Auto nº 386/16 de Corte Constitucional, 24 de Agosto de 2016 - Jurisprudencia - VLEX 701401705

Auto nº 386/16 de Corte Constitucional, 24 de Agosto de 2016

Ponente:GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Fecha de Resolución24 de Agosto de 2016
EmisorCorte Constitucional
ExpedienteT-5173085 ACUMULADO

Auto 386/16

Referencia: Expediente T-5.173.085 (AC)

Solicitud de nulidad de la Sentencia SU-217 de 2016

Magistrada Ponente:

GLORIA S.O.D.

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciséis (2016)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, quien la preside, L.G.G.P., A.L.C., G.E.M.M., G.S.O.D., J.I.P.P., J.I.P.C., A.R.R. y L.E.V.S., en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales, resuelve la solicitud de nulidad de la Sentencia SU-217 de 2015, formulada por el señor I.V.R., vinculado como tercero con interés en el proceso T-5.189.400

I. ANTECEDENTES

1. Hechos que dieron lugar a la sentencia SU-217 de 2016

La Sentencia SU-217 de 2016, dictada por la Sala Plena de la Corte, revisó tres fallos proferidos, en segunda instancia, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que a su vez revocaron dos decisiones de la Sección Segunda de la misma Corporación mientras que confirmaron otra, dentro de los procesos de acción de tutela promovidos por el Ministerio de Defensa Nacional contra el Tribunal Administrativo de C. (T-5.173.085 y T-5.189.400) y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (T-5.189.329).

Resumen general de los hechos

El Ministerio de Defensa Nacional, promovió diferentes acciones de tutela en contra de los fallos de los Tribunales Administrativos de Cundinamarca y C. que decretaron la nulidad de tres actos administrativos a través de los cuales, aplicando la figura de llamamiento a calificar servicios, se procedió a retirar a tres oficiales de la Policía Nacional. Para la entidad accionada, las decisiones de los jueces contenciosos vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso por incurrir en un defecto sustantivo en la medida en que le impusieron a la administración un requisito no contemplado en la ley con respecto a la motivación de los actos de llamamiento a calificar servicio y desconocieron el precedente vertical vigente, que indica que este tipo de actos no requieren de motivación más allá de la aplicación de las causales objetivas señaladas en la ley. En consecuencia, el Ministerio solicitó que los jueces de tutela revocaran los fallos impugnados y ordenaran que se profirieran unas nuevas decisiones que observaran los lineamientos fijados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en la materia. Para mayor claridad, a continuación se presentará un resumen particular de los hechos del proceso donde el solicitante fue vinculado como tercero con interés por el juez de tutela de primera instancia.

Expediente T-5.189.400

1. Hechos relevantes

1. I.V.R., C. (r) de la Policía Nacional, fue llamado a calificar servicios mediante Decreto 4337 del 14 de noviembre de 2008. Contra dicha decisión el señor V.R. ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por considerar que la misma fue producto de una desviación de poder, ya que no existió un concepto o motivación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional y su hoja de vida revelaba que, para el momento de su retiro, tenía un excelente desempeño y trayectoria profesional por lo que no hay concordancia entre la decisión y su propósito de mejorar el servicio.

2. En sentencia del 28 de abril de 2014, el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Manizales declaró la nulidad del decreto de retiro por considerar que en el acta de la Junta Asesora no se expresaron las razones o motivos en los cuales se funda la decisión del Gobierno Nacional para aplicar la figura de llamamiento a calificar servicios. Así, determinó que el Gobierno propasó los límites de los actos discrecionales de la administración y el deber de motivación que existe en los mismos. Por consiguiente, concluyó que la motivación de estas actuaciones, así sea mínima, es un elemento indispensable en la realización de este acto discrecional, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado y de este Tribunal. Por esta razón, el encontrar que no existió ninguna justificación para que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional recomendara el retiro por llamamiento en el caso del coronel (r) V.R., determinó que se desconocieron los principios de proporcionalidad y razonabilidad de la actuación administrativa. Finalmente, con respecto a la prohibición de doble erogación, el juez señaló que las asignaciones de retiro ya consignadas al coronel (r) V.R. deben ser descontadas de los pagos vencidos que deben ser reconocidos por la orden de reintegro.

3. Ante la apelación interpuesta por el Ministerio de Defensa, el Tribunal Administrativo de C., en sentencia del 2 de octubre de 2014, confirmó la decisión de anular el acto administrativo. En su decisión, el Tribunal reiteró algunos precedentes de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que señalan que la recomendación debe estar precedida y fundamentada en un examen completo y cuidadoso de las razones que se invocan para el retiro, los informes y pruebas que se alleguen, la hoja de vida del uniformado y en todos los elementos objetivos que permiten justificar su retiro. En ese sentido, el Tribunal apoyó las consideraciones del juez de primera instancia, y confirmó que, tanto en el acta de la Junta de Asesores como en el decreto de llamamiento a calificar servicios, no se incorporó en su motivación informes y pruebas que permitieran justificar la decisión, por lo que el acto administrativo no estuvo debidamente motivado. Finalmente, señaló que la decisión de retiro de un oficial reconocido por su desempeño profesional, como es el caso del señor V.R., no respondió al propósito de mejorar el servicio implícito en esta figura de retiro.

2. Actuación procesal y respuestas de las entidades demandadas

La Sección Segunda del Consejo de Estado conoció de la tutela en primera instancia. Por medio de auto del 11 de febrero de 2015[1], admitió la acción de tutela y ordenó vincular al proceso al Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Manizales, al Tribunal Administrativo de C. y al coronel (r) I.V.R.. En la misma decisión, le otorgó a las partes un plazo de dos (2) días para que presentaran una respuesta al amparo invocado.

  1. Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Manizales

    A través de un escrito presentado el 24 de marzo de 2015[2], el juez se opuso a las pretensiones del Ministerio. Después de resumir genéricamente los hechos procesales más relevantes, indicó que el trámite efectuado por su despacho se adelantó con las reglas propias del juicio administrativo, el debido proceso, los derechos de defensa y contradicción y la sana crítica en la valoración probatoria.

  2. Tribunal Administrativo de C.

    Mediante oficio presentado el 24 de marzo de 2015[3], el Tribunal rechazó las pretensiones del Ministerio de Defensa. Después de repasar brevemente las causales de procedencia de la acción de tutela contra sentencias, la Corporación señaló, sin dar mayores detalles, que en su decisión acogió el precedente horizontal existente sobre un asunto similar al debatido ahora en el cual se encontró acreditada la falta de motivación y la desviación de poder del acto administrativo mediante el cual se retiró del servicio a un Teniente C. de la Policía Nacional.

    C.I.V.R.

    El coronel (r) V.R. se opuso a las pretensiones del Ministerio a través de un escrito del 24 de marzo de 2015[4] y señaló, en primer lugar, que el apoderado judicial de la Nación no puede actuar a nombre de la Policía ya que el poder fue otorgado por el Comandante Departamental de C. y no por el Director General de la Institución. Por otro lado, indicó que no se configura un defecto sustantivo en las decisiones de los jueces administrativos ya que en su caso no existió motivación expresa en el concepto previo o recomendación de la Junta Asesora por lo que no hay certeza de que la decisión que lo afectó tuvo como objetivo el mejoramiento del servicio. En ese sentido, para el señor V.R., en el acto administrativo de retiro se configuró una desviación de poder pues la autoridad desconoció las calificaciones y evaluaciones que recibió por parte de sus superiores y que daban cuenta de sus destacados resultados profesionales.

    3. Decisiones objeto de revisión

  3. Primera instancia

    La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 16 abril de 2015, negó la acción de tutela[5] al concluir que: (i) si bien la acción constitucional cumple con las causales formales de procedencia toda vez que el asunto que se discute tiene relevancia constitucional, se agotaron todos los medios de defensa judicial ordinarios en la vía contenciosa y la tutela fue interpuesta dentro de un tiempo razonable; (ii) no se configuró una violación del debido proceso por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial ya que las decisiones de los jueces administrativos realizaron un estudio juicioso y ajustado a la normatividad pertinente a la causal de retiro de calificación de servicios ya que evaluaron integralmente las pruebas allegadas y para su resolución tuvieron en cuenta varias decisiones del Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre la materia que señalan que se configura un vicio de desviación de poder cuando la decisión de retiro no buscó mejorar el servicio; (iii) para el Consejo de Estado, el llamamiento a calificar servicios es una figura que responde a una facultad discrecional que permite escoger libremente la oportunidad y el contenido de la decisión siempre que se cumplan con los requisitos legales sin que se le deba imponer al funcionario una obligación no prevista en la ley. Sin embargo, para la Corte Constitucional, en estos casos la Policía Nacional debe motivar el acto de desvinculación así sea por llamamiento a calificar servicios, toda vez que si el retiro discrecional es producto de informes reservados, la persona tiene el derecho a conocer su contenido y a controvertirlos; y (iv) los jueces aplicaron los precedentes de la Corte en cuanto al deber de motivación y los del Consejo de Estado en cuanto a la configuración de un vicio por desviación de poder, de ahí que no existió un defecto sustantivo.

  4. Impugnación

    Mediante memorial suscrito el 29 de mayo de 2015[6], el Ministerio de Defensa impugnó el fallo de primera instancia. Para la entidad, “la causal de llamamiento a calificar servicios no requiere de motivación, en tanto se hace uso del ejercicio de la facultad discrecional por disposición de la ley y la Constitución”[7]. Por esa razón, las decisiones de los jueces administrativos resultan confusas ya que le imponen a la administración una obligación de motivación que no está contemplada en la ley pues solo es necesario que se cumpla con el tiempo mínimo de retiro y la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para que el Gobierno, de manera autónoma, pueda aplicar dicha figura de retiro.

    En ese sentido, la entidad señaló que las sentencias desconocen el precedente vertical fijado por el Consejo de Estado en el que “se establece que el llamamiento a calificar servicios es una atribución legal que conduce al cese de las funciones en el servicio”[8]. Para respaldar ese punto, la entidad cita varias sentencias de la Sección Cuarta[9] y de la Sección Segunda de ese Tribunal que señalan que la autoridad no debe manifestar ni exteriorizar los criterios que tuvo en cuenta para disponer la separación de servidores públicos por medio del llamamiento a calificar servicios, siempre que se cumplan con los requisitos objetivos de tiempo y de forma señalados por la ley.

  5. Segunda instancia

    La Sección Cuarta de Consejo de Estado, en sentencia del 3 de septiembre de 2015[10], revocó el fallo de primera instancia y en consecuencia dejó sin efectos la sentencia del Tribunal Administrativo de C. pues determinó que la actuación si incurrió en un defecto sustantivo y desconoció el precedente judicial. Por eso, le ordenó a este Tribunal proferir una nueva decisión teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: (i) el llamamiento a calificar servicios no es una sanción sino una medida que permite renovar el personal de las Fuerzas Armadas y garantizar que los oficiales retirados lo hagan con una asignación de retiro; (ii) se configura un desconocimiento a la interpretación autorizada de la norma que regula la figura, y por lo tanto se incurre en un defecto sustantivo, cuando los operadores judiciales entran a revisar hojas de vida, calificaciones y demás pruebas; (iii) en atención al precedente jurisprudencial que sobre el llamamiento a calificar servicios ha fijado la Sección Segunda del Tribunal, basta con que se verifique el cumplimiento de los requisitos que la norma contempla, para que sea procedente el llamamiento a calificar servicios; y (iv) la idoneidad probada en el ejercicio de un cargo público no le otorga al servidor una estabilidad absoluta por lo que, aunque es posible plantear la existencia de una desviación de poder en actos administrativos de naturaleza discrecional como el que aquí se ataca, dicha figura se debe entender como un vicio que consiste en el ejercicio de competencias por parte de un órgano de la administración pública para fines distintos a los concebidos en las normas. Así, en este caso, solo era necesario comprobar que se cumplieron los requisitos de tiempo y forma para comprobar que la decisión de las Fuerzas Armadas no fue arbitraria ni caprichosa y que, en el marco de una estructura piramidal, permite garantizar el derecho al reconocimiento de la asignación de retiro por llamamiento a calificar servicios.

    Sentencia SU-217 de 2016

    La Sala Plena de la Corte Constitucional confirmó la decisión emitida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que concedió la protección al debido proceso del Ministerio de Defensa. En primer lugar, la Corte examinó las causales generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. En segundo término, al analizar los defectos específicos alegados, reiteró las reglas constitucionales sobre el llamamiento a calificar servicios. En tercer lugar, presentó un análisis concreto del caso en el que describió la solución aplicada al mismo.

    Análisis de la procedibilidad general de la tutela

    En lo que respecta al expediente T-5.189.400, la Corte concluyó que el amparo cumplió con las causales generales de procedencia de la tutela contra providencias ya que: (i) la cuestión que se planteó era de relevancia constitucional pues en la misma se alega la violación de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de las partes; (ii) las entidades accionantes agotaron todas las etapas procesales e instancias del juicio ordinario contencioso; (iii) la tutela se presentó en un tiempo razonable, ya que entre la sentencia del Tribunal Administrativo de C. del 2 de octubre de 2014 y la presentación de la acción constitucional, el 10 de febrero de 2015, solo transcurrieron cuatro meses; (iv) los defectos alegados por el Ministerio de Defensa no son irregularidades procesales; (v) la parte actora presentó de forma clara y expresa los hechos del caso; y (vi) la tutela no se impetró contra una decisión de otro juez constitucional.

    Régimen legal del llamamiento a calificar servicios y las reglas jurisprudenciales vigentes para su aplicación y control

    Con respecto al defecto sustantivo y al desconocimiento al precedente vertical, la Corporación recordó que el llamamiento a calificar servicios es una figura que encuentra sustento en la naturaleza constitucional de la Fuerza Pública como garante de la integridad, convivencia y seguridad de la Nación. En el caso de la Policía Nacional, la Constitución le otorga al Legislador la facultad de regular todo lo concerniente al régimen de carrera de la institución[11]. Así, la Ley 857 de 2003 señala que los miembros del cuerpo de Oficiales y S. de la Policía Nacional solo podrán ser llamados a calificar servicios cuando cumplan con los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro[12] y cuando exista un concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional[13]. A su vez, el Decreto 1791 de 2000[14] precisó que para que esto ocurra, el oficial o agente deben haber cumplido mínimo 15 años de servicio en la institución.

    Por otro lado, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado las características principales de esta figura. Por ejemplo, la sentencia C-072 de 1996[15], que en su momento analizó las normas vigentes sobre las formas de retiro en la Policía Nacional, señaló que el llamamiento a calificar servicios, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección Nacional, se caracteriza por los siguientes elementos, a saber: (i) no consagra el retiro forzoso ni permanente del oficial por el simple hecho de cumplir cierto número de años en la institución, toda vez que esta figura implica el ejercicio de una facultad discrecional que, aunque conduce al cese de las funciones del oficial, no significa una sanción, despido o exclusión deshonrosa; (ii) es un valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica de la Fuerza Pública que busca permitir el ascenso y la promoción continua, lo cual no es otra cosa que la normal renovación del personal en los cuerpos armados y la manera corriente de culminar una carrera en la misma; y (iii) el llamamiento hace parte de las atribuciones inherentes al ejercicio del poder de mando y conducción, en la medida en que las autoridades militares y policiales deben disponer de los poderes para sustituir eficazmente, en la medida de las necesidades y conveniencias, los mandos superiores y medios de la institución, con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional.

    De igual manera, la Corte recordó que por un periodo de tiempo, no existió una línea jurisprudencial consolidada acerca de la necesidad de motivar los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios y las condiciones en las cuales se configuraba un vicio por desviación de poder que podía ser reprochado a través de la justicia administrativa, especialmente porque la misma se confundía con el retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno sobre el cual, claramente y de manera reiterada, se ha impuesto una carga de motivación expresa[16].

    Sin embargo, indicó que de manera reciente la sentencia SU-091 de 2016[17], que revisó cuatro tutelas presentadas por el Ministerio de Defensa y por oficiales retirados de la Fuerza Pública contra decisiones que los jueces administrativos tomaron en procesos de nulidad y restablecimiento de derechos contra actos administrativos de retiro por voluntad del Gobierno o por llamamiento a calificar servicios, unificó los criterios de motivación, control de legalidad y discrecionalidad de los retiros en las Fuerzas Militares y la Policía. Con respecto al tiempo mínimo señalado por la ley para que se pueda aplicar la figura de llamamiento a calificar servicios, la Sala Plena de este Tribunal advirtió que este requisito constituye una garantía para el servidor público en cuanto asegura que una vez sea desvinculado de la institución, como mínimo, tenga derecho al pago de un porcentaje de las partidas computables pertinentes equivalentes a una pensión de jubilación, así como a continuar con sus derechos a la seguridad social, bienestar y recreación. Así, reiteró, que esta causal constituye una facultad legítima para permitir la renovación del personal uniformado, razón por la cual no puede ser ejercida con otra finalidad, por ejemplo, pretender que sea una sanción encubierta para soslayar los derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso o cualquier otro. En ese sentido, la sentencia advirtió que:

    “Es importante llamar la atención que si no se puede llevar a cabo el retiro por calificación de servicios, se originaría el ascenso automático de todos los miembros de las fuerzas armadas hasta sus máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo por la estructura jerarquizada y piramidal a que se ha hecho referencia, sino desde el punto de vista de la disponibilidad presupuestal y de la planta de personal que se establece frente a estos organismos en la Constitución Política de Colombia[18].

    De la misma manera, la sentencia de unificación descrita señaló que no se le puede otorgar el mismo tratamiento al llamamiento a calificar servicios y al retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General, toda vez que sus finalidades y efectos son diferentes. De esta manera, respecto de la motivación de los dos tipos de actos advirtió que:

    “En cuanto la exigencia de “motivación” frente a ambas figuras, en el caso del llamamiento a calificar servicios está contenida en el acto de forma extra textual, pues la misma está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro. En lo concerniente al retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General (…) dichos actos deben tener un estándar mínimo de motivación, toda vez que “tal poder facultativo debe estar inspirado en los principios de la sana crítica, atender necesariamente a criterios de objetividad, racionalidad, legalidad y motivación, entre otros, y respetar la Constitución y la ley. De lo contrario, la discrecionalidad judicial sería entendida como arbitrariedad, hipótesis en la cual se configuraría la causal por defecto fáctico y el juez de tutela podría revocar la providencia atacada” (resaltado fuera del texto)[19].

    Asimismo, la sentencia SU-217 de 2016 recordó que en el precedente unificador la Sala Plena confirmó que la finalidad del llamamiento a calificar servicios no es otra que la renovación de los cuerpos armados y se convierte en un mecanismo que garantiza la dinámica de la carrera militar o policial al ser una herramienta de relevo que consolida el mejoramiento y excelencia institucional al permitir el ascenso de los más sobresalientes. Por eso, el precedente fijado es explícito al indicar que:

    “Al exigir una motivación expresa al retiro por llamamiento a calificar servicios se desnaturaliza la figura, puesto que al no llevarse a cabo el mismo, se originaría automáticamente el ascenso de todos los miembros hasta sus máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo por la estructura jerarquizada y piramidal de las instituciones de la Fuerza Pública, sino desde el punto de vista presupuestal y de la planta de personal” (resaltado fuera del texto)[20].

    Por otra parte, la sentencia sobre la cual ahora se solicita la nulidad parcial recordó que el precedente fijado por la Corporación no desconoce que los actos de llamamiento están sujetos a un eventual control judicial. De esta manera, la Corte manifestó que los jueces administrativos en estos casos, no solo deben verificar que se cumplan con los requisitos de tiempo y recomendación de la junta, que deben quedar expresamente consignados en la resolución de retiro, sino también deben evitar que el instrumento sea utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder (como quiera que se busca evitar que la misma sea utilizada para desconocer los derechos fundamentales de los oficiales) aunque precisó que la carga de la prueba en estas circunstancias recae sobre el funcionario retirado. Así, la sentencia de unificación que constituye un precedente vinculante para efectos de la presente providencia, señaló que:

    “En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder (…) Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos. De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten” (resaltado fuera del texto)[21].

    En conclusión, la Corte reiteró que la sentencia SU-091 de 2016 unificó una regla jurisprudencial que determinó que los actos de llamamiento a calificar servicios, si bien están sometidos a la eventualidad de un control judicial posterior como todos los actos administrativos, no requieren de una motivación más allá de la extratextual contemplada en las normas sobre la materia. Así, no se le impone una carga excesiva a la administración, se promueve la necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial.

    Análisis del caso concreto

    En cuanto al desconocimiento del precedente la Sala observó que el Tribunal Administrativo no desconoció las reglas establecidas por la Corte ya que, precisamente, solo a partir de la sentencia SU-091 de 2016 se unificó el precedente vinculante. En ese sentido, determinó que sería desmedido y excesivo concluir que los jueces administrativos desconocieron una jurisprudencia que, para el momento en que tomaron la decisión, no había sido decantada por esta Corporación o por el Consejo de Estado. Sin embargo, la Sala Plena sí consideró que la sentencia del Tribunal Administrativo de C. incurrió en el defecto sustantivo señalado por el Ministerio de Defensa.

    En efecto, la Sala resaltó que el juez, en sus consideraciones, le dio un alcance indebido a las normas sobre llamamiento a calificar servicios. Puntualmente, el Tribunal llegó a la conclusión, que la Corte no comparte, de que el marco normativo vigente impone la necesidad de que la administración actué con razonabilidad y proporcionalidad, motivando debidamente el acto más allá de probar que las causales objetivas o materiales que se deben configurar previamente al llamamiento concurran[22].

    En ese sentido, la Sala señaló que las normas aplicables no exigen una correspondencia entre el retiro y el propósito de mejorar el servicio por lo que la decisión también incurrió en el defecto sustantivo señalado en la medida en que una posición como la del Tribunal[23] le impone a la administración un requisito adicional a los contemplados por la ley y equipara el buen desempeño profesional con una estabilidad laboral absoluta, lo que hace que se le impongan cargas desproporcionadas al Estado que desconocen las necesidades del servicio y las exigencias de renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública. Por esa razón, entonces, confirmó la decisión de la Sección Cuarta del Consejo de Estado que amparó el derecho al debido proceso del Ministerio de Defensa.

II. SOLICITUD DE NULIDAD

Mediante escrito radicado ante la Secretaría General de la Corte Constitucional el 3 de junio de 2016[24], el señor I.V.R. interpuso un incidente de nulidad parcial contra la sentencia SU-127 de 2015 a partir de tres argumentos principales. El primer de ellos, se resume por el solicitante de la nulidad así:

“En la sentencia de unificación 091 de 2016, se trata el tema del llamamiento a calificar servicios de un uniformado de la Policía Nacional, pero para el día en que fue proferida la sentencia SU-217 de 2016, dicha sentencia no había sido notificada a las partes y mucho menos era de conocimiento público, por lo anterior no tenía aún ejecutoria ni mucho menos producía efectos jurídicos en el sentido de que era completamente oculta (…) aunado a lo anterior cursa una solicitud de nulidad en contra de dicha sentencia, dado que en ella se practicaron pruebas que nunca fueron notificadas a los terceros afectados, siendo estas determinantes al momento de tomar la decisión”[25].

En cuanto al segundo argumento de nulidad, el mismo se resume en que para el accionante existe una clara desviación de poder en la medida en que no ha podido tener acceso a la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional que, en todos los casos de llamamiento a calificar servicios, se debe expedir para proceder con esa forma de retiro. Por esa razón, señala que “lo único que hicieron las corporaciones accionadas que ordenaron (el) reintegro fue dar aplicación a la (ley 857 de 2003) por lo que no tener en cuenta este artículo se estarían dando poder omnímodos a la Policía Nacional”[26].

Por último, el señor V.R. manifiesta en su escrito que en el fallo atacado existe “un desconocimiento del precedente fijado por la Corte Constitucional que en innumerables fallos que guardan identidad fáctica con mí caso, no fueron tenidos en cuenta, además que nunca se manifiesta en el fallo los fundamentos para que la Corporación que salvaguarda la Constitución y los derechos fundamentales las haya desconocido, violentando de manera flagrante el principio de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, sin ninguna argumentación que permita a los operadores judiciales implicar la línea jurisprudencial pacífica y reiterada que se ha aplicado, que ordena que los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios fueron motivados”[27]. Para justificar esta posición, el solicitante cita varias sentencias de tutela de esta Corporación y transcribe, en extenso, la sentencia T-1168 de 2008, referida a un caso de un oficial de la Fuerza pública retirado del servicio, para concluir que los jueces administrativos aplicaron de manera correcta las reglas constitucionales fijadas por la Corte de tiempo atrás y que por lo tanto esta Corporación incurrió en un error de tal entidad que hace necesario la anulación de la providencia en lo que respecta a su caso concreto.

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Competencia

1. De conformidad con lo previsto en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 y la jurisprudencia constitucional[28], la Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para decidir los incidentes de nulidad que se promueven contra las sentencias proferidas por esta Corporación.

Procedencia excepcional de la nulidad de sentencias dictadas por la Corte Constitucional. Reiteración jurisprudencial.

2. El artículo 243 de la Constitución[29] señala que los fallos proferidos por la Corte Constitucional, en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad, hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, es decir, que se encuentran salvaguardados por el principio de seguridad jurídica. Como lo señaló la sentencia C-774 de 2001[30], una vez proferidos los fallos de este Tribunal se convierten en decisiones inmodificables. Esto implica: (i) una función negativa, que está determinada por la prohibición general que tienen los jueces de conocer, tramitar y fallar sobre lo resuelto; y (ii) una función positiva, que no es otra cosa que dotar de seguridad a las relaciones jurídicas y al ordenamiento jurídico en general.

3. De manera concomitante, el artículo 49 del Decreto Ley 2067 de 1991[31] establece que contra las sentencias de este Tribunal no procede recurso alguno. En consecuencia, la Corte inicialmente señaló que las nulidades de los procesos ante la Corte Constitucional solo pueden invocarse antes de proferido el fallo y únicamente por violación al debido proceso[32]. Sin embargo, a partir de una interpretación armónica de dicha disposición, posteriormente precisó que aún después de producirse el fallo se pueden invocar nulidades imputables directamente al texto o contenido de la decisión, a petición de parte o de manera oficiosa en casos excepcionalísimos. Por ejemplo, el Auto 162 de 2003[33] -al resolver una solicitud de nulidad contra una sentencia de tutela proferida por la Corte- señaló que el reconocimiento de la dignidad humana y la supremacía de la Constitución le imponen al juez constitucional la obligación ineludible de incluir, dentro del espectro de sus competencias, un mecanismo judicial que eventualmente le permita revisar sus propias actuaciones, de manera que le sea posible establecer si, frente a un caso concreto y en una situación específica, ha desconocido de manera grave e incorregible alguna de las garantías procesales previstas en el ordenamiento.

No obstante, el Tribunal ha sido claro en señalar, como lo hizo en el Auto 360 de 2006[34] que resolvió una nulidad presentada contra la sentencia C-355 de 2006, que: (i) esta clase de incidentes de nulidad no implica la existencia explícita de un recurso contra las providencias proferidas por la Corte; y (ii) su precedente no constituye una regla general, toda vez que la posibilidad de que prosperen está restringida a que esté demostrada la existencia de situaciones jurídicas excepcionales y extraordinarias.

Por esta razón, y como lo recordó el Auto 167 de 2013[35], el incidente de nulidad ha de originarse en la misma sentencia, a petición de parte, y quien lo invoque debe cumplir con un estándar argumentativo riguroso donde señale y demuestre la existencia de irregularidades ostensibles que configuren una violación flagrante y trascendental del debido proceso. La extensa jurisprudencia[36] de la Corte ha decantado algunas condiciones necesarias para la procedencia formal y sustancial de la nulidad. Las mismas pueden ser resumidas de la siguiente manera:

3.1 Unos requisitos de forma que están orientados a comprobar los presupuestos mínimos que deben existir para poder adelantar un análisis de fondo de la solicitud de nulidad:

3.1.1. Temporalidad. La solicitud de nulidad debe ser invocada dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la sentencia; una vez vencido dicho término se entienden saneados los vicios que hubieran dado lugar a la declaratoria de la misma[37].

3.1.2. Legitimación en la causa por activa. El incidente de nulidad debe ser presentado por quienes hayan sido parte del proceso de tutela o por los terceros que resulten afectados por las órdenes dictadas por la Corte en sede de revisión[38]. Para el caso de las sentencias de constitucionalidad, la presentación de la solicitud se restringe a las partes y a aquellos intervinientes en el proceso.

3.1.3. Deber de argumentación. Quien invoca la nulidad debe sustentarla en debida forma, lo que implica la obligación de demostrar mediante una carga argumentativa seria y coherente el desconocimiento del debido proceso. En ese sentido, no son admisibles razones que simplemente presenten un disgusto o inconformismo con la decisión. En relación con este punto, el Auto 251 de 2014[39], indicó que el análisis de la Corte en estos casos, a partir del principio de rigurosidad en la carga argumentativa, solo se circunscribe al estudio de los cargos formulados por quien presente el incidente de nulidad, sin que sea posible reabrir el debate sobre los problemas jurídicos abordados en la providencia o entrar a analizar y determinar de oficio la existencia de vicios no identificados en la respectiva solicitud.

3.2. Con respecto a los requisitos sustanciales o materiales, las reglas jurisprudenciales del Tribunal los han sistematizado de la siguiente manera:

3.2.1. Cambio de jurisprudencia. Según lo dispuesto en el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991[40], solamente la Sala Plena de la Corte está autorizada para realizar cambios de jurisprudencia. Por ello, cuando el criterio de interpretación o la posición jurisprudencial fijada por la Sala Plena o la jurisprudencia en vigor de las Salas de Tutela ha sido variada por una Sala de Revisión, ante una misma situación fáctica y jurídica, “se desconoce el principio del juez natural y se vulnera el derecho a la igualdad”, con la consecuente declaratoria de nulidad por violación al debido proceso[41].

3.2.2. Desconocimiento de las mayorías legalmente establecidas. En los casos en los que la Corte dicta una sentencia sin que haya sido aprobada por las mayorías exigidas en el Decreto Ley 2067 de 1991, el Reglamento Interno de la Corporación (Acuerdo 02 de 2015) y la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, también hay lugar a la declaratoria de nulidad[42].

3.2.3. Incongruencia entre la parte considerativa y resolutiva de la sentencia. Esta causal se configura en aquellos eventos en los cuales existe incertidumbre respecto de la decisión adoptada, por ejemplo ante decisiones anfibológicas o ininteligibles, por abierta contradicción o cuando carece en su totalidad de argumentación en su parte motiva. Sin embargo, ello no quiere decir que los criterios que se utilizan para la adecuación de la sentencia (respecto de la redacción o la argumentación) o el estilo de los fallos (más o menos extensos en el desarrollo de la argumentación), vulneren el debido proceso[43].

3.2.4. Órdenes a particulares no vinculados. Esta causal surge como garantía de los derechos de contradicción y defensa, por cuanto al no tenerse la oportunidad de intervenir en el trámite de tutela se vulnera el debido proceso de aquellos que no han participado[44].

3.2.5. Elusión arbitraria del análisis de asuntos de relevancia constitucional. Hay lugar a declarar la nulidad de un fallo cuando la omisión en el examen de argumentos, pretensiones o cuestiones de orden jurídico afectan el debido proceso, si de haber sido analizados esos puntos se hubiese llegado a una decisión o trámite distintos, o si por la importancia que revestía en términos constitucionales para la protección de derechos fundamentales, su estudio no podía dejarse de lado por la respectiva Sala. En este punto se debe precisar que la Corte cuenta con la facultad de delimitar el ámbito de análisis constitucional, restringiendo su estudio a los temas que considere de especial trascendencia. Al respecto se ha señalado que en sede de revisión la delimitación se puede hacer de dos maneras: (i) mediante referencia expresa en la sentencia, cuando al analizar los asuntos objeto de revisión la Corte establece específicamente el objeto de estudio; o (ii) tácitamente, cuando se abstiene de pronunciarse en relación con algunos aspectos que no tienen relevancia constitucional, hecho este que autónomamente considerado no genera violación al debido proceso[45].

3.2.6 Desconocimiento de la cosa juzgada constitucional. Esta causal se deriva de una extralimitación en el ejercicio de las competencias atribuidas a la Corte por la Constitución y la Ley Sobre el particular la jurisprudencia ha señalado que el desconocimiento del principio de cosa juzgada constitucional que se predica de todas las sentencias de la Corte constituye razón suficiente para que prospere la solicitud de nulidad. Ello se explica en la medida en que el juez al dictar la sentencia no solamente tiene que observar las formas procesales consagradas en la ley, sino cumplir la Constitución; y si es la misma Constitución la que expresamente manda respetar la cosa juzgada constitucional, una sentencia que sea contraria a ésta, rompe la armonía del orden jurídico. Sin embargo, esta causal de nulidad no puede confundirse con la posibilidad de que la Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de su autonomía funcional, pueda introducir ajustes, variantes o cambios en su propia jurisprudencia a través de una posterior sentencia de constitucionalidad, pues en estos eventos, en principio, la Corte parte de una materia genérica cuyos lineamientos, contenidos y alcances son precisados o redefinidos a partir de un nuevo caso específico, y la decisión no versa sobre una disposición concreta que ya ha sido objeto de estudio y decisión, evento en el que se configura, naturalmente, el fenómeno de la cosa juzgada constitucional en sentido formal[46].

Por último, antes de entrar a analizar el caso concreto, es importante reiterar que la declaratoria de nulidad proferida por la Corte Constitucional solo prospera si se acreditan los requisitos formales y sustanciales. De no ser así, procede el rechazo de a solicitud bajo el entendido de que el mismo se caracteriza por ser excepcional y extraordinario.

Cuestión previa

4. El artículo 106 del Reglamento Interno de la Corporación, establece que se debe comunicar a los interesados sobre la presentación de la solicitud de las nulidades que se invoquen contra las sentencias del Tribunal antes de que la Sala Plena del mismo las resuelva. Así, el 22 de julio del 2016, la magistrada sustanciadora ordenó mediante auto[47] comunicar a las partes de la sentencia SU-217 de 2016 sobre la presentación de la nulidad.

Con todo, el 2 de agosto de 2016 el señor M.S.L. -vinculado al proceso identificado con el expediente T-5.173.085 que, como se dijo al inicio del presente auto, hace parte de los procesos acumulados que fueron resueltos por la Corporación en la sentencia de unificación que ahora se controvierte- mediante apoderado, presentó un memorial mediante el cual “respetuosamente me permito coadyuvar o solicitar a Su Señoría (sic) para efectos que se declare la nulidad de la Sentencia de la Referencia (sic)”. De esta manera, el apoderado del presunto coadyuvante presenta una serie de argumentos que van dirigidos a probar, de manera exclusiva, la nulidad de la providencia de la Corte en lo que respecta a la tutela donde su poderdante fue vinculado como tercero con interés y no a respaldar o complementar los cargos esgrimidos por el señor I.V.R..

En este punto, es preciso primero anotar, que la reglamentación procesal de la tutela, en concreto el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, prevé la figura de la coadyuvancia como una institución válida dentro del trámite del amparo constitucional. Por otra parte, la Corte Constitucional ha señalado de manera reiterada[48] que la coadyuvancia, en los procesos de tutela se entiende como la participación de un tercero con interés en el resultado del proceso, que manifiesta compartir las reclamaciones y argumentos expuestos por el demandante de la tutela, sin que ello suponga que éste pueda realizar planteamientos distintos o reclamaciones propias que difieran de las hechas por el demandante ya que de suceder esto, se estaría en realidad ante una nueva acción, lo que desvirtuaría entonces la naturaleza de dicha figura.

Por extensión, como quiera que sobre las nulidades se aplican las mismas reglas generales sobre la coadyuvancia, la Sala Plena debe determinar si el escrito presentado por el apoderado del señor S.L. cumple con las condiciones antes descritas. Así, de una lectura de los argumentos expuestos en el mismo, resulta evidente que la supuesta coadyuvancia no es una intervención que soporta los argumentos principales del solicitante V.R.. Por el contrario, el referido abogado pretende presentar una solicitud de nulidad específica contra la sentencia SU-217 de 2016 en lo que respecta al proceso T-5.173.085. De esta manera, se presentan en el escrito dos razones que pretenden demostrar que se incurrió en una flagrante violación al debido proceso, a saber: (i) la medida discrecional de la Policía Nacional para retirar al oficial M.S.L. no fue proporcional ni razonable toda vez que las pruebas del caso demostraron que ese funcionario cumplió a cabalidad con sus funciones[49]; y (ii) la decisión de la Corte en esta oportunidad desconoció varios precedentes del Consejo de Estado en la materia y su propia jurisprudencia[50].

Con todo, resulta claro para este Tribunal que lo que pretende el apoderado del señor S.L. es presentar de manera velada un recurso de nulidad bajo la figura de una aparente coadyuvancia. Esto desconoce la finalidad del traslado contemplado en el artículo 106 del Reglamento de la Corte que busca garantizar el principio de transparencia y debido proceso en las solicitudes de nulidad, al permitir a las partes conocer de un recurso de esta naturaleza contra una sentencia donde tienen intereses concretos y así, si lo desean, pronunciarse de manera puntual sobre la misma. Por lo tanto, es claro que esta solicitud debe ser examinada a partir de los requisitos generales y sustanciales de procedencia de las nulidades ya descritos.

Según la información suministrada por la Secretaría General del Consejo de Estado, la acción de tutela fue notificada al señor M.S.L. el 23 de mayo del año 2016[51]. Por lo tanto, sin necesidad de un mayor análisis, resulta incontrovertible que la solicitud de nulidad elevada es extemporánea en la medida en que la misma debió ser presentada en los tres días siguientes a la notificación de la sentencia. En su lugar, el escrito fue presentado, como ya se dijo, el 2 de agosto del 2016, fecha que de manera evidente excede el término antes referido ya que el mismo venció el 26 de mayo del año en curso. Esto hace que cualquier presunta nulidad quede saneada a partir de esa fecha y cualquier solicitud presentada después del mismo resulte ser inocua[52].

Por lo tanto, la nulidad presentada contra la sentencia SU-217 de 2016 por el apoderado del señor S.L., como quiera que bajo ninguna circunstancia puede ser entendida como una coadyuvancia a la solicitud presentada por I.V.R., será rechazada de plano. Aceptar lo contrario, sería permitir que, a través de maniobras procesales, se desconocieran los términos procesales rigurosos que se le ha impuesto a las solicitudes de nulidad y, de contado, afectar los principios de seguridad jurídica y estabilidad del precedente. En otras palabras, lo que buscó el apoderado judicial en este caso fue tratar de ocultar el hecho de que pretermitió el término para presentar la nulidad en el caso donde hacía parte y así, a través de una indebida interpretación de la norma de traslado fijada por el reglamento de este Tribunal, crear la oportunidad de activar de nuevo una oportunidad procesal que ya se venció de manera definitiva.

Ahora bien, resuelta la presente cuestión previa, la Sala abordará el estudio particular de los argumentos de nulidad invocados por el señor V.R..

Caso concreto

4. En primer lugar, para efectos de claridad, se recapitularán los tres cargos que el señor I.V.R. presentó como argumentos para incoar la nulidad de la sentencia de unificación, así: (i) la sentencia SU-091 de 2016, que unificó el precedente con respecto a los retiros por llamamiento a calificar servicios y que sirvió como fundamento para la decisión ahora atacada, no había sido notificada y era desconocida por las partes involucradas en la sentencia SU-217 de 2016. Además, dicha decisión también fue objeto de un recurso de nulidad que está por ser resuelto por este Tribunal; (ii) la decisión desconoció el material probatorio del caso, en particular el hecho de que el solicitante no ha tenido acceso a la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional que precedió a su llamamiento a calificar servicios; y (iii) la providencia desconoció los precedentes pacíficos y reiterados de la Corte Constitucional sobre la necesidad de motivación de este tipo de actos discrecionales de la Fuerza Pública.

Conforme a los criterios formales y materiales expuestos, pasa la Sala Plena a examinar los cargos formulados por el señor I.V.R. en el incidente de nulidad contra la sentencia SU-217 de 2016. Para ello, en primer lugar se realizará un análisis previo de procedencia formal para determinar si la solicitud de nulidad cumple con dichos requisitos.

Análisis formal de la solicitud de nulidad

5. Con respecto al factor temporal se debe advertir que el señor V.R. radicó la solicitud de nulidad el 3 de junio de 2016 en la Secretaría General de la Corporación, esto es, dentro de los tres días siguientes a la notificación de la sentencia. Según el informe secretarial que reposa en el expediente de nulidad, esta ocurrió mediante notificación personal el 31 de julio del mes y año[53]. Así las cosas, se observa que el incidente fue formulado en forma oportuna.

Frente a la legitimidad, esta Corporación ha señalado[54] que el incidente de nulidad debe ser propuesto por quien haya sido parte o por un tercero con interés legítimo en el proceso. Del resumen de los hechos queda claro que el señor I.V.R. fue vinculado por el juez de tutela de primera instancia como quiera que, al ser parte del proceso ordinario administrativo que se atacaba mediante la vía constitucional, tenía un interés directo en la decisión. Por estas razones, esta solicitud también cumple con el requisito de legitimidad procesal.

Por el contrario, en lo que respecta al deber de argumentación la Sala considera que el solicitante no cumplió con el mismo en ninguno de sus tres argumento. A continuación se presentará un análisis donde, de manera precisa, se explicarán las razones de dicha improcedencia.

La sentencia SU-091 de 2016 no era desconocida al momento de la deliberación y aprobación de la sentencia SU-217 de 2016 y la presentación de una nulidad contra la misma no suspende la fuerza precedente

El artículo 36 del Reglamento Interno de la Corporación señala que, una vez adoptada una decisión de Sala Plena, el P. o V. de la misma deberá proceder a comunicar a la opinión pública el sentido del fallo, a más tardar al día siguiente en que fue proferido. Así, se tiene que mediante el Comunicado No. 8 del 25 de febrero de 2016[55], suscrito por el V. de la Corporación, se comunicó de manera debida la sentencia SU-091 del 2016. Al mismo tiempo, se tiene que a través del Comunicado No. 18 del 28 de abril de 2016 la Presidenta del Tribunal comunicó el contenido de la sentencia SU-217 de 2016[56]. Así las cosas, no pueden ser atendido los argumentos del solicitante con respecto al primer argumento ya que es notorio que la decisión que ahora se toma fue suscrita por la mayoría de la Sala Plena de la Corte Constitucional más de dos meses después de que se comunicara la sentencia SU-091 de 2016, siguiendo la regla fijada por el mismo Reglamento Interno de la Corporación[57]. Además, como quedó consignado de manera expresa en la sentencia que ahora se reprocha, la Corporación en su decisión no aplicó el precedente fijado por dicha sentencia ya que hubiera sido desmedido y excesivo concluir que los jueces administrativos desconocieron una jurisprudencia que, para el momento en que tomaron la decisión, no había sido decantada por esta Corporación o por el Consejo de Estado[58].

Aunado a lo anterior, es necesario diferenciar entre el acto de comunicación de la sentencia antes descrito y la notificación a las partes o terceros con interés. Cualquier irregularidad e inconsistencia en este último procedimiento, regulado por el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, es una vulneración al debido proceso que pueden alegar quienes sean parte en el mismo. Sin embargo, el señor V.R. no fue vinculado a la referida providencia, razón adicional para rechazar su reclamo en lo que respecta al supuesto desconocimiento de la sentencia SU-091de 2016.

Por lo demás, y ya que el actor menciona que también se presentó un incidente de nulidad contra la sentencia SU-091 de 2016, es preciso recordar que este tipo de solicitudes no tienen la capacidad de interrumpir, suspender o diferir los efectos del fallo atacado. En varias oportunidades[59], la Corte ha considerado que estas solicitudes dan origen a un trámite incidental que, en los términos del artículo 129 del Código General del Proceso, no suspenden el curso del proceso. Además, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 establece que proferido el fallo que concede la tutela la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.

Por ende, lo establecido en este conjunto de normas lleva a la conclusión de que el régimen procesal de la acción de tutela, fundamentado en la necesidad de proteger de manera inmediata derechos fundamentales de carácter constitucional, está diseñado de tal manera que sus fallos son de inmediato cumplimiento. Por esa razón, como lo recordó el Auto 026 de 2011[60], para poder llegar a la conclusión de que la interposición de una solicitud incidental de nulidad, eventual y excepcional, suspende la eficacia de una sentencia de tutela, tendría que existir norma de la misma o superior jerarquía, expresa y especial, que así lo dispusiera, que constituyera una excepción a las normas transcritas, en las que se establece el carácter inmediato con el que han de cumplirse las órdenes de los fallos de tutela. Al no existir dicha disposición, le es imposible a la Corte ordenar, con fundamento exclusivo en el hecho de la interposición de una solicitud de nulidad, la suspensión de los efectos de un fallo de revisión de tutela.

Por estas razones, la Sala rechazará el recurso de nulidad en lo que respecta al argumento descrito ya que el actor no superó el deber de argumentación contemplado como un requisito formal para este tipo de solicitudes.

Las solicitudes de nulidad no son escenarios procesales para reabrir el debate probatorio

Como segundo argumento, el señor V.R. manifiesta que la Corte Constitucional desconoció el hecho de que el actor no ha obtenido acceso a la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional que precedió su llamado a calificar servicios. Esto, en su concepto, hace que se configure una desviación de poder que va en contra tanto de la jurisprudencia constitucional como del régimen legal de este tipo de retiros desarrollado en la Ley 857 de 2003.

Al respecto, es preciso señalar, como lo explicó el Auto 063 de 2004[61] que la jurisprudencia constitucional ha señalado de forma reiterada que en atención a una solicitud de nulidad no puede ser reabierto el debate probatorio que dio lugar a la sentencia acusada. Una solicitud de nulidad por esta causal solo procedería en el evento en que el error de carácter probatorio sea evidente y, además, determinante. En tal medida, la Sala Plena de la Corte Constitucional carece de competencia en este caso para ordenar la práctica de nuevas pruebas.

Por lo demás, es preciso recordar que lo que se debatió en el trámite de tutela se refirió a la consolidación de un defecto sustantivo en la medida en que la Corporación concluyó que la posición del Tribunal Administrativo de C. le impuso a la administración un requisito adicional a los contemplados por la ley al equiparar el buen desempeño profesional con una estabilidad laboral absoluta, argumentación que consolidó una carga desproporcionada al Estado en la medida en que desconoció las necesidades del servicio implícitos en el acto y las exigencias de renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública. Además, como se explicó en las consideraciones de dicha decisión, es claro que los requisitos de motivación están señalados de manera extratextual en la ley y no es necesario acudir a otras variables para aplicar las facultades discrecionales en la materia[62].

Esto demuestra que el debate en sede de tutela analizó de manera integral, completa y rigurosa el material probatorio recaudado a partir del problema jurídico planteado por la entidad accionada. Por eso, la circunstancia a la que se refiere el señor V.R. resulta accesoria para el problema jurídico que en la sentencia atacada resolvió la Sala Plena de este Tribunal por lo que no existe un error probatorio evidente y determinante que lleve a pensar que el solicitante observó de manera cabal el deber de argumentación ya descrito. Por esa razón, la Sala plena también rechazará la nulidad por este argumento.

La Sala Plena no desconoció el precedente fijado en la materia ya que no existía jurisprudencia en vigor que fijara una regla inequívoca

Por último, el señor V.R. alega que la Corte Constitucional omitió aplicar una jurisprudencia que él define como reiterada y pacífica. Incluso, relaciona varias sentencias de tutela que considera debieron ser aplicadas por el Tribunal en la medida en que guardan identidad fáctica con su caso. La Sala Plena de esta Corporación, en el Auto 208 de 2006[63], precisó el alcance de la causal de nulidad por desconocimiento de la jurisprudencia en vigor, así señaló que para que la misma exista se debe estar ante una línea jurisprudencial establecida por la Corte, que constituya precedente obligatorio para las salas de revisión, esto es, que las decisiones anteriores hayan dejado tras de sí un sustrato de interpretación judicial que permite inferir criterios mínimos de alguna manera reiterados por la Corte en cuanto al alcance de las normas constitucionales aplicables en controversias planteadas en los mismos términos[64].

Así, como lo señaló el Auto 131 de 2004 el término jurisprudencia en vigor, de acuerdo con esta premisa, corresponde al precedente fijado de manera reiterada por el Tribunal, que en diversas decisiones trata problemas jurídicos análogos con presupuestos fácticos idénticos, frente a los cuales adopta de manera uniforme la misma regla de decisión. Sin embargo, la misma providencia también explicó que la Sala Plena de la Corte está facultada para modificar la jurisprudencia constitucional bajo la existencia de condiciones específicas, como lo son: (i) los cambios que el Constituyente introduzca en el sistema jurídico; (ii) la evolución que vayan mostrando los hechos de la vida en sociedad; y (iii) los nuevos enfoques que promueva el pensamiento jurídico.

Al mismo tiempo, no sobra recordar que la existencia de un precedente supone la existencia de una regla específica aplicable al caso concreto. Así, éste se constituye por aquellos apartes específicos y concretos de las sentencias de tutela o de constitucionalidad que tienen relación inescindible con la parte resolutiva. Como en su momento lo recordó la sentencia SU-047 de 1999[65], las partes de una sentencia que podrían constituir el precedente contienen la formulación general del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial por lo que cualquier otra reflexión adelantada por el juez al motivar su fallo resulta ser incidental.

Ahora bien, surge entonces la inquietud de si debe entenderse por precedente cualquiera antecedente que se haya fijado en la materia con anterioridad al caso en estudio. Como lo reiteró la sentencia T-292 de 2006[66], la respuesta a esta pregunta es negativa por varias razones. La primera es que no todo lo que dice una sentencia es pertinente para la definición de un caso posterior. A su vez, la segunda razón es que aunque se identifique adecuadamente la razón de la decisión en una providencia, resulta perentorio establecer si la misma aplica para la resolución del problema jurídico. En ese sentido, en el análisis de un caso deben confluir los siguientes elementos para establecer hasta qué punto el precedente es relevante o no, lo cual se logra evaluando si: (i) en la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) la ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante; y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente.

Sobre este punto, resulta necesario destacar que la Sala Plena de esta Corporación, en el Auto 397 de 2014[67], señaló en relación con el concepto de jurisprudencia en vigor que este hace alusión a una línea jurisprudencial sostenida, uniforme y pacífica sobre un determinado tema. El carácter obligatorio de esa línea, emerge por la analogía de las situaciones fácticas y jurídicas de los casos posteriores que se resuelven, los principios de igualdad, seguridad jurídica, confianza legítima y debido proceso, y la salvaguarda de la coherencia del sistema jurídico.

En vista de lo anterior, cabe aclarar que cuando la solicitud de nulidad se base en el desconocimiento de la jurisprudencia en vigor proferida por las distintas Salas de Revisión, como es el caso con el presente incidente, se debe demostrar que la línea no contradiga la de otra Sala de Revisión pues, cuando esto ocurre, ya no se está en presencia de dicho fenómeno. Bajo este contexto, el desconocimiento de la jurisprudencia en vigor, es una causal de nulidad de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional, cuando esta está contenida en una sentencia dictada no solo por la Sala Plena sino también por las diversas Salas de Revisión de tutela de esta Corporación de manera uniforme.

Ahora bien, con respecto a la solicitud específica de nulidad presentada por el señor I.V.R., la Sala Plena considera que, a diferencia de lo señalado por el actor, no existía una jurisprudencia pacífica y reiterada sobre la materia. Como lo señaló en su momento la sentencia SU-091 de 2016, los jueces constitucionales actuaban de diferentes maneras en la medida en que no existía claridad sobre los niveles de intensidad de la motivación entre las dos figuras de retiro que existen en las Fuerzas Militares. Así, la mencionada providencia preciso que en el caso del llamamiento a calificar servicios la motivación está contenida en el acto de forma extra textual, toda vez que la misma está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos: (i) tener un tiempo mínimo de servicios; y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro. En lo concerniente al retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General dichos actos deben tener un estándar mínimo de argumentación en la medida en que tal poder facultativo debe inspirarse en los principios de la sana crítica, atender necesariamente a criterios de objetividad, racionalidad, legalidad y constitucionalidad. De lo contrario, la discrecionalidad administrativa sería entendida como una arbitrariedad, hipótesis que resulta contraria a las garantías derivadas del debido proceso. En otras palabras, la falta de uniformidad en los precedentes aplicados, y que se constata en la sentencia de unificación proferida por el Tribunal, es una prueba clara que impide aceptar el argumento del señor V.R. en la medida en que no se desconoció en su caso ninguna jurisprudencia en vigor que haría procedente un pronunciamiento afirmativo de nulidad.

Por otra parte, el argumento principal del actor en este punto se sustenta en la transcripción en extenso de la sentencia T-1168 de 2008 sin que exista una justificación, ni siquiera sumaria, de que de la ratio de esta decisión se desprende una regla relacionada con su caso, existe una identidad material entre los hechos de ese caso con el suyo o exista una coincidencia clara entre los puntos de derecho que se deben resolver en ambos casos. De hecho, en la sentencia citada por el señor I.V.R., la Corte Constitucional resolvió varias solicitudes de tutela presentadas por diferentes oficiales y agentes de la Fuerza Pública que fueron retirados, no por la figura de llamamiento a calificar servicios, sino por las facultades de retiro discrecional por razones del servicio que tiene una diferencia sustancial con la modalidad de desvinculación que se aplicó en el caso del solicitante. Lo mismo, deja claro que no se trata de un precedente equiparable que pueda ser usado para examinar si la actuación del Tribunal en esta oportunidad desconoció un precedente vinculante.

Por lo demás, no sobra recalcar que la sentencia atacada, en todo caso, se concentró en constatar y probar la existencia de un defecto sustantivo en la medida en que los jueces administrativos le dieron un alcance no contemplado a las normas que regulan el llamamiento a calificar servicios en la medida en que equipararon el buen desempeño en el cargo con una estabilidad laboral reforzada que impedía acudir a dicha figura de retiro cuando, de manera objetiva, el solicitante cumplía con los requisitos para que se le retire en forma honrosa de la Policía Nacional. En esa medida, mal haría la Sala Plena en aceptar el argumento de desconocimiento del precedente pues el problema jurídico no giró sobre la necesidad de motivación del acto, jurisprudencia que para ese momento no era uniforme como lo quiere hacer ver el solicitante, sino en la configuración de una causal sustancial de procedencia de la acción de tutela contra providencias como forma de proteger el debido proceso de la entidad accionante. Por estas razones, entonces, se rechazará la nulidad en lo que respecta a la causal de desconocimiento del precedente jurisprudencial.

Conclusión

10. En definitiva, la Sala Plena de la Corte Constitucional rechazará de plano el incidente de nulidad en lo que respecta a los tres cargos presentados por el señor I.V.R.. Con respecto al primer cargo, el Tribunal llegó a la conclusión de que el argumento no podía prosperar en tanto que la sentencia SU-091 de 2016 fue comunicada de acuerdo a las reglas fijadas por el Reglamento Interno de la Corporación y la nulidad que sobre la misma se interpuso no suspende sus efectos. Frente al segundo cargo, la Corporación consideró que no se demostró que la supuesta prueba no valorada, el hecho de que el actor no haya podido acceder a la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, fuera determinante para la decisión de unificación pues ésta se concentró en valorar la existencia de un defecto sustantivo en la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de C.. Por último, en lo que respecta al cargo de desconocimiento del precedente, la Corte llegó a la determinación de que el actor no demostró que la regla que ignorada de manera aparente por el juez constitucional hacía parte de la jurisprudencia en vigor, en tanto que el hecho de que fuera necesario un pronunciamiento de unificación por parte de la Sala Plena demuestra que sobre la motivación de los actos de llamamiento a calificar servicios era necesario realizar varias precisiones judiciales en la medida en que no había una sola aproximación a la materia. Asimismo, se demostró que el supuesto precedente sobre el cual se construye todo el argumento no guarda una relación material con los hechos de la sentencia SU-217 de 2016. A su vez, también se rechazará por extemporánea el incidente presentado por el señor C.A.O.M..

En mérito de lo expuesto la Sala Plena de la Corte Constitucional

RESUELVE

Primero.- RECHAZAR por extemporáneo el incidente de nulidad presentado por el señor M.S.L., mediante apoderado, contra la sentencia SU-217 de 2016.

Segundo.- RECHAZAR por improcedente la solicitud de nulidad, sustentada en la indebida notificación de la sentencia SU-091 de 2016, la falta de una adecuada valoración probatoria y el desconocimiento del precedente con respecto a las reglas de motivación en el retiro por llamamiento a calificar servicios, presentado por el señor I.V.R. contra la sentencia SU-217 de 2016.

Tercero.- Contra esta providencia no procede recurso alguno.

N., comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Presidenta

Ausente en comisión

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO

Magistrada

J.I. PALACIO PALACIO

Magistrado

Con Aclaración de Voto

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

Ausente

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

Con Salvamento de Voto

L.E.V.S.

Magistrado

Con Aclaración de Voto

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO

L.E.V.S.

AL AUTO 386/16[68]

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena de la Corte, me permito aclarar el voto dentro del Auto 386 de 2016, pues si bien comparto plenamente la decisión de rechazar la solicitud de nulidad contra la Sentencia SU-217 de 2016, considero que pudo haberse fortalecido uno de los argumentos que la hacían improcedente, como lo sugerí en el curso del debate que condujo a la decisión.

El incidentante argumentaba que la sentencia de unificación cuya nulidad solicitaba había ignorado, sin justificación, el precedente fijado por la propia Corte, según el cual, los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios debían ser motivados, lo que había infringido el principio de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad. En el Auto, por su parte, se indica que, contrario a lo manifestado por el solicitante, no existía una jurisprudencia pacífica y reiterada sobre la materia y, por lo tanto, no había claridad acerca de los distintos niveles de intensidad de la motivación, requeridos para el llamamiento a calificar servicios y para el retiro discrecional por razones del servicio, respectivamente.

Estimo que la anterior afirmación es acertada. Sin embargo, en mi criterio, una sólida justificación de la resolución de ese cargo de nulidad requería ilustrar justamente a través de la referencia a algunas providencias en concreto[69], que si bien en algunos casos se había distinguido con claridad entre el llamado a calificar servicios y el retiro por uso de la facultad discrecional, el problema radicaba en que, en cambio, no era claro ni pacífico que cada una de tales modalidades tenía diferentes implicaciones, en términos de la motivación del acto, claridad que aportó la Sentencia SU-091 de 2016.

Aunque el incidente de nulidad es un trámite excepcional ante la Corte, considero que, dada la naturaleza del cargo en mención, una justificación más integral de su resolución era necesaria.

Fecha ut supra,

L.E.V.S.

Magistrado

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO

J.I. PALACIO PALACIO

AL AUTO 386/16

Referencia: Expediente T-5.173.085 (AC)

Solicitud de nulidad de la Sentencia SU-217 de 2016.

Magistrada Ponente:

GLORIA S.O.D.

Con el respeto que merecen las providencias de esta Corporación, me permito manifestar mi aclaración de voto en relación con lo decidido por la Sala Plena de la Corte Constitucional respecto de la solicitud de nulidad de la Sentencia SU-217 de 2016, formulada por el señor I.V.R.. Las razones que la sustentan son las siguientes:

En el asunto bajo estudio, uno de los cargos alegados por el señor V.R. es el desconocimiento del precedente fijado en materia de motivación de los actos que disponen el retiro por llamamiento a calificar servicios. Este no fue estudiado de fondo por la Sala, por considerar entre otras razones, que no se acreditó, siquiera sumariamente, que existiera una línea jurisprudencial que constituya precedente obligatorio. Lo anterior porque la principal sentencia que citó el interesado fue la T-l 168 de 2008, que no guarda identidad de materia con el que compete en este caso.

No obstante lo anterior, en varios apartes de la providencia, se indica que para sustentar esta causal de nulidad el peticionario relacionó varias sentencias, de las cuales tan solo se hace referencia a una de ellas[70] y las demás no son siquiera mencionadas en el Auto, por lo que se desconoce cuáles fueron las invocadas por el solicitante.

Teniendo en cuenta lo anterior, considero que esta causal debió abordarse de fondo, máxime cuando con las sentencias SU-091 y SU-217 de 2016 se cambió de manera drástica la jurisprudencia pacífica de la Corte Constitucional en relación con la exigencia de motivar los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios. Cambio que incumplió las reglas propias de la modificación de los precedentes existentes en esta Corporación, tal como lo expresé en los salvamentos de voto presentados en los referidos fallos.

En este aspecto, resulta imperioso reiterar las razones que dieron origen a los salvamentos parciales de voto esgrimidas en las aludidas sentencias de unificación.

En primer lugar, estimo que la Corte ha debido mantener la tesis que ha sostenido en numerosos fallos de tutela en relación con la obligación de motivar en todo caso el retiro discrecional de miembros de la Fuerza Pública, aún en la situación del llamamiento a calificar servicios, en respeto de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y de acceso a la administración de justicia. Si bien es cierto que debido a la organización piramidal de la carrera militar y policial no es posible que todos sus integrantes asciendan en el escalafón, también lo es que la decisión de retiro del servicio activo debe ser motivada para evitar arbitrariedades que difícilmente podrían ser cuestionadas después ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al desconocer los móviles que justificaron la desvinculación.

Al respecto, considero que en un Estado social de derecho como lo es Colombia (art. 1o de la CP), en donde la Carta Política goza de supremacía por ser considerada norma de normas (art 4o ibídem), la expedición de actos administrativos exige contar con una motivación que permita al interesado conocer las razones que llevaron a una entidad a tomar una determinada decisión de retiro y, de esa forma, facultar a aquel para que cuente con herramientas útiles que le ayuden a ejercer su derecho a la defensa y pueda cuestionar esa decisión a través de los mecanismos contencioso administrativos.

Justamente, la mayoría de la Corte al sostener que la motivación del acto de retiro por la causal de llamamiento a calificar servicios está dada en la ley, olvidó por completo que los requisitos allí consignados son la condición para ejercer la facultad discrecional de conformidad con lo establecido en la Ley 1437 de 2011, la cual prevé que cuando el contenido de una decisión sea discrecional, ésta debe adecuarse a los fines de la norma que la autoriza y debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa (art. 44), sin que ello se traduzca en que los requisitos legales puedan suplir o igualarse a la motivación del acto administrativo porque desconocería la garantía que busca evitar la arbitrariedad en el ejercicio del poder de retiro.

Como lo ha reconocido esta Corporación, la discrecionalidad absoluta no tiene cabida dentro del Estado social de derecho porque esto eliminaría la justiciabilidad de los actos en que se desarrollan las facultades del nominador, ya que al no existir una verdadera motivación del retiro del servicio activo a los miembros de la Fuerza Pública, éstos quedarían sin la posibilidad de ejercer un control al móvil real que generó su desvinculación de la institución. Así, nuestro sistema jurídico propende por la discrecionalidad relativa que desmarca el acto caprichoso del funcionario que lo expide, para que el afectado pueda apreciar las circunstancias que rodearon la toma de decisión de retiro institucional[71].

El punto fue ilustrado con amplitud en la sentencia T-265 de 2013, señalando que pueden extraerse tres elementos comunes a toda potestad discrecional, dentro de la cual incluyó la causal de llamamiento a calificar servicios, a saber:

"i). Debe existir una norma de rango constitucional o legal que la contemple expresamente. En virtud de los artículos 6, 121, 122 y 123 de la Carta, en un Estado de derecho las autoridades solamente pueden actuar conforme las competencias que les han sido otorgadas. Lo anterior tiene "por finalidad delimitar el campo de acción, función o actividad que corresponde ejercer a una determinada entidad o autoridad pública, haciendo efectivo de esta manera el principio de seguridad jurídica. En el Estado de derecho la posición jurídica del individuo es diametralmente opuesta a la del funcionario público. El individuo puede hacer todo aquello que no le esté expresamente prohibido polla ley. En cambio, el gobernante, la autoridad, actúa siempre con competencias que, en principio, son limitadas. Al individuo, al ciudadano lo que no le está expresamente prohibido le está permitido. Al funcionario público lo que no le está expresamente atribuido, le está prohibido. (...) La competencia es parte esencial del debido proceso y presupuesto de validez de los actos que se profieren, pues si una autoridad expide un acto sin tener facultades para hacerlo, éste es nulo". Por esta razón, para que una entidad pública pueda apartarse de los postulados generales y flexibilizar su actuación mediante el ejercicio de facultades discrecionales, debe como mínimo estar soportado en una norma legal o constitucional que la faculte expresamente.

ii) . Su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza. La Corte ha manifestado que "la adecuación es la correspondencia, en este caso, del contenido jurídico discrecional con la finalidad de la norma originante, en otras palabras, la armonía del medio con el fin; el fin jurídico siempre exige medios idóneos y coherentes con él". Es claro entonces que "el derecho no es un fin en sí mismo sino un medio al servicio de la sociedad. Por lo tanto, es necesario confrontar los móviles con los fines. De allí surgen justamente las teorías del 'abuso del derecho', y la 'desviación de poder'. Ello es un principio básico del Estado Social de Derecho, para evitar que la discrecionalidad se convierta en arbitrariedad. Todo acto del Estado debe estar conforme con su finalidad esencial, ya que las potestades se conceden, no para que se cesen a discreción, sin discernimiento, sino en vista de un fin determinado". Sin perjuicio de los objetivos de toda ley, de manera genérica la Constitución consagra como fines de la actuación administrativa: i) la protección de la vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades de los residentes en Colombia (art. 2); y ii) el interés general (art. 209). Así, para comprobar si una actuación cumple con este requisito, se deberá verificar tanto el cumplimiento de los objetivos genéricos como los específicos de la norma.

iii). La decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. La determinación que se adopta debe guardar una medida o razón que objetivamente se compadezca con los supuestos fácticos que la originan: "El principio de proporcionalidad cumple dos funciones: i) en primer lugar, sirve de criterio de acción, esto es, como sustento de las actuaciones de los distintos órganos del Estado, el cual se realiza con su observancia y aplicación a cada caso concreto, ii) En segundo lugar, es un criterio de control, pues debe adoptarlo el juez para efectos de evaluar la proporcionalidad de la respectiva actuación administrativa ".

De allí que la jurisprudencia constitucional haya reconocido una discrecionalidad relativa aplicable aún a los actos administrativos de retiro de los miembros de la Fuerza Pública con base en la causal de llamamiento a calificar servicios, ya que no es admisible en un Estado social de derecho que a los particulares se les impida conocer los motivos que llevaron a una entidad pública a tomar una medida particular que los afecte.

Ahora, si bien es entendible el argumento sobre la estructura piramidal y jerarquizada que tienen las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, lo cierto es que el acto de desvinculación por esa causal mínimamente debe motivarse con la evaluación de la hoja de vida del uniformado, además del cumplimiento de los requisitos objetivos de ley para obtener la asignación de retiro, como quiera que dejar de hacerlo implicaría en la práctica que no siempre los mejores y los que tengan más mérito asciendan de grado siguiente y continúen en la carrera. De esta forma, lo que se pretende es evitar la arbitrariedad que genera la falta de motivación del acto de retiro, proteger garantías fundamentales y el principio democrático, así como el de publicidad.

De otra parte, la mayoría de la Sala indicó en la SU-217 de 2016 que no existía una línea jurisprudencial consolidada acerca de la necesidad de motivar los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios y las condiciones en las cuales se configuraba un vicio por desviación de poder que podía ser reprochado a través de la justicia administrativa, razón por la cual aplicó los fundamentos señalados en la sentencia SU-091 de 2016 que cambió de manera drástica la jurisprudencia pacífica de la Corte Constitucional en relación con la exigencia de motivar los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios. Ese cambio de jurisprudencia incumplió las dinámicas propias de abordar los precedentes existentes en esta Corporación, plantear las posiciones disimiles y realizar un profundo trabajo de unificación constitucional.

La Corte, en las providencias de unificación 091 y 217 de 2016 no analizó en debida forma las sentencias T-569 de 2008, T-655 de 2009, T-638 de 2012, T-719 de 2013 y SU-053 de 2015, cuando era imperativo hacerlo. Esos pronunciamientos mantienen una línea invariable sobre el deber de motivar los actos administrativos que se basan en la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios. En dichas sentencias la Corte ha considerado que la mejora en el servicio no basta como único motivo de desvinculación, como tampoco una antigüedad de 15 años o más y el tener derecho a la asignación de retiro, porque esas razones pueden esconder situaciones injustas y arbitrarias en perjuicio de los integrantes de la carrera especial de la Fuerza Pública.

Otros ejemplos dicientes son las siguientes reseñas jurisprudenciales: (i) T-297 de 2009, que se ocupó del estudio del retiro por llamamiento a calificar servicios sin motivación de un Teniente C. de la Policía Nacional, oportunidad en la cual se concluyó que a pesar de ser una facultad legítima del Gobierno Nacional para permitir la renovación del personal uniformado, la falta de motivación constituye una vulneración de los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia; (ii) T-824 de 2009, que también estudió el retiro por llamamiento a calificar servicios sin motivación de un M. de la Policía Nacional, señalando que el acto administrativo solo se ajusta a la Constitución cuando es respetuoso de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, está debida y suficientemente motivado, y existe una relación directa entre dicha motivación y el cumplimiento de los fines constitucionales que han sido asignados a la Fuerza Pública; y, (iii) T-723 de 2010, que se ocupó del caso de un Teniente C. que pese a obtener las más altas calificaciones en los últimos diez años de servicios, fue llamado a calificar servicios sin que el acto de retiro institucional fuese motivado, por lo cual se concedió el amparo esbozando que la desvinculación no podía realizarse sin una explicación clara y precisa que además tuviera en cuenta la evaluación de la trayectoria profesional del uniformado en la institución.

Especial mención merece el precedente jurisprudencial establecido en la sentencia T-265 de 2013, porque corresponde a una acción de tutela que presentó la Policía Nacional contra una providencia judicial que había señalado la necesidad de motivar el acto de retiro de un C. de esa institución que fue desvinculado mediante la causal de llamamiento a calificar servicios. En esa oportunidad, la Sala Quinta de Revisión negó el amparo bajo el argumento de que el acto de retiro debía ser motivado analizando la hoja de vida y los méritos del oficial, sumado a los requisitos objetivos que establece la ley. Además, advirtió que no pueden existir funcionarios con poderes ilimitados que en ejercicio de sus funciones expidan actos administrativos que de alguna manera escapen a la órbita de control por parte de las autoridades, toda vez que se estaría permitiendo indiscriminadamente la proliferación de actos arbitrarios.

El anterior precedente debió ser objeto de un especial análisis por la similitud fáctica y jurídica con los casos que fueron objeto de estudio en la sentencia SU-217 de 2016, ya que esta terminó por desconocer el precedente jurisprudencial que la Corte Constitucional había fijado sobre la materia, como ampliamente se ha expuesto. Es decir, se limitó a transcribir apartes de la sentencia SU-091 de 2016 sin asumir la carga argumentativa suficiente en procura de disciplinar el manejo del precedente constitucional que se pretendía unificar.

En el fallo objeto de aclaración, se desconoce si entre las sentencias citadas por el peticionario de la nulidad fueron mencionados estos precedentes o algunos otros con los que se encontraría acreditado el cargo de nulidad propuesto, el que, como se indicó, debió ser estudiado de fondo por la Sala Plena de la Corte.

Fecha ut supra

J.I. PALACIO PALACIO

Magistrado

[1] Auto admisorio de la Sección Segunda de Consejo de Estado (folio 78; cuaderno único).

[2] Memorial presentado por el juez G.C.G. (folios 86 a 89; cuaderno único).

[3] Memorial presentado por el magistrado A.R.C.M. (folios 100 a 111; cuaderno único).

[4] Memorial presentado por el C. (r) I.V.R. (folios 1 a 16; cuaderno anexo).

[5] Sentencia de primera instancia (folios 175 a 192; cuaderno único).

[6] Escrito de impugnación presentado por la Policía Nacional (folios 197 a 205; cuaderno único).

[7] Ibídem; folio 199.

[8] Ibídem; folio 199.

[9] Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 11 de febrero de 2015 (expediente 2014-2998). C.P.: C.T.O. de R.: Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 20 de agosto de 2014 expediente 2014-458). C.P.: C.T.O. de R.; y Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 6 de septiembre de 2013 (expediente 2013-1431). Consejero Ponente: G.E.G.A.; entre otras.

[10] Sentencia de tutela segunda instancia (folios 238 a 248; cuaderno único).

[11] Constitución Política. Artículo 218. “La ley organizará el cuerpo de Policía. La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario”.

[12] Ley 857 de 2003. Artículo 3o. Retiro por llamamiento a calificar servicios. “El personal de Oficiales y S. de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro”.

[13] Ley 857 de 2003. Articulo 1o. Retiro. “El retiro del personal de Oficiales y S. de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente C.. El retiro de los S. se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional. El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de O.G.. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte”.

[14] Decreto Ley 1791 de 2000. Artículo 57. Retiro por llamamiento a calificar servicios. “El personal de agentes de la Policía Nacional sólo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años de servicio. El personal del Nivel Ejecutivo sólo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios después de haber cumplido veinte (20) años de servicio”.

[15] Corte Constitucional. Sentencia C-072 de 1996. Magistrado Ponente: J.G.H.G..

[16] Cfr. T-1168 de 2008; T-265 de 2013; y C-758 de 201.;

[17] Corte Constitucional. Sentencia SU-091 de 2015. Magistrado Ponente: J.I.P.C..

[18] Ibídem.

[19] Ibídem.

[20] Ibídem.

[21] Ibídem.

[22] El Tribunal, en su providencia, manifestó que: “dentro de este marco normativo y jurisprudencial (el de llamamiento a calificar servicios) es menester revisar el caudal probatorio allegado al expediente a fin de determinar si en el sub lite se cumplen con los requisitos señalados por la jurisprudencia constitucional referida en procedencia, que permitan concluir que un acto de retiro discrecional se ajusta a la Constitución, esto es: i) la proporcionalidad y la razonabilidad de la medida; ii) la debida motivación del acto de retiro; y iii) la correspondencia entre la motivación y el cumplimiento de los fines esenciales de la entidad, en este caso, de la Policía Nacional”. (Op. Cit. Sentencia del Tribunal Administrativo de C.; folio 67; cuaderno único).

[23] El Tribunal, de manera contradictoria, señaló que: “cabe resaltar que si bien la jurisprudencia del H. Consejo de Estado (sic) ha señalado que la idoneidad para el ejercicio del cargo y el buen desempeño de las funciones, no le otorgan a los Oficiales y S. de las Fuerzas Armadas una estabilidad absoluta, esto es, una permanencia indefinida en el grado que ostenta, en el caso concreto, las circunstancias de tiempo y modo que rodearon la decisión de retiro de servicio del demandante por llamamiento a calificar servicios hacen suponer que dicha medida no estuvo acorde a los fines de la norma que la autoriza, ni a los principios que gobiernan la función pública”: (Op. Cit. Sentencia del Tribunal Administrativo de C.; folio 73; cuaderno único).

[24] Solicitud de nulidad del señor I.V.R. (folios 1 a 10; cuaderno de nulidad).

[25] Ibídem; folio 4.

[26] Ibídem; folio 4.

[27] Ibídem; folio 5.

[28] Cfr. Corte Constitucional. Auto 008 de 1993; A-024 de 1994; A-0-33 de 1995; A-049 de 1995; A-064 de 2004; A-105 de 2009; A-270 de 2011; A-052 de 2012, entre otros.

[29] Constitución Política. Artículo 243. “Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”.

[30] Corte Constitucional. Sentencia C-774 de 2001. Magistrado Ponente: R.E.G..

[31] Decreto 2067 de 1991. Artículo 49. “Contra las sentencias de la Corte Constitucional no procede recurso alguno. La nulidad de los procesos ante la Corte Constitucional sólo podrá ser alegada antes de proferido el fallo. Sólo las irregularidades que impliquen violación del debido proceso podrán servir de base para que el Pleno de la Corte anule el Proceso”:

[32] Cfr. Autos 012 de 1996; A-021 de 1996; A-056 de 1996; A-013 de 1997; A-082 de 2000; A-232 de 2001 y A-318 de 2010; entre otros.

[33] Corte Constitucional. Auto 162 de 2003. Magistrado Ponente: R.E.G..

[34] Cfr. Corte Constitucional. Auto 360 de 2006. Magistrada Ponente: C.I.V.H..

[35] Corte Constitucional. Auto 167 de 2013. Magistrado Ponente: L.G.G.P..

[36] Cfr. Auto 245 de 2012.

[37] Cfr. Autos 232 de 2001; A-245 de 2012; y A-229 de 2014, entre otros.

[38] Cfr. Autos 031ª de 2002; A-218 de 2009; A-945 de 2914, entre otros.

[39] Corte Constitucional. Auto 251 de 2014. Magistrado Ponente: J.I.P.P..

[40] Decreto 2591 de 1991. Artículo 34. Decisión en Sala. “La Corte Constitucional designará los tres magistrados de su seno que conformarán la Sala que habrá de revisar los fallos de tutela de conformidad con el procedimiento vigente para los tribunales del Distrito Judicial. Los cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte, previo registro del proyecto de fallo correspondiente”.

[41] Cfr. Auto 105 de 2008.

[42] Cfr. Autos 139 de 2004; A-096 de 2004; y A-063 de 2004.

[43] Cfr. Auto 229 de 2014.

[44] Cfr. Auto 022 de 1999.

[45] Cfr. Autos 031A de 2002 y A-082 de 2000; entre otros.

[46] Cfr. Autos 008 de 1993; A-319 de 2001; A-234 de 2009; y A-229 de 2014.

[47] Auto de traslado de la nulidad (folio 62; cuaderno de nulidad).

[48] Ver, entre otras, sentencias T-304 de 1996.; T-1062 de 2010.; y T-269 de 2012.

[49] Memorial presentado por C.A.O.M. (folio 85; cuaderno de nulidad).

[50] Ibídem; folio 86.

[51] Registro de notificación de 4-72 (folio 90; cuaderno de nulidad).

[52] Cfr. Autos 231 de 2011; A-031A de 2002; y A-236 de 2012.

[53] Registro de notificación por parte de 4-72 (folio 81; cuaderno de nulidad).

[54] Cfr. Autos 013 de 2002; A-020 de 2002; A-397 de 2014; y A-403 de 2015.

[55] Sentencia SU-091 de 2016. Comunicado No. 8 del 25 de febrero de 2016 de la Corte Constitucional. En: http://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/No.%2008%20comunicado%2025%20de%20febrero%20de%202016.pdf. [Consultado el 12 de agosto de 2016].

[56] Sentencia SU-217 de 2016. Comunicado No. 18 del 28 de abril de 2016 de la Corte Constitucional. En: http://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/No.%2018%20comunicado%2028%20de%20abril%20de%202016.pdf. [Consultado el 12 de agosto de 2016].

[57] El texto integral de la sentencia fue publicado en la página de la Relatoría de la Corporación el 23 de mayo de 2016 según información suministrada por esta dependencia.

[58] Corte Constitucional. Sentencia SU-2017 de 2016. Magistrada Ponente: G.S.O.D.. Fundamento 22.

[59] Cfr. Autos 063 de 2004; A-056 de 2006; A-060 de 2006; A-308 de 2006; A’244 de 2007; A-007 de 2008; A- 148 de 2008; y A-199 de 2008

[60] Corte Constitucional. Auto 026 de 2011. Magistrado Ponente: M.G.C..

[61] Corte Constitucional. Auto 063 de 2004. Magistrado Ponente: M.J.C.E..

[62] Ibídem. Fundamento 24.

[63] Corte Constitucioanl. Auto 208 de 2006. Magistrado Ponente: J.C.T..

[64] Cfr. Auto 013 de 1997.

[65] Corte Constitucional. Sentencia SU-047 de 1999. Magistrados Ponentes: C.G.D. y A.M.C..

[66] Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2006. Magistrado Ponente: M.J.C..

[67] Corte Constitucional. Auto 397 de 2014. Magistrada Ponente: G.S.O.D..

[68] M.P.G.S.O.D.. /

[69] Como, por ejemplo, las sentencias T-723 de 2010, M.P.J.C.H.P., y T-265 de 2013. M.P.J.I.P.P.. /

[70] Sentencia T-l 168 de 2008.

[71] En la sentencia C-734 de 2000, la Corte precisó que "La discrecionalidad absoluta entendida como la posibilidad de adoptar decisiones administrativas sin que exista una razón justificada para ello, puede confundirse con la arbitrariedad y no es de recibo en el panorama del derecho contemporáneo. La discrecionalidad relativa, en cambio, ajena a la noción del capricho del funcionario, le permite a éste apreciar las circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia que rodean la toma de la decisión, concediéndole la posibilidad de actuar o de no hacerlo, o de escoger el contenido de su determinación, siempre dentro de las finalidades generales inherentes a la función pública y las particulares implícitas en la norma que autoriza la decisión discrecional".

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