensoría del Pueblo, a fin de que continúen con la verificación de la ejecución de la política pública a la que circunscribe el mandato estructural, bajo informes periódicos presentados a la S. Plena por un tiempo hasta tanto se acate de forma general la orden examinada o la Corte decida reanudar el trámite suspendido.

   2.4.5. Cumplimiento General. La declaratoria de este nivel de cumplimiento se circunscribe a que al momento de realizar la valoración, la S. colija que las medidas son adecuadas para el acatamiento de la disposición examinada y que sus resultados son suficientes, progresivos, sostenibles, significativos y logran, en su totalidad, los cometidos del mandato analizado, esto es, la superación continua de la falla estructural que motivó la expedición de la orden. Aunado a lo anterior, se esperaría que el sistema haya apropiado instrumentos para confrontar anomalías similares a las que provocaron la Sentencia T-760, que se presenten en el futuro. Este nivel de cumplimiento, conllevaría concluir el ciclo de supervisión mediante el CESE DEL SEGUIMIENTO por parte de la Corte Constitucional ante la obtención de los resultados pretendidos por el fallo objeto de supervisión.

   2.5. El trámite de supervisión también podrá CESARSE respecto de cualquier orden que haya sido valorada con incumplimiento, nivel de cumplimiento bajo y medio, cuando el mandato haya perdido los fundamentos de hecho o de derecho que le dieron lugar o cuando se haya agotado su vigencia temporal. Este último supuesto se refiere a las órdenes cuya ejecución estaba limitada en el tiempo, es decir, de una fecha determinada a otra igual. Este último supuesto se refiere a las órdenes cuya ejecución estaba limitada en el tiempo, es decir, de una fecha determinada a otra igual, siempre que se permita determinar la superación material del motivo que dio lugar a lo ordenado y no continúe ejerciendo efectos jurídicos.

   2.6. Este Tribunal resalta que en caso de que las autoridades obligadas persistan en un incumplimiento general o en los niveles de acatamiento bajo y medio, la Corte hará uso de las diferentes herramientas de origen constitucional y/o legal para hacer efectivas sus órdenes, en aras de evitar la secuencia de incumplimientos y conseguir avances progresivos y significativos en el goce efectivo del derecho por la población colombiana. En tal contexto, la S. podrá valerse de un control y seguimiento más riguroso para alcanzar los objetivos constitucionales, como adoptar medidas restaurativas, de reemplazo, sancionatorias o cualquier otra que estime pertinente.

   Aunado a lo anterior, se destaca el rol que debe cumplir la Procuraduría General de Nación en la vigilancia de la Sentencia T-760 de 2008, de tal forma que en uso de sus competencias constitucionales y legales, ante la declaratoria de los niveles de cumplimiento bajo y medio, deberá realizar un acompañamiento con enfoque preventivo[128] a las entidades concernidas en la ejecución de las determinaciones adoptadas por esta Corporación. Su intervención debe ser oportuna y activa para el logro de los fines sociales y esenciales del Estado.

   Igualmente, deberá ejercer la facultad disciplinaria[129] para investigar y sancionar las conductas omisivas que hayan dado origen a dicha declaración. Todo lo anterior, sin perjuicio de las decisiones que continúe profiriendo la S. Especial mientras se mantenga el trámite de supervisión.

3. Alcance de la orden trigésima de la Sentencia T-760 de 2008.

   En el ordinal trigésimo de la sentencia T-760 de 2008 este Tribunal dispuso que el Ministerio de Salud debía presentar un informe anual con el propósito de medir el número de acciones de tutelas que resolvieran los problemas jurídicos establecidos en dicho fallo, con el fin de determinar el aumento o disminución de las solicitudes de amparo constitucional. Lo anterior, para poder evaluar las fallas del servicio en la prestación del servicio de salud e implementar políticas para superarlas hasta garantizar el goce efectivo del derecho. En ese orden precisó:

   “… Sin duda, adoptar las regulaciones que suplan los vacíos constatados en esta providencia es un paso indispensable para cumplir lo ordenado. No obstante desde el punto de vista de los usuarios del sistema de salud, lo esencial es que tales regulaciones remuevan los obstáculos para acceder a los servicios de salud, supriman los desincentivos que han conducido a los graves problemas analizados en esta sentencia y, en general, establezcan un marco de reglas de juego en las cuales los titulares del derecho a la salud puedan gozar de éste de manera oportuna, continua, eficaz. Ello significa que con el tiempo dejará de ser necesaria la interposición de tutelas como parte de un trámite adicional para acceder libre y autónomamente a un servicio de salud oportuno de calidad y eficiente…”[130]

   Es decir, la Corte pretendía que una vez analizadas las acciones interpuestas en cada año, de acuerdo con los ejes temáticos desarrollados, se identificaran los problemas jurídicos y las herramientas adecuadas para resolverlos, encontrando así soluciones efectivas al sistema.

   De este modo, el mandato referenciado tiene estricta relación con los presupuestos desarrollados por esta S., en los que se advirtió que la multiplicidad de falencias generadas en el sistema de salud ocasiona la vulneración del derecho a los afiliados, ya sea por la negación, dilación o exclusión de servicios. Aunado a ello las fallas administrativas y financieras, constituían barreras en el acceso a los servicios contemplados en los planes de beneficios que ya habían sido financiados por el Estado[131].

   La omisión en el cumplimiento eficaz de las funciones de las entidades que tenían a cargo la dirección, control y vigilancia del sistema de salud[132], generó un constante problema en el mismo, por lo que, luego de desarrollar el análisis de cada caso particular y de los campos elementales susceptibles de cambios para mejorar la prestación del servicio, se destacaron una serie de órdenes con el fin de remover cada uno de los obstáculos allí descritos.

   Este Tribunal, en aras de velar por la construcción de un Sistema de Seguridad Social en Salud eficaz, oportuno y accesible a toda la población con el fin garante del derecho previsto en la Carta Política, puntualmente manifestó:

   “…La problematización de los casos concretos explicada en el aparte anterior, más allá de describir situaciones particulares de usuarios del sistema de salud refleja un problema estructural del Sistema de Seguridad Social en Salud generado, entre otros, por diversas fallas en la regulación. Como lo ha señalado la Corte Constitucional, el derecho a la salud de las personas en los casos concretos depende, ‘(…) entre otros factores, de la existencia de un marco normativo adecuado del sistema de seguridad social en salud. Es decir, para poder garantizar el goce efectivo del derecho a la salud, el Estado debe expedir las reglas necesarias e idóneas para organizar el Sistema. Carecer de ellas o tener unas inadecuadas puede ser tan grave como carecer de recursos para atender a los pacientes.’[133]

   Por esta razón, la adopción de órdenes encaminadas únicamente a resolver los casos concretos es insuficiente ya que, además de que las mismas situaciones se siguen presentando reiteradamente, el número de tutelas para acceder a servicios de salud tiene una sólida tendencia a crecer, como lo muestra el siguiente cuadro basado en un informe adelantado por la Defensoría del Pueblo…”[134]

   En ese sentido, coligió que las medidas impartidas conminan a las autoridades competentes en la regulación para el acceso efectivo corrigiendo las fallas del sistema de forma definitiva. Como fundamento de lo anterior, refirió que “… la fundamentalidad del derecho a la salud exige que las autoridades de regulación adopten las determinaciones para protegerlo, para evitar que se repitan durante largos años las mismas violaciones del mismo y para garantizar el goce efectivo del derecho por todos los usuarios del sistema de seguridad social en salud, creado ya hace 15 años…”[135]

   Ahora bien, dicho mandato supone la entrega de unos informes anuales, que contengan la medición de las acciones de tutelas presentando un análisis de resultados, la resolución de los problemas jurídicos descritos y la puesta en marcha de nuevas medidas que superen los obstáculos de los afiliados al sistema. Así, se entenderá cumplido en el momento en que se demuestre una reducción considerable de las tutelas y junto con el cumplimiento de los demás mandatos, la eliminación de las contingencias evidenciadas en la sentencia T-760 de 2008.

   3.1. Por lo anterior, este Tribunal prevé que para el cumplimiento de la orden trigésima se deben acreditar los siguientes requisitos formales y materiales:

   3.1.1. Requisitos formales:

   i) Entrega oportuna de los informes requeridos por la orden por parte del Ministerio de Salud, cada 1º de febrero.

   ii) La entrega de los ocho informes ante la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación, dentro del plazo establecido.

   3.1.2. Requisitos materiales:

   iii) Los pronunciamientos y gestiones adelantadas por parte de la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación, respecto a los informes presentados por el Ministerio de Salud y su incidencia en el cumplimiento de la orden trigésima.

   iv) La medición de las acciones de tutela que resuelvan los problemas jurídicos de la T-760 de 2008.

   v) Las razones por las cuales han aumentado o disminuido las acciones de tutela.

   vi) Las medidas que ha implementado el Ministerio de Salud y sus resultados.

   De igual forma, para evaluar el cumplimiento material de la orden, respecto al contenido de los ocho informes presentados ante esta S. Especial de Seguimiento, se tendrán en cuenta los siguientes presupuestos de verificación:

   i) El contenido debe ser claro, preciso y concreto para cada año analizado.

   ii) Las metodologías implementadas para la selección de la muestra.

   iii) La caracterización y variables usadas para la identificación de las tutelas y las principales causas por las cuales los usuarios acuden a dicho amparo.

   iv) La existencia de los indicadores de goce efectivo del derecho (GED) como herramienta de evaluación de la actuación de los actores del sistema.

   Una vez analizado lo anterior, este Tribunal procederá a decidir lo que en derecho corresponda, respecto al nivel de cumplimiento de la orden trigésima por parte del Ministerio de Salud y de la Protección Social.

4. Acatamiento de la entrega de los informes por parte del Ministerio de Salud ante esta S. Especial de Seguimiento.

   En la orden trigésima se dispuso que el Ministerio debía presentar ante este Tribunal un informe anual de medición de las tutelas, teniendo como fecha de entrega el 1º de febrero de 2009 de cada anualidad.

   Como consecuencia, se han presentado ocho (8) informes a saber, así:

   Informe

   Fecha

   Periodo analizado

   I[136]

   30 de enero de 2009

   Solicitudes de recobro para el 2009

   II[137]

   17 de agosto de 2010

   Tutelas en las que se ordenó el recobro presentados entre el 2008-2010

   III[138]

   4 de octubre de 2011

   Junio de 2010 a mayo de 2011

   IV[139]

   22 de febrero de 2012

   Información del periodo comprendido entre el 1º de junio de 2011 y el 31 de enero de 2012.

   V[140]

   24 de agosto de 2012 (parcial)

   1. de febrero de 2013 (completo)

      Año 2012.

      VI[141]

      14 de marzo de 2014 (informe parcial)

      13 de noviembre de 2014 (completo)

      Informe comparativo para el periodo 2010-2013

      VII[142]

      6de febrero de 2015 (parcial)

      21 de agosto de 2015 (informe completo)

      Año 2014

      VIII[143]

   1. de febrero y 9 de junio de 2016 (parcial)

   1. de agosto de 2016 (completo)

      Año 2015

      A partir de lo expuesto, la S. observa que dos (I y V) de los ocho informes fueron presentados dentro del término establecido y de forma completa, los seis restantes, algunos fueron extemporáneos (II, III y IV) y los demás (VI, VII y VIII) radicados a tiempo respecto a los reportes parciales y extemporáneos los definitivos, razón por la cual, no se evidencia el cumplimiento de la fecha establecida para la presentación de los mismos, por parte del ente regulador.

      Como justificación de lo anterior, el Ministerio de Salud en algunas ocasiones, advirtió la imposibilidad de presentar a tiempo los reportes, como consecuencia de la implementación de nuevos estándares de calidad y mejoramiento de los instrumentos de recaudo de la información que hacía parte de los informes ante este Tribunal, condiciones que no son suficientes para modificar o ampliar el término previsto en la sentencia T-760 de 2008. Lo anterior, ya había sido expuesto por esta S. Especial en el Auto 041 de 2014, considerando que los cambios que pudiera realizar el Ministerio de Salud en el procedimiento, recaudo y análisis de la información, así como la identificación de las fuentes de información, la consolidación de los datos y la metodología a aplicar no, son circunstancias consideradas como nuevas o imprevistas por dicho ministerio que amerite el cambio de la fecha establecida.

      Así, este Tribunal reitera que las situaciones que puedan surgir en el desarrollo del cumplimiento de la orden no pueden ser justificación en la presentación extemporánea de los informes, tampoco los habilita para presentar reportes parciales ya que la entidad gubernamental, en el ejercicio de su función debe aplicar el principio de planeación y eficacia [144]que suponen la elaboración de herramientas adecuadas en los casos en que se presenten obstáculos para lograr satisfactoriamente con la labor encomendada, máxime si se trata de circunstancias relacionadas con la adecuada organización funcional de un grupo de trabajo asignado por el mismo.

      Como quiera que los análisis que presente a futuro el órgano ministerial, deben ser dentro del término establecido en la sentencia T-760 de 2008, es decir, para el 1º de febrero de cada año, surge la obligación de adelantar las acciones pertinentes para cumplir satisfactoriamente el término previsto, de modo que, las contingencias administrativas o funcionales, no pueden ser excusa para entregar el reporte de forma completa por cada año analizado, máxime si se tiene en cuenta que los expedientes de la Corte pueden ser revisados desde el 11 de enero hasta el 19 de diciembre de cada año conforme a la vacancia judicial, lo que significa que si establece una herramienta bajo una programación anual adecuada de su grupo de trabajo, se tendrá un término aproximado de mes y medio para corroborar toda la información anual en un informe final y cumplir con dicho mandato.

5. La entrega de los ocho informes por parte del Ministerio de Salud ante la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación.

   En contestación al requerimiento efectuado por esta Corte el 5 de septiembre de 2014, a las autoridades referenciadas, se obtuvo lo siguiente:

   Interrogantes

   Procuraduría General de la Nación[145]

   Defensoría del Pueblo[146]

   ¿Cuántos informes han recibido del Ministerio de Salud y Protección Social en cumplimiento de lo dispuesto en la orden trigésima de la Sentencia T-760 de 2008?

   Fueron recibidos 4 informes

   Desde el año 2009, ha recibido 5 informes.

   ¿En qué fechas les fueron remitidos dichos documentos?

   i. 30 de enero de 2009

   ii. no reporto en el 2010

   iii. 5 de octubre de 2011

   iv. 21 de febrero de 2012

   v. En el 2013 no reportó

   vi. 19 de marzo de 2014

   i. 1º de febrero de 2009

   ii. 24 de septiembre de 2009

   iii. 17 de junio de 2011

   iv. en el 2012 no fue presentado

   v. 16 de julio de 2013

   vi. 19 de marzo de 2014

   Este Tribunal infiere que el Ministerio de Salud no ha cumplido con la disposición referida a la entrega de los informes anuales, ya que según expone la Procuraduría General de la Nación para el 2014, se habían presentado sólo cuatro informes. De igual forma, la Defensoría del Pueblo manifestó haber recibido cinco y de los reportes allegados a este Tribunal se puede constatar que recibió uno más, correspondiente al del 2015, es decir, séptimo. A esta fecha, no es claro afirmar si a la Procuraduría fueron remitidos los informes de los años 2015 y 2016.

   Además, no son de conocimiento para esta S. Especial, las razones por las cuales se presentaron todos los informes en fechas diferentes a las establecidas en el mandato constitucional, ni porque algunos no fueron presentados ante las autoridades correspondientes para su respectivo seguimiento, lo que impide emitir pronunciamiento alguno respecto de esa situación. Además, se aclara que el término allí previsto, refería no solo a la entrega que debería realizar el Ministerio de Salud ante la Corte, sino que también dispuso el mismo respecto a la remisión de los informes a las autoridades competentes para el seguimiento, es decir, el 1º de febrero de cada anualidad.

6. Los pronunciamientos y gestiones adelantadas por parte de la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, respecto a los informes presentados por el Ministerio de Salud.

   Dentro del margen de cumplimiento de la orden trigésima, la Corte consideró pertinente la intervención de los organismos de control, vigilancia y defensa de los derechos fundamentales, con el fin que contribuyeran al cumplimiento del mandato y de esa forma se adoptaran las decisiones a que hubiera lugar velando por los intereses de los ciudadanos y la garantía del goce efectivo del derecho a la salud.

   En ese orden, analizará las gestiones adelantadas por:

   6.1. La Procuraduría General de la Nación.

   Desde la expedición de la T-760 de 2008 a la fecha, la Procuraduría no ha remitido voluntariamente algún informe de seguimiento a la orden trigésima ante esta Corte. No obstante, en dos requerimientos[147] que efectúo esta S. Especial, obtuvo información respecto a las actuaciones adelantadas, de sus contenidos se resalta lo siguiente:

   6.1.1. El 30 de julio de 2009[148], informó que expidió la Circular 056 de 28 de octubre de 2008[149] mediante la cual impartió órdenes a las Procuradurías Delegadas Preventiva en materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos, de los Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social, de Descentralización y las Entidades Territoriales y para la Función Pública, con el fin de que ejercieran las acciones oportunas para que: i) definiera el cronograma de vencimiento de las órdenes impartidas en la sentencia T-760 de 2008 y ii) establecieran la metodología de trabajo que garantizara la definición de los criterios de seguimiento para las órdenes impartidas y el modelo de articulación y coordinación para el desarrollo de un proceso de seguimiento integral. Lo anterior a fin de consolidar los informes de seguimiento y efectuar su remisión ante esta Corte.

   En cumplimiento de la anterior norma, fue aportado el cronograma[150] destinado a que las Procuradurías Delegadas realizarán la vigilancia superior con fines preventivos y de control de gestión, mediante la intervención de oficio o de una visita a las entidades obligadas a cumplir lo previsto en la sentencia referenciada. Además determinó que si una vez vencido el término de un mes para atender los requerimientos, se realizaría una visita. También dispuso que cada delegada debería presentar un informe bimensual, que sería presentado en la primera semana de febrero y mayo, que sería recibido por la Delegada de la Función Pública, quien a su vez realizaría el envío de los respectivos informes de seguimiento a la Corte en los meses allí indicados.

   6.1.2. El 18 de septiembre de 2014[151] la Procuraduría, informó como gestiones adelantadas respecto a los informes recibidos por parte del Ministerio, la realización de la investigación de “financiamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud/ Seguimiento y Control Preventivo a las Políticas Públicas”[152] con el apoyo del Programa de Derechos Humanos de USAID, operado por MSD Colombia Ltda, labor desarrollada con el Centro de Proyectos para el Desarrollo – Cendex- Unidad Académica de la Pontificia Universidad Javeriana y la Procuraduría Delegada para Asuntos de Trabajo y Seguridad Social, que fue editado en el 2012.

   Se realizó el estudio de los recursos del sistema general de participaciones, de los entes territoriales, de la administración del Fosyga y de los posibles problemas generados por la corrupción o el uso indebido de estos.

   Por otra parte, informó que efectuó visitas de seguimiento al cumplimiento de la orden trigésima, para lo cual recaudó información en una matriz en la que contenía el resumen de las actas de visitas efectuadas el 26 de agosto de 2009, 21 de junio de 2010, 28 de abril de 2011, 3 de diciembre de 2012 y 19 de febrero de 2013.

   6.2. De lo anterior, esta S. de Seguimiento infiere que pese a que la Procuraduría General de la Nación en dos ocasiones informó las gestiones adelantadas respecto al seguimiento de la orden trigésima e informó de la existencia de una norma reguladora para la prevención del cumplimiento general del mandato constitucional, en ninguna oportunidad, esta autoridad remitió los informes bimestrales[153] que serían puestos en conocimiento de esta Corte en observancia de la función constitucional.

   En consecuencia, no es posible establecer si las gestiones adelantadas por la Procuraduría a través de sus delegadas han sido certeras, veraces y eficaces, ni tampoco sí las mismas han contribuido al cumplimiento de la orden por parte del ente regulador.

   Este Tribunal reitera a la entidad su deber en el ejercicio de la función preventiva[154] en la ejecución de las decisiones adoptadas por esta Corporación, de igual forma, la misma fue descrita en la Resolución 132 de 2014[155], que determinó el constante apoyo y gestión para garantizar los derechos fundamentales de todos los ciudadanos, en ese sentido, ha sido vinculada en la intervención de las decisiones impartidas en la sentencia T-760 de 2008, para prevenir y corroborar con que las actuaciones y las medidas adelantadas por el Ministerio de Salud, sean pertinentes y adecuadas para superar las fallas identificadas y velar por el goce efectivo del derecho a la salud.

   Así, la Corte recuerda a la Procuraduría su deber de presentar ante este Tribunal las actuaciones ejercidas en seguimiento de los informes presentados por el Ministerio de Salud respecto a la medición de las acciones de tutelas, ya que a la fecha no ha sido presentado el primero desde la expedición de la T-760 de 2008. Además, como se ha manifestado en reiteradas ocasiones[156], el cumplimiento de la orden no solo refiere a la presentación material de un informe, sino que su contenido debe ser claro y completo respecto a la gestión de seguimiento adelantada en el cumplimiento del mandato trigésimo, indicando así el cronograma de sus labores, los requerimientos que ha efectuado a dicho ministerio, las visitas realizadas, los conceptos derivados de cada reporte y las recomendaciones emitidas. También deberá señalar las herramientas útiles elaboradas para colaborar con el cumplimiento total del mandato.

   6.3. La Defensoría del Pueblo.

   Por su parte, tal como se expuso en el acápite núm. 3 de los antecedentes de esta providencia, en cumplimiento del seguimiento de la orden trigésima, la Defensoría ha presentado ante esta Corte, siete informes de seguimiento, dentro de los cuales desarrolló: i) el contenido de cada uno de los informes presentados por parte del ente regulador; ii) los aspectos positivos y negativos en los mismos; iii) los resultados relacionados con el aumento o disminución de las tutelas para cada año analizado y la diferenciación con el estudio anual realizado por su parte respecto a la tutela y los derechos a la salud y a la seguridad social; iv) los avances en el cumplimiento de la orden trigésima y v) las recomendaciones para mejorar la presentación de los informes.

   Lo anterior, fue desarrollado, tal como se evidencia en los reportes de seguimiento allegados al plenario conociendo de fondo los temas evidenciados en cada caso. También fueron aportados los oficios mediante los cuales la Defensoría del Pueblo requería constantemente al órgano ministerial con el propósito de recordarle su labor de instruirlo y acompañarlo en el cumplimiento de la orden, así como las gestiones adelantadas, los mecanismos y las herramientas utilizadas para la construcción eficaz de los mismos.

   En ese sentido, este Tribunal considera pertinente exaltar la intervención continua y activa adelantada por la Defensoría del Pueblo con el propósito de acompañar el acatamiento de las órdenes impartidas en la sentencia T-760 de 2008, en la que ha aportado sus conceptos en cada situación, valorando en cada año los informes del Ministerio, evaluando las falencias y recomendando los medios para superarlas. Razón por la cual se reconoce el esfuerzo y dedicación de su labor, así como el apoyo conjunto con el fin único de poder garantizar el goce efectivo del derecho a la salud de todos los colombianos.

   Es así como existe la necesidad que de la mano, se continúe realizando la ardua labor de velar por las garantías de los usuarios del sistema, teniendo como fin último la superación de las fallas y con ella la disminución, del amparo constitucional.

7. La medición de las acciones de tutela en el desarrollo de los problemas jurídicos planteados en la sentencia T-760 de 2008.

   Esta S. Especial de Seguimiento en aras de continuar con el análisis pertinente al cumplimiento del mandato trigésimo, ahondará en el contenido de los ocho informes presentados por parte del Ministerio de Salud, los cuales estarán sujetos a los siguientes presupuestos:

   7.1. Aspectos relevantes de los informes primero (1°) a octavo (8°).

   7.1.1. Inicialmente en los reportes del 1º al 4º correspondientes a los años 2008 a 2011, el ente regulador se basó en los datos contenidos en los registros de las solicitudes de recobros, efectuadas por el reconocimiento de servicios, insumos, medicamentos y tratamientos ordenados por vía judicial o tramitadas ante los comités técnicos científicos. En otros términos, solo se obtuvo una proyección de las acciones derivadas de los fallos que ordenaban los recobros por la prestación de un servicio no POS.

   En primera medida, esta S. precisa que el recobro entendido como el pago por el reconocimiento de las tecnologías en salud no incluidas en el POS a cargo del Fosyga, solicitadas por las EPS, IPS y S. de Salud en cumplimiento de un fallo judicial o por autorización del Comité Técnico Científico, es considerado un procedimiento administrativo que se deriva de la prestación de los servicios requeridos por los usuarios del sistema.

   Así, indicó los recobros teniendo en cuenta la fecha de expedición del fallo en el que se ordenó el mismo y de los cuales observó un aumento, así:

   Año

   No. Solicitudes de Recobro

   Antes de la Sentencia T-760 de 2008

   Después de la Sentencia T-760 de 2008

   2009

   1.016.816

   183.154

   27.523

   2010

   373.455

   52.009

   11.423

   Respecto a los anteriores informes, la Defensoría del Pueblo presentó dos reportes de seguimiento[157] en los que precisó que el mecanismo utilizado por el Ministerio de Salud para construir los informes de medición de las tutelas, no fue adecuado ya que las solicitudes de recobro hacían parte del total de una cuantificación, por ello, le recomendó que analizará los expedientes de tutela que reposaban en la Corte.

   Aunado a lo anterior, consideró que para el 2009 aumentaron las solicitudes de recobro, así como las tutelas por servicios POS tal como lo evidenció en el estudio adelantado por la entidad y consideró que no fue suficiente el estudio presentado para esa época por parte del ente regulador.

   De igual forma, para el informe presentado en el año 2010 consideró que utilizar la base datos de recobros y de los procesos judiciales adelantados en su contra no fueron herramientas suficientes para lograr el cumplimiento de la orden, por lo que sugirió utilizar otra fuente de información desde un proceso de recolección completo, preciso y confiable de la totalidad de tutelas presentadas a nivel nacional por protección al derecho a la salud.

   Por su parte, en cumplimiento al requerimiento efectuado por esta Corte, la Procuraduría General de la Nación advirtió que el 30 de enero de 2009 el Ministerio de Salud, presentó un informe con datos obtenidos de las solicitudes de recobro radicadas por las EPS en cumplimiento de lo ordenado en los fallos de tutela dentro de los que se requirió algún servicio de salud tales como insumos, medicamentos o procedimientos no POS. De acuerdo con la información contenida precisó que para el 2008 los recobros aumentaron considerablemente ya que durante el periodo comprendido entre enero y agosto se radicaron 51.391 y a finales del año, es decir, entre septiembre y noviembre se evidenciaron 91.391 solicitudes. También señaló que en relación con los recobros tramitados ante el Comité Técnico Científico y en cumplimiento de las órdenes judiciales entre julio y noviembre de 2008 aumentaron, sin embargo, concluyó que del análisis aportado no se pudo medir el número de acciones de tutela ni comparar los factores mínimos de su posible reducción o aumento.

   Como para dicho informe, el Ministerio de Salud solo referenció el número de solicitudes por recobro, este Tribunal evidencia que de la misma no es posible determinar por lo menos la condición de las tutelas por las cuales se presentaban los recobros y sí las mismas a partir del mandato constitucional aumentaron o disminuyeron, tampoco se relacionaban las tecnologías por las cuales la mayoría de los pacientes recurrían a su reclamo, ni la representación de esas tutelas respecto a las demás presentadas por otras causas y en las que no se ordenaba el recobro. Lo anterior, en parte por carecer de la información referenciada por dicho ministerio, ya que no allego como soporte los reclamos y los fallos de tutela. Así, se advierte que tener una base de datos en las que se registren las solicitudes de recobros puede ser útil pero no exclusivo en el análisis requerido.

   Además, el Ministerio de Salud alude el aumento de los recobros a la expedición de las Resoluciones 3099 y 3754 de 2008, mediante las cuales se pretendía cumplir con lo previsto por la Corte en la sentencia T-760 de 2008 en lo relacionado con la adopción de las medidas necesarias para garantizar la ampliación de las reglas vigentes del Comité Técnico-Científico para la aprobación de los servicios de salud no incluidos en el plan obligatorio de salud, distintos a medicamentos, y las relacionadas con el derecho al recobro de servicios médicos no Pos ante el Fosyga y las Entidades Territoriales; afirmación que resulta acorde con los resultados, sin embargo, esta S. evidencia si fue reglamentado el procedimiento de los recobros por dichas tecnologías no POS y se amplió la cobertura de servicios aprobados por los Comités, significaría que las acciones de tutela para ese momento hubiesen disminuido, lo cual no pudo evidenciarse porque se reitera, el Ministerio no contaba con dicha información ni fue presentada en sus reportes, lo que imposibilita realizar un estudio desde esa perspectiva.

   En este sentido, el análisis presentado entre los años 2008 a 2011, derivado de las solicitudes, pese a que el recobro ante el Fosyga ordenado por un juez de Tutela como consecuencia de la interpretación restrictiva del POS, constituye el desarrollo de uno de los problemas jurídicos establecidos en el mandato constitucional, pero no el cumplimiento total del mismo, porque no representa la totalidad de las acciones evaluadas para cada año por lo que los resultados allí no pueden generalizarse.

   En ese orden, esta S. Especial considera que los reportes acreditados por el ente ministerial no pueden servir de base para análisis futuros en la línea del tiempo, debido a que solo incluyó datos de recobros, por lo que se concluye que la metodología propuesta no fue la más adecuada porque no realizó el análisis de todas las tutelas presentadas para los años analizados, su aumento o disminución y la clasificación según cada problema jurídico expuesto en la T-760 de 2008, con el propósito de evidenciar las fallas continuas e identificar medidas eficaces para erradicarlas del sistema. En consecuencia no se evidenció un avance en los informes 1º a 4º en el cumplimiento del mandato constitucional.

   7.1.2. En los informes 5º, 6º y 7º correspondientes a los años 2012, 2013 y 2014 como resultado de los requerimientos efectuados por esta S., en relación con la adopción de criterios e indicadores que permitieran una medición completa, confiable y precisa del número de acciones de tutela, el Ministerio de Salud utilizó como base de información los expedientes que reposan en la Corte. En esa misma medida a inicios del 2013 implementó una nueva metodología para la presentación de los informes[158], a través de un análisis descriptivo.

   7.1.2.1. Del 5º informe el Ministerio de Salud una vez se obtuvo la muestra representativa de 1.060 expedientes, desarrolló el análisis conforme a la caracterización de las tutelas (código, sexo, edad, régimen, interposición y departamento), demandante (nombres y apellidos), demandados (código, nombre) y concepto (tipo, nombre y código), lo cual fue diligenciado mediante un formulario, por parte de cada uno de los investigadores asignados para tal labor.

   Para este informe, como conceptos generales, los peritos CSR y F. [159] incluyeron la limitación del derecho a la salud, en las prestaciones POS (servicios como viáticos, transportes y continuidad en el servicio), que aparecen en la “zona gris”. De igual forma, advirtieron los siguientes inconvenientes:

   i. La Cartera de Salud no ha logrado dar cumplimiento a los contenidos propuestos en la orden trigésima ya que persisten las fallas en el sistema de salud respecto a la prestación oportuna del servicio y la negación del mismo, que precipita a los ciudadanos a continuar con la presentación de las acciones de tutela.

   ii. No se evidenció que las decisiones emitidas por la Corte Constitucional en lo que refiere a la salud, en cuanto a la atención integral del servicio de salud hayan sido implementadas, involucradas o articuladas en las políticas por parte del ente ministerial, con miras a obtener la disminución de las tutelas.

   iii. Los informes de los años 2008 a 2011 contienen una metodología diferente, por lo que no pueden ser comparables.

   iv. En el análisis existe ausencia respecto al desarrollo del contenido del artículo 127 de la Ley 1438 de 2011, a través del cual se creó la Junta Técnica Científica de Pares, que para el caso en que se requiera servicios y/o medicamentos con urgencia es quién debe autorizarlos sin previo concepto de los Comités.

   v. Se debe trabajar con datos precisos y no con proyecciones para poder determinar el aumento o la disminución de las tutelas.

   vi. El periodo durante el cual se concluyó que existió una disminución de tutelas coincide con la entrada en vigencia del Acuerdo 28 de noviembre de 2011[160] de la Comisión de Regulación en Salud[161], empero, no existe metodología que realizara seguimiento de las tecnologías en salud, previo a la expedición de dicha norma.

   vii. No se puede inferir si las acciones incoadas para la protección del derecho a la salud desde el 2012 a la fecha, han disminuido o aumentado.

   Ahora bien, en el informe presentado esta S. evidenció que en el desarrollo del concepto de “equidad”[162], el Ministerio de Salud pretendía identificar las características económicas y sociales de los sujetos (solo de 662) participantes de la muestra. Así, la clasificó en quintiles de acuerdo con la base de cotización y manifestó que el 32% hacían parte de los quintiles 1º y 2º, es decir, que las personas que pertenecían al régimen contributivo eran las que presentaban el mayor número de acciones. Lo anterior, llama la atención a este Tribunal, ya que, en principio la muestra obtenida fue de 1.060 acciones lo que quiere decir que sobre la totalidad de esta debió realizarse el análisis, de lo contrario no podría haber generalizado dicha tendencia como muestra representativa, ya que alteraría los resultados y los mismos, se tornarían imprecisos.

   Lo anterior, fue advertido por la CSR y F.[163], que recomendaron efectuar una técnica que permitiera diligenciar la información de otra forma y así obtener los resultados en la totalidad de la muestra y no de una parte.

   En ese sentido, este Tribunal advierte, que sí lo que pretendía era generalizar los resultados, debió estudiar esa variable del ingreso base de liquidación en cada uno de los accionantes y no de forma parcial y no como lo manifestó el Ministerio de Salud que es “…un tema que amerita investigaciones más profundas…”, con lo que demostró que la información relacionada con dicho aspecto no fue clara, específica y útil, en la medición de las acciones de tutela.

   Por otra parte, en el título del desarrollo de los problemas generales, dicho ministerio precisó que los servicios más demandados para el 2012, fueron por tratamiento integral, que alcanzó una representación del 51% de la totalidad. Sin embargo, la anterior afirmación no tiene fundamento alguno. Así, este Tribunal advierte que no se realizó una descripción específica de dicho servicio, lo cual es un resultado que carece de confiabilidad. Además se resalta que la caracterización que realice el órgano ministerial a las acciones de tutela analizadas deben ser concretas, ya que de tal condición depende el obtener datos reales.

   No obstante, esta S. para el 5º informe se evidenció un avance considerable ya que el dejó de lado los registros de los recobros como fuente de información y ahondó en el estudio de los expedientes de tutelas que obraban en la Corte.

   7.1.2.2. En el 6° informe, el Ministerio de Salud presentó un análisis comparativo obtenido de estudios efectuados por la Universidad de los Andes, la Defensoría del Pueblo y otros datos propios, referenciando los resultados en un contexto general y detallado, dentro del cual manifestó que “…el desaceleramiento del crecimiento de la tutela es aún menos acentuado si se usa como referente el número de afiliados al sistema y sí se compara con la situación que existía en el momento en que fue adoptada la sentencia T-760 de 20008. En efecto mientras en 2008, 36 de cada 10.000 afiliados acudía a los jueces para acceder a servicios, en 2013 esta cifra se redujo a 26.7 por cada 10.000…”. Sin embargo, advirtió que el derecho a la salud continúa siendo la causa recurrente del litigio y el único mecanismo para acceder a los servicios requeridos.

   De igual manera, advirtió la evolución de las tutelas por la solicitud de servicios, así las cirugías, exámenes y medicamentos afirmó que tienden a disminuir y por el contrario las citas médicas, insumos y trámites han aumentado. Así entre el 2010 y 2013 indicó que la tutelas por medicamentos representó un 39,8%, pero reitera que persisten las solicitudes por medicamentos POS a lo que alude que: “…es necesario tener información más detallada de los expedientes para poder determinar si estos casos resuelven problemas de abastecimiento, problemas de oportunidad, simples abusos de los aseguradores o debates sobre la provisión de medicamento de marca…”. También evidenció que el 15% de los medicamentos requeridos por vía judicial no están relacionados con los principios activos básicos para proteger la salud de las personas, ya que se solicitaron formulas alimenticias enriquecidas para suplir necesidades alimenticias en enfermedades neurológicas complejas, usadas como complemento alimenticio en pediatría y sustitutos metabólicos en alteraciones del sistema endocrino.

   Así mismo, concluyó que entre el 2010 y 2013 aumentaron las tutelas por trámites ante las EPS como alojamiento, transporte y viáticos, representado en el 36.4% de los más demandados. También indicó las tutelas por exoneración de copagos, cambio de EPS, no pago o pago inoportuno de prestaciones sociales y advirtió que “el crecimiento observado en este tipo de tutelas señala un cambio en los motivos por los cuales se acude a la tutela, y contribuye a explicar por qué su número total no disminuye…”. Por último, indicó que temas como el transporte se escapan de la órbita de su competencia y que las solicitudes por tratamiento integral no son estadísticamente significativas, lo que supone a su juicio, una efectividad en las medidas adoptadas y un cambio en los motivos para solicitar la tutela.

   En consecuencia, esta S. considera que los resultados de dicho análisis son útiles para visualizar el comportamiento general de las acciones de tutelas, respecto al número que se incoaron, pero no desde la perspectiva del cumplimiento de la orden trigésima, es decir, el comportamiento para evaluar el aumento o disminución, las principales causas por las cuales se invoca, el desarrollo de los problemas jurídicos y las posibles medidas a adoptar para superar las fallas allí evidenciadas.

   7.1.2.3. Del informe 7º resulta relevante el mejoramiento en la presentación del análisis de las tutelas incoadas para el año 2014, que desarrolló una metodología de muestreo probalístico estratificado[164] e identificó 2.041 acciones. Desde esa perspectiva realizó una división de los servicios requeridos no POS y solicitudes de tratamiento integral, refiriendo para este último 611 solicitudes, pero no fueron descritas de forma concreta en indicar cuáles fueron las condiciones de los pacientes que requierieron este tratamiento, su estado de salud, los diagnósticos que más acuden a este servicio y demás características de cada situación.

   Este Tribunal evidencia falencias en la clasificación que efectuó en torno a los medicamentos, ya que a pesar de indicar que de la totalidad de la muestra se obtuvieron 408 casos, no evidenció la clase de fármacos solicitados, la urgencia, el dictamen, las condiciones de los pacientes, la causa principal por la que acudieron, si estaban incluidos; su prescripción genérica o comercial. Por lo anterior, la ausencia de dichos caracteres dificulta la claridad y su evaluación, en relación al aumento o disminución de las acciones invocadas por algún medicamento requerido.

   En otra variable, señaló que el 12% de las solicitudes son requeridas por negación de servicios supeditados al pago de las cuotas moderadoras, lo cual para ese momento resultó interesante para el Ministerio de Salud el efectuar un análisis a futuro que permitiera determinar cuántos accionantes pertenecían a los niveles 1 y 2 del S. y estaban exentos de realizar dicho pago. En relación con la anterior afirmación, esta Corporación cuestionó a dicha autoridad, ya que genera incertidumbre el hecho que luego de presentar siete informes y continuar con la construcción de los mismos a través de los cuales se valora el cumplimiento del mandato trigésimo, no evidencien resultados certeros respecto a la medición de las tutelas.

   En ese aspecto, esta S. precisa que pareciera irrelevante por parte del Ministerio de Salud la necesidad de crear medidas y acciones inmediatas para la superación de cualquier obstáculo que afronte a diario un paciente, ¿es acaso para dicha autoridad un requisito meramente decorativo el dispuesto en la sentencia T-760 de 2008? ¿No observa la magnitud del problema y el impacto social que genera un sistema deficiente? Es decir, que solo se centra en presentar informes incompletos los cuales impiden una visión concreta de las principales fallas, supeditándolas a “temas interesantes” para ser desarrolladas a futuro.

   Por lo anterior, esta Corporación considera que a la fecha del informe persistían los inconvenientes en el estudio y profundización en cada caso según los problemas jurídicos referidos en la T-760 de 2008. También, respecto al estudio de cada motivo o causa por las cuales acuden los usuarios del sistema y la relación de aumento o la disminución de las acciones de tutelas en salud.

   7.1.3. Del octavo informe sobre las tutelas correspondientes al año 2015, esta S. Especial realizará el análisis desde la perspectiva del contenido del informe, la metodología para la selección de la muestra, la caracterización de las tutelas, el aumento o disminución de las tutelas, el desarrollo de los problemas jurídicos y las tutelas incoadas por los mismos. Lo anterior, teniendo como punto de referencia, los anteriores reportes y las intervenciones de las autoridades correspondientes, de los peritos y grupos de seguimiento voluntarios.

   7.2. Análisis de la metodología aplicada en la selección de la muestra.

   Desde la presentación de los informes 5º al 8º correspondientes a los años 2012 a 2015, el Ministerio de Salud realizó el análisis de las tutelas a partir de los expedientes que obraban en la Corte, como principal fuente de información, a partir de ello implementó diferentes metodologías para encontrar la muestra[165], identificar las principales características y variables, evaluar el comportamiento de las tutelas en salud y obtener resultados favorables que contribuyeran al cumplimiento de la orden trigésima.

   En este acápite, esta S. desarrollará el análisis a partir de las muestras seleccionadas por el ente regulador, para lograr determinar ¿si la muestra seleccionada es representativa del universo de las tutelas?

   7.2.1. En ese orden, para la presentación de los reportes 1º a 4º el Ministerio de Salud recolectó la información a partir de los datos estadísticos contenidos en los recobros, por lo que realizaba una sumatoria y verificaba el valor previo y posterior a la expedición de la T-760 de 2008 obteniendo así los resultados. Luego, incluyó en sus reportes las tutelas en las que era participe en calidad de demandando y unificó el mismo con la información obtenida de los recobros, dando así a conocer solo un porcentaje pequeño del universo de las tutelas incoadas.

   7.2.2. Al observar que el anterior método no era pertinente para dar cumplimiento a lo ordenado, en su quinto informe, el Ministerio de Salud implementó el “muestreo sistemático” el cual fue objeto de discusión ante los peritos y esta S., así:

   El proyecto “Así vamos en salud”[166] estableció que el tamaño de la muestra fue acorde y representativa para el tipo de estudio efectuado. De igual forma, CSR y F. en su concepto[167] recomendaron utilizar la técnica de “muestreo estratificado”[168] en el que se obtuviera la representación de la muestra por estratos según características de distribución de la población. Además consideraron pertinente la distribución territorial de las tutelas para la caracterización de cada una de estas y obtener información más concreta.

   Igualmente, A., Asocajas y Gestarsalud[169] advirtieron que no se podía determinar si la muestra era representativa, ya que no se precisó si fue elaborada para cada uno de los problemas jurídicos contenidos en la sentencia T-760 de 2008 ni se indicaron las razones por las cuales se efectúo la recolección de la información contenida en los expedientes solo para dos momentos del año (abril –mayo y octubre-diciembre).

   7.2.3. Posteriormente, en el sexto informe, el Ministerio de Salud optó por realizar una propuesta de estudio de los expedientes que obraban en la Corte, en razón de los artículos 31[170], 32[171] y 33[172] del Decreto 2591 de 1991, es decir por la eventual revisión de las acciones de tutela, en ese sentido se recopilarían en su gran mayoría todos los amparos presentados a nivel nacional, mediante una propuesta de “muestreo estratificado”.

   7.2.4. En su segundo concepto[173] en relación con la metodología implementada por el Ministerio de Salud, los peritos indicaron: i) A. precisó que la metodología de muestreo estratificado es la adecuada, pero que no se podía concluir que los resultados se obtuvieron de una muestra representativa del universo de tutelas; ii) Gestarsalud advirtió que la muestra no es representativa del universo de las tutelas en materia de salud porque se desconocen los criterios utilizados para obtenerla; iii) proyecto “Así Vamos en Salud” señaló que es representativa ya que goza de amplia legitimidad, porque a pesar de la ausencia de una fuente de información propia, tuvo en cuenta los expedientes de tutela que reposaban en la Corte Constitucional para el año 2013 y de los estudios efectuados por la Defensoría del Pueblo entre 2010 y 2012; iv) CSR describió que el informe da cuenta de un universo de tutelas más amplio al que precisó en los informes pasados, sin embargo, el análisis debe ser dirigido a los problemas jurídicos establecidos en la Sentencia T-760 de 2008 y a las dificultades normativas para poder realizar un análisis comparativo en el tiempo.

   Además, el proyecto “Así Vamos en Salud”[174] precisó que la metodología de “muestreo aleatorio estratificado por departamento con asignación proporcional” fue la misma empleada por los estudios que efectúan anualmente la Defensoría del Pueblo y que de igual manera utilizó la base de datos de los expedientes que obraban en la Corte. También señaló que el análisis comparativo pudo subsanar algunos de los errores en que incurrió en la presentación de informes anteriores como el impedimento para evaluar las acciones en el tiempo, por lo que presentó el análisis por: i) tipo de documento; ii) trámites y razones administrativas, sociales y económicas; iii) según distribución geográfica; iv) entidades más demandadas; v) por incertidumbre de sí el servicio es POS o no Pos; vi) por servicios incluidos en el POS; vii) según régimen de afiliación; viii) por servicios no incluidos en el POS; ix) en menores de edad y por insumos médico quirúrgicos. Considerando que se destacó la inclusión de los servicios prestados y requeridos por vía judicial, creando una perspectiva del comportamiento durante el periodo analizado 2010-2013.

   En ese sentido, precisó que dicha metodología permite un grado mayor de certeza en la obtención de resultados, sin embargo, tal y como lo aclaró el ente regulador, para el muestreo no se obtienen las tutelas durante todos los meses del año, lo cual representa una dificultad que persiste en el análisis. Indicó que la elaboración de los informes al ser obtenida mediante un formato estandarizado que da cuenta de variables para la caracterización de las tutelas y las motivaciones del litigio constituye un gran avance en la consolidación de un sistema de información.

   7.2.5. En el séptimo informe, la metodología utilizada fue de “muestreo probabilístico estratificado” basado en la recolección de datos de cada una de las tutelas que para el año 2014 relacionaron la vulneración del derecho a la salud, registradas en la base de datos de la Corte Constitucional, en la que se precisó que los estratos son los departamentos y estableció una nueva estructura para el recaudo de la información, asegurando que la misma permitiera obtener una información acertada sobre el comportamiento de cada una de las tutelas analizadas y la complejidad de cada litigio.

   7.2.6. En sesión técnica celebrada el 13 de octubre de 2015[175], se efectúo un análisis del último informe presentado para esa fecha, indicaron que la metodología utilizada en los expedientes analizados era adecuada por lo que los resultados obtenidos, constituían una muestra representativa del universo de las tutelas[176]. En ese aspecto, del estudio probalístico, se obtuvo una muestra de 2.300 tutelas de un universo de 117.746 tutelas, en un contexto del 9.7% de las demandas no corresponden a litigios en salud, que son excluidas del análisis del informe anterior.

   7.2.7. El Ministerio de Salud presentó dos informes parciales correspondientes al análisis de las tutelas presentadas en el año 2015, considerado para esta S. como el 8º, el primero, preliminar de 9 de junio[177] de 2016 y el segundo del 1º de agosto de 2016[178] que contenía los resultados finales de la medición de las acciones.

   En el contenido del mismo, el ente regulador identificó la metodología de “muestreo probabilístico estratificado”, advirtiendo que la información fue recolectada a través de un formato estandarizado diseñado para responder cuatro preguntas en cada uno de los expedientes, así:

   Modulo

   Preguntas

   Principales variables recolectadas

   1. Caracterización de las tutelas

1. ¿Cuáles son las características de los tutelantes (régimen, EPS, niveles de ingreso)?

   -Identificación de la persona a quien se le tutelan los derechos

   -Identificación de la persona quien interpone la tutela

   -Régimen de salud y calidad de afiliación (beneficiario o cotizante) -Fecha de nacimiento y sexo

   -Vinculación laboral

   -Departamento y Municipio

   2. Análisis detallado de las solicitudes

2. ¿Cuál es el número de tutelas asociadas a los problemas jurídicos mencionados por la sentencia T-760 para 2014?

   -Tipo de solicitud -Clasificación de la solicitud enmarcada en los problemas jurídicos de la Sentencia T-760 de 2008.

3. ¿Cuál es la composición de las solicitudes realizadas por los tutelantes en el año 2014?

   -Frecuencia del total de solicitudes (una tutela puede tener varias solicitudes) -Composición de las solicitudes por el tipo de servicios de salud (medicamentos, tratamientos, etc.)

   3. Análisis de la decisión judicial

4. ¿Cuáles son las características de las decisiones judiciales

   -Decisión de primera instancia

   -Apelación

   Proyecto “Así vamos en Salud”, en calidad de único perito que atendió el requerimiento efectuado por esta Corporación, precisó que la metodología de “muestreo aleatorio estratificado por departamento con asignación proporcional” fue la misma empleada por los estudios que efectúa anualmente la Defensoría del Pueblo, por lo que la considera pertinente y, a pesar de que reiteró la dificultad para la recolección total de la información, consideró que los resultados son muy cercanos a la realidad como consecuencia del diseño de la muestra, por lo que contempló un margen de error inferior al 5%, es decir con un nivel de confianza del 95%.

   Una vez realizado el anterior esquema y analizado cada uno de los métodos utilizados por el Ministerio de Salud en los informes presentados durante el trascurso de estos años, esta S. observa un avance significativo en la elaboración de la metodología, ya que al obtenerla se presentan análisis y resultados favorables en la evaluación del comportamiento de las tutelas. Es así como pasó de tener como base las solicitudes de recobros por orden judicial a analizar los expedientes que obraban en la Corte, bajo sus respectivas caracterizaciones y variables. Es preciso reconocer el cambio del primer al octavo informe, como se evidencia en la evolución de los conceptos emitidos por los peritos, que al principio la consideraron inoportuna y a la fecha de la presentación de los últimos informes reconocieron cambios favorables en la utilizada para el último reporte.

   Aunado a lo anterior, en lo que tiene que ver con la representación de la muestra obtenida, desde el primer informe al sexto, se evidenció que las mismas no eran representativas en el sentido que presentaba muchas limitaciones y carecían de un procedimiento interno eficaz que les permitiera tener la totalidad de las tutelas seleccionadas para sus análisis, evidenciándose que algunos resultados carecían de expedientes que los fundamentaran y generando así dudas. Para los informes séptimo y octavo, el ente ministerial efectúo modificaciones en el proceso de selección y de la caracterización de las tutelas a través de un formato estandarizado, lo que permite obtener información de las acciones con mayor certeza.

   En ese sentido, en la elaboración del octavo informe el Ministerio de Salud dispuso de un tamaño de muestreo de 5.418 expedientes referidos al derecho a la salud y en la base de datos de la Corte se evidenció que para el año 2015 se registraron 614.520 tutelas, con lo que a simple vista pareciera que la muestra allí utilizada fue insuficiente para determinar el rango de representación de las tutelas registradas para el 2015 por tratarse de una gran cantidad. Sin embargo, teniendo en cuenta que en los conceptos técnicos emitidos por los peritos, afirmaron que es representativa del universo de las tutelas esta S. lo tomara en cuenta bajo el entendido que se trata de un tema especializado que se demuestra por medio de técnicas estadísticos y, en ese sentido, la Corte requiere de su apoyo para poder encaminar los resultados de los análisis presentados.

   No obstante, se reitera que aún persisten algunas dificultades en la selección de los expedientes y su análisis tal como se expuso, ya sea por falta de organización o porque las tutelas seleccionadas no correspondieron a situaciones de salud, por dificultades administrativas. Quiere decir lo anterior que el proceso de recolección de la información debe tener una mejor estructura organizacional durante todo el año para poder obtener el total de la muestra solicitada desde el inicio e implementar las medidas contingentes por si se presentan fallas como las enunciadas, empero, a futuro estas son superables y permitieran conocer la realidad del comportamiento de los amparos constitucionales que invocan los usuarios del sistema de salud.

   En consecuencia, el muestreo es suficiente de acuerdo con los parámetros establecidos por el proyecto “Así vamos en salud”, sin embargo al analizar las caracterizaciones respecto a los problemas jurídicos, esta S. encuentra falencias en el mismo, por lo que a la fecha no sería suficiente y el Ministerio de Salud deberá reprogramar la técnica de selección con el fin de que pueda abarcar un número más amplio de tutelas en salud y así abarcar la mayoría de los aspectos que este Tribunal considera relevantes para obtener información precisa en los informes futuros.

   7.3. Estudio de los problemas jurídicos planteados en la T-760 de 2008.

   Como fue expuesto en la parte inicial de esta providencia, la sentencia T-760 de 2008 evidenció las fallas estructurales, funcionales y financieras del SGSSS respecto a cuatro ejes temáticos: i) Precisión, actualización, unificación y acceso a planes de beneficios; ii) sostenibilidad y flujo de recursos; iii) cobertura universal y iv) medición de acciones de tutela, carta de deberes, derechos y desempeño y divulgación de la sentencia; desarrollando en cada uno de ellos, los problemas jurídicos evidenciados.

   En ese sentido esta S. Especial de Seguimiento analizará el desarrollo de los problemas jurídicos evidenciados inicialmente en el mandato constitucional, teniendo en cuenta que los informes allegados por el ente regulador contienen el comportamiento de las tutelas desde el año 2008 hasta el 2015.

   Al respecto, el Ministerio de Salud, en sus informes reportó los siguientes aspectos:

   7.3.1. Informe quinto. Señaló como análisis de los problemas jurídicos tres elementos así: i) clasificación de las tutelas conforme a los derechos reclamados; ii) identificación del problema jurídico general y iii) clasificación de los problemas por categorías específicas.

   Efectúo una gráfica en la que indicó que el 32% presentaron acciones por derecho a la salud; 15% a la vida digna; 15% a la protección social; 17% a la vida; 5% salud en conexidad con la vida; 4% salud de la niñez; 2% salud de personas de tercera edad y; 9% otros.

   Una vez realizada la anterior clasificación, los ubicó en los siguientes problemas jurídicos:

   Problemas generales

   Número de Solicitudes

   %

1. Incertidumbre en relación con los servicios POS

   77

   2,60

2. Servicios contenidos en el POS

   1.228

   42,02

3. Diferencias en los planes de beneficios de los dos regímenes

   19

   0,65

4. Ausencia de mecanismos y regulación

   93

   3,18

5. Servicios NO contenidos en el POS

   1.488

   50,92

6. Otros

   17

   0,58

   Total

   2.922

   100

   De lo anterior, el ente regulador concluyó que el problema general que se reclama con mayor frecuencia está relacionado con servicios no POS con el 54%. Por otra parte, consideró pertinente señalar que para el momento en que efectúo el levantamiento de la información, solo se encontraba vigente la unificación para menores de 18 años y mayores de 60 años.

   También, adujo que la solicitud de “tratamiento integral” fue clasificada como no POS ya que “no es claro los medicamentos o procedimientos que se solicitan y en la lista del POS no está el manejo integral” y que es contraria a la efectuada por la Defensoría del Pueblo.

   Respecto de los problemas específicos el órgano ministerial describió lo siguiente:

   Problemas específicos

   Solicitudes

   %

   Negación de servicios no POS cuando la persona los requiere y no puede pagarlos.

   974

   33,33

   Acceso a los servicios condicionando a cancelación de pago moderador que corresponda legalmente.

   243

   8,31

   Negación de servicios no POS a niñas y niños cuando sus responsables no los pueden costear o su vida no depende de ello.

   267

   9,13

   Negación de servicios ordenados por profesionales no suscritos.

   62

   2,12

   Negación de prestaciones sociales por pago inoportuno.

   8

   0,27

   Interrupción de suministro de servicios por desempleo.

   9

   0,30

   Negación de traslado a personas o grupos familiares.

   135

   4,62

   Negación a responder de fondo una petición para remover un obstáculo.

   102

   3,49

   Fallo en el tiempo de provisión.

   1.004

   34,36

   Otros

   118

   4,03

   Total

   2.922

   100

   En consecuencia, evidenció un porcentaje alto representado dentro de la característica de “oportunidad en el servicio”, razón por la cual, fueron clasificados en otros problemas específicos. Además que en la negación por servicios no POS se incluyó los pañales y cosméticos que hacen parte de las exclusiones. Finalmente, al revisar los problemas jurídicos referentes a los conceptos POS, el 75% de estos se presentaran por fallas en el tiempo de provisión[179].

   En ese orden, precisó que el problema jurídico por el cual se protege con mayor frecuencia está relacionado con el suministro de servicios no POS con un 51%, seguido del 42% por tecnologías, tratamientos e insumos POS, el 3% por incertidumbre en la inclusión y el 1% por diferencias en planes de regímenes.

   Respecto a los problemas jurídicos específicos, señaló que un 34,9% corresponde a demandas relacionadas con la falla en el tiempo de provisión, seguido del 32,9% por negación del servicio no POS, el 9,2% por negación de servicios no POS a menores de edad y el 8,6% por el no pago de la cuota moderadora.

   Indicó que el número de tutelas que se derivan de la negación de medicamentos, procedimientos o insumos POS han disminuido desde la expedición de la sentencia T-760 de 2008, ya que el 75% se deben a circunstancias conexas a la oportunidad para la prestación del servicio.

   Advirtió una reducción en las tutelas por negación de incapacidades laborales derivadas por retraso en los pagos de los aportes, negación de servicios de salud, no pago o inoportuno de la cuota moderadora. Así mismo, un aumento en la negación de servicios prescritos por médicos especialistas no adscritos a la red, del 0,5% al 2,9%; el 0,6% en las acciones por negación al traslado de personas o grupos familiares cuyos miembros padecen de alguna enfermedad catastrófica y el 1,3% en cuanto a la interrupción del servicio por no pago de aportes en razón a ser desempleado.

   Concluyó que las tutelas por negación de los servicios no POS para el 2012 disminuyeron aproximadamente en un 36,7%, lo que coincidió con la entrada en vigencia de la actualización del POS efectuada por la CRES en diciembre de 2012, mediante la cual se incluyeron 197 tecnologías en salud- 128 correspondientes a medicamentos en denominación común, 62 a procedimientos y 7 a dispositivos.

   Respecto al anterior informe, los peritos constitucionales emitieron concepto así:

   A., Asocajas y Gestarsalud de forma conjunta[180], en lo que tiene que ver con su incidencia en el desarrollo de los problemas jurídicos, enunciaron que no se formularon indicadores para todos los problemas jurídicos generales y concretos señalados por la Corte, ni se encontró la ficha técnica para cada uno.

   Aunado a lo anterior, advirtieron que en los análisis presentados por el Ministerio de Salud no se logró diferenciar la evolución de los problemas jurídicos planteados por el mandato constitucional, en especial, con relación a la unificación del POS[181]. De igual manera advirtieron la importancia de conocer si “la negación de servicios no POS” correspondía a los servicios que realmente no hacían parte del mismo para esa fecha y en ese sentido, no sería considerado como una obligación. Además, se desconoció si para la obtención de la información derivada de los recobros se relacionaron los de otros Departamentos, Distritos y demás entidades territoriales, por lo que, consideraron que los resultados no constituían la realidad de la totalidad de las tutelas.

   En consecuencia, recomendaron al Ministerio de Salud la posibilidad de apoyarse en otros estudios como los de la Defensoría y de la Universidad de los Andes para avanzar en una mejor comprensión y detalle de cada uno de los informes y análisis de resultados así como la resolución de los problemas jurídicos contenidos en la T-760 de 2008.

   Además propusieron los siguientes indicadores para resolver los problemas jurídicos expuestos en la T-760 de 2009, así:

   Problemas jurídicos

   Indicadores

   ¿Desconoce el Estado el derecho a la salud de las personas al permitir que se mantenga la incertidumbre en relación con los servicios incluidos, los no incluidos y los excluidos del plan obligatorio de salud, teniendo en cuenta las controversias que esta incertidumbre produce y su impacto negativo en el acceso oportuno a los servicios de salud?

   % de tutelas debido a incertidumbre en los servicios incluidos en el POS. Propuso la implementación de medidas para que dichas prestaciones no pueden ser financiadas con cargo a los recursos de salud.

   ¿Desconoce el Estado el derecho a la salud de las personas, al permitir que la mayoría de las decisiones judiciales que tutelan el acceso a los servicios de salud, tengan que ocuparse de garantizar el acceso a servicios contemplados en los planes obligatorios de salud, ya financiados?

   % de tutelas que demandan servicios ya contenidos en el POS. Propusieron que no sean analizadas las acciones incoadas por medicamentos que no cuentan con registro sanitario del INVIMA.

   ¿Desconoce el Estado el derecho a la salud de las personas que son beneficiarias del régimen subsidiado, por no haber tomado las medidas para garantizar que puedan acceder a un plan de servicios de salud que no difiera de los contenidos contemplados en el plan obligatorio de salud para el régimen contributivo?

   % de tutelas por diferencias en el POS.

   ¿Desconoce el Estado el derecho a la salud de las personas que requieren con necesidad un servicio de salud, diferente a medicamentos, al no haber fijado y regulado un procedimiento mediante el cual la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio garantice el acceso efectivo al mismo?

   % de tutelas por ausencia de mecanismo y regulación para acceder a servicios de salud. El indicador propuesto no mide fallas de las EPS pero reveló información importante para que el Gobierno adoptara políticas necesarias para garantizar el derecho a la salud de toda la población.

   De igual manera, la CSR y F. presentaron concepto[182] de forma conjunta, indicando que en el informe se identificaron las categorías de solicitud: i) por tratamiento integral correspondieron al 23% de las tutelas analizadas; ii) por servicios no contenidos en el POS 28% y iii) por contenidos en el POS 42%. Así mismo, que el problema general que se reclamó con mayor frecuencia fue “…tutelas que demandan servicios No contenidos en el Plan Obligatorio de Salud (51%), seguidos por tutelas que demandan servicios contenidos… (42%)…”, afirmaciones que se presentaron en el mismo reporte y que generaron dudas en la certeza de los valores allí referenciados.

   Por otra parte, el proyecto “Así Vamos en Salud”[183] indicó que en el quinto informe se realizó una descripción de los problemas jurídicos y a futuro podrá contribuir con el análisis respectivo al aumento o disminución de las acciones de tutela.

   Teniendo en cuenta lo anterior, esta S. considera que en el quinto informe se evidenció un avance ya que el cambio de fuente de información y de la metodología de selección de la muestra se amplió la información de cada tutela incoada por el derecho a la salud a nivel nacional; sin embargo, para esa fecha, los resultados fueron presentados cuánticamente de forma parcial y no detallada sobre la caracterización de las tutelas, las principales causas y la medida desde los problemas jurídicos.

   7.3.2. De los informes séptimo y octavo se destaca lo siguiente:

   Problemas Jurídicos

   Séptimo Informe

   Octavo informe

1. Se niegan a autorizar oportunamente servicios de salud incluidos en el POS.

   Representaron el 60% (749 tutelas) de los casos analizados, por lo que es la segunda causa por la cual se presentan tutelas.

   42% (316) régimen contributivo.

   38% (283) régimen subsidiado.

   20% (149) no se encontró.

   No fue posible determinar sí la demora está asociada a la autorización, porque en algunos expedientes no se encuentra soporte físico ni manifestación alguna.

   Advirtió que para precisar este problema jurídico debería consultar fuentes adicionales a las acciones de tutela, para contar con información diferente al expediente.

   Se identificaron 2.290 casos que equivalen al 27% del total de los datos analizados.

   Advirtió que no fue posible determinar si la demora está relacionada con la autorización, advirtiendo que el tramitar de las EPS realiza la solicitud sin que intermedie el afiliado, por lo que obtiene la información de lo manifestado en el escrito de tutela o en la contestación, empero, en muchos casos, no se describe la misma.

   i) La EPS Saludcoop es la que presenta mayor demora en el suministro de servicio POS, con 317 casos de los que 197 son por citas médicas. ii) 261 Nueva EPS; iii) 298 Caprecom y iv) 317 Saludcoop.

2. Se niegan a autorizar oportunamente servicios de salud excluidos del Pos que se requieren con necesidad y que no pueden ser costeados por el interesado, bien sea porque su costo le resulta impagable dado su nivel de ingreso o porque le impone una carga desproporcionada

   Para desarrollar este problema debería tenerse en cuenta:

   i) Inoportunidad. No existe en muchos casos el soporte físico que permita identificar que el servicio es no POS.

   ii) Incapacidad del interesado para costearlo. Se intentó realizar una aproximación del ingreso base de liquidación que solo se puedo efectuar en 653 casos (32%), por lo que no fue posible identificar que los servicios pueden o no ser asumidos por los usuarios.

   iii) Carácter de necesidad. Existen servicios que no pueden ser aprobados por el Comité.

   Existe escasa evidencia en los expedientes analizados y que confluyan los tres elementos para ser analizados en esta categoría.

   Detectaron 975 casos

   Con la información obtenida no es posible determinar: i) oportunidad del servicio (soporte físico de la prescripción no POS); ii) si los servicios pueden ser asumidos por el demandante y iii); la existencia de los servicios excluidos del POS que no pueden ser aprobados por el Comité Técnico Científico, tales como tecnologías en salud que utilicen fines educativos, instructivos y demás que no correspondan al ámbito de salud.

   Obtuvo 2.804 (incluyó viáticos).

   431 Nueva EPS.

   320 Saludcoop EPS.

   266 C..

   187 Caprecom.

3. Se niegan a autorizar oportunamente servicios de salud con el argumento de que la persona no ha presentado la solicitud respectiva ante el Comité Técnico Científico -CTC-

   Precisó que este criterio “tiene limitaciones para su verificación”.

   Se enmarca en la categoría de solicitud de servicios de salud ordenado por el médico tratante y negado por ser No Pos, no obra en el expediente soporte de trámite ante el Comité.

   Analizó 1.361 tutelas.

   227 Nueva EPS.

   138 Saludcoop.

   115 C..

   89 Alianza Medellín.

4. Se niegan a autorizar oportunamente servicios de salud con sujeción al principio de integralidad, entendido éste como el no fraccionamiento de las prestaciones que requiera la persona para recuperar su salud.

   Precisó que se incluyeron todas las acciones que incluían solicitud de atención integral, empero, advirtió que en el fututo será diferenciado el componente del servicio requerido en cada caso.

   313 expedientes.

   47% (146 acciones) régimen contributivo.

   39% (121 tutelas) régimen subsidiado.

   14% ausencia de información.

   La integralidad es una garantía del sistema, por lo que los accionantes acuden a la tutela por acceso, oportunidad, eficacia y continuidad.

   Desarrolló el análisis con los siguientes aspectos: i) personas que solicitaron mediante tutela la atención integral; ii) tutelas cuya causa refleja barreras en la continuidad del servicio como la solicitud de que se mantenga un mismo prestador y iii) tutelas en las que solicitaban un traslado para la atención en un nivel mayor de complejidad.

   1.251 casos Régimen Contributivo.

   986 Régimen subsidiado.

5. Se niegan a autorizar oportunamente servicios de salud cuando éstos han sido ordenados por un médico que no se encuentra adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación, pero que es un profesional reconocido que hace parte del sistema de salud y cuyo concepto no fue desvirtuado por la entidad con base en razones científicas que consideren el caso específico del paciente.

   Indicó que no es posible corroborar si existió un pronunciamiento científico por parte de la entidad, esto para poder determinar si fue desvirtuado el concepto del médico.

   31 casos.

   Realizó la clasificación por EPS, así:

   3. (5); Nueva EPS (3); Salud Total (3); Caprecom (3); S.V. (3); SaludCoop (2); C. y otro(2); Ministerio de Salud y Protección Social (2); Servicio Occidental de Salud EPS S.O.S. (1) Emssanar (1); C. (1); Golden Group (1); Compensar y otro (1), S.V. y otros (1); Nueva EPS y otros (1) y Prepagada (1).

   Advirtió que no fue posible corroborar sí existió un pronunciamiento científico por parte de la Entidad. Incluyó las acciones bajo el criterio “solicitud del servicio que es negado porque fue ordenado por un médico particular no adscrito a la red”.

   29 casos

   Entidades más demandadas:

   6 C.

   4 Saludcoop

   3 Sanitas

   2 C.

6. Se niegan a autorizar oportunamente servicios de salud de alto costo y para tratar enfermedades catastróficas, así como sus exámenes diagnósticos

   El criterio tiene limitaciones para su verificación.

   Se identificaron las tutelas con diagnóstico de alto costo en un 18% equivalente a 986 expedientes de las personas que padecen enfermedad de alto costo, presentaron tutela por demora y negación del servicio No Pos.

   Entidades más accionadas:

   170 Saludcoop

   144 Nueva EPS

   102 C.

7. Se niegan a autorizar oportunamente servicios de salud que requiere un menor para su adecuado desarrollo y que no pueden ser costeados por sus responsables, aun cuando dichos servicios estén excluidos del POS y la vida o la integridad del menor no dependen de su prestación.

   356 tutelas.

   Las EPS en las que se registró la mayor cantidad de tutelas presentadas en representación de menores fueron: i) Saludcoop (45); ii) C. (38) y iii) Caprecom (22); iv) Caprecom y otro (19); v) Nueva EPS (15); vi) Salud Total (15); vi) Asmet Salud (12); vii) Comparta (10); viii) Saludcoop y otros (10); ix) C. (10) y x) Emssanar (10).

   Entre (0-14) años de edad, representan el 12.7% con un equivalente al 689 tutelas. Y las EPS con mayor representación son:

   93 Saludcoop EPS

   73 C. EPS

   60 Alianza Medellín

   Los servicios más demandados por esta población son: i) tratamiento integral (389); ii) viáticos (221); iii) citas médicas (189).

8. Se niegan a autorizar oportunamente servicios de salud que se requieren con necesidad, supeditando su prestación al pago de una cuota moderadora.

   Señaló que en la mayoría de ocasiones esta pretensión se encuentra acompañada por otras como, la atención integral.

   247 casos.

   Las Entidades más demandadas:

   i) Nueva EPS (24); ii) Secretaría de Salud (23); iii) C. (20); iv) Caprecom (19); v) Saludcoop EPS (17); vi) Savia Salud EPS y otros (14); vii) Caprecom EPS y otro (9); viii) IPS (8); ix) Salud Total EPS (7); x) C. (6); xi) S.V. EPS (6); xii) Nueva EPS y otros (6); xiii) Emsanar EPS (5); xiv) Saludcoop EPS y otros (5); xv) Asmet Salud EPS (4); xvi) EPS Sura (4); xvii)Servicio Occidental de Salud EPS S.O.S. (4) y xviii) C. EPS y otro (4).

   Advirtió que no existe una negación explícita del servicio, sin embargo, identificaron en las que se requiere exención de pagos y servicios adicionales, las cuales registraron 368.

   Entidades más demandadas:

   47 Alianza Medellín

   43 Saludcoop EPS

   32 C. EPS

9. Se niegan a autorizar incapacidades laborales derivadas del estado de salud de la persona, con el argumento de que en el pasado no se cumplió con la obligación de cancelar los aportes de salud dentro del plazo establecido para ello.

   El 3.9% (79 tutelas) analizadas correspondieron a esta categoría, así:

   i)C. EPS (20); ii) EPS Sura (10); iii) Saludcoop EPS (9); iv) Famisanar EPS (5); v)C. EPS y otro (4); vi) Salud Total EPS y Otros (4); vii) Comfenalco EPS (3); viii) Saludcoop EPS y otros (3); ix) Sanitas EPS (2); x) Salud Total EPS (2); xi) Cruz Blanca EPS (2); xii) Servicio Occidental de Salud EPS S.O.S. (2); xiii) Nueva EPS y otros (2); xiv) IPS (2); xv) C. EPS (1); xvi) Salud Total EPS (1); xvii) Comfenalco Valle EPS (1); xviii) Compensar EPS (1); xix) Nueva EPS (1); Sura EPS y otros (1); xx) Particular (1); xxi) Fosyga y otros (1); xxii) ARL (1).

   Fueron incluidas en esta caracterización las licencias de maternidad y paternidad que no fueron otorgadas por mora en el pago de aportes.

   183 casos.

   44 EPS Saludcoop

   42 C.

   33 Salud Total

10. Se niegan a afiliar personas, a pesar de que éstas ya hayan cumplido el tiempo para trasladarse, por el hecho de que dentro de su grupo familiar existe una persona (su hijo, un niño) que padece una enfermedad catastrófica.

    8 casos.

    EPS demandadas:

    i) C. y otro (2); ii) C. (2); iii) Caprecom y otro (1); iv) Asmet Salud y otro (1); v) Capital Salud y otro (1) y vi) Comfenalco (1).

    1 tutela dirigida contra la EPS C..

11. Interrumpen el suministro de servicios de salud, porque ya transcurrió un mes luego del momento en que la persona dejó de cotizar, en razón a que ahora es desempleado, antes de que éste haya sido en efecto asumido por otro prestador.

    Advirtió que si bien, la cifra de 6 expedientes no es representativa es importante determinar que existen afiliados que quedan en la zona gris en relación con el aseguramiento y por esta razón se encuentra vulnerado el derecho a la salud.

    No obstante, esta situación debe desaparecer con la entrada en vigencia del Decreto 3047 de diciembre de 2013.

    Identificadas 29 tutelas advirtiendo que todavía se encuentran afiliados que se quedan en una zona gris respecto a su aseguramiento y persiste la vulneración del derecho a la salud.

    Con la entrada en vigencia del Decreto 2533 de 2015[184] asegura que esta situación tiende a desaparecer.

    Las entidades con mayor representación fueron:

    9 Saludcoop

    5 Nueva EPS

    5 C. EPS

12. Cobran copagos a personas que padecen una enfermedad catastrófica o de alto costo.

    El criterio tuvo dificultades para el año 2014, pero se ajustó para el 2015

    El 1% de los pacientes solicita exoneración de copagos, en un margen de 57 casos, la Nueva EPS y C. EPS con 8 casos cada una.

    Luego, en sesión técnica[185] se advirtió que para poder desarrollar de una mejor forma los problemas jurídicos planteados en la T-760 de 2008 se debía adecuar la metodología utilizada para los informes futuros, de tal forma que se evidenciara claramente las causas que generaban cada problema para así resolverlos de fondo y buscar herramientas que permitieran implementar el acceso efectivo al derecho a la salud en el sistema.

    7.3.3. De los anteriores resultados y teniendo en cuenta las aclaraciones realizadas por los peritos constitucionales, esta S. Especial de Seguimiento, reconoce un avance considerable en cuanto a la distinción de los problemas jurídicos establecidos en la sentencia T-760 de 2008 y su representación en las tutelas objeto de estudio, ya que fueron relacionados y desarrollados de forma concreta en los informes séptimo y octavo, donde se puede cada uno de los aspectos generales por los cuales se invocó el amparo constitucional, específicamente en el último reporte.

    Considera esta S. Especial que los resultados obtenidos consisten especialmente en datos cuantitativos, lo cual representa un avance parcial y no total para el desarrollo de cada uno de los problemas jurídicos advertidos inicialmente y que se relacionaron desde el año 2008 hasta el 2015. En consecuencia, esta S. realizará las siguientes precisiones de acuerdo con los problemas referenciados por el Ministerio de Salud:

    i) Este Tribunal advierte una falencia, cuando dicho ministerio aduce que la mayoría de los servicios requeridos por vía de tutela, radica no en la negación sino en la demora para su autorización, empero, no posee los soportes suficientes para comprobarla. Ahora bien, para el informe presentado en el 2014, advirtió que realizaría las acciones pertinentes y poder obtener la información precisa que obtendría datos útiles por parte de las EPS, IPS y demás autoridades territoriales, para comprobar la posible hipótesis de la “demora en la prestación del servicio”, sin embargo, a la fecha, el ente regulador no ha puesto en marcha dicha acción, inobservando que puede ser una herramienta indispensable para corroborar y evidenciar la causal principal por la que acuden.

    ii) Respecto de la prestación de las tecnologías no POS, este Tribunal indica que no es posible determinar el porcentaje que representan esta categoría en las tutelas analizadas, por lo que no se puede obtener un resultado de evolución en ellas. Además, el Ministerio de Salud precisó que no es posible determinar en todos los casos relacionados con este problema jurídico, la oportunidad en la prestación de dichos servicios, la posibilidad de ser asumidos por los usuarios y la necesidad de los mismos. Bajo ese entendido, se considera que la información allí contenida es incompleta.

    iii) En cuanto a la negación de un servicio por no haber solicitado su autorización ante el CTC para el año 2014 este concepto no fue desarrollado y para el 2015 realizó el análisis en 1.361 expedientes y señaló como resultados las EPS más demandadas. A pesar de ello, no se pudo determinar el porcentaje respectivo en la totalidad de la muestra, ni las causas principales por las que los usuarios acuden sin efectuar el trámite respectivo ante el Comité, tampoco la evolución del comportamiento de las acciones en este aspecto.

    iv) De las tutelas por concepto de tratamiento integral, el ente regulador identificó un aumento respecto a los casos analizados, ya que para el 2014 fueron 313 de los cuales identificó que del 14% de esas no pudo obtener los datos, por lo que esta Corporación evidencia imprecisión en los resultados. Así mismo, para el año 2015 se considera que en el informe presentado no se definieron cuantas tutelas fueron objeto de estudio. Además, señaló cifras numéricas que no son claras, por ejemplo, respecto al número de tutelas por régimen contributivo señaló 1.251 casos y 986 del régimen subsidiado y en la gráfica identificada con el núm. 21 relacionó 1.208 y 970 respectivamente. En el esquema núm. 22 indicó 114 y 112 en cada régimen sin distinguir a que caracterización correspondía, información con la cual, no es posible realizar la evaluación de los resultados.

    v) De los servicios negados al ser ordenados por médicos no adscritos a la red, la S. evidenció una constante, ya que para el año 2014 obtuvieron 31 casos y 29 en el 2015, sin embargo, precisó que no fue posible corroborar si existió pronunciamiento científico por parte de las EPS, por lo que constituye una información incompleta en el sentido en que no se puede determinar las características y causas por las que se invoca la protección del derecho a la salud y si están relacionadas con circunstancias administrativas, estructurales o funcionales de cada entidad.

    vi) En lo relacionado con las tutelas por la prestación del servicio oportuna a los menores de edad, este Tribunal denota que en el año 2015 estuvo representado por el 12,7% de las tutelas analizadas, representadas en 689 casos, con lo que se evidencia un aumento a los 356 del año 2014. Se reconoce un avance en la precisión de los datos al observar que describió las razones por las que más presentan el amparo constitucional.

    vii) De los servicios negados por estar supeditados al pago de la cuota moderadora, el Ministerio de Salud señaló como resultados las EPS más demandadas, no obstante, esta S. considera que en el mismo no se evidenció un porcentaje de representación, ni las causas y condiciones de los pacientes. También el Ministerio de Salud advirtió que no existe una negación explicita del servicio como condicionamiento del pago, sin describir al menos de forma sumaria la justificación para haber concluido dicha situación.

    Además, con relación al cobro de copagos a personas que padecen alguna enfermedad catastrófica o de alto costo, este Tribunal pudo observar que en el 2014 no se abordó ese aspecto, empero, para el 2015 se identificó que el 18% de las tutelas se presentaron con pacientes de dichas patologías reclamando la exención de copagos representado en 986 expedientes, cifra que no se puede comparar ni evaluar su comportamiento en ocasiones pasadas, al no tener las mediciones.

    viii) En cuanto a la negación de la autorización de las incapacidades laborales, el Ministerio de Salud dispuso que en el 2014 se obtuvo 79 casos que representaron el 3.9% del total de las acciones estudiadas y para el 2015 se presentaron 183 casos. Lo anterior, es puesto en conocimiento de esta S. sin presentar una argumentación del comportamiento de las tutelas invocadas por esta causa, ni siquiera indicar el porcentaje. En ese sentido, no son claros los estudios obtenidos con la realidad, ni los argumentos utilizados en estos casos por parte de las EPS, IPS o entidades territoriales para negarlos.

    ix) Relacionado con las tutelas incoadas por inconvenientes en el traslado de la afiliación, el Ministerio de Salud solo referenció 1 caso del cual esta S. desconoce las causas del usuario para interponer el amparo constitucional. Además se considera que no es una cifra representativa de las tutelas, dicha condición genera dudas, ya que no se pudo concluir si se trata de una disminución de las tutelas por esta causa o si existen inconsistencias en la muestra. En ese orden, no puede atribuirse al Ministerio, como este lo reconoció un mejoramiento en el acceso a través de la portabilidad nacional en el SGSSS.

    x) Respecto al problema de la interrupción del servicio de salud por dejar de cotizar durante un mes por desempleo y antes de ser asumido por otro empleador, el Ministerio de Salud indicó que para el 2014 se analizaron 6 expedientes, los cuales no constituían una muestra representativa, sin embargo, advirtió que esa condición debería superarse con la ejecución de lo dispuesto en el Decreto 3047 de 2013, pese a ello, para el 2015 identificó 29 casos. En consecuencia, este Tribunal reitera que en dicho análisis[i] no se puede evidenciar un aumento o disminución de las acciones por esta causa, ni se identificó su representación en las demás tutelas, lo que impide evaluar los efectos del mencionado decreto y su incidencia en la presentación del amparo constitucional.

    Ahora bien, una vez abordados los anteriores problemas jurídicos este Tribunal considera que el Ministerio de Salud incurrió en algunas irregularidades al tratar de resolverlos, ya que no fue posible determinar cada uno de los aspectos contenidos en las peticiones, sus causas, pretensiones, situaciones jurídicas y fácticas que permitiera obtener resultados claros y comprender el funcionamiento del sistema. Tampoco se evidenció cuáles fueron las principales conductas en las que incurrieron las EPS, IPS y entidades territoriales para vulnerar el derecho a la salud.

    En otro acápite del análisis dicho Ministerio, precisó que el 51% (1.319 acciones) de las tutelas interpuestas durante el último año obedecieron a prestaciones no POS y a solicitudes de atención integral, de las cuales, el 49% (1.251 casos) fueron categorizados como situaciones administrativas.

    Aunado a ello justificó que la mayoría de las causas por las cuales se invocó el amparo constitucional fue por demora en la prestación del servicio, lo cual resulta para esta S. relevante ya que no es posible, que luego de llegar a dicha conclusión no haya implementado las herramientas precisas para solucionar esa dificultad en las EPS, IPS y demás entidades territoriales, mejorando la prestación de los servicios de salud, tal como lo dispuso la sentencia T-760 de 2008. Es necesario advertir por parte de este Tribunal que han trascurrido ocho (8) años desde que esta Corporación evidenció las fallas en el sistema y es inadmisible que aún no exista una información clara, precisa, confiable que logre evidenciar las deficiencias del sistema y son el sustento de que los afiliados día a día acudan al amparo constitucional. En ese sentido, se reitera la jurisprudencia[186] desarrollada en relación con la oportunidad en la prestación del servicio a la salud, en la que se dispuso que las dilaciones injustificadas imponen al usuario una carga legal que no puede soportar, llevando al deterioro de su salud y afectando directamente este derecho.

    7.3.4. En consecuencia, este Tribunal considera que la información rendida por el Ministerio de Salud no ha atendido la totalidad de los problemas jurídicos señalados en la sentencia T-760 de 2008, como se explicó anteriormente se relacionaron unos datos que no son comparables porque no existen reportes, lo cual impide evidenciar una disminución o aumento en la presentación de las tutelas, siendo este el fin último del mandato. Aunado a ello, aún persisten las barreras en la prestación del servicio de salud y continua siendo el juez de tutela el garante del goce efectivo del derecho, cuando se ha insistido reiteradamente que reposa en el Estado, este deber.

    Esta S. reitera que la oportunidad es un principio rector de los agentes del sistema, con el propósito de que la prestación de los servicios sean adecuados para el momento en que sean requeridos por el paciente y no en la fecha en que las EPS, IPS y demás autoridades puedan otorgarlas, condicionando al tiempo lo que por prescripción médica o por necesidad del usuario requiere prontamente. Por lo anterior, se indica al ente regulador que el principio de oportunidad en la prestación del servicio no se trata de una causa que reste importancia, por el contrario de la misma se derivan la mayoría de los inconvenientes a los que a diario se enfrentan los afiliados inclusive poniendo en riesgo su vida, luego no se entiende, la falta de compromiso y observancia, para que a la fecha persistan dichos motivos y sin justificación alguna advierta las presuntas falencias sin desarrollar el contenido de fondo, ni encontrar soluciones prontas y efectivas para superarlas.

    De lo expuesto anteriormente, esta S. considera que el Ministerio de Salud encargado de dirigir y proteger el derecho fundamental de la salud y de cumplir lo dispuesto en la orden trigésima, pareciera que la estima como un requisito meramente formal y no como el proceso requerido para el desarrollo, mejoramiento e implementación de medidas efectivas que aborden las principales fallas del sistema, en ese orden, pareciera que no es su prioridad resolver de forma definitiva, evadiendo la importancia que le merece al ser un fin esencial del Estado que se debe garantizar a todos los colombianos.

    En consecuencia, esta Corporación señala que la metodología utilizada por dicho Ministerio desde el inicio hasta el octavo informe mejoró, ya que aplicó un sistema estadístico que le permitió obtener información certera y unos resultados concretos sobre la realidad de las tutelas incoadas. Sin embargo, a la fecha se evidencia que no es posible determinar: i) las causas principales de la demora en la prestación o autorización del servicio; ii) el cumplimiento efectivo de las decisiones judiciales; iii) los problemas internos que acaecen en cada EPS, IPS, S. de Salud y demás autoridades territoriales que impiden la prestación eficaz de un servicio; iv) la socialización de los resultados a los actores del sistema, así como la participación de expertos en el tema para interactuar con la sociedad y encontrar la solución definitiva de cada problema jurídico; v) la información accesible a través de un micro sitio y vi) el perfil socioeconómico de las personas que presentan las acciones de tutela.

    Por otra parte, teniendo en cuenta que con la implementación de la Ley Estatutaria 1751 de 2015[187] “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”, la cual entró en vigencia el 16 de febrero del mismo año, se evidencian cambios en los problemas jurídicos formulados inicialmente en la sentencia T-760 de 2008.

    La Ley Estatutaria estableció que el nuevo sistema debe garantizar la prestación integral del derecho a la salud en el que incluya la promoción, prevención, paliación, atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas, indicando la actualización del POS bajo los criterios de exclusiones[188], es decir, que todas las tecnologías y servicios relacionados con dicho derecho están incluidas. Bajo esa condición, el término que se dispuso para implementar el nuevo sistema para la prestación y atención a la salud fue dentro de los dos años siguientes a la vigencia de la Ley, es decir, el plazo máximo para fijarlo se cumple el 16 de febrero del 2017.

    En ese sentido, este Tribunal advierte que los problemas jurídicos que en su momento se relacionaron con el eje temático de precisión, actualización y acceso a planes de beneficios los cuales fueron determinados por la negación de servicios que estaban incluidos en el POS y como consecuencia de ello la incertidumbre que tal situación generaba, serán remplazados por los que surjan a partir del nuevo sistema de exclusiones, es decir, desde el desconocimiento del derecho a la salud por no atender la totalidad de los servicios, procedimientos, insumos, que deben estar cubiertos implícitamente por el plan de beneficios y contenidas expresamente las tecnologías excluidas.

    En ese orden, el futuro informe que presente el ente regulador deberá estar sujeto a lo dispuesto anteriormente y en ese sentido verificar sí el sistema de exclusión supera las barreras en la atención de los servicios de salud contenidos en el POS y con ello se evidencia una disminución en la presentación de las tutelas para el año de análisis correspondiente al 2017, ya que no será necesaria la intervención del juez de tutela por la interpretación que realicen los actores del sistema sobre la inclusión o no de alguna prestación, bajo el entendido que se cumplan los presupuestos debidamente prescritos en la Ley.

    También se considera pertinente precisar que el fin de la Ley Estatutaria es garantizar la protección del derecho fundamental a la salud y los parámetros allí dispuestos deben ser atendidos tanto por el ente regulador como por los demás actores del sistema, lo que implica que en los problemas relacionados con la atención a los sujetos de especial protección así como los pacientes que sufren de enfermedades catastróficas debe ser una situación que tienda a superarse en el sistema de salud.

    Así las cosas, implementado el nuevo plan de beneficios acorde con la Ley Estatutaria, se habrán superado los problemas jurídicos relacionados con la incertidumbre sobre el contenido de la canasta de servicios, por lo que se hace imperioso actualizar el objeto del análisis en relación con esta temática.

    Al respecto, con la entrada en vigencia del sistema de exclusiones que regirá a partir de febrero de 2017, en adelante deberá analizarse como mínimo las siguientes variables:

    i) ¿Desconoce el derecho a la salud una EPS o IPS al no prestar los servicios implícitamente incluidos en el nuevo POS?

    ii) ¿Se desconoce el derecho a la salud del paciente al no implementar en el nuevo sistema las reglas fijadas por la Ley para determinar las exclusiones?

    En ese sentido esta S. Especial de Seguimiento reitera que los demás problemas jurídicos señalados en la sentencia T-760 de 2008 seguirán siendo evaluados bajo las condiciones descritas en el acápite inicial.

    Según lo expuesto resulta pertinente indicar al Ministerio de Salud que debe tener en cuenta las recomendaciones descritas, lo cual constituye una gran herramienta para resolver de fondo las circunstancias que se presentan de forma reiterada en el sistema. Esto, bajo el entendido que la intención final del desarrollo de la orden respecto a cada problema jurídico es que las fallas que se evidencien en los mismos respecto a la prestación de cualquier tecnología en salud no sea una barrera para los usuarios, sino que por el contrario, sean edificados mecanismos alternativos que garanticen con mayor eficiencia el servicio adecuado, pertinente y acertado en cada caso y disminuyan las acciones incoadas por la constante y flagrante vulneración al derecho fundamental a la salud.

    7.4. Tendencia creciente en la presentación de acciones de tutelas.

    7.4.1. En el octavo informe, el Ministerio de Salud efectúo el análisis desde la perspectiva del panorama general de las tutelas, así:

    La evolución de las acciones de tutela en salud entre el 2000 y 2015

    Año

    Afiliados

    Tutelas

    Tasa/Afiliados

    Crecimiento/Tasa de afiliado

    Tasa de Crecimiento

    Tutela

    2000

    23.017.680

    24.843

    1,1

    2001

    23.806.139

    34.319

    1,4

    33,6%

    38,1%

    2002

    24.194.854

    42.734

    1,8

    22,5%

    24,5%

    2003

    25.413.865

    51.944

    2,0

    15,7%

    21,6%

    2004

    30.040.650

    72.033

    2,4

    17,3%

    38,7%

    2005

    33.881.988

    81.017

    2,4

    -0,3%

    12,5%

    2006

    36.461.003

    96.226

    2,6

    10,4%

    18,8%

    2007

    38.655.698

    107.238

    2,8

    5,1%

    11,4%

    2008

    39.561.521

    142.957

    3,6

    30,3%

    33,3%

    2009

    38.681.796

    100.490

    2,6

    28,1%

    29,7%

    2010

    40.047.220

    94.502

    2,4

    -9,2%

    -6,0%

    2011

    41.899.763

    105.947

    2,5

    7,2%

    12,1%

    2012

    42.854.862

    114.313

    2,7

    5,5%

    7,9%

    2013

    42.879.901

    115.147

    2,7

    0,7%

    0,7%

    2014

    43.515.870

    117.746

    2,7

    0,8%

    2,3%

    2015

    44.633.177

    150.728

    3,4

    24,8%

    28,0%

    De lo anterior, concluyó el Ministerio de Salud que entre los años 2000 y 2008 se observó un incremento en el uso del amparo constitucional, alcanzando un pico en el 2008 año en el que se presentaron 142.957 tutelas, que representaron el 41% del total presentadas en el país que equivalía a una tasa del 3,4 tutelas por cada 1.000 afiliados. Entre el 2009 y 2011 se evidenció un descenso importante y para los años 212 y 2014, la tendencia se mantuvo estable en una tasa de 3,7 tutelas por cada 1.000 afiliados. Finalmente que para el 2015 se observó un aumento en el ejercicio de la acción, que alcanzó 150.728 tutelas, que equivale a una tasa de 3,1.

    Ahora bien, el ente regulador aclaró que el incremento de las tutelas en salud no puede explicarse de forma aislada porque considera que es un fenómeno que se encuentra sujeto a factores macroeconómicos y sociales que impulsan a que la tutela sea el mecanismo judicial de protección con mayor uso por parte de la población colombiana, por lo que está representada en un 24,5% respecto a la totalidad presentadas en la anualidad analizada.

    Por otro lado, advirtió que los resultados obtenidos de la “Encuesta de Evaluación de los Servicios de las EPS-2015”[189] demostrar que en un porcentaje de afiliados del 97,8% del régimen contributivo y el 98,7% del subsidiado, acceden a los servicios de salud, sin acudir a la vía judicial.

    7.4.2. De otra parte, la Defensoría del Pueblo en la publicación titulada “la tutela y los derechos a la salud y a la seguridad social 2014”, precisó además que para el 2014, así: “…de las 498.200 tutelas interpuestas, 118.281 (23,74%) fueron para reclamar algún servicio de salud, constituyéndose como la cifra más alta desde la expedición de la Sentencia T-760 de 2008. Cada 4 minutos se interpone en Colombia una tutela para reclamar servicios de salud (…) Las solicitudes totales en salud aumentaron en 1,82% con relación a 2013. Las más frecuentes fueron: tratamientos (23,90%), medicamentos (16,11%), citas médicas especializadas (12,44%), prótesis, órtesis e insumos médicos (10,24%) y cirugías (9,55%)…”. Para el año 2015, todavía no existe un análisis publicado por parte de dicha autoridad.

    7.4.3. Esta S. Especial de Seguimiento considera que de acuerdo con los informes presentados por el ente ministerial en cumplimiento de la orden trigésima se evidencia una tendencia creciente en el comportamiento de las tutelas en salud de los años analizados, así:

    En ese sentido, este Tribunal infiere que en el año 2015 el ejercicio de la acción de tutela aumentó de forma considerable lo cual genera dudas respecto del buen funcionamiento y prestación del servicio de salud y es alarmante porque excede el número de acciones solicitadas al momento en que se profirió la sentencia T-760 de 2008. Por ello se evidencia que el propósito dispuesto en el mandato relacionado con la disminución de la presentación del amparo constitucional por servicios de salud no se demostró, de lo contrario se registró el pico más alto en el tiempo analizado. Por lo que esta S. considera que en este aspecto no existe un avance sino un retroceso. En ese sentido las gestiones adelantadas por el Ministerio de Salud no han sido suficientes para cumplir con lo ordenado.

    Por otra parte, considera importante esta Corte resaltar que pese a que los datos referidos por el ente regulador en el cuadro de “la evolución de las acciones de tutela en salud entre el 2000 y 2015” fueron muy específicos en describir el número de acciones de los años analizados, las tasas por afiliado y de crecimiento, sin embargo, la información carece de algunos datos relevantes, por ejemplo del porcentaje del total de los usuarios que solicitaron el amparo constitucional y los servicios requeridos por cada uno de ellos.

    Aunado a lo anterior, el Ministerio de Salud aduce que en la última encuesta realizada a los usuarios se encontró que aproximadamente el 97% acuden a los servicios de salud sin haber presentado tutelas, sin embargo, para este Tribunal no es completa tal información y sería necesario abarcar mayores aspectos para confirmarla, lo cual podría ser usada como una herramienta eficaz para demostrar la reducción en la presentación del amparo constitucional.

    En consecuencia, esta S. precisa que el Ministerio de Salud no ha sido claro en la implementación de nuevas herramientas para la obtención y la recolección de la información de forma que construya una propia base de datos clara y precisa que le permita evidenciar condiciones generales y específicos de las tutelas objeto del estudio estadístico para poder determinar las causas por las cuales se presentan las tutelas.

    De igual forma, este Tribunal considera que si bien es cierto, los informes de la Defensoría del Pueblo son una guía para el ente ministerial, también lo es, que debe implementar nuevas metodologías para analizar la información contenida en las tutelas que reposan en la Corte, de forma adecuada conforme a los parámetros requeridos en la orden trigésima. De igual forma, los resultados deben ser específicos respecto a determinar el comportamiento de las acciones. Lo anterior debe estar sustentado con los anexos y estudios realizados para tal fin, ya que dichos documentos a futuro contribuyen con la próxima valoración de cumplimiento que realice esta S..

    Por lo anterior, se advierte que debe incluir en sus futuros análisis la mayoría de variables que le permitan determinar con mayor claridad las principales causas por las que recurren los afiliados ante el amparo de modo que implemente medidas que disminuyan de forma eficaz la presentación de tutelas, ya que de acuerdo con los datos obtenidos, actualmente persiste la vulneración al derecho a la salud poniendo en riesgo la integridad del paciente sin que se haya superado la falla estructural que dio origen a la orden sub examine.

    7.5. El informe desde la perspectiva de los indicadores GED.

    7.5.1. Los indicadores de gestión, de resultado y otros, fueron establecidos como los parámetros requeridos para evaluar[190] los efectos de las políticas públicas en el funcionamiento constante del Sistema de Seguridad Social en Salud y su relación con la labor efectuada por cada una de las EPS e IPS, así como el grado de satisfacción del servicio obtenido por el paciente, con el fin de que el gobierno en ejercicio de su facultad adopte las medidas pertinentes para ejercer el control de calidad del servicio de salud. Lo anterior, estableciendo parámetros en el desarrollo de un sistema que garantice la calidad y se implementen diferentes mecanismos encaminados a mejorar su funcionamiento.

    A través de la Ley 1122 de 2007 se reformó el sistema, entre otros, se incluyó la evaluación de los actores del sector a través “de indicadores de gestión y resultados en salud y bienestar” [191] de todas las autoridades que operan, perspectiva de evaluación que contribuye a conocer el aporte y funcionamiento de cada uno, así como contribuir en el mejoramiento y la protección del derecho a la salud.

    No obstante, a partir de la sentencia T-760 de 2008 la jurisprudencia evidenció la necesidad de realizar la evaluación a partir de los indicadores del goce efectivo del derecho, con el propósito de que una vez obtenidos los resultados se verifiquen los objetivos de las políticas implementadas.

    Este Tribunal efectúo el control de constitucionalidad[192] del Proyecto de Ley Estatutaria núm. 209 de 2013 Senado y 267 Cámara “por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental a la Salud y se dictan otras disposiciones”, en el que además de otros artículos referente al 7°, radica en la iniciativa del Ministerio de Salud y Protección Social en la obligación de realizar las evaluaciones anuales y obtener resultados de goce efectivo del derecho y los elementos que lo constituyen y que sean una herramienta para implementar políticas públicas que contribuyan a mejorar las condiciones de los usuarios.

    Aunado a lo anterior, expresó que tal como lo describen las observaciones generales del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales[193], cada Estado debe velar por el derecho a la salud, implementando una estrategia nacional que deberá “…identificar los pertinentes indicadores y bases de referencia del derecho a la salud’. Adicionalmente la Corporación estima que nada atenta contra la Constitución el que dichas evaluaciones sobre resultados se realicen en función de los elementos esenciales del derecho. Para la Corte, el precepto impele a las autoridades a construir los indicadores sobre los resultados del goce efectivo del derecho, explicar su pertinencia y alcance, así como dar cuenta de sus eventuales insuficiencias. Se trata pues, de la incorporación en la Ley, de un deber encaminado a una mejor gestión a favor de la salud…”.

    De lo anterior, esta S. evidencia la obligación del ente regulador de salud en construir los propios indicadores de su país conforme a las necesidades de la población y una vez obtenidos los resultados de la evaluación, utilizarlos como base para fijar políticas públicas tendientes a mejorar el derecho a la salud. De igual manera destaca la necesidad de la divulgación del informe a los actores del sistema garantizando una participación activa.

    En ese sentido, el legislador con la expedición de la Ley 1751 de 2015 Estatutaria de Salud, implementó los indicadores de goce efectivo como una herramienta para la evaluación anual, con el fin de calificar las condiciones de accesibilidad, disponibilidad y aceptabilidad de la prestación del servicio de la comunidad, garantía del derecho y para valorar los efectos del desarrollo de las políticas, al igual que la fijación de nuevas, con el propósito de radicar totalmente las falencias y limitaciones del sistema.

    7.5.2. Respecto a la utilización de los indicadores de goce efectivo en los informes presentados por el Ministerio de Salud, los peritos emitieron concepto, argumentando lo siguiente:

    7.5.2.1. CSR y F.[194] describieron que el realizar los indicadores GED es una labor que debe ser una tarea integral de amplio interés, teniendo en cuenta la base de datos de la Defensoría del Pueblo y del Comité Internacional de Derechos Sociales y Culturales, la observación No.14 de 2000 y sus respectivas revisiones. Advirtieron que deben estar relacionados con las obligaciones del Estado en cuanto a respetar, proteger y garantizar el derecho a la salud, junto con los principios de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad del servicio. Lo anterior, aunado a la garantía integral de condiciones y medios que permitan alcanzar el máximo nivel de salud posible en conjunto con los derechos a la vida; a morir dignamente y aceptar o rechazar procedimientos y sufrimientos en procesos de atención; también el crear criterios respecto a la no discriminación racial, étnica de género o económica en materia de salud; al acceso a agua potable y condiciones sanitarias adecuadas; alimentos sanos y nutrición adecuada; vivienda digna, adecuada y saludable; ambiente sano; educación; y a acceder a bienes y servicios de salud, así como la participación en la adopción e implementación de decisiones en salud en el ámbito institucional, comunitario, local, nacional e internacional.

    De igual manera para el aporte en la construcción de los indicadores de goce efectivo, advirtieron la inclusión de criterios diferenciales respecto a cada población, garantía progresiva del derecho y el desarrollo de las políticas públicas como los “Objetivos de Desarrollo del Milenio” en el que se señaló la i) disminución de la mortalidad infantil; ii) el mejoramiento de la salud materna y iii) Combate al VIH/SIDA, el paludismo y otras enfermedades, de igual respecto a los indicadores de la Organización Mundial de Salud respecto a la mortalidad y situación sanitaria, esperanza de vida, factores de riesgo, carga de la enfermedad y políticas públicas.

    7.5.2.2. Así mismo, el “Proyecto Así Vamos en Salud”[195] Propusieron que para construir los indicadores “goce efectivo del derecho” se debería llegar a un acuerdo social mediante una deliberación pública en un debate abierto teniendo como participes los actores del sistema y a toda la sociedad. De igual manera recomendaron que para la elaboración de los mismos se debería tener como base principal la obligación del Estado para garantizar el derecho a la salud y la disminución de los diferenciales de inequidad, étnicos y socioeconómicos, así: i) Nombre; ii) propósito; iii) definición operacional; iv) fuente de comparación; v) escala de interpretación; vi)frecuencia de la medición; vii)) fuente de datos y viii) responsable por generar el indicador. Además, propuso al Ministerio de Salud que para la construcción de los indicadores GED debería tener en cuenta[196].

    7.5.3. Esta S. de Seguimiento evidencia que dentro de la estructura organizacional, estructural y funcional del Ministerio de Salud no se encontró la existencia de los indicadores de goce efectivo del derecho (GED), pese a que en los reportes enunciados se desarrolló dicho aspecto y se estableció que los mismos constituían los parámetros principales mediante los cuales se debería sujetar la actuación del Estado y de los demás entes territoriales, departamentales y municipales, encargados de garantizar el derecho fundamental de la salud, a toda la población colombiana.

    Así mismo, los conceptos emitidos por los peritos son de gran contribución en referencia al tema aquí descrito, en ese sentido, se resalta el arduo trabajo que efectúo proyecto “Así Vamos en Salud” al recomendar al ente regulador un amplio concepto como fundamento para la propuesta en la construcción de los indicadores en servicios de salud[197],, empero, a la fecha no ha sido tenido en cuenta para la elaboración de los mismos, lo que resulta cuestionable, debido a que tal como se ha reiterado constituyen un fundamento esencial para evaluar las gestiones realizadas por los agentes e implementar herramientas que corroboren el efectivo funcionamiento del sistema.

    Aunado a lo anterior, el Ministerio a mediados del año 2012 informó a pesar de haber presentado un informe en cumplimiento de la orden trigésima en esa anualidad, que el mismo no contenía la totalidad de indicadores GED porque consideró que no era el objetivo principal, no obstante, advierte que serán incluidos en los informes futuros.

    Como consecuencia, al indagar en la página Web del Ministerio[198], se observa lo siguiente:

    “…Como primer paso en la construcción del Sistema de Evaluación y Calificación de Actores, el Ministerio de Salud pone a disposición de los ciudadanos los indicadores disponibles por Entidad Promotora de Salud - EPS, Entidades Territorial e Instituciones Prestadoras de Servicios - IPS (en construcción). Con la publicación de estos indicadores esperamos contribuir a que los usuarios cuenten con información fácil de entender, veraz y oportuna”.

    De lo anterior, esta S. de Seguimiento infiere que el Ministerio de Salud a la fecha no ha construido los indicadores GED y que se encuentran en su elaboración, por lo que se hace un llamado de atención al ente regulador, ya que los mismos, debido a la trascendencia, tal como lo ha establecido la Ley y la Jurisprudencia, deben ser la base para calificar la gestión de los actores a partir de los principios que rigen el buen funcionamiento del SGSSS.

    Aunado a lo anterior, se reitera que para la construcción de estos indicadores tal como se ha evidenciado en los diferentes procesos adoptados por otras organizaciones internacionales, se requiere de un estudio acucioso para evidenciar los principales problemas de salud que afronta la sociedad por sectores territoriales, formular las propuestas pertinentes.

    El Comité Internacional de Derechos Sociales y Culturales[199], ha previsto que la elaboración de dichos indicadores implican una relación directa con las obligaciones del Estado, los fines principales, la garantía de los derechos fundamentales en conjunto, los principios constitucionales y legales del derecho a la salud. Además, los indicadores son un punto de referencia en materia de salud, ya que a través de los mismos, se debe efectuar la revisión periódica de las leyes nacionales y de las demás políticas de salud, con el único fin de supervisarlas, evaluarlas y determinar su eficacia en el ámbito real. Aunado a lo anterior, el efecto evaluador es vinculante, de modo que las normas vigentes deben de adecuarse a las internacionales en el aspecto de derechos humanos y en especial de la salud.

    Bajo ese entendido, los indicadores son herramientas sobre las cuales también se debe contar con grupos especializados que analicen el impacto en cada territorio, disponiendo para ello de la elaboración de encuestas, obteniendo información de primera mano de los usuarios, para establecer patrones de desarrollo en la misma y alcanzar como lo han dispuesto varias autoridades internacionales “el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud”[200].

    En ese sentido se advierte que el análisis que se obtenga, serán considerados como avances o problemas que se reportan en la prestación del servicio, tales como enfermedades crónicas, epidemiológicas, respiratorias, gástricas, infecciosas, los virus que se propagan con mayor facilidad, problemas de desnutrición, mortalidad, natalidad, discapacidades, salud reproductiva y demás, según las condiciones sanitarias, territoriales, de habitación, demográficas, políticas, culturales, étnicas, entre otras, que permiten determinar la situación de cada uno, evidenciar los grupos más vulnerables, los que sufren algún tipo de discriminación ya sea por cualquier condición, para acceder a ellos de modo que puedan controlar cada una de las situaciones, superarlas y garantizar el goce del derecho a cargo del Estado.

    Así mismo, ha de analizarse las condiciones desde la perspectiva del funcionamiento, acceso y prestación efectiva de los servicios a través del sistema, los estándares de promoción, prevención, desarrollo, curación, rehabilitación, tratamiento y acompañamiento a las personas y comunidades que registran con el mayor índice de problemas de salud así como la futura orientación de los recursos socioeconómicos, el desarrollo y la aplicación de las políticas y los programas públicos que pueda ejercer el Estado a través de los actores del sistema y bajo el principio de integridad.

    Por lo anterior, se recomienda al Ministerio de Salud que para la construcción de los indicadores GED puede apoyarse en los organismos Internacionales[201] como la Organización Mundial de la Salud (OMS), Organización Panamericana de la Salud (OPS), el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) y de las demás Instituciones nacionales o internacionales que considere pertinentes, con el fin de obtener la mayor información básica real de la situación de la población colombiana y a partir de sus necesidades generar los lineamientos requeridos para garantizar el goce efectivo del derecho a la salud.

    7.6. De las medidas implementadas por el Ministerio de Salud y Protección Social.

    En virtud de lo anterior, el Ministerio de Salud[202] señaló que ha contribuido a la construcción de políticas públicas en salud, como las destinadas al aseguramiento de la población general, igualación de planes de beneficios para los regímenes contributivo y subsidiado, giro directo a prestadores de servicios de salud, mejoramiento en el proceso de recobros, regulación de costos de medicamentos, fortalecimiento de sistemas de información, modelo de atención integral en salud, entre otros.

    En efecto, en el caso concreto, se precisa que los lineamientos previstos por la Corte Constitucional en la sentencia T-760 de 2008 fueron previstos para implementar las medidas que den como resultado el mejoramiento de las fallas estructurales, funcionales y organizacionales del sistema de salud y el impulso a crear políticas que desde las necesidades básicas de la sociedad, busquen remediarlas de forma definitiva.

    7.6.1. Del séptimo y octavo informe[203], así como de la contestación emitida en cumplimiento al requerimiento hecho por esta S. el pasado 29 de julio del año en curso, el ente regulador adujo como medidas las siguientes: i) mejoramiento en la portabilidad[204] y la movilidad entre regímenes[205]; modelo de aseguramiento sensible a las características de dispersión poblacional[206]; proceso de actualización integral del POS[207]; ii) la adopción del valor de la UPC del régimen subsidiado para el 2014 para la población reclusa a cargo del INPEC[208] y la determinación de fijar una UPC diferencial indígena, del régimen subsidiado para el 2014[209]. Además, fijar el valor de la UPC de los regímenes subsidiado y contributivo para la vigencia 2015[210] y se fijó el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, garantía del suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de servicios y tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC[211]; iii) exclusiones del POS[212]; iv) unificación del procedimiento de recobros[213] y v) atención a la comunidad indígena[214].

    7.6.2. Esta S. considera que las anteriores medidas fueron implementadas para superar las fallas evidenciadas en: i) el acceso a planes de beneficios (orden 16[215]); ii) actualización del POS (órdenes 17[216] y 18[217]); iii) unificación de planes de beneficios (órdenes 21 y 22); iv) sostenibilidad financiera y flujo de recursos (orden 24); v) recobros (órdenes 25[218],26[219] y 27[220]) y; vi) cobertura universal (orden 29), más no en relación con el resultado de la medición de las acciones de tutela.

    Este Tribunal no observa en qué sentido pretende el Ministerio de Salud que sean tenidas en cuenta las normas referenciadas como un avance positivo que incida directamente en la orden 30, es decir en la superación de las causas principales por las cuales se presentan las acciones de tutela y su disminución, cuando en ninguno de los informes referenció algún caso respecto de las situaciones descritas.

    Por lo anterior, se considera que no viene al caso analizar cada una de las mencionadas normas medidas ya que su implementación, eficacia y regulación no está dirigida al cumplimiento de este mandato, cuyo fin último es evaluar el comportamiento de las tutelas, determinar el aumento o disminución, las principales causas por las que acuden y así mejorar las fallas en el servicio. Se reitera, que el caso sería diferente si en los resultados el ente regulador hubiera incluido algunos, por ejemplo, cuantas tutelas se presentaron en el 2008 por portabilidad y cuantas en el 2015; o por cuales tecnologías no POS se presentaron tutelas para el 2009 y si las mismas disminuyeron por estar incluidas para el 2013, empero, como esa información no fue descrita en el sub lite, no se pueden evaluar como conducentes.

    En ese orden, esta Corte reitera que a la fecha los documentos que allegó el ente regulador la fecha no puede comparar los resultados antes y después de la implementación de la normatividad descrita, debido a que en estos no han relacionado “la causa concreta y principal por la cual se interpone una tutela es la solicitud de servicios de salud POS que no han sido negada pero que esta demorado, esta situación puede deberse a determinantes que son internas y externas del aseguramiento en salud”.

    Al respecto, esta Corporación ha manifestado en varios pronunciamientos[221] que “el derecho a la salud se considerará vulnerado… si se niega o demora su suministro por surtir trámites burocráticos y administrativos que al paciente no le corresponde asumir[222]”[223]. Lo anterior se traduce en que al usuario no se le pueden imponer cargas insoportables que le impidan el acceso a los servicios de salud. En ese sentido, es necesario determinar las causas “internas y externas” que alude la Cartera de salud, ya que puede referirse a fallas administrativas por parte de las EPS, IPS y demás Entidades Territoriales que no están siendo valoradas y que a costa de sus intereses este negando los servicios con lo que afecta el goce efectivo del derecho a la salud de los usuarios. Lo anterior, con el propósito de que se evidencien de forma clara y precisa las barreras para poder superarlas.

    7.6.3. Ahora bien, el órgano ministerial, manifestó las siguientes medidas y retos a cumplir en los próximos años:

    i. Instaurar mecanismos para la afiliación inmediata de los recién nacidos al Sistema.

    ii. Subsidios parciales y demás mecanismos para garantizar continuidad en el servicio de salud.

    iii. Desarrollar un sistema transaccional en línea de fácil acceso al ciudadano que le permita informar novedades y realizar el proceso de afiliación de forma expedita.

    iv. Ampliación del servicio a los integrantes del núcleo familiar (hijos de parejas del mismo sexo, nietos en caso de fallecimiento de sus padres, ausencia o pérdida de patria potestad, hijos mayores de 18 y menores de 25 que no se encuentren estudiando).

    v. Modificación en la atención a la población carcelaria dentro del Sistema

    vi. Diseñar progresivamente un esquema de protección del derecho a la salud basado en exclusiones.

    vii. Definir un mecanismo de exclusiones legítimo que cumpla con los requisitos constitucionales y sea acatado y respetado por la ciudadanía, las autoridades judiciales y los agentes del sector.

    viii. Fortalecer las políticas de transparencia y uso racional de tecnologías en salud en el marco de autorregulación médica.

    ix. Fortalecer la política farmacéutica y control de precios con el liderazgo del Ministerio y Protección Social.

    De lo anterior, considera este Tribunal que el Ministerio de Salud podría demostrar el mejoramiento en el sistema, sí en los informes futuros, proyecta las tutelas a partir de dichas características y se puede evaluar la condición anterior y actual de los expedientes allí analizados.

    Aunado a ello, teniendo en cuenta que se reformó el SGSSS y se pretendió fortalecerlo a través de acciones coordinadas entre el Estado las instituciones y los ciudadanos, se expidió la Ley 1438 de 2011, sin embargo, al implementarla no fue suficiente para garantizar el derecho a la salud de los colombianos, ya que las fallas estructurales que se evidenciaron desde la sentencia T-760 de 2008, persistían.

    Como consecuencia, se expido la Ley Estatutaria 1751 de 2015, mediante la cual se reglamentó el derecho fundamental de la salud y se establecieron una serie de parámetros para: i) diseñar progresivamente un esquema de protección del derecho a la salud basado en exclusiones; ii) definir un mecanismo de exclusiones legítimo que cumpla con los requisitos constitucionales y sea acatado y respetado por la ciudadanía, las autoridades judiciales y los agentes del sector; iii) fortalecer las políticas de transparencia y uso racional de tecnologías en salud en el marco de la autorregulación médica y iv) fortalecer la política farmacéutica y control de precios con el liderazgo del Ministerio.

    Esta S. considera que dicha Ley mediante la cual se reguló el derecho fundamental a la salud, se pretende superar las situaciones que afronta actualmente la sociedad en el sistema, sin embargo, para determinar si es efectiva, debe ser evaluada con el fin de que se observen los resultados favorables a corto, mediano y largo plazo.

    De igual forma, sucede con la evaluación de los efectos generados con la expedición de la Ley 1751 de 2015 mediante la cual se reguló el derecho fundamental de la salud, en la cual se incluyeron conceptos desarrollados en la T-760 de 2008, a partir, de la cual se implementaron normas para garantizar el goce efectivo del derecho a la salud mediante la atención integral en salud, la continuidad en la afiliación, actualización e incremento de la unidad de pago por capacitación con el fin de permitir a los afiliados el acceso y la disponibilidad de tecnologías excluidas el Pos.

    Así, con la entrada en vigencia de dicha ley espera que las condiciones estructurales y funcionales de los actores del Sistema sean adecuados de modo que sea superado cualquier obstáculo que enfrenta actualmente los pacientes al reclamar una efectiva prestación del servicio a la salud y el goce del mismo, no obstante, el Ministerio en el informe futuro deberá analizar las causas principales de la negación de cada uno de los servicios requeridos previo y posterior a la enunciada norma, con el fin de comparar el aumento o la disminución de la demanda de servicios y con el propósito de demostrar su eficacia y remover cualquier barrera del sistema.

8. Valoración de cumplimiento de la orden trigésima.

   8.1. De las consideraciones anteriormente expuestas, esta S. observa que pese a los años que han trascurrido para el cumplimiento de la orden, las medidas son conducentes para el acatamiento de los ejes temáticos advertidos en la sentencia T-760 de 2008, sin embargo, no abordan las acciones en torno a los requerimientos propios de la orden trigésima, en ese sentido, no acreditan los resultados[224] para el cumplimiento de la misma y por el contrario, se observa que persisten las barreras que se imponen a los usuarios y que los insta a presentar acciones de tutela.

   Así, pese a que el Ministerio demostró un avance en la metodología implementada para

   obtener una muestra representativa con un margen de error mínimo y una caracterización más precisa del estudio de cada expediente analizado para obtener los resultados certeros, no es posible aún determinar que la problemática contenida y desarrollada a lo largo de este temario se vaya a superar, máxime cuando se encuentra condicionada de forma principal a la construcción de los indicadores de goce efectivo del derecho y a la voluntad del ente regulador en adoptar las medidas requeridas y ejecutar las acciones pertinentes a obtener resultados diferentes a los ahora analizados.

   Como lo ha señalado la S. Especial[225], no basta con la observancia formal de los requisitos exigidos, sino que es necesario que haya un cumplimiento material de las disposiciones de la Corte[226], que se traduzca en la adopción de políticas públicas eficaces que propicien resultados concretos donde se pueda evidenciar que se ha superado la falla estructural, funcional, administrativo, financiero y demás que dio origen a la providencia objeto de supervisión

   8.2. En la orden trigésima se establecieron los siguientes aspectos: i) presentar unos informes anuales ante la Corte, la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo en el que mida las acciones de tutela que resuelvan los problemas jurídicos mencionados en la sentencia; ii) la reducción de la presentación de tutelas para acceder a los servicios como indicador de cumplimiento de la sentencia y iii) la obligación de elaborar indicadores para evaluar el sistema de salud desde la perspectiva del goce efectivo del derecho.

   En primer lugar, en lo que tiene que ver con la presentación de los informes desde la expedición de la T-760 de 2008, el Ministerio de Salud en el trascurso de los ocho años los presentó, unos de forma extemporánea y otros en el término prescrito, en los que se evidencio del 1º al 4º solo el comportamiento de los recobros ordenados por vía judicial; del 5º al 8º se pudo constatar avances ya que opto por analizar los expedientes de tutela y revisarlos bajo estándares estadísticos que le permitieran obtener unos resultados relacionados con los problemas jurídicos descritos en la sentencia T-760 de 2008, sin embargo, estos aún no han sido favorables en la resolución de los mismos.

   Por otra parte, de las afirmaciones expuestas por la Procuraduría General de la Nación solo ha puesto en conocimiento 4 informes y a la Defensoría del Pueblo 5, tal como fue desarrollado en el considerando 5, evidenciándose así un incumplimiento del mandato.

   En segundo lugar, en lo que tiene que ver con la reducción de las tutelas como incidencia en el cumplimiento del mandato, no se evidenció ya que en el último informe se pudo concluir lo contrario, es decir, un aumento considerable en la presentación de las mismas por parte de los usuarios del sistema, en consecuencia, se desconocen cuáles han sido las herramientas que ha adoptado la Cartera de Salud para solucionar esta problemática.

   Aunado a ello, una vez revisado los análisis realizados en cada uno de los acápites del informe octavo presentado por el Ministerio de Salud, este Tribunal pudo evidenciar que existe un margen de población que no fue objeto de estudio en el cumplimiento de este mandato, de la cual resultaría relevante obtener información, como la carcelaria, los recién nacidos y los miembros de comunidades indígenas, madres gestantes, menores discapacitados, entre otros. Tampoco fueron claras las causas principales por las que se incoan las acciones que se enmarcan en el servicios de “tratamiento integral”, ni se identificó la justificación de que la causa principal por la que acuden a la vía judicial los usuarios es por demora en el servicio.

   En tercer lugar, referente a la existencia de los indicadores GED con los cuales se evalúa el ejercicio de los actores del sistema y constituyen la base del funcionamiento del mismo, como garantía al derecho fundamental a la salud y herramienta en la creación de nuevas políticas públicas, a la fecha no se evidencia que hagan parte del sistema de salud lo cual genera mayores inconvenientes respecto a los resultados en la prestación del servicio.

   En ese orden, este Tribunal advierte que el cumplimiento de la orden trigésima no solo implica un resultado cuantitativo de las acciones de tutela, sino que también requiere el carácter cualitativo ya que debe evaluar el funcionamiento de cada uno de los actores del sistema en la prestación del servicio y las garantías en cada una de las situaciones de los pacientes, en aras de mejorar de forma efectiva las fallas, por lo que la información contenida en cada uno de los expedientes debe ser analizado desde la perspectiva el goce y acceso a la salud, sin importar la condición de cada paciente, por ser este el deber ser del sistema. Por lo que considera esta S. que si para cada procedimiento y solicitud las personas presentan tutelas, persisten los problemas que dieron origen a la T-760 de 2008.

   Dicho lo anterior, esta S. de Seguimiento advierte que aún no se ha logrado la totalidad de la ejecución del mandato analizado, por cuanto el Ministerio de Salud no acreditó el cumplimiento del mandato constitucional en los aspectos relevantes. En consecuencia, y conforme lo indicado en el Auto 411 de 2015, habrá lugar a declarar el nivel de cumplimiento bajo de la orden trigésima.

   Toda vez que la autoridad obligada, si bien entregó los informes requeridos, i) la mayoría de ellos fueron extemporáneos ante esta Corporación y a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo, algunos no fueron presentados aún previo requerimiento de dichas entidades; ii) de los resultados analizados en los informes no se evidenció una reducción en la presentación de las tutelas, tampoco se logró determinar el comportamiento de las mismas desde la perspectiva de los problemas jurídicos desarrollados y su resolución; iii) no han sido creados los indicadores de goce efectivo del derecho para evaluar la gestión de los actores del sistema; iv) y como las medidas referenciadas por el ente ministerial, giran en torno al cumplimiento de las demás órdenes, es decir se encuentra condicionada, pueden resultar conducentes para la orden aquí referenciada, empero desde que acrediten los resultados, es decir, deben incluirse en los informes antes y después de la implementación de las mismas para así determinar su incidencia con la orden trigésima. Como lo anterior no ocurrió, a la fecha no son compatibles con los elementos del mandato. Así, se tiene que lo dispuesto en la orden no alcanza los requerimientos exigidos en la sentencia T-760 de 2008.

9. Medidas a impartir en la valoración de la orden trigésima.

   9.1. Una vez advertido lo anterior, esta S. de Seguimiento considera pertinente hacer un llamado de atención al Ministro de Salud y Protección Social, por cuanto resulta preocupante que habiendo transcurrido ocho años desde la expedición de la Sentencia T-760 de 2008, no exista una política de gestión al interior de la entidad para crear una base de datos exacta, clara y precisa, que se alimente de otras fuentes formales que considere pertinentes y contribuyan a la construcción de los informes de medición de las acciones de tutelas, desde los aspectos generalizados en el acápite anterior.

   Por otra parte, tal como lo evidenciaron los peritos constitucionales en su momento y así lo dispone esta S., es necesario que los resultados obtenidos de los informes anuales sean puestos en conocimiento de todos los actores del sistema, con el fin de poder ejercer un control social. Ello por medio de programas institucionales misionales que den cuenta de los resultados evidentes y significativos en el mejoramiento del acceso efectivo al derecho a la salud.

   9.2 Como se evidenció a lo largo de esta decisión, persiste la problemática estructural y funcional advertida, porque los usuarios del sistema continúan acudiendo ante el juez de tutela como garante del derecho fundamental a la salud. En tal sentido, se le prevendrá[227] para que, en adelante, asuma como una prioridad la gestión de soluciones que estén encaminadas a conjurar la situación puesta de presente en este auto y se comprometan a que en la próxima valoración se alcance el cumplimiento alto o general de la orden en mención.

   9.3. Por lo anterior se ordenará,

   Al Ministerio de Salud y Protección Social:

   9.3.1. Del Informe Anual: i) Conformar una base de datos autónoma, precisa y eficaz a partir del año 2016 y ii) entregar los informes en la fecha prevista, 1º de febrero de cada año a las autoridades respectivas, es decir, ante la Corte, la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo.

   Del contenido del informe anual: i) mejorar la caracterización de las tutelas examinadas para obtener resultados más específicos; es decir, documento de identidad, raza, sexo, edad, condición económica, etnia, régimen, domicilio, grupo poblacional, condición social, discapacidad, diagnóstico, estado gestante, discapacidad en menores y adultos y demás aspectos que considere relevantes para los análisis; ii) indicar cuál es el porcentaje de usuarios que presentan tutelas en salud y su promedio de radicación por día y mes; iii) evaluar el comportamiento de las acciones de tutelas según cada problema jurídico teniendo en cuenta lo dispuesto en el considerando 7.3.4. de esta providencia y las posibles medidas para la resolución de los mismos; iv) evidenciar las EPS, IPS, S. de Salud y demás entes territoriales más demandados; v) identificar las causas principales por las cuales se invoca el amparo describiendo el tipo de medicamentos, procedimientos, insumos y demás tecnologías requeridas; vi) si existe en el marco de causa la “negación del servicio” las razones de la negación, al igual si es por “demora” en el mismo.

   De los resultados del informe anual: los resultados deben identificar las principales fallas funcionales, estructurales, financieras y demás en las que incurren los actores del sistema y el comportamiento de las tutelas, es decir, el aumento o la disminución, y la justificación según sea el caso. Se advierte que el fin último del cumplimiento del mandato constitucional es la reducción en la presentación del amparo por parte de los usuarios del sistema.

   De las medidas que adopte como resultado del informe. Una vez evaluado lo anterior, el Ministerio de Salud y Protección Social, deberá implementar las medidas correctivas para superar las fallas y obstáculos evidenciados que impiden la prestación efectiva del servicio a la salud y la acreditación de dichas actuaciones.

   9.3.2. El Ministerio de Salud deberá promover el conocimiento del informe a la sociedad civil, mediante un mecanismo de participación activa así como su publicación en un link que haga parte de la página web de la entidad, en el que se reporten para el periodo analizado los aspectos expuestos en el núm.9.3.1.

   9.3.3. Ordenar al Ministerio de Salud a construir los indicadores de goce efectivo del derecho a la salud GED para evaluar la gestión de los actores del sistema y evaluar la creación de las políticas públicas pertinentes a las situaciones sociales evidenciadas, bajo los términos previstos en la consideración núm. 8 de esta providencia.

   A otras autoridades obligadas

   9.4. Conminar a la Procuraduría General de la Nación para que con base en sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias[228], especialmente de la función preventiva y vigilancia en el cumplimiento de la orden trigésima y este auto de seguimiento por parte de los órganos obligados. De igual manera, instar a la Defensoría del Pueblo, para que continúe con su labor en lo pertinente al seguimiento y apoyo en la construcción de los informes. Lo anterior, en los términos del considerando núm. 6.1 y 6.3 respectivamente.

   9.5. Finalmente, en orden a las dificultades profundas sobre el sistema de salud que inquietan a esta Corporación y de la preocupación que le asiste por el no acatamiento de la orden examinada transcurridos ocho años desde su expedición, se dispondrá informar esta determinación al señor Presidente de la República, al Presidente del Congreso y a los Presidentes de las Comisiones Séptimas Constitucionales Permanentes del Congreso, que en el ámbito de la actuación dialógica[229] que rige este trámite de verificación, deben estar enterados por ser sujetos de la configuración y dirección del sistema de salud[230].

   En mérito de lo expuesto, la S. Especial de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008,

PRIMERO.- Declarar el nivel de CUMPLIMIENTO BAJO de la orden trigésima de la sentencia T-760 de 2008, por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO.- Llamar la atención al Ministro de Salud y Protección Social, para que realice actividades y gestiones que permitan obtener resultados veraces en el cumplimiento de la orden trigésima, por las consideraciones expuestas anteriormente.

TERCERO.- Ordenar al Ministro de Salud y Protección Social que regule la presentación del informe anual en las condiciones fijadas en el considerando núm. 9.3.1 de esta decisión, lo anterior, en lo posible, para el informe que se debe entregar el 1º de febrero del 2018.

CUARTO.- Ordenar al Ministro de Salud y Protección Social que cree los indicadores de goce efectivo (GED) como base para la evaluación de la gestión de los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bajo los términos contenidos en los considerandos 8 y 9.3.3.

QUINTO.- Conminar al Procurador General de la Nación para que vigile y supervise el cumplimiento de la orden trigésima y de lo aquí ordenado, incluyendo el acompañamiento, prevención y vigilancia en uso de la función preventiva en relación con las autoridades concernidas en la presente decisión, según considerando 6.1 y 9.4. Así mismo, instar a la Defensoría del Pueblo, para que continúe con su labor en lo pertinente al seguimiento y apoyo en la construcción de los informes en los términos del considerando núm. 6.3 y 9.4 de esta providencia.

SEXTO.- Informar de esta determinación al señor Presidente de la República, al Presidente del Congreso de la República y a los Presidentes de las Comisiones Séptimas Constitucionales Permanentes del Senado de la República y la Cámara de Representantes.

SÉPTIMO.- Proceda la Secretaría General de esta Corporación a librar las comunicaciones correspondientes, acompañando copia integral de este proveído.

N., publíquese y cúmplase.

J.I. PALACIO PALACIO

Magistrado

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretario General

ANEXO 1

Tomado del informe presentado el 1º de febrero de 2016[231] por el Ministerio de Salud y de la Protección Social, en el que realizó una descripción sobre las tutelas presentadas por Departamentos[232].

Departamento

Tutelas Estimadas

Porcentaje

ANTIOQUIA

32.539

21,6

VALLE DEL CAUCA

17.898

11,9

BOGOTÁ

17.148

11,4

CALDAS

9.477

6,3

NORTE DE SANTANDER

8.170

5,4

SANTANDER

7.920

5,3

RISARALDA

6.292

4,2

TOLIMA

5.523

3,7

CÓRDOBA

4.471

3,0

ATLÁNTICO

3.766

2,5

HUILA

3.677

2,4

CESAR

3.637

2,4

QUINDÍO

3.625

2,4

CAUCA

3.420

2,3

NARIÑO

3.409

2,3

BOLIVAR

3.326

2,2

CUNDINAMARCA

2.887

1,9

META

2.801

1,9

BOYACÁ

2.130

1,4

MAGDALENA

1.917

1,3

SUCRE

1.432

1,0

ARAUCA

1.164

0,8

CAQUETÁ

1.050

0,7

CASANARE

873

0,6

GUAJIRA

714

0,5

CHÓCO

513

0,3

SAN ANDRES Y PROVIDENCIA

457

0,3

PUTUMAYO

291

0,2

AMAZONAS

83

0,1

GUAVIARE

83

0,1

GUAINIA

42

0,0

ANEXO 2

Tomado del quinto informe presentad el 1º de febrero de 2013[233] por el Ministerio de Salud, denominado “Análisis descriptivo de las tutelas que involucran el servicio de salud en el año 2012”.

Derechos que se demandan

Problema jurídico general asociado

Problemas con categorías específicas

No. solicitudes

%

i) 32% Salud

ii) 17% Vida

iii) 15% Vida digna

iv) 15% Protección Social

v) 5% Salud en conexidad

con la vida

vi) 4% Salud de la niñez

vii) 2% Salud de personas

de la tercera edad

viii) 9% Otros

i) 2.60% incertidumbre

POS

ii) 42.02% Servicios POS

iii) 0.65% Diferencia

regímenes

iv) 3.18% ausencia

mecanismo de

regulación

v) 50.92% Servicios No

Pos

vi) 0.58% Otros

(vigente unificación

del plan de beneficios

para menores de 18 y

mayores de 60 años)

Negación de servicios No Pos cuando la persona los requiere y no puede pagarlos.

974

33.3%

Acceso a los servicios condicionando a cancelación de pago moderador que corresponda legalmente.

243

8.31%

Negación de servicios No Pos a niñas y niños cuando sus responsables no los pueden costear o su vida no depende de ello

267

9.13%

Negación de servicios ordenados por profesionales no suscritos

62

2.12%

Negación de prestaciones sociales por pago inoportuno

8

0.27%

Interrupción de servicios por desempleo

9

0.30%

Negación de traslado a personas o grupos familiares

135

4.62%

Negación a responder de fondo una petición para remover un obstáculo

102

3.49%

Fallo en el tiempo de provisión

1004

34.36%

Otros

118

4.03%

Total

2.922

100

ANEXO 3

El programa “Así Vamos en Salud”[234] propuso al Ministerio de Salud que para la construcción de los indicadores GED debería tener en cuenta las siguientes categorías e indicadores:

Desde el goce efectivo de servicios médicos

Categoría

Indicadores propuestos

Goce de disponibilidad

· Libre escogencia

· Disponibilidad de Dx[235], Tx[236], medicamentos, procedimientos, hospitalización, etc.

· Disponibilidad de información sobre calidad, costo, limitaciones.

Goce de acceso

· Carnetización

· Portabilidad

· No discriminación (edad, etnia, credo, etc.)

· Acceso a métodos anticonceptivos

Goce de aceptabilidad

· Manejo confidencial de información

· Derecho a muerte digna

· Consentimiento informado

· Reglas de ética médica

Goce de calidad

· Oportunidad del servicio

· Idoneidad profesional

· Establecimientos con servicios de calidad

· Inspección, vigilancia y control.

Desde el derecho a la atención médica

Indicadores

· Muertes, enfermedades y complicaciones evitables

· Oportunidad y efectividad del acceso a servicios médicos esenciales

· Calidad del trato por parte del proveedor

· Diagnóstico temprano (Ca cérvix, mama, próstata)

Desde el Derecho a las condiciones para desarrollar una vida digna

Indicadores

· Acceso a servicios públicos esenciales de agua potable y energía

· Acceso a educación

· Acceso a una vivienda digna

· Proporción de desempleo

· S.rio digno

· Nivel de realización de necesidades fundamentales

Desde las acciones para asegurar el derecho

Indicadores

· Acciones Constitucionales

· Vulneraciones al derecho (observatorios)

[1] Órdenes impartidas según el desarrollo de los ejes temáticos así: i) precisión, actualización, unificación y acceso a planes de beneficios -órdenes 16 a 23-; ii) sostenibilidad y flujo de recursos - órdenes 24 a 27-; iii) carta de deberes, derechos y desempeño- orden 28-; iv) cobertura universal-orden 29-; v) medición de acciones de tutela –orden 30-y; vi) divulgación de la sentencia-orden 32-.

[2] Cfr. AZ Orden XXX-A, folios 1-15.

[3] “Por la cual se modifica parcialmente la Resolución número 3099 de 2008”. Derogada por el art. 27, Resolución del Min. Protección 548 de 2010, Derogada por el art. 25, Resolución Min. Salud 458 de 2013, a partir del 1° de octubre de 2013”.

[4] Cfr. AZ Orden XXX-A, folios 121-135.

[5] “…Artículo 11. Requisitos especiales de la solicitud de recobros originados en fallos de tutela. Toda solicitud de recobro que deba ser reconocida y pagada por el Fosyga, por concepto de fallos de tutela, deberá presentarse a través de la dependencia de correo y radicación del Ministerio de la Protección Social o de la entidad que se defina para tal efecto…”

[6] Cfr. AZ Orden XXX-A, folios 165-178.

[7] “En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. El Ministerio de la Protección Social reglamentará el presente artículo, dentro de los seis (6) meses posteriores a la entrada en vigencia de la presente ley. En todo caso, cuando el Fosyga haga el reconocimiento, el pago se hará sobre la base de las tarifas mínimas definidas por la Comisión de Regulación en Salud…” Derogado por el artículo 145 de la Ley 1438 de 2011.

[8]Cfr. AZ Orden XXX-A, folios 184-213.

[9]Cfr. AZ Orden XXX-A, folios 298-358

[10] La doctrina, lo ha definido como aquel que: “…Más que un método de muestreo podría ser considerado como un proceso de muestreo que algunos denominan selección a intervalos regulares. Generalmente se le define como la obtención de elementos o unidades de una muestra mediante la aplicación de algún método sistemático, en el sentido opuesto a los aleatorios. Por tal motivo algunos no lo consideran como un método de muestreo al azar a menos que la lista o marco se haya conformado al azar. El muestreo sistemático o en serie se usa frecuentemente por ser un método, simple, sencillo, directo y económico. Arroja buenos estimativos cuando la variable se encuentra ordenada, por años, valor, cantidad de menor a mayor, etc…” Fuente: M.B., C. (2012) Estadística y muestreo 13ª. ed. Bogotá Colombia, Ecoe Ediciones.

[11] En lo relacionado con la cantidad de afiliados por EPS y Departamentos.

[12] Según reporte sobre el número de población.

[13] Estadísticamente han sido considerados por la doctrina como una medida de caracterización que representa un porcentaje de población determinada, así, “…se divide la información en cinco partes iguales, agrupándolas en porcentajes de 20%, 40%, 60% y 80%...” Fuente: Estadística Aplicada N. Guarin S. https://reneues.files.wordpress.com/2010/01/libro-estadistica_aplicada-basico-guarin1.pdf

[14] Las demandas de tutela se concentraron en 14 EPS, entre ellas, C. EPS (13%), Saludcoop (11%), Caprecom (11%), Nueva EPS (11%), Comfama (7%), C. (6%), S. (4%), Salud Sura (4%), Comfenalco (4%), Ecoopsos (3%), Asmet Salud(2%), Emsanar (2%), S. (2%) y Servicio Occidental de Salud (2%).

[15] De los cuales el 42% son servicios incluidos en el POS y 51% no contenidos en el Plan Obligatorio de Salud.

[16] Cfr. AZ Orden XXX-B, folios 724-750.

[17] Precisó que “… del análisis de resultados presentado llama la atención el peso creciente de las tutelas por trámites, razones sociales, administrativas y económicas, que en muchos casos escapan al ámbito de la salud. Estos hechos reflejan problemas sociales y económicos de quienes acuden a este medio, que aunque podrían impactar en el origen y manejo de la enfermedad, resolverlos es más bien una tarea implícita en el desarrollo social y económico del país…”. Describió el informe como “Análisis Comparativo 2010-2013”. Ministerio de Salud y Protección Social. AZ Orden XXX B, folio 736.

[18] I..

[19] Cfr. AZ. Orden XXXB, folios 830-867.

[20] Advirtió la posibilidad de un “sobredimensionamiento cuantitativo” en los datos proporcionados por la Corporación, ya que en la muestra recogida se pudo identificar que el 9.7% no correspondía a salud.

[21] Además, indicaron que un 60% de tutelas fueron clasificadas por demora en la prestación del servicio POS, el 15.3% se refirieron a la negación para autorizar algún servicio y el 12% a la negación de servicios que se requieren con necesidad supeditado al pago de una cuota moderadora (aquí la mayoría de los demandantes pertenecen al régimen subsidiado, es decir, las que están exentas de pagos).

[22] Cfr. AZ Orden XXX B, folios 939 a 960.

[23]Cfr. AZ Orden XXXB, folios 975 a 982.

[24] Cfr. AZ. Orden XXXB, folios 996-1092.

[25] Ver en el Anexo 1.

[26] Así: i) Neoplasias (11,6%); ii) Síntomas, signos y hallazgos anormales clínicos y de laboratorio, no clasificados en otra parte (11,4%); iii) enfermedades del sistema nervioso (9,9%); iv) enfermedades del sistema circulatorio (8,7%); v) enfermedades del sistema osteomuscular y del tejido conectivo (7,8%); vi) Enfermedades del aparato genitourinario (7,7%); vii) enfermedades endocrinas, nutricionales y metabólicas (6,9%); viii) trastornos mentales y del comportamiento (5,8%); ix) traumatismo, envenenamiento y algunas otras consecuencias de causa externa (5,4%); x) enfermedades del ojo y sus anexos (5,3%); xi) Enfermedades del aparato digestivo (4,8%); xii) malformaciones congénitas, deformidades y anomalías cromosómicas (2,7%); xiii) enfermedades del sistema respiratorio (2,7%); xiv) factores que influyen en el estado de salud y contacto con los servicios de salud (1.9%); xv) ciertas enfermedades infecciosas y parasitarias (1.6%); xvi) enfermedades del oído y de la apófisis mastoides (1.6%); xvii) causas externas de morbilidad y de mortalidad (1,4%); xviii) Enfermedades de la piel y el tejido subcutáneo (1%); xix) embarazo, parto y puerperio (0.7%); xx) enfermedades de la sangre y de los órganos hematopoyéticos y otros trastornos que afectan el mecanismo de la inmunidad (0.6%); xxi) ciertas afecciones originadas en el periodo perinatal (0.4%).

[27] Estimó 2 por cada tutela. Describió las siguientes causas por solicitud de: i) atención integral (2.313); ii) de servicio de salud pos que no ha sido negado pero está demorado (2.290); iii) servicio de salud ordenado por el médico tratante y negado por ser no pos (1.791); iv) servicio de salud sin prescripción médica y negada por ser no pos (774); v) exención de cuotas moderadoras o copagos (368); vi) servicio de salud no pos que fue aprobado pero esta demorada (238); vii) reconocimiento de incapacidad por enfermedad general negada por pago tardío (126); viii) de prestador especifico por parte del paciente, no existe una atención previa (111); ix) traslado de una persona a la que se le niega por otras razones (104); x) licencia de maternidad o paternidad negada porque no cotizó todo el embarazo o cotizó tardíamente (72); xi) de que se mantenga un mismo prestador (65); xii) de servicio de salud negado por pertinencia médica (57); xiii) documento historia clínica; xiv) prestación de servicios que son negados por que el cotizante cambio su situación laboral a desempleado (35); xv) servicio que es negado porque fue ordenado por un médico particular no adscrito a la red (29); xvi) prestación de servicios que son negados por mora en la cotización (14) y xvii) de traslado que se le niega a pesar de haberse cumplido el tiempo necesario para poder trasladarse porque dentro de su grupo familiar alguien padece una enfermedad catastrófica y debería esperar más tiempo para poder trasladarse (2).

[28] Prevé que para cada tutela se reclamen dos servicios.

[29] La autoridad que presenta mayor participación en las impugnaciones son las EPS con un 12% de los casos.

[30] La cual fue aplicada a 29.761 personas del régimen contributivo y subsidiado. Cabe enunciar que la encuesta en mención es representativa por departamento, régimen y EPS e incluyó menores de edad, que han utilizado por lo menos uno de los servicios de las EPS en los últimos seis meses. La encuesta la realiza todos los años una firma consultora, tras un concurso de méritos que lleva a cabo el MSPS.

[31] Cfr. AZ Orden XIX-A, folios 16-26.

[32] Cfr. AZ Orden XXX-A, folios 114-120.

[33] Denominado “la tutela y el derecho a la salud 2009”.

[34] Cfr. AZ Orden XXX-A, folios 272-297.

[35] Oficio No.20-4040-001 de fecha 30 de enero de 2012.

[36] Cfr. AZ Orden XXX-A, folios 395-432.

[37] Cfr. AZ Orden XXX-A, folios 553-580.

[38] Cfr. AZ Orden XXX-B, folios 800-818.

[39] De los cuales, se arrojaron los siguientes resultados: i) 611 por tratamiento integral; ii) 408 por medicamento; iii) 376 citas médicas; iv) 334 viáticos; v) 277 no se especificó; vi) 246 cirugía plástica reparadora o funcional; vii) 229 insumo para el aseo personal; viii) 125 procedimientos; ix) 123 exámenes de laboratorio y complementarios; x) 112 afiliaciones; xi) 108 prótesis u órtesis; xii) 101 imagen diagnóstica; xiii) 97 contingencias económicas; xiv) 91 suplemento dietario; xv) 71 dispositivo médico; xvi) 62 recurso humano; xvii) 51 cosméticos; xviii) 48 no aplica; xix) 47 análisis conductual aplicado; xx) 42 enseres; xxi) 38 referencia y contrarreferencia; xxii) 31 atención domiciliaria; xxiii) 28 servicio de ambulancia; xxiv) 23 material de curación; xxv) 21 cirugía plástica estética; y xxvi) 12 terapias aplicadas con música o animales. De lo anterior, señaló que los servicios más requeridos por vía de tutela son por tratamiento integral con un 16,4% seguido de los medicamentos con el 11% y citas médicas 10,1%.

[40] Representada en un total del 73% de los cuales, el 47% perteneció al del régimen contributivo, el 34% al subsidiado y el 19% restante al especial. Por otro lado, advirtió que no fue posible determinar la oportunidad en la autorización de las prestaciones ni la capacidad económica de cada paciente, para contribuir a un análisis más completo.

[41] Mediante la elaboración de los planes plurianuales de universalización y unificación de planes de beneficios se logró la meta del 96.2% de cobertura en los habitantes del país, por lo que a partir de las siguientes políticas se ha obtenido un avance considerable en igualación de prima pura por UPC del régimen subsidiado respecto al contributivo que se efectuó en enero de 2016 y en la universalización de la afiliación.

[42] Para garantizar la cobertura POS a todos los afiliados se implementaron las Resoluciones 1952, 2739, 5729, 5968 y 5925 todas de 2014, en aras de dar aplicación a las recomendaciones dadas la Comisión Asesora de Beneficios, Costos, Tarifas y Condiciones de operación del Aseguramiento en Salud.

[43] es efectivo el acceso al servicio en cualquier parte del territorio nacional cuando requieran trasladarse por alguna circunstancia[43]. Indicó que en el 2014 se presentaron 190.135 solicitudes de las cuales 117.221 correspondían al régimen subsidiado y 72.914 a contributivo con un porcentaje de aprobación del 96%.

[44] Mediante el Decreto 3047 de 2013 se garantizó la afiliación a la misma EPS cuando hayan cambios de régimen. Entre agosto y diciembre de 2015 se presentaron 508.079 novedades que se accedieron y se garantizó la cobertura del servicio.

[45] A través de la expedición de la Circular 019 de 2012 y de las Resoluciones 3099 de 2008 y 5395 de 2013 se dispuso que para esos casos de urgencia las tecnologías no POS deben ser autorizadas por el médico tratante, luego de ello, deberá agotar el procedimiento administrativo ante el Comité.

[46] Actividades para que los usuarios tengan acceso a información básica acerca del ejercicio, funcionamiento y prestación de los servicios a cargo de las EPS.

[47] Cfr. AZ Orden XXX-B, folios 983-990.

[48] Cfr. AZ Orden XXX-A, folios 29-36.

[49] Cfr. AZ Orden XXX-A, folios 105 y 106.

[50] Cfr. AZ Orden XXX-A, folios 107-113.

[51] Añadió que para el año 2008 los recobros registrados previo a la expedición de la sentencia T-760 de 2008 correspondieron a 40.106 y posteriores a 4.032, información que no fue del todo completa, ya que existen sentencias en las que no se condenó a la EPS por la prestación de algún servicio no POS y en consecuencia, no dio lugar al recobro ante el Fosyga. Al igual, precisó que para los meses de enero a julio del 2009, se registraron en la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo las siguientes tutelas: i) 270 enero; ii) 397 febrero; iii) 482 marzo; iv) 386 abril; v) 326 mayo; vi) 418 junio y vii) 467 julio. Por otra parte, añadió que la fuente única y completa es la que provenía de la Rama Judicial, por lo que afirmó que “…ha solicitado al Consejo Superior de la Judicatura y dicho organismo instruyó a todos los juzgados sobre el particular mediante Circular PSAC08-104 de 2008, la misma está elaborada manualmente, en formato de papel, salvo tres excepciones, lo cual impide un conocimiento más preciso y confiable de aquel que obra en la base de datos de recobros, sin que este Ministerio pueda exigir el suministro de estos datos de una forma específica definir para ello una estructura de datos en particular, pues carece totalmente de competencia para ello…”. Asimismo, indicó que en la página web del Ministerio de Salud, se implementó un ítem de consulta[51] diseñada para recoger la información relativa a las negaciones de servicios de salud por parte de las EPS en la que se recopilarían datos relacionados en los casos en que se interpusieran las acciones de tutela por esos motivos. Finalmente, señaló que no le fue posible determinar las causas por las cuales aumentarían las acciones.

[52] Cfr. AZ Orden XXX-A, folios 136-159.

[53] Primera etapa del estudio: “Trascendencia e Impacto Socioeconómico de la Acción de Tutela en el Sistema de Seguridad Social Colombiano”.

[54] Cfr. AZ Orden XXX-A, CD folio 160B.

[55] Cfr. AZ Orden XXX-A, folios 179-182.

[56] Creado mediante la Ley 1444 de 2011 “Por medio de la cual se escinden unos ministerios, se otorgan precisas facultades extraordinarias al presidente de la república para modificar la estructura de la administración pública y la planta de personal de la fiscalía general de la nación y se dictan otras disposiciones...”

[57] Cfr. AZ Orden XXX-A, folios 179-182 (2 de febrero de 2012); folios 214-217 (16 de marzo de 2012); folio 220 (12 de abril de 2012); folios 267 y 268 (8 de octubre de 2012).

[58] Cfr. AZ Orden XXX-A, folio 228.

[59] Cfr. AZ Orden XXX-A, folios 232-266.

[60] Comisión de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008 y de Reforma Estructural del Sistema de Salud y Seguridad Social CSR; Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad Dejusticia; Programa Así Vamos en Salud; Universidad Instituto Colombiano de Estudios Superiores de Incolda Icesi; Fundación para la Educación Superior y el Desarrollo Fedesarrollo y Fundación para la Investigación y Desarrollo de la Salud y Seguridad Social F..

[61] Mediante Autos del 9 de diciembre de 2008 (Confederación Colombiana de Consumidores, Asociación Colombiana de Sociedades Científicas, Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas ACHC, Asociación Nacional de Cajas de Compensación – Asocajas, Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral A., Asociación de Empresas Gestores del Aseguramiento Gestarsalud y Proyecto Así Vamos en Salud); S-34 del 3 de diciembre de 2009 (Confederación Colombiana de Consumidores, Movimiento Nacional por la Salud y la Seguridad Social, Asociación Colombiana de Facultades de Medicina - Ascofame, Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad – Dejusticia, Asociación Médica Sindical - Asmedas Nacional, Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas sobre el Derecho a la Salud, Comisiones Séptimas Constitucionales Permanentes del Senado de la República y la Cámara de Representantes, y Organización Nacional Indígena de Colombia -ONIC- y la Organización Proceso de Comunidades Negras –PCN); 094 del 21 de mayo de 2010 (Central Unitaria de Trabajadores – CUT y La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres) y 316 del 21 de septiembre de 2010 (Comisión de Seguimiento de la Sentencia T-760/08 y de Reforma Estructural del Sistema de Salud y Seguridad Social –CSR–).

[62] Cfr. AZ Orden XXX-A, folios 362-384.

[63] Artículo 27 de la Ley 1438 de 2011 “…SOLICITUD DE SERVICIOS NO PREVISTOS EN EL PLAN DE BENEFICIOS Y CREACIÓN DE LA JUNTA TÉCNICO - CIENTÍFICA DE PARES. La provisión de servicios no previstos en el Plan de Beneficios, que se requieran con necesidad y sean pertinentes en el caso particular de acuerdo con la prescripción del profesional de la salud tratante, deberá ser sometida por la Entidad Promotora de Salud al Comité Técnico Científico o a la Junta Técnico - Científica de pares de la Superintendencia Nacional de Salud, de conformidad con lo que determine el reglamento…”

[64] Tales como transporte, pañales, viáticos, alimentación del paciente y del acompañante, educativos y pedagógicos.

[65] como terapias de neurodesarrollo, psicológicas neuropedagógicas, acuaterapia, musicoterapia, terapia asistida con perros, psicomotricidad y equinoterapia.

[66] Los cuales a pesar de estar relacionados por disposición legal no pueden ser financiados con cargo a los recursos del sistema, así como las prestaciones no incluidas en el POS como las suntuarias, cosméticas, experimentales sin evidencia científica, las que se ofrezcan por fuera del territorio colombiano y los de usos no autorizados de medicamentos.

[67] Propusieron que para esos medicamentos deberían implementarse medidas especiales ya que tal situación no puede ser atribuida como una falla o incumplimiento de las EPS. El Ministerio de Salud los incluyó bajo el criterio clasificatorio de “incertidumbre en relación con los servicios incluidos, no incluidos y excluidos del plan obligatorio de salud”. No obstante, consideraron que deben ser analizados en forma independiente en otro acápite según su condición de excluidos.

[68] Consideraron pertinente la realización de un estudio específico, tal como se efectúo para el 2011 el CENDEX de la Universidad Javeriana “recursos humanos de la salud en Colombia”, junto con el análisis sobre los profesionales a nivel regional, para así determinar el número requerido según la demanda y la carga de los diagnósticos de la población que garanticen la participación activa del sector académico enfocando perfiles de formación y creación de programas conforme a las necesidades identificadas.

[69] En el sistema se generó un crecimiento en la demanda de servicios de salud que demostraron la necesidad de mejorar su infraestructura, como ejemplo, indicaron que entre el 2008 y 2012 se pasó de 1.2 a 1.5 camas por cada 1000 habitantes y esto comparado con parámetros internacionales en donde el promedio es de 2 por cada 1000 habitantes, significa que se requerirían 17.000 camas. Asimismo fue puesto en conocimiento el estudio efectuado por la tasa de camillas por distribución departamental y según cada especialidad, concluyendo que las tasas de demandas observadas son insuficientes para la oferta, lo cual incidía indirectamente en la oportunidad para la prestación del servicio.

[70] Este aspecto no debe ser incluido en el análisis ya que constituyen un tema que debería ser tratado de forma diferente a las prestaciones impartidas por parte de los médicos autorizados, ya que para esa fecha los usuarios sólo tenían la acción de tutela para obtenerlos.

[71] Advirtieron que en los dos casos, ni las EPS ni la Superintendencia Nacional de Salud tienen facultades para sancionar a los médicos que no los prescriban. En ese sentido, consideraron necesario establecer políticas claras de publicidad de medicamentos de marca que cuestionaran la calidad de los genéricos, tal como fue mencionado en la revista de la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas “…Los laboratorios internacionales señalan que sus costos son mayores por la propiedad intelectual y la investigación…”.Eso justificaría los costos razonables, pero no justifica los sobrecostos absurdos que son los que criticamos. Ningún costo atribuible a la investigación justifica los precios absurdos del crecimiento exponencial de recobros, ni las diferencias absurdas de precios entre Colombia y España para exactamente el mismo producto, del mismo laboratorio. Hay que diferenciar el debate científico del económico. Es poco ético defender intereses claramente económicos, con argumentos histéricos sobre la calidad, como está sucediendo con el debate de los Biotecnológicos. Aquí las farmacéuticas dueñas de productos monopólicos - con el apoyo de algunas asociaciones de pacientes y médicos- exageran al máximo un discurso de defensa de la calidad, sin que a nadie parezca interesarle el problema de costos. Si tanto les interesa la salud pública, deberían comenzar bajando sus precios a niveles justos y sus asociaciones amigas deberán incluir este punto en sus exigencias. Ya los más grandes fabricantes de genéricos son multinacionales, entonces no se puede quedar en el debate de la calidad de los genéricos. No hay diferencias científicas que justifiquen semejantes diferencias económicas. Hay una sobre explotación de la propiedad intelectual, exigir que sobre eso se mantenga en el mercado colombiano unas diferencias de precios tan extremadamente altas, no tienen un correlato científico, para nosotros ese es un abuso de posición dominante. Entrevista a O.A.S., D. General de Observamed, Revista Hospitalaria, marzo-abril de 2013. Año 14 No. 88.

En el mismo sentido se pronunció N.A., Representante de pacientes de alto costo en la misma revista, así "2. Si el paciente es formulado en el sistema de salud con la marca, puede ser que suceda por las razones expuestas en el numeral dos; los especialistas son los que más incurren en esta práctica, y es en estos casos en los que al paciente lo llevan a que acuda al CTC en la EPS o a poner una tutela; el principal argumento es que solo el de marca (que generalmente es el que también le denominan el original), es el efectivo y más seguro, y por razones obvias, el paciente cree en su médico. Este concepto también es reforzado por fundaciones de pacientes de las respectivas patologías que son patrocinados por la industria farmacéutica, dueña de la marca, y -si es posible- se amplíen, así se evita que los genéricos sean usados..."

[72] Cfr. AZ Orden XXX-A, folios 385-393.

[73] Tabla referenciada en la parte considerativa 7.

[74] Cfr. AZ Orden XXX-A, folios 433-442.

[75] Cfr. AZ Orden XXX-B, folios 444-454.

[76] i) Número de tutelas por servicios de salud no incluidos en el POS; ii) Número de tutelas por servicios de salud ya contemplados en el POS; iii) Número de tutelas por servicios de salud y diferencia entre servicios POS subsidiado y POS contributivo; iv) Número de tutelas por servicios de salud, diferentes a medicamentos, por no haber fijado y regulado el procedimiento para garantizar su acceso.

[77] Cfr. AZ Orden XXX-B, folios 457-458.

[78] Cfr. AZ Orden XXX-B, folios 460-477.

[79] Advirtió que siempre habrá una dinámica que no permita la desaparición de la tutela hasta tanto se realice una aprobación, incorporación y financiación de tecnologías en el POS y que hagan parte del ordenamiento jurídico.

[80] Mediante la cual se garantizó la transparencia en el proceso de asignación de citas, viabilidad de especialistas y mejoramiento en los tiempos de espera.

[81] Mediante la cual se dispuso los estándares máximos para la consulta médica especializada así: para consulta médica especializada en medicina interna (30 días); ginecología (15 días); pediatría (5 días); cirugía general (20 días); obstetricia (5 días).

[82] Referenció los siguientes: i) recursos humanos de la salud en Colombia, balance, competencia y prospectiva, ii) sistemas de residencias médicas en Colombia; iii) marco conceptual para una propuesta de relación; iv) estudio de disponibilidad y oferta de médicos especialistas en servicios de alta y mediana complejidad en Colombia; efectuado a finales de 2012 y comienzos de 2013.

[83] Mediante la cual se regularon los requisitos para el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud – REPS-.

[84] Las Áreas de Gestión Sanitaria son definidas como zonas del territorio que reúnen un conjunto de territorios que comparten condiciones y características funcionales que permiten la construcción de redes de prestación de servicios adecuadas para la atención oportuna, integral y continúa de los usuarios.

[85] Según la Ley 1438 de 2011 las definió como el “conjunto de organizaciones o redes que prestan servicios o hacen acuerdos para prestar servicios de salud individuales y/o colectivos, más eficientes, equitativos, integrales, continuos a una población definida, dispuesta conforme a la demanda”.

[86] Indicó que para solucionar los problemas en el sistema, no solo se requiere la adopción de medidas, si no la participación de los actores del Sistema, de la estructura del Estado, voluntad de aseguradores, prestadores, profesionales de la salud, sistema de inspección, vigilancia y control eficiente y de una justicia consiente de los derechos de las personas y de los límites de los recursos públicos.

[87] Advirtió que se encuentra en la elaboración del 7º informe en el que se evidencia un proceso continuo en la incidencia de la tutela en salud y propuso un proceso de concentración de objetivos y colaboración, por lo que requirió a la Defensoría del Pueblo para acceder a la base de datos y así adelantar análisis y evolución de las tutelas.

[88] Cfr. AZ Orden XXX-B, folios 593-595.

[89] Cfr. AZ Orden XXX-B, folios 674-684.

[90] Quienes se encargan de “contestar cada una de las acciones de tutela que se notifican (un promedio de 200 por día)” y de alimentar la base de datos.

[91] “A través de la cual se definió la atención domiciliaria, se aclaró la diferencia entre cirugías estéticas y funcionales, servicios por enfermedad mental, cobertura de transporte y las resecciones de tumor…”

[92] pretendiendo realizar una ampliación del POS, inclusión de medicamentos por subgrupos y de las tecnologías, derechos y deberes del Sistema definidos en la Resolución 4343 de 2012, del que se generó un plegable “conozco mis derechos y deberes” que no sustituye la Carta de Derechos y Deberes.

[93] Cfr. AZ Orden XXX-B, folios 694-706.

[94] Cfr. AZ Orden XXX-B, folios 685-689.

[95] Cfr. AZ Orden XXX-B, folios 690-693.

[96] Cfr. AZ Orden XXX-B, folios 707-723.

[97] Cfr. AZ Orden XXX-B, folios 718-723.

[98] Cfr. AZ Orden XXX-B, folios 755-787 luego de realizar dos sesiones preparatorias el 25 de septiembre y 13 de octubre de 2015 (CD Folios 868 y 869).

[99] Cfr. AZ Orden XXX-B, folios 991-995.

[100]Comisión de Seguimiento a la sentencia T-760/08 y de Reforma Estructural del Sistema de Salud y Seguridad Social (CSR), Fundación para la Educación Superior y el Desarrollo (Fedesarrollo) y al I.C.R.G..

[101]Asociación Nacional de Cajas de Compensación (Asocajas), Asociación de Empresas Gestores del Aseguramiento (Gestarsalud) y Proyecto Así Vamos en Salud.

[102] Cfr. AZ Orden XXX-C, folios 1110-1118.

[103] Reiteró la importancia en la realización del estudio, debido a que están relacionados en materia de política pública del goce efectivo del derecho a la salud en condiciones de igualdad y también constituyen un insumo para la construcción de los indicadores. Recomendó unificar la información de las tablas presentadas en los dos últimos informes y presentar los valores absolutos en porcentajes o tasas, según el caso. Por otra parte, que unificara los criterios para la presentación de las variables e indicadores en los informes futuros y advirtió la limitación respecto al sistema de información concreto derivado de los expedientes según cada una de las características, no obstante, precisó que a medida que estandarice la metodología para obtener la información puede consolidar una base de datos para mejorar la comparabilidad y calidad de los informes futuros.

[104] Tales como son la página web y las redes sociales (Twitter, Facebook, You Tube).

[105] Teniendo en cuenta que: i) la información de las tutelas en salud es comparable con la información que al respecto se había presentado en anteriores informes y ii) la información específica sólo es comparable a partir del año 2014 dados los cambios de la metodología.

[106] Cfr. AZ Orden XXX-C, folios 1094-1109.

[107] Artículo 25. Protección Judicial: “… 2. Los Estados Partes se comprometen: (…) c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso…”

[108] Aprobada por la Ley 16 de 1972.

[109] Los argumentos de este capítulo fueron tomados del Auto 411 de 2015.

[110] Sentencia C-351 de 2013.

[111] Sentencia C-646 de 2001.

[112] El control judicial de las políticas públicas como instrumento de inclusión de los derechos humanos. M.F.Q.R. y J.C.R.R.. 2010.

[113] Auto 385 de 2010.

[114] La Sentencia T-760 fue proferida el 31 de julio de 2008.

[115] Cfr. Auto 263 de 2012.

[116] Cfr. Autos 342A de 2009, 262 de 2012 y 263 de 2012.

[117] Cfr. Autos 260, 261 y 264 de 2012.

[118] Cfr. Auto 144 de 2011.

[119] Cfr. Considerandos núm. 2 y 3.

[120] En la citada providencia se indicó que “Por parámetros de estructura se hará referencia a instrumentos formales, presentados dentro de plazos fijados por la Ley y/o por la jurisprudencia constitucional, en los que el Gobierno Nacional o la entidad regulatoria definen, a partir de una metodología unificada, objetivos, un marco normativo, una estrategia, un plan de acción concreto, un cronograma y unos indicadores de desempeño, con el fin de superar los obstáculos que enfrente la materialización de los logros”.

[121] De conformidad con lo señalado en el Auto 226 de 2011, “Los parámetros de proceso se refieren ya no a un documento o instrumento formal, sino a las acciones concretas realizadas a partir de dicho instrumento por la entidad gubernamental o regulatoria con miras a lograr la actualización integral del plan de beneficios”.

[122] Se afirmó en el citado Auto 226 que “los parámetros de resultado reflejan un grado de realización de la actualización integral del plan de beneficios, la cual hace parte de la realización del derecho fundamental a la salud”.

[123] Cfr. Considerandos núm. 2 y 3.

[124] Cfr. Sentencia C-351 de 2013.

[125] Entiéndase por resultado, la materialización de las medidas formales adoptadas por la autoridad obligada en el ámbito de acatamiento de la orden examinada.

[126] Entiéndase por avance, el efecto medible a partir de indicadores cuantitativos, que permitan comparar, en un periodo de tiempo determinado, la situación existente antes de la adopción de las medidas acreditadas y después de su implementación, siempre que reflejen cambios favorables en la superación de la falla estructural en el sistema de salud.

[127] De conformidad con el artículo 277.1 de la Constitución Política corresponde al Procurador General de la Nación vigilar el cumplimiento de las decisiones judiciales.

[128] Cfr. Constitución Política art. 277.1: “El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: 1. Vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos”. || Decreto Ley 262 de 2000 art. 24.1: “FUNCIONES PREVENTIVAS Y DE CONTROL DE GESTIÓN. Sin perjuicio de lo dispuesto en la ley, las procuradurías delegadas tienen las siguientes funciones de vigilancia superior, con fines preventivos y de control de gestión: 1. Velar por el cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales, así como de las decisiones judiciales y administrativas”. || Resolución 490 de 2008, por medio de la cual se crea el Sistema Integral de Prevención y se establecen los principios y criterios correspondientes al ejercicio de la función preventiva a cargo de la Procuraduría General de la Nación y se dictan otras disposiciones.

[129] En virtud del artículo 277.6 Superior, corresponde al Procurador General de la Nación ejercer la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas.

[130]Sentencia T-760 de 2008, consideración jurídica 9.

[131] Al momento de la expedición de la Sentencia T-760 de 2008, existían dos planes obligatorios de salud, uno para el régimen contributivo y otro para el subsidiado. Actualmente, se cuenta con un plan de beneficios unificado para ambos regímenes (Acuerdo 32 de 2012), actualizado mediante la Resolución 5521 de 2013.

[132] Ministerio de Salud y Protección Social y Superintendencia Nacional de Salud.

[133] Corte Constitucional, sentencia T-010 de 2004. En este caso se consideró lo siguiente: “Las normas diseñadas por los órganos reguladores para corregir los efectos perversos que genera la concentración de los costos de los tratamientos de valor elevado en unas pocas EPS y ARS, son necesarias para garantizar el goce efectivo de los derechos de las personas que padecen estas enfermedades. Un manejo inadecuado de los recursos existentes para atender estas enfermedades puede implicar la imposibilidad de recibir un servicio de calidad, o incluso, de recibir el servicio mismo.”

[134] T-760 de 2008, consideración jurídica 6. I. 2. Tomado del informe adelantado por la Defensoría del Pueblo “la tutela y el derecho a la salud periodo 2003-2005” “…El aumento del número de tutelas en salud y su proporción respecto de todos los amparos muestra la manera como la protección del derecho a la salud ha pasado a ser un asunto primordial para los jueces de tutela del país. Sin embargo, estrictamente hablando no es una información completa para sacar conclusiones acerca del sistema de seguridad social en salud, o de su capacidad de proteger y respetar el derecho a la salud de las personas. Esto, pues el número de tutelas, por sí sólo, no tiene en cuenta el cambio de la magnitud de actividades del sistema. Ahora bien, si tenemos en cuenta el número de tutelas por cada diez mil afiliados, constatamos que la proporción de afiliados que se ven obligados a presentar tutela ha ido creciendo. La tasa de tutelas por cada diez mil afiliados pasó de 9.7 en 1999, a 23.7 en 2005 (fuente de número de afiliados provenientes del Informe de Consejo de Seguridad Social en Salud al Congreso para los años 2006-2007). De otra parte, los datos provenientes de la relatoría de la Corte Constitucional han de ser interpretados con cautela debido a dos razones: la primera, es que muchas tutelas interpuestas para la protección de otros derechos pueden buscar en la práctica la provisión de un servicio de salud. El caso más evidente es el del derecho a la vida, que en ocasiones se nombra como el derecho que se busca proteger en casos en los que la vulneración del derecho a la salud implica un riesgo para la vida. La segunda razón es que el protocolo mediante el cual la Corte Constitucional codifica los datos acerca del derecho impetrado en las tutelas puede cambiar, de despacho a despacho, y a medida que pasa el tiempo…”

[135] Cfr. Sentencia T-760 de 2008, consideración jurídica 6.

[136] Cfr. AZ Orden XXX-A, folios 2-15.

[137] Cfr. AZ Orden XXX-A, folios 121-135.

[138] Cfr. AZ Orden XXX-A, folios 165-177.

[139] Cfr. AZ Orden XXX-A, folios 184-213.

[140] Cfr. AZ Orden XXX-A, folios 298-357.

[141] Cfr. AZ Orden XXX-B folios 724-750.

[142] Cfr. AZ Orden XXX-B folios 755-787 y 830-867.

[143] Cfr. AZ Orden XXX-B folios 996-1092.

[144] Artículo 209 de la Constitución Política de Colombia.

[145] Cfr. AZ Orden XXX-B, folios 597-611.

[146] Cfr. AZ Orden XXX-B, folios 674-684.

[147] Auto de 13 de julio de 2009 (Cfr. AZ Orden XXX-A, folios 27-29) y Auto de 5 de septiembre de 2014 (Cfr. AZ Orden XXX-B, folios 593-595).

[148] Cfr. AZ Orden XXX-A, folios 29-36.

[149] Cfr. AZ Orden XXX-B, folios 37-39.

[150] Cfr. AZ Orden XXX-B, folios 99-104.

[151] Cfr. AZ Orden XXX-B, folios 597-600.

[152] Cfr. AZ Orden XXX-B, folio 674 (cartilla aportada).

[153] Término que fijó la misma autoridad en la Circular 056 de 2008.

[154] Cfr. Constitución Política art. 277.1: “El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: 1. Vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos”. || Decreto Ley 262 de 2000 art. 24.1: “FUNCIONES PREVENTIVAS Y DE CONTROL DE GESTIÓN. Sin perjuicio de lo dispuesto en la ley, las procuradurías delegadas tienen las siguientes funciones de vigilancia superior, con fines preventivos y de control de gestión: 1. Velar por el cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales, así como de las decisiones judiciales y administrativas”. || Resolución 490 de 2008, por medio de la cual se crea el Sistema Integral de Prevención y se estab

lecen los principios y criterios correspondientes al ejercicio de la función preventiva a cargo de la Procuraduría General de la Nación y se dictan otras disposiciones.

[155] “…Artículo 3. FUNCIÓN PREVENTIVA INTEGRAL. Todas las funciones misionales que ejerce la Procuraduría General de la Nación incorporan en su gestión elementos preventivos por lo que, los procesos misionales, estratégicos y de apoyo en el marco de los cuales opera la gestión de la entidad deberán coadyuvar el ejercicio de la prevención para garantizar los derechos de los ciudadanos…”

[156] Autos de 13 de julio de 2009 y 411 de 2015 (orden décimo novena).

[157] Cfr. AZ Orden XXX-A, folios 16-26 (25 de junio de 2009) y folios 114-120 (17 de junio de 2010).

[158] A partir del quinto informe presentando el análisis concerniente al año 2012.

[159] Cfr. AZ Orden XXX-A, folios 433-442.

[160] “…Por el cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud…”

[161] Liquidada mediante el Decreto 2560 de diciembre de 2012.

[162] Cfr. AZ Orden XXX-A, folios 330 y 331 (3.1.8).

[163] Cfr. AZ Orden XXX-B, folios 433 a 442.

[164] Cfr.AZ Orden XXX-B, folio 834. El Ministerio de Salud, en su informe lo definió como “…la selección de la muestra se obtuvo con un criterio de afijación proporcional por departamento y dentro de cada departamento se seleccionó la muestra de manera sistemática. Es decir, se estableció una semilla aleatoria dentro del intervalo del tamaño de la muestra respectivo de cada departamento, y a partir de allí se dieron saltos proporcionales hasta escoger la cantidad de muestra en cada departamento…”.

[165] La Doctrina la ha definido como: “…un conjunto de medidas o el recuento de una parte de los elementos pertenecientes a la población. Los elementos se seleccionan aleatoriamente, es decir, todos los elementos que componen la población tienen la misma posibilidad de ser seleccionados…” Fuente: M.B., C. (2012) Estadística y muestreo 13ª. ed. Bogotá Colombia, Ecoe Ediciones.

[166] Cfr. AZ Orden XXX-A, folios 385-393 (19 de julio de 2013).

[167] Cfr. AZ Orden XXX-A, folios 433-442.

[168] Definición: “…En aquellos casos donde la población es muy heterogénea, los métodos precedentes conllevan a estimaciones poco precisas, por lo tanto, se presume que dicha población está afectada por otra variable que puede minimizar la variabilidad, por ejemplo, los salarios y en general las variables que involucran dinero, son muy variables, no obstante, si se parcela la información según profesión, o años de experiencia para el caso del salario, seguramente, se disminuirá ésta y permitirá estimaciones más precisas. Lo anterior, conlleva a disminuir costos y lograr mayor eficiencia en el diseño muestral…” obtenido de la plataforma académica para pregrado y posgrado de la Universidad de Antioquia (aprendeenlinea.udea.edu.co)

[169] Cfr. AZ Orden XXX-A, folios 362-384 (5 de julio de 2013).

[170] I. 2º del artículo 31: “…Los fallos que no sean impugnados serán enviados al día siguiente a la Corte Constitucional para su revisión…”.

[171] I. 2º del artículo 32: “…El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. En ambos casos, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitirá el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión…”

[172] Artículo 33: “… Revisión por la Corte Constitucional. La Corte Constitucional designará dos de sus Magistrados para que seleccionen, sin motivación expresa y según su criterio, las sentencias de tutela que habrán de ser revisadas. Cualquier Magistrado de la Corte o el Defensor del Pueblo, podrá solicitar que se revise algún fallo de tutela excluido por éstos cuando considere que la revisión puede aclarar el alcance de un derecho o evitar un perjuicio grave. Los casos de tutela que no sean excluidos de revisión dentro de los 30 días siguientes a su recepción, deberán ser decididos en el término de tres meses….”

[173] Cfr. AZ Orden XXX-B, folios 694 a 723.

[174] Cfr. AZ Orden XXX-C, folios 1110-1118.

[175] Cfr. AZ Orden XXX-B, folios 868 y 869 y 1CD (sesiones preparatorias) y folios 755-787.

[176] Manifestación efectuada por el Dr. A.G.U. – Ministro de Salud.

[177] Cfr. AZ Orden XXXB, folios 975 a 982.

[178] Cfr. AZ Orden XXXB, folios 996-1092.

[179] Lo anterior con mayor precisión se presenta en el Anexo 2.

[180] Cfr. AZ Orden XXX-A, folios 362-384.

[181] La cual ocurrió en el régimen subsidiado el 1º de julio de 2012 según Acuerdo 32 de la CRES.

[182] Cfr. AZ Orden XXX-A, folios 433-442.

[183] Cfr. AZ Orden XXX-A, folios 385-393.

[184] “…Por el cual se unifican y actualizan las reglas de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se crea el Sistema de Afiliación Transaccional y se definen los instrumentos para garantizar la continuidad en la afiliación…”

[185] Cfr.AZ Orden XXX-B, folios 879-889.

[186] Sentencia T-384 de 2013, en la que se precisó que: “(…) La prestación efectiva de los servicios de salud incluye el que se presten de forma oportuna, a partir del momento en que un médico tratante determina que se requiere un medicamento o procedimiento. Las dilaciones injustificadas, es decir, aquellos trámites que se imponen al usuario que no hacen parte del proceso regular que se debe surtir para acceder al servicio, y que además, en muchos casos, se originan cuando la entidad responsable traslada el cumplimiento de un deber legal al paciente, lleva a que la salud del interesado se deteriore, lo que se traduce en una violación autónoma del derecho a la salud.

(…)

Se reiteró el deber de las entidades de salud de brindar a sus usuarios los servicios que son requeridos, de la forma que determine el médico tratante y sin dilaciones que afecten el goce efectivo de sus derechos fundamentales.

(…)”

[187] Control de Constitucionalidad efectuado mediante la sentencia C-313 de 2014.

[188] “… Artículo 15. Prestaciones de salud. El Sistema garantizará el derecho fundamental a la salud a través de la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas.

En todo caso, los recursos públicos asignados a la salud no podrán destinarse a financiar servicios y tecnologías en los que se advierta alguno de los siguientes criterios:

a) Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas;

b) Que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica;

c) Que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica;

d) Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente;

e) Que se encuentren en fase de experimentación;

f) Que tengan que ser prestados en el exterior.

Los servicios o tecnologías que cumplan con esos criterios serán explícitamente excluidos por el Ministerio de Salud y Protección Social o la autoridad competente que determine la ley ordinaria, previo un procedimiento técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente. En cualquier caso, se deberá evaluar y considerar el criterio de expertos independientes de alto nivel, de las asociaciones profesionales de la especialidad correspondiente y de los pacientes que serían potencialmente afectados con la decisión de exclusión. Las decisiones de exclusión no podrán resultar en el fraccionamiento de un servicio de salud previamente cubierto, y ser contrarias al principio de integralidad e interculturalidad.

Para ampliar progresivamente los beneficios la ley ordinaria determinará un mecanismo técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente.

Parágrafo 1°. El Ministerio de Salud y Protección Social tendrá hasta dos años para implementar lo señalado en el presente artículo. En este lapso el Ministerio podrá desarrollar el mecanismo técnico, participativo y transparente para excluir servicios o tecnologías de salud.

Parágrafo 2°. Sin perjuicio de las acciones de tutela presentadas para proteger directamente el derecho a la salud, la acción de tutela también procederá para garantizar, entre otros, el derecho a la salud contra las providencias proferidas para decidir sobre las demandas de nulidad y otras acciones contencioso administrativas.

Parágrafo 3°. Bajo ninguna circunstancia deberá entenderse que los criterios de exclusión definidos en el presente artículo, afectarán el acceso a tratamientos a las personas que sufren enfermedades raras o huérfanas…”

[189] Cfr. AZ Orden XXX C, folio 1013 “Aplicada a 29.761 personas del régimen contributivo y subsidiado. Cabe mencionar que la encuesta en mención es representativa por departamento, régimen y EPS e incluyó menores de edad, que han utilizado por lo menos uno de los servicios de las EPS en los últimos seis meses. La encuesta la realiza todos los años una firma consultora, tras un concurso de méritos que lleva a cabo el MSPS”.

[190] Artículo 173 y 199 de la Ley 100 de 1993.

[191] Artículo 2º de la Ley 1122 de 2007.

[192] Sentencia C-313 de 2014.

[193] Observación 14 “el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud”

[194] Cfr. AZ Orden XXX-A, folios 433-442 (25 de julio de 2013).

[195] Cfr. AZ Orden XXX-A, folios 385-393 (19 de julio de 2013).

[196] Consultarse en el Anexo 3.

[197] Cfr. AZ Orden XXX- B, folios 460-477.

[198] https://www.minsalud.gov.co/estadisticas/Paginas/Indicadores.aspx

[199] Observación general Nº 14 (2000): “… 57. Las estrategias nacionales de salud deben identificar los pertinentes indicadores y bases de referencia del derecho a la salud. El objetivo de los indicadores debe consistir en vigilar, en los planos nacional e internacional, las obligaciones asumidas por el Estado Parte en virtud del artículo 12. Los Estados podrán obtener una orientación respecto de los indicadores pertinentes del derecho a la salud -que permitirán abordar los distintos aspectos de ese derecho- de la labor que realizan al respecto la OMS y el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF). Los indicadores del derecho a la salud requieren un desglose basado en los motivos de discriminación prohibidos. 58. Una vez identificados los pertinentes indicadores del derecho a la salud, se pide a los Estados Parte que establezcan las bases nacionales de referencia apropiadas respecto de cada indicador. En relación con la presentación de informes periódicos, el Comité emprenderá con el Estado Parte un proceso de determinación del alcance de la aplicación. Dicho proceso entraña el examen conjunto por el Estado Parte y el Comité de los indicadores y bases de referencia nacionales, lo que a su vez permitirá determinar los objetivos que deban alcanzarse durante el próximo período de presentación del informe. En los cinco años siguientes, el Estado Parte utilizará esas bases de referencia nacionales para vigilar la aplicación del artículo 12. Posteriormente, durante el proceso ulterior de presentación de informes, el Estado Parte y el Comité determinarán si se han logrado o no esas bases de referencia, así como las razones de las dificultades que hayan podido surgir…”

[200] I. “…el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12) 1.La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, como la formulación de políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos…”

[201] Comité Internacional de Derechos Sociales y Culturales-Observación general Nº 14 (2000) “… 63.El papel desempeñado por los organismos y programas de las Naciones Unidas, y en particular la función esencial asignada a la OMS para dar efectividad al derecho a la salud en los planos internacional, regional y nacional, tiene especial importancia, como también la tiene la función desempeñada por el UNICEF en lo que respecta al derecho a la salud de los niños. Al formular y aplicar sus estrategias nacionales del derecho a la salud, los Estados Partes deben recurrir a la cooperación y asistencia técnica de la OMS. Además, al preparar sus informes, los Estados Partes deben utilizar la información y los servicios de asesoramiento amplios de la OMS en lo referente a la reunión de datos, el desglose de los mismos y la elaboración de indicadores y bases de referencia del derecho a la salud…”

[202] Cfr. AZ Orden XXX-C, folios 1094-1108.

[203] Cfr. AZ Orden XXX-B, folios 1095-1092.

[204] Decreto 1683 de 2013 mediante el cual se reglamentó el funcionamiento de la portabilidad de la población afiliada garantizando que si debe trasladarse por cualquier motivo a cualquier Municipio, Departamento o Territorio de la Población, pudiera obtener el servicio de salud en condiciones dignas y de acuerdo al contexto de migración ocasional, temporal y permanente. Advierte que ha sido efectiva la implementación de la norma, por cuanto en el 2014 se registraron 289.064 solicitudes, 118.373 del régimen subsidiado y 170.691 del contributivo, de las cuales fueron resueltas en un 97.5%.

[205] Decreto 3047 de 2013 “Por medio del cual se establecen reglas de movilidad entre regímenes para afiliados focalizados en los niveles I y II del S.”

[206] Decreto 4161 de 2014, a través del cual realizó un plan piloto de desarrollo en el Departamento de Guainía.

[207] Resolución 5521 de 2013 “Por el cual se define, aclara y se actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS)” se implementó la inclusión al POS de medicamentos, tecnologías y procedimientos para los regímenes contributivo y Subsidiado, que deberá ser garantizado por las Entidades Promotoras de Salud a todos sus afiliados en el territorio nacional, en las condiciones de calidad y demás aspectos que inciden en la salud y el bienestar. Señaló el Ministerio que esta norma consiste en un gran avance para solucionar el problema respecto a los servicios incluidos, no incluidos o excluidos en el Pos, ya que fue socializado en diferentes ciudades del País (Bogotá D.C., P., P., Barranquilla, Cali, Medellín, B., Valledupar, Sogamoso, Quibdó, Yopal, Sincelejo, Cartagena, Popayán y San Andrés ), permitiendo que los actores del Sistema lo conozcan de forma completa y sea claro el contenido del mismo.

[208] Resolución 2739 de 2014.

[209] Resolución 5729 de 2014.

[210] Resolución 5925 de 2014.

[211] Resolución 1328 de 2016.

[212] Artículo 154 de la Ley 1450 de 2011.

[213] Resolución 5395 de 2013 “por el cual se establece el procedimiento del recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía - Fosyga”.

[214] Resolución 5729 de 2014 “Por la cual se fija el valor de pago por capacitación diferencial indígena, del régimen subsidiado para el año 2014 a reconocer a las Entidades Promotoras de Salud Indígenas”.

[215] “superación de fallas de regulación en planes de beneficios para garantizar el acceso”.

[216] “Actualización integral del POS”.

[217] “Periodicidad en la actualización del POS”.

[218] “Flexibilización de requisitos aplicados a los recobros glosados”.

[219] “Trámite y cobro de los recobros atrasados a 30 de septiembre de 2008”.

[220] “Rediseño del Sistema de Recobros”.

[221] Auto 411 de 2015.

[222] Sentencia T-195 de 2010.

[223] Sentencia T-705 de 2011.

[224] Entiéndase por resultado, la materialización de las medidas formales adoptadas por la autoridad obligada en el ámbito de acatamiento de la orden examinada.

[225] Auto 249 de 2013, consideración jurídica núm. 4.

[226] Tal y como lo señaló la Defensoría del Pueblo en su informe de seguimiento a las órdenes proferidas en la Sentencia T-760 de 2008, del 7 de noviembre de 2012, algunas EPS siguen sin remitir la información de los servicios de salud negados, sin que mediara alguna sanción de por medio. Obra en la AZ Orden XIX-I, folios 4294-4319.

[227] Decreto 2591 de 1991, art. 24: “Prevención a la autoridad. Si al concederse la tutela hubieren cesado los efectos del acto impugnado, o éste se hubiera consumado en forma que no sea posible restablecer al solicitante en el goce de su derecho conculcado, en el fallo se prevendrá a la autoridad pública para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela, y que, si procediere de modo contrario, será sancionada de acuerdo con lo establecido en el artículo correspondiente de este decreto, todo sin perjuicio de las responsabilidades en que ya hubiere incurrido.

El juez también prevendrá a la autoridad en los demás casos en que lo considere adecuado para evitar la repetición de la misma acción u omisión.”

[228] Cfr. Constitución Política art. 277.1: “El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: 1. Vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos”. || Decreto Ley 262 de 2000 art. 24.1: “FUNCIONES PREVENTIVAS Y DE CONTROL DE GESTIÓN. Sin perjuicio de lo dispuesto en la ley, las procuradurías delegadas tienen las siguientes funciones de vigilancia superior, con fines preventivos y de control de gestión: 1. Velar por el cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales, así como de las decisiones judiciales y administrativas”. || Resolución 490 de 2008, por medio de la cual se crea el Sistema Integral de Prevención y se establecen los principios y criterios correspondientes al ejercicio de la función preventiva a cargo de la Procuraduría General de la Nación y se dictan otras disposiciones.

[229] Cfr. Auto 386 de 2014, considerando 2.6: “… se ha procurado que el trámite de seguimiento se lleve a cabo mediante un proceso dialógico cuyos objetivos principales son: i) que las providencias adoptadas por la S. estén precedidas de una discusión argumentada, respetuosa, seria y responsable sobre las actuaciones implementadas por las entidades gubernamentales y la problemática, aun sin solución, que enfrenta el sistema de salud a pesar de las órdenes emitidas desde 2008, los límites de la gestión gubernamental y las necesidades de la comunidad, y, ii) que las decisiones de política pública que hayan de adoptarse en materia de salud partan de la percepción de los demás actores del sistema y, principalmente, de los usuarios del mismo, de manera que puedan dimensionarse los distintos programas gubernamentales viables para resolver los problemas advertidos por los intervinientes.”

[230] Considerando 10.4 del Auto 411 de 2015.

[231] Cfr. AZ Orden XXX B, folios 939 a 960.

[232] Visible en el Anexo 1

[233]Cfr. AZ Orden XXX-A, folios 298-358

[234] Cfr. AZ Orden XXX-A, folios 385-393 (19 de julio de 2013).

[235] Diagnóstico.

[236] Tratamiento.