Sentencia de Tutela nº 375/16 de Corte Constitucional, 14 de Julio de 2016

1. Competencia

   Es competente esta S. de la Corte Constitucional para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico y temas a resolver

   La accionante interpone acción de tutela solicitando la realización de una técnica de maternidad asistida denominada fecundación in vitro con lavado de semen, por ser su compañero permanente portador del virus VIH. Demanda el amparo a sus derechos a la igualdad y a la salud reproductiva ante la negativa de la EPS en ordenar el tratamiento descrito. La sentencia de primera instancia niega la tutela por tratarse de un tratamiento excluido del POS y la segunda instancia se mantiene en negar el tratamiento, pero ordena acompañamiento sicológico e información a la accionante sobre la existencia de otros medios para conformar una familia.

   En este contexto, encuentra la Corte que el problema jurídico gira en torno a la pregunta de si la EPS vulneró los derechos a la salud reproductiva e igualdad de la accionante al negar un tratamiento de fertilidad autorizado por el médico tratante, que se encuentra por fuera del POS. Para su resolución deberá la S. reiterar los contornos del derecho a la salud como derecho fundamental y en su faceta reproductiva, reiterar la jurisprudencia relativa a la protección constitucional dirigida a las personas que padecen del virus del VIH como sujetos de especial vulnerabilidad, analizar el caso concreto a la luz de la jurisprudencia contenida en las sentencias T- 274 de 2015 y T-528 de 2014, y precisar nuevas sub reglas en relación al consentimiento informado en los supuestos de tratamientos de maternidad asistida. Se analizarán en el caso concreto las pruebas allegadas por el grupo de médicos requeridos, para finalmente resolver de conformidad con todo el material aportado.

3. La seguridad social y el derecho a la salud, fundamentalidad y cobertura[4]

   La seguridad social se encuentra consagrada expresamente en el artículo 48 de la Constitución Política, el cual le reconoce la doble condición de: (i) “derecho irrenunciable”, que se debe garantizar a todos los habitantes del territorio nacional; y (ii) “servicio público de carácter obligatorio”, que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, por entidades públicos o privadas, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

   Conforme con su configuración constitucional, la jurisprudencia de esta Corporación ha definido la seguridad social “como el conjunto de medidas institucionales tendientes a brindar progresivamente a los individuos y sus familias, las garantías necesarias frente a los distintos riesgos sociales que puedan afectar su capacidad y oportunidad, en orden a generar los recursos suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad del ser humano”[5].

   En ese contexto, la misma jurisprudencia ha puesto de presente que la seguridad social, para su materialización, requiere de un amplio contenido prestacional, razón por la cual exige del Estado el diseño de una estructura organizacional básica, esto es, el diseño de un sistema de seguridad social integral “orientado a procurar el bienestar del individuo y la comunidad mediante la protección de las contingencias que los afecten, en especial, las que menoscaban la salud, la integridad física y la capacidad económica”[6]. Conforme con ello, lo ha dicho la Corte, la implementación de un modelo de seguridad social por parte del Estado requiere que en él se defina: (i) el contenido de los servicios, (ii) las instituciones encargadas de su prestación, (iii) los procedimientos bajo los cuales éstos deben discurrir y (iv) el sistema a tener en cuenta para asegurar la provisión de fondos que garanticen su buen funcionamiento.

   Ahora bien, este Tribunal ha sostenido que la seguridad social, entendida como el conjunto de medidas institucionales orientadas a procurar el bienestar individual y colectivo, “comporta diferentes dimensiones, dentro de las que se encuentra la atención en salud”[7]. En ese sentido, un componente esencial de la seguridad social es precisamente la salud, la cual aparece consagrada en el artículo 49 del mismo ordenamiento superior, también, a partir de una doble configuración jurídica: (i) como servicio público cuya prestación, regulación y coordinación se encuentra a cargo del Estado conforme con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; y (ii) como derecho que debe ser garantizado a todas las personas en los servicios de promoción, protección y recuperación de la misma.

   En relación con su faceta de derecho, no obstante su contenido prestacional, la jurisprudencia de esta Corporación, en diversos pronunciamientos, le ha reconociendo a la salud el carácter de derecho fundamental autónomo, susceptible de protección por vía de acción de tutela, “cuando se involucra la existencia de una garantía subjetiva derivada del contenido normativo que definen el derecho a la salud y su alcance se encuentra determinado en la constitución y, en el conjunto de leyes y reglamentos que conforman el Sistema de Seguridad Social en Salud”.[8]

   El carácter fundamental y autónomo del derecho a la salud, ha sido ratificado por la Ley Estatutaria de la Salud, Ley 1751 de 2015, sometida a control previo y automático de constitucionalidad por parte de esta Corporación, mediante la Sentencia C-313 de 2014. Precisamente, dicho ordenamiento, a través de los artículos 1º y 2º, al definir el objeto, naturaleza y contenido de la ley, se refiere a la salud como un “derecho fundamental”, “autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo”, el cual comprende, entre otros elementos, la prestación del servicio de manera “oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud”.

   En punto a la fundamentabilidad del derecho a la salud, y su posibilidad de protección por vía de tutela, la jurisprudencia constitucional[9] ha precisado que el mismo comporta dos dimensiones: por un lado, (i) el derecho a obtener la prestación real, oportuna y efectiva del servicio incluido en el plan de atención y beneficios, a través de todos los medios técnicos y científicos autorizados; y, por el otro, (ii) el derecho a que la asunción total de los costos de dicho servicio corra a cargo de la entidad o entidades a quien corresponda su prestación. En ese sentido, tanto la prestación del servicio como el contenido económico del mismo, hacen parte de la dimensión ius fundamental del derecho a la salud, razón por la cual, en el evento de que alguno de estos dos componentes no resulte satisfecho, resulta válido recurrir a la acción de tutela para reclamar su protección.

4. Los tratamientos de fertilidad a la luz de la jurisprudencia vigente hasta 2014

   La jurisprudencia relativa[10] al derecho a la salud, específicamente en punto al amparo de los tratamientos de fertilidad, ha tenido dos vertientes de resolución:

   Una primera línea temprana sostenida por mucho tiempo hasta el año 2014, y otra construida a partir de esa fecha con las sentencias T-528 de 2014 y T-274 de 2015. En su jurisprudencia inicial, esta Corporación señaló que la acción de tutela no procedía en tales casos, principalmente debido a que este tipo de tratamientos estaban expresamente excluidos del POS. Además (i) su costo excesivo representaba una disminución en el cubrimiento de servicios de salud prioritarios; (ii) el derecho a la procreación no puede extenderse hasta el punto de constreñir a la administración a garantizar la maternidad biológica de una persona cuyo condicionamiento biológico per se no le permite su goce[11] y (iii) en virtud de la libertad de configuración legislativa, era posible la exclusión del POS de los tratamientos de fertilidad, es decir, se trataba de un ejercicio legítimo del desarrollo de dicha facultad[12].

   No obstante, como parte de esta línea, la Corte matizó algunos casos en los que se hacía procedente la garantía de los derechos a la salud en amparo a los tratamientos de fertilidad, a saber: (a) cuando el tratamiento de fertilidad ya ha sido iniciado por parte de la EPS y ésta lo interrumpe de manera inesperada, es decir, que no hay una razón científica que sustente dicho proceder; (b) cuando lo solicitado por el accionante es la práctica de exámenes con el fin de diagnosticar cuál es la causa de la infertilidad; y por último, (c) cuando la infertilidad es la consecuencia de otra enfermedad[13]. La Corte estimó en dichos casos, que en virtud de los principios de confianza legítima y de la continuidad en la prestación del servicio de salud, no era permitido a las EPS suspender los tratamientos de fertilidad ya iniciados, a pesar de que no tuvieran la obligación de suministrarlos[14]. Igualmente protegió en su momento el derecho al diagnóstico y a la falta de certeza sobre la enfermedad, ordenando la práctica de exámenes, con el fin de que la persona tuviera pleno conocimiento sobre su estado de salud, aclarando siempre que ello no suponía la realización del tratamiento de fertilidad[15].

5. La jurisprudencia sobre los derechos sexuales y reproductivos, contenida en las sentencias T-528 de 2104 y T-274 de 2015

   Las sentencias T-528 de 2014 y T- 274 de 2015 cambiaron la postura acogida durante años por la Corte Constitucional, inter alia en providencias como la T- 946 del 2000, la T- 512 de 2003, la T- 901 del 2004, la T- 636 de 2007, la T- 752 de 2007, la T- 946 de 2007 y la T- 226 de 2010. La jurisprudencia que empieza a construirse, apoyada en distintos pronunciamientos de organismos internacionales, ha señalado que el ejercicio de los derechos reproductivos supone el reconocimiento, el respeto y la garantía de la facultad que tienen las personas de decidir libremente sobre la posibilidad de procrear o no, cuándo y con qué frecuencia, así como la libertad de decidir responsablemente el número de hijos. Por ende, la injerencia injustificada sobre este tipo de decisiones, trae consigo la limitación en el ejercicio de otros derechos fundamentales como la libertad y la autodeterminación, el libre desarrollo de la personalidad, la intimidad personal y familiar y el derecho a conformar una familia.

   -El primer pronunciamiento que avizora una nueva hermenéutica frente a la tutela para los tratamientos de fertilidad es el fallo T-528 de 2014, direccionado a la solicitud de un tratamiento de fecundación in vitro. La S. Primera de Revisión[16] conoció el caso de un señor a quien su EPS le negó un tratamiento de fertilidad, en atención a una discapacidad física de tipo reproductivo; solicitaba en consecuencia, el mencionado tratamiento para él y su pareja. La Corte consideró que la EPS accionada no vulneró los derechos fundamentales invocados, dado que el tratamiento solicitado se encontraba excluido del Plan Obligatorio de Salud. No obstante, sí encontró demostrada la vulneración del derecho fundamental a la salud en su faceta de información, guía y acompañamiento, al no haber obtenido el actor por parte de esa entidad una orientación clara, concreta y eficiente acerca de su patología. Aunque la Corte negó la protección de los derechos invocada por el actor, incluyó importantes consideraciones sobre la insuficiencia de regulación de los tratamientos de fertilidad en Colombia y la opacidad de la jurisprudencia de esta Corporación sobre la materia.

   Hizo referencia la sentencia a la relación entre el derecho a la reproducción humana y el derecho fundamental a la salud en su faceta reproductiva. Sobre este asunto, explicó que el derecho a la reproducción humana “se deriva de los derechos a la libertad y a la autodeterminación[17], al libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad personal y familia y a la libertad para fundar una familia”, y según el Comité de Derechos Humanos “la posibilidad de procrear es parte del derecho a fundar una familia[18]”.

   De igual forma, señaló que “existe un vínculo estrecho entre la autonomía personal, la libertad reproductiva y la integridad física y sicológica[19], este último conectado, a su vez, con el derecho a la salud, debido a que ‘[s]iendo la preservación de las condiciones físicas, sicológicas y espirituales de la persona objeto de protección del derecho fundamental a la integridad personal existe una estrecha relación entre este derecho y el derecho a la salud[, pues este último] protege igualmente la preservación de la integridad de la persona humana, no sólo frente a agresiones humanas sino también frente a todo tipo de agentes naturales o sociales’[20]”.

   Concordante con lo anterior, la Corte recordó que el derecho fundamental a la salud protege varios ámbitos de la vida humana, identificando distintas categorías como la salud física, la salud sicológica, la salud mental, la salud emocional y la salud social. Dentro de tales categorías se encuentra la salud sexual y reproductiva, entendida esta última como “[…] un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos (…) [E]ntraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia[21]”.

   De igual forma, se remitió a lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en cuanto a que la “salud reproductiva implica además los derechos del hombre y de la mujer a ser informados y a tener libre elección y acceso a métodos para regular la fecundidad, que sean seguros, eficaces, de fácil acceso y aceptables”.

   Hizo igual referencia a lo establecido por el Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, celebrada en El Cairo en 1994, en el sentido de que “[d]eberían proporcionarse técnicas de fecundación in vitro de conformidad con directrices éticas y normas médicas apropiadas”[22] para combatir la infertilidad, lo que guarda estrecha relación con el goce de los beneficios del progreso científico. Sobre este punto precisó:

   “Partiendo de este amplio reconocimiento, señaló la Corte IDH que ‘[d]el derecho de acceso al más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva y la posibilidad de formar una familia[, ] se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las decisiones reproductivas que correspondan en cada persona’[23]”.

   Con fundamento en lo anterior, en la citada providencia se exhortó al Gobierno, a través del Ministerio de Salud y Protección Social, para que revisara la situación de aquellas personas que no cuentan con los recursos económicos para costear los tratamientos de fertilidad e iniciara una discusión pública y abierta que incluyera en la agenda la posibilidad de ampliar la cobertura del Plan Obligatorio de Salud. Lo anterior considerando que varios países de América Latina con una situación económica, social y política similar a la de Colombia han avanzado en la regulación de las técnicas y los tratamientos de reproducción humana asistida y/o en su inclusión en el sistema público de salud o en los seguros sociales[24]. Además, concluyó que no era aceptable que para el año 2014, esto es, pasados más de veinte años desde la expedición de la Ley 100 de 1993 y más de cinco años de haberse proferido la sentencia T-760 de 2008, el Estado continúe dando la misma respuesta a las personas que requieren fertilidad asistida, a sabiendas que el sistema de seguridad social en salud debe ser progresivo.

   Constató la aludida sentencia, que aunque la conservación del equilibrio financiero constituía un argumento válido para la exclusión de los tratamientos de reproducción asistida del Plan Obligatorio de Salud, ello no significaba que no se pudiese avanzar en su inclusión. Además, porque resultaba constitucionalmente problemático mantener de manera general ese tipo de exclusiones; es decir, “a pesar de ser razonable tal exclusión del plan de beneficios, hacerlo en todos los casos puede conducir a la vulneración de ciertos derechos fundamentales.”[25]

   La sentencia T-274 de 2015, en la misma línea vislumbrada por la sentencia T-528 de 2014 sobre la interpretación de los derechos sexuales y reproductivos, anunció la necesidad de presentar “algunas consideraciones desde una perspectiva diferente no examinada ni valorada en la jurisprudencia constitucional hasta ese momento, referida a los derechos a la igualdad y no discriminación, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia, su relación con la garantía de los derechos sexuales y reproductivos y su protección a través del sistema de seguridad social en salud, en el marco de la Constitución Política de 1991 y de los instrumentos de derecho internacional que se integran a ella (bloque de constitucionalidad).”

   Se estudió esa vez el caso de varias accionantes que habiendo solicitado a sus respectivas entidades prestadoras de salud el tratamiento de maternidad asistida denominado Fecundación in vitro, éste les fue negado tras estimar que se encontraba fuera del POS.

   En efecto, se revisaron los casos presentados por M.V.C.B. en contra de la EPS Coomeva (T-4.492.963); D.R.C. en contra de la EPS-S Emssanar (T-4.715.291); A.M.S.O. en contra de la EPS Sura (T-4.725.592); y C.I.C.U. en contra de la EPS Coomeva (T- 4.734.867), mujeres que exhibían un cuadro clínico común: la imposibilidad de poder gozar de una maternidad biológica. Se demostró en el proceso que este grupo de personas había concurrido a distintos médicos especialistas en la materia para que les indicaran el tratamiento adecuado para lograr la concepción; en todos los casos, la única manera de alcanzar un embarazo era a través de la práctica de la “fecundación in vitro”, tratamiento excluido del plan obligatorio de salud.

   De conformidad con lo anterior, y teniendo en cuenta que ninguna de las accionantes contaba con los recursos económicos necesarios para practicarse el tratamiento que fue negado por las empresas de salud, solicitaron por vía de tutela la autorización de la citada técnica por parte de las EPS a las cuales se encontraban adscritas. En virtud de lo expuesto, la Corte Constitucional efectuó un estudio minucioso sobre los posibles derechos que podrían verse vulnerados al no practicarse el tratamiento solicitado por las peticionarias, teniendo en cuenta parámetros como los siguientes: (i) la acción de tutela y los tratamientos de fertilidad; (ii) los derechos sexuales y reproductivos en la Constitución de 1991 y en el bloque de constitucionalidad; y (iii) la protección excepcional del derecho a la salud sexual y reproductiva y otros derechos fundamentales relacionados con los tratamientos de fertilidad solicitados a través de la acción de tutela .

   -Reiteró en primer lugar la sentencia, la línea uniforme que ha trazado la Corte Constitucional sobre el reconocimiento, titularidad, naturaleza y contenido de los derechos sexuales y reproductivos[26], entendiendo que tales derechos reconocen y protegen la facultad de las personas de tomar decisiones libres sobre su sexualidad y su reproducción, e implica la obligación del Estado de brindar los recursos necesarios para hacer efectiva tal determinación.

   -Recordó la diferencia plasmada en la jurisprudencia respecto de los derechos sexuales y los derechos reproductivos, en tanto “sexualidad y reproducción son dos ámbitos diferentes en la vida del ser humano, en tanto que la primera no debe ser entendida solamente como un medio para lograr la segunda”[27], reconociendo no obstante que ambos derechos están indudablemente relacionados, dado que la autonomía en las decisiones reproductivas contribuye a llevar una vida sexual sin riesgo de embarazos no deseados, lo que quiere decir que cada una de estas categorías posee una definición y un contenido propio pero parten de una base común[28]. Al respecto, se trajo la sentencia T-732 de 2009 en la que la Corte sostuvo:

   “Esta primera aproximación nos indica que abarcan pretensiones de libertad, que exigen del Estado abstenciones, pero también contienen reivindicaciones de tipo prestacional, que requieren del mismo una actividad concreta, las cuales deberán ser desarrolladas por el legislador y la administración para determinar específicamente las prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación, teniendo en cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo necesitan, tal y como sucede con todos los derechos según la jurisprudencia constitucional[29]. En esta tarea, tanto el legislador como la administración deberán respetar los mandatos constitucionales y los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad (artículo 93 de la Constitución), para lo cual deben tener en cuenta las interpretaciones que los órganos autorizados han hecho sobre el alcance de los derechos que reconocen estas normas[30]”.

   Teniendo en cuenta que en el reconocimiento de los derechos sexuales y reproductivos están implícitas otras garantías fundamentales, la S. Sexta consideró pertinente realizar el estudio de esos otros derechos involucrados en los casos en los que se discute el amparo a los derechos reproductivos, en dos ámbitos diferentes pero confluyentes: el derecho interno y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el derecho emanado de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, especialmente en el caso “A.M. y otros contra Costa Rica”. A la luz de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, se estudió por la Corte IDH el caso de varias parejas cuya única posibilidad de procrear biológicamente estaba sujeta a la realización de la fertilización in vitro, prohibida por la S. Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, mediante sentencia del 15 de marzo de 2000, al anular el Decreto 24029-S de 1995, que autorizaba su práctica ab initio.

   De la normativa constitucional colombiana y de su jurisprudencia, la sentencia T- 274 de 2015 resalta lo siguiente:

   “El artículo 16 de la Constitución Política señala que “todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico”. El derecho al libre desarrollo de la personalidad está íntimamente relacionado con la dignidad humana como “derecho fundante del Estado”[31], con la autodeterminación y la vocación pluralista de la Carta Política. Sobre el particular esta Corporación ha explicado que se trata de una garantía que protege las decisiones que las personas de manera responsable y autónoma, toman con respecto a su plan de vida. En este sentido, se considera violado cuando a un individuo se le impide “alcanzar o perseguir aspiraciones legítimas de vida o valorar y escoger libremente las circunstancias que dan sentido a su existencia”[32], de manera arbitraria, irrazonable e injustificada”[33].

   La Constitución reconoce, en su artículo 42, el derecho a conformar de manera responsable una familia y de las parejas a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos. Este derecho es, a su vez, una de las expresiones de los derechos sexuales y reproductivos. Al respecto, la Corte ha sostenido: “los derechos reproductivos protegen la autodeterminación reproductiva asociada con la progenitura responsable consagrada en el artículo 42 Superior, y que se entiende como la facultad que tienen las personas de decidir si quieren o no tener hijos y en qué momento. Este derecho supone la prohibición de cualquier interferencia externa en la toma de este tipo de decisiones personales, por lo cual se considera vulnerado cuando la persona es sometida a cualquier tipo de violencia física, psicológica o a actos de discriminación, como embarazos, esterilizaciones o abortos forzados. Los derechos reproductivos también amparan el derecho de las personas a acceder a servicios de salud reproductivos lo cual incluye tratamientos médicos para enfermedades del aparato reproductor, embarazos libres de riesgos y acceso a información y métodos de anticoncepción”[34].

   Señaló la sentencia, que los derechos sexuales reconocen la libertad sexual o bien el derecho que le -asiste a cada persona para decidir si quiere o no tener relaciones sexuales y con quién, sin que exista violencia, coacción o interferencias arbitrarias de terceros. Asimismo, protegen el acceso a servicios de salud sexual. Al respecto, la Corte ha destacado que “la protección constitucional de la persona en su plenitud, bajo la forma del derecho a la personalidad y a su libre desarrollo (C.P., arts. 14 y 16), comprende en su núcleo esencial el proceso de autónoma asunción y decisión sobre la propia sexualidad. Carecería de sentido que la autodeterminación sexual quedara por fuera de los linderos de los derechos al reconocimiento de la personalidad y a su libre desarrollo, si la identidad y la conducta sexuales, ocupan en el desarrollo del ser y en el despliegue de su libertad y autonomía, un lugar tan destacado y decisivo[35]”[36].

   R. a los derechos reproductivos, la sentencia recordó que este Tribunal ha señalado que con fundamento en la Constitución, los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia y la jurisprudencia constitucional, los mismos reconocen y protegen (i) la autodeterminación reproductiva y (ii) el acceso a servicios de salud productiva, de la siguiente manera: (i) en la Declaración de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo del Cairo de 1994 se estableció que esta categoría de derechos “abarca ciertos derechos humanos que ya están reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos pertinentes de Naciones Unidas aprobados por consenso” (principio 4). Bajo ese entendido, los derechos reproductivos están implícitos en los derechos fundamentales a la vida digna (artículos 1 y 11), a la igualdad (artículos 13 y 43), al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16), a la información (artículo 20), a la salud (artículo 49) y a la educación (artículo 67), entre otros.

   Igualmente, la Corte Constitucional ha sostenido que aunque su titularidad es compartida por hombres y mujeres, la vigencia de los derechos reproductivos es de particular importancia para estas últimas, dado que “la determinación de procrear o abstenerse de hacerlo incide directamente sobre su proyecto de vida pues es en sus cuerpos en donde tiene lugar la gestación y, aunque no debería ser así[37], son las principales responsables del cuidado y la crianza de los hijos e hijas, a lo que se añade el hecho de que han sido históricamente despojadas del control sobre su cuerpo y de la libertad sobre sus decisiones reproductivas por la familia, la sociedad y el Estado”[38].

   La autodeterminación reproductiva indicó la sentencia, supone reconocer, respetar y garantizar “la facultad de las personas de decidir libremente sobre la posibilidad de procrear o no, cuándo y con qué frecuencia”[39]. Lo anterior encuentra anclaje superior en el artículo 42 de la Constitución, cuando prescribe que “la pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos”; y en el artículo 16, ordinal e), de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la mujer (CEDAW), que reconoce el derecho de la mujer y el hombre a decidir libremente sobre el número de sus hijos e hijas y el intervalo entre los nacimientos.

   Sobre este particular, se hizo referencia a la jurisprudencia de este Tribunal cuando ha sostenido que “la autodeterminación reproductiva reconoce a las personas, en especial a las mujeres, el derecho a estar libres de todo tipo de interferencias en la toma de decisiones reproductivas, incluida la violencia física y psicológica, la coacción y la discriminación, pues no se deben sufrir tratos desiguales injustificados por razón de las decisiones reproductivas, sea que se decida tener descendencia o no (artículos 13 y 42 de la Constitución[40] y artículo 11.2 de la CEDAW[41]). Por tanto, se viola el derecho a la autodeterminación reproductiva cuando se presentan, por ejemplo, embarazos, esterilizaciones, abortos o métodos de anticoncepción forzados[42] o cuando se solicitan pruebas de esterilización[43] o de embarazo[44] para acceder o permanecer en un empleo. Además, la autodeterminación reproductiva reconoce que este tipo de decisiones son personales, pues “[l]a decisión [de la mujer] de tener hijos (…) no debe (…) estar limitada por el cónyuge, el padre, el compañero o el gobierno”[45]. Es por ello que este derecho es vulnerado, por ejemplo, ‘cuando se obliga al marido a dar su autorización para decidir sobre la esterilización de la mujer, o cuando se establecen requisitos generales para la esterilización de la mujer, como por ejemplo, tener cierto número de hijos o cierta edad, o cuando es obligatorio que los médicos y otros funcionarios de salud informen sobre los casos de mujeres que se someten a abortos’[46]”[47].

   Tras mencionar el acceso a los servicios de salud reproductiva, se aludió también a la jurisprudencia de la Corte Constitucional en las ocasiones en las que ha dicho que, de conformidad con la Recomendación General 24 de la CEDAW, “la negativa de un Estado Parte a prever la prestación de determinados servicios de salud reproductiva a la mujer en condiciones legales resulta discriminatoria. Por ejemplo, si los encargados de prestar servicios de salud se niegan a prestar esa clase de servicios por razones de conciencia, deberán adoptarse medidas para que remitan a la mujer a otras entidades que prestan esos servicios”[48].

   De igual forma, ha resaltado que una de las obligaciones estatales consiste en garantizar la eliminación de todas las barreras al acceso de la mujer a los servicios de salud en la esfera de la salud sexual y genésica[49]. En el mismo sentido, se refirió la Observación General 14 del Comité del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC), sobre el derecho a la salud, en la que se expuso que “para suprimir la discriminación contra la mujer, es necesario asegurarle, de forma particular, acceso a servicios en materia reproductiva, por lo cual el Estado debe abstenerse de limitarlo[50] y suprimir las barreras que impiden el mismo[51], incluso cuando provengan de terceros[52]”.

   En armonía con lo anterior, la sentencia indicó que la Corte ha explicado en esa misma línea que el derecho fundamental a la salud protege varios ámbitos de la vida humana, identificando distintas categorías como la salud física, la salud sicológica, la salud mental, la salud emocional y la salud social. Dentro de ellas se encuentra la salud sexual y reproductiva, entendida esta última como “[…] un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos (…) [E]ntraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia[53]”.

   Frente a este tema, hizo referencia a lo señalado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en cuanto a que la “salud reproductiva implica además los derechos del hombre y de la mujer a ser informados y a tener libre elección y acceso a métodos para regular la fecundidad, que sean seguros, eficaces, de fácil acceso y aceptables”, y se remitió a lo establecido por el Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, celebrada en El Cairo en 1994, en el sentido de que “[d]eberían proporcionarse técnicas de fecundación in vitro de conformidad con directrices éticas y normas médicas apropiadas”[54], lo que guarda estrecha relación con el goce de los beneficios del progreso científico. Sobre este punto precisó: “Partiendo de este amplio reconocimiento, señaló la Corte IDH que ‘[d]el derecho de acceso al más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva y la posibilidad de formar una familia[, ] se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las decisiones reproductivas que correspondan en cada persona’[55]”.

   Por su parte, las reglas hermenéuticas tenidas en cuenta por la Corte Constitucional derivadas del fallo de la Corte IDH en el caso A. contra Costa Rica fueron las siguientes:

   En punto al alcance de los derechos a la integridad personal, a la libertad personal y a la vida privada y familiar, sostuvo que (i) la Convención Americana sobre Derechos Humanos protege el derecho a la vida familiar, al reconocer el papel central de la familia, lo que conlleva, entre otras obligaciones, favorecer de manera más amplia el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar; (ii) el derecho a la vida familiar se relaciona con la autonomía reproductiva y el acceso a los servicios de salud reproductiva; y (iii) los derechos a la vida privada y familiar y a la integridad personal se hallan directamente relacionados con la atención en salud, conclusión a la que llega ante las situaciones de angustia y ansiedad, así como los impactos graves por la falta de atención médica o accesibilidad a ciertos procedimientos de salud.

   Consideró que la decisión de tener hijos biológicos a través de los tratamientos de fertilidad y específicamente de las técnicas de reproducción asistida hace parte del ámbito de los derechos a la integridad personal, a la libertad personal y a la vida privada y familiar.

   Para la Corte IDH la maternidad hace parte del derecho al libre desarrollo de la personalidad y en esa medida considera que la decisión de ser o no madre o padre es parte del derecho a la vida privada e incluye la decisión de ser madre o padre en el sentido genético o biológico[56]. Al respecto señaló, que la vida privada se relaciona con la autonomía reproductiva y el acceso a los servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el acceso a la tecnología médica necesaria, el cual se entiende vulnerado cuando se obstaculizan los medios a través de los cuales una mujer puede ejercer el derecho a controlar su fecundidad[57]. Resaltó que “la protección a la vida privada incluye el respeto de las decisiones tanto de convertirse en padre o madre, incluyendo la decisión de la pareja de convertirse en padres genéticos”.

   Indicó que los derechos a la vida privada y a la integridad personal se hallan también “directa e inmediatamente vinculados con la atención de la salud. La falta de salvaguardas legales para tomar en consideración la salud reproductiva puede resultar en un menoscabo grave del derecho a la autonomía y la libertad reproductiva. Existe por tanto una conexión entre la autonomía personal, la libertad reproductiva y la integridad física y psicológica”[58]. Sostuvo igualmente que el derecho a la vida privada y la libertad reproductiva guarda relación con el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho.

   Luego del análisis de las pautas hermenéuticas señaladas en la sentencia de la Corte IDH, concluyó la sentencia T- 274 de 2015 que tanto la jurisprudencia de esta Corporación[59] como la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos[60] ha determinado que los derechos sexuales y reproductivos protegen la facultad de las personas de tomar decisiones libres sobre su sexualidad y reproducción, y han sido reconocidos como derechos humanos cuya protección y garantía parten de la base de reconocer la igualdad y la equidad de género. Añadió que

   la prohibición de los tratamientos de reproducción asistida por parte de los Estados, supone una limitación para el ejercicio de estos derechos, y de paso, para otros que se encuentran íntimamente relacionados, como el derecho a la igualdad.

6. Protección constitucional de las personas con VIH

   La Corte Constitucional ha sido constante[61] en la defensa de los derechos fundamentales de las personas que viven con el VIH. Ha establecido que en virtud del principio de solidaridad (art. 1 Superior) tanto el Estado como la sociedad en general y la familia deben velar por el cuidado de su salud y unir esfuerzos para que puedan disfrutar su vida en condiciones de dignidad.

   A la luz del principio de igualdad, según el cual “el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta” (art. 13 Superior), ha sostenido que las incalculables proporciones de la enfermedad predican una posición activa de parte del Estado[62]. Este debe implementar políticas y programas para hacer más llevadero su malestar, aunque no sea posible lograr una solución definitiva[63]. En ese sentido, ha considerado necesario resguardar de manera reforzada sus garantías constitucionales a la igualdad, la intimidad, la salud, la estabilidad laboral y la seguridad social.

   A manera de ejemplo, al momento de valorar actos discriminatorios en contra de las personas que viven con el virus, este Tribunal ha establecido la necesidad de aplicar un test de igualdad intenso, debido a su condición de sujetos de especial protección constitucional. Adicionalmente, ha invertido la carga de la prueba, correspondiéndole probar al demandado que no ha existido discriminación, demostrando una razón objetiva para su conducta[64].

   En torno al derecho a la salud, ha indicado que es deber del Estado brindar la atención integral “a fin de evitar que la ausencia de medios económicos le impida tratar la enfermedad y aminorar el sufrimiento, y lo exponga a la discriminación”[65]. Por ello, ha ordenado el suministro de medicamentos[66], complejos nutricionales[67], terapia antirretroviral[68] y exámenes de diagnóstico[69].

   En el ámbito laboral, la Corte ha determinado que las personas que viven con el VIH son titulares del derecho a la estabilidad laboral reforzada, pudiendo reclamarlos a través de la acción de tutela[70]. Ha indicado que se trata de una forma de superar la discriminación, por lo que el empleador debe velar por el acondicionamiento del lugar de trabajo, otorgar los permisos para asistir a controles médicos, adoptar las medidas de apoyo pertinentes y crear un ambiente digno[71]. De otra parte, ha destacado que el trabajador no tiene la obligación de manifestar que le fue diagnosticado el virus para acceder o permanecer en una actividad laboral[72], protegiendo al mismo tiempo su derecho fundamental a la intimidad.

   De otro lado, en materia de seguridad social ha reconocido que la acción de tutela resulta procedente para reclamar el pago de pensiones de invalidez o sobrevivencia[73]. Además, ha reiterado que por tratarse de una enfermedad cuyos efectos son progresivos, las personas tienen derecho a que se les contabilicen aportes efectuados luego de la fecha de estructuración de la invalidez para que puedan acceder a una asignación mensual[74].

   Tales determinaciones se han fundamentado en la difícil situación de las personas que viven con el VIH, ya que a las graves y delicadas consecuencias en su salud que deben asumir, se le suman la discriminación y estigmatización por parte de los demás miembros de la sociedad[75]. Justamente, la Corte ha identificado que tal población es sustancialmente más vulnerable a la segregación social, sexual, económica y laboral, por lo que está propensa a la afectación de sus derechos fundamentales[76].

   Se ha identificado que el estigma y la discriminación asociados al VIH pueden ser tan devastadores como la enfermedad. El abandono por parte del cónyuge o la familia, el aislamiento social, la pérdida del trabajo o los bienes, la expulsión del sistema educativo, la negación de servicios médicos, la falta de atención y apoyo, y la violencia son algunas de las consecuencias que debe enfrentar quien vive con el virus. Por ello, “es menos probable que las personas recurran a las pruebas del VIH, revelen su estado serológico respecto del VIH a los demás; adopten un comportamiento preventivo con relación al VIH; o accedan a tratamiento, cuidado y apoyo. Si lo hacen, podrían perder todo”[77].

   La marginalidad y la exclusión también tienen lugar en el aspecto económico, puesto que quienes viven con el VIH deben enfrentar, por lo menos, tres retos: (i) la variabilidad de su estado de salud afecta su habilidad para trabajar; (ii) los tratamientos a que deben someterse son costosos y constantes; y (iii) la discriminación que sufren resulta en una baja participación en la fuerza laboral. Además de las consecuencias monetarias que supone la falta de un ingreso mensual, quienes se ven forzados a abandonar el mercado laboral deben asumir un cambio de su rol en el seno de sus familias y en la sociedad, que afecta su sentimiento de autoestima y valía.

   Por su parte, las familias de quien vive con el virus deben enfrentarse al diagnóstico de su ser querido y, en ocasiones, al diagnóstico propio, así como a las consecuencias sociales que se asocian al mismo.

   Así las cosas, aunque se ha observado un progreso importante relativo a la reducción de nuevas infecciones de VIH, al aumento de las personas que conocen su status y reciben tratamiento, acceso a los servicios de salud, y a la reducción de las muertes relacionadas con el VIH[78], es necesario que la protección de los derechos fundamentales de las personas que viven con el VIH sobrepase el ámbito jurídico y se haga una realidad. La aproximación del Estado respecto de las personas que viven con el virus no debe ser caritativa; por el contrario, debe ser sensible al complejo proceso social de discriminación y estigmatización que esta población ha sufrido.[79]

   Lo delicado y sensible de esta enfermedad genera altos costos de tratamiento dentro de los sistemas de salud, razón por la cual, para el caso colombiano[80] el Consejo Nacional de Seguridad en Salud expidió el Acuerdo 245 de 2003, por el que estableció la política de atención para patologías de alto costo como el VIH/SIDA y la insuficiencia renal crónica. Entre los propósitos de este documento, se encuentra evitar la interrupción o suspensión de estos tratamientos en caso de falta de disponibilidad presupuestal, a través de la redistribución de pacientes en los diferentes regímenes sociales que ofrece el Estado.

   En el marco internacional de los derechos humanos, cabe resaltar la Declaración de compromiso en la lucha contra el VIH/SIDA, suscrita por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su vigésimo sexto período extraordinario de sesiones. En este documento, se establece la necesidad de hacer frente a dicha epidemia, que “por sus dimensiones y consecuencias devastadoras, constituye una emergencia mundial y uno de los desafíos más graves para la vida y la dignidad del ser humano”.[81]

   De la misma forma, esta Declaración informa que para finales del año 2000, existían 36,1 millones de personas infectadas con el virus en todo el mundo, de las cuales el 90% de ellas se encontraban en países en vía de desarrollo. En este sentido, asegura que la propagación de esta enfermedad constituirá un grave obstáculo para la consecución de los objetivos mundiales de desarrollo que fueron aprobados en la Cumbre del Milenio.[82]

   Así también, expresa que los Estados deberán desarrollar programas de prevención de actividades que pongan en riesgo de contagio por el VIH/SIDA, como el comportamiento sexual de alto riesgo y sin protección y el uso de drogas inyectables. Igualmente, deben establecer estrategias “que individualicen y comiencen a enfrentar los factores que hacen particularmente vulnerable a la infección por el VIH, entre ellos el subdesarrollo, la falta de seguridad económica, la pobreza,(…)”.[83]

7. El consentimiento informado en los casos de fecundación in vitro

   El consentimiento informado hace parte del derecho a recibir información[84] y del derecho a la autonomía, previstos en la Constitución en los artículos 16 y 20. Ha sido reconocido como principio autónomo[85] que recibe anclaje constitucional en otros valores como la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad, la libertad individual y el pluralismo, al tiempo que constituye un elemento determinante para la protección de los derechos a la salud y a la integridad de la persona humana[86].

   La sentencia T-622 de 2014 reiteró sus características en el ámbito médico y en la relación médico – paciente, anotando que el consentimiento informado “a) debe ser libre, previo e informado, es decir, al margen de coacciones y engaños; b) la decisión debe ser informada, es decir, debe fundarse en un conocimiento adecuado y suficiente de todos los datos que sean relevantes para que el paciente pueda comprender los riesgos y beneficios de la intervención u operación a realizar, y debe estar acompañados de la oportunidad de valorar las demás alternativas, incluso la ausencia de cualquier tipo de tratamiento; c) el paciente debe gozar de aptitudes emocionales y mentales para decidir si acepta o no el tratamiento, lo que quiere significar que debe ser un ser autónomo y comprenderse como sujeto con identidad sexual propia; d) tratándose de intervenciones médicas extraordinarias que implican una invasión al cuerpo de riesgo mayor a las terapias ordinarias, el deber de revelación de la información es más exigente y la manifestación del paciente debe ser más clara y cualificada; e) si la intervención es riesgosa y las posibilidades favorables del paciente son bajas, el consentimiento manifestado por el paciente debe ser más preciso y rigurosamente informado; y f) en el caso de los menores de edad, por regla general, es legítimo que los padres y el Estado puedan tomar ciertas medidas a favor de ellos, e incluso contra su voluntad, toda vez que se considera que los niños y niñas todavía no han adquirido la suficiente independencia de criterio para diseñar autónomamente su plan de vida. No obstante lo anterior, “ello no quiere decir que los padres puedan tomar, a nombre de su hijo, cualquier decisión médica relativa al menor, por cuanto el niño no es propiedad de nadie sino que él ya es una libertad y una autonomía en desarrollo, que tiene entonces protección constitucional”.

   Recientemente, la sentencia C- 182 de 2016, sostuvo que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas (Comité DESC) en su Observación General No. 22 de 2016[87] sobre el derecho a la salud sexual y reproductiva, reiteró que los derechos sexuales y reproductivos son indivisibles e interdependientes de otros derechos, como el libre desarrollo de la personalidad, la integridad personal, la vida, la seguridad personal y el derecho a estar libre de tratos crueles, inhumanos y degradantes y además son parte integral del derecho a la salud.

   En este sentido, estableció que los elementos de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad también se predicaban de estos derechos. Ese marco normativo, señaló el fallo, “establece que el consentimiento informado en el ámbito de las intervenciones médicas no se refiere a la mera aceptación por parte de un paciente a una intervención o tratamiento sanitario sino se trata de un proceso de comunicación entre el paciente y el profesional de la salud. En este orden de ideas, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, específicamente en el ámbito del acceso a la información en materia reproductiva, ha dicho que el consentimiento informado consta de tres requisitos esenciales: (i) que los profesionales de la salud suministren la información necesaria sobre la naturaleza, beneficios y riesgos del tratamiento así como alternativas al tratamiento; (ii) tomar en cuenta las necesidades de la persona y asegurar la comprensión del paciente de esa información; y (iii) que la decisión del paciente sea voluntaria[88]. Así, el consentimiento informado debe garantizar una decisión voluntaria y suficientemente informada, lo cual protege el derecho del paciente a participar en las decisiones médicas, y a su vez impone obligaciones en los prestadores del servicio de salud[89].”

   Indicó la sentencia C-182 de 2016 que frente al primer requisito la CIDH señaló que “el acceso a la información en materia reproductiva requiere que las mujeres cuenten con información suficiente para tomar decisiones sobre su salud. Para alcanzar dicho objetivo, la información que se brinde debe ser oportuna, completa, accesible, fidedigna y oficiosa. Asimismo debe ser comprensible, con un lenguaje accesible y encontrarse actualizada”[90]. Sobre, el segundo, -brindar información adecuada de acuerdo con las necesidades de la persona-, la sentencia se refirió al énfasis en los determinantes sociales que condicionan el acceso a la información, como la pobreza y la cultura y el deber del Estado de suministrar información en atención a la obligación transversal de eliminación de discriminación y de la protección especial a grupos vulnerables, puesto que la comprensión y acceso de la información es la garantía esencial de que la decisión que se tome sea libre. Por último, sobre el tercer requisito, la sentencia C- 182 de 2016 se refirió a la prohibición establecida por la CIDH cuando la coacción o interferencia en la autonomía de estas decisiones pueda constituir una violación al artículo 5 de la CADH y a los artículos 6 y 7 de la Convención de Belém do Pará[91].

   En suma, la sentencia concluye, que el consentimiento informado en el ámbito de las intervenciones de la salud y particularmente en relación con la salud sexual y reproductiva, materializa importantes postulados constitucionales, entre ellos el principio de autonomía que, en situaciones especiales, debe ponderarse igualmente con principios bioéticos como el de beneficencia.

   En el caso que ahora se estudia, la Corte avanza precisando algunos criterios a tener en cuenta cuando se trata de la información necesaria en los tratamientos de fertilidad que sean concedidos en sede constitucional. Considera la S., que en decisiones tan trascendentales en el futuro del ser humano, debe asegurarse que el proceso de toma de decisión se realice con el soporte más informado y detallado posible. No se trata de un numerus clausus, si no de reglas indicativas y generales que pueden estar adicionadas con otras dependiendo del caso específico, y que buscan (i) que en la relación médica se respete la autonomía de los pacientes; (ii) se jerarquice el rol de las mujeres, que en últimas son las que generalmente comprometen su cuerpo en este tipo de tratamientos y (iii) se entienda, por parte de la pareja y del personal médico, que en el escenario de la procreación, debe existir un equilibrio razonable entre la libertad de los futuros padres y la responsabilidad para con la descendencia.

   Los estándares mínimos de información, propuestos a tener en cuenta en los casos de tratamientos de fertilidad y específicamente de fecundación in vitro son los siguientes:

   (i) Que de ser necesario, un equipo interdisciplinario asesore a la pareja en la decisión a tomar. Parece prudente la presencia de profesionales de distintas áreas que ayuden a la pareja en la concreción de una visión integral de las consecuencias y factores que participan en la procreación médicamente asistida.

   (ii) Que se informe sobre el porcentaje veraz de nacimientos obtenidos mediante la aplicación de las diversas técnicas de fertilidad asistida y sobre el posible riesgo de gestación múltiple.

   (iii) Que se expongan, en debida forma, los efectos colaterales o secundarios derivados de la aplicación de las técnicas de maternidad asistida. Específicamente se informe sobre las consecuencias en la salud de la madre o del padre, determinado el caso.

   (iv) Se informe sobre los porcentajes estadísticos de éxito y de fracaso conocidos en torno a las técnicas de fertilidad.

   (v) Que se informe sobre el costo económico del tratamiento.

   (vi) Que en caso de enfermedad de algún miembro de la pareja, se asegure mediante pruebas y la tecnología aplicada, un mínimo de riesgo a las partes y al hijo por nacer.

   La aplicación de la doctrina descrita respecto de los temas analizados al presente caso, se hará en el siguiente acápite.

8.1. Asunto previo

Según el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esa previsión corresponde al requisito de subsidiariedad, que descarta la utilización de la tutela como vía preferente para el restablecimiento de los derechos.[92]

La S. precisa que si bien la parte accionante cuenta con la posibilidad de acudir a la Superintendencia Nacional de Salud, (Ley 1122 de 2007) a fin de que tal entidad conozca y desate la controversia suscitada, considera que este mecanismo de defensa no es apto y expedito en este caso para obtener la protección inmediata de los derechos fundamentales invocados. Conforme lo ha expuesto esta Corporación,[93] la competencia de la Superintendencia Nacional de Salud en los casos que ya se discuten en sede de tutela y que han surtido las instancias regulares de dicho proceso, depende del estudio que elabore el juez constitucional frente a las posibles garantías constitucionales que se advierten infringidas en cada proceso.

Así se señaló en la sentencia C-119 de 2008, al estudiar la exequibilidad del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, cuando la Corte sostuvo que la oportunidad e idoneidad del proceso jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud, debe valorarse de acuerdo a cada caso en concreto, debiendo considerarse las condiciones de salud, sociales y económicas de los peticionarios que hagan necesario o urgente su amparo. Ha dicho igualmente la Corte, que existe un derecho en cabeza de quien acude al amparo constitucional de obtener una solución pronta y eficaz y por ello, conforme al análisis de cada caso en concreto, debe operar el amparo en sede de tutela, máxime si cualquiera de los dos mecanismos buscan otorgarle al ciudadano una protección inmediata cuando sus derechos fundamentales están siendo desconocidos[94].

Las particularidades de este caso, centradas específicamente en la solicitud de un tratamiento in vitro con lavado de semen, ante la presencia del VIH en un miembro de la pareja, hace que la jurisdicción creada por la Superintendencia Nacional de Salud no sea la adecuada debido: (i) al acopio probatorio que ha sido menester en este caso, dada la especialidad de lo solicitado, y que claramente se facilita por el despliegue que puede hacer el juez constitucional; (ii) al tiempo que tomaría obtener decisiones en firme por otros medios; (iii) la presencia en este caso, de un sujeto de especial protección constitucional que obliga a un amparo en sede constitucional, y (iv) por la precariedad que se ha advertido frente al trámite ante la Superintendencia en relación con el término para resolver el recurso de apelación en segunda instancia por los Tribunales Superiores, el cual no ha sido aún regulado por el legislador, razón por demás para que no se considere una vía eficaz de acceso a la justicia por parte de quienes originalmente activaron el mecanismo tutelar.[95]

8.2. Hechos probados y solución del caso

El caso que se revisa, involucra a una pareja en la que el hombre presenta anticuerpos para el VIH, y desean tener un hijo recurriendo a la fecundación in vitro con semen tratado, técnica que le permitiría disminuir la posibilidad de una infección vertical para la mujer y el niño que nacería.

La Fertilización in vitro es una técnica de reproducción humana asistida, utilizada para fecundar un ovario de forma extracorpórea. Los ovocitos son extraídos del útero de la mujer a través de una punción folicular y una vez el espermatozoide haya fecundado el óvulo, se procede a incrustar el embrión en la pared vaginal de la mujer, para que ella le proporcione las proteínas necesarias para su desarrollo y crecimiento.[96]

Por su parte, la técnica de lavado de semen, como lo expusieron los médicos citados a este proceso, consiste en separar los espermatozoides móviles del resto de los componentes del semen, con el fin de evitar los posibles virus del VIH contenidos en el líquido seminal. En los últimos años se viene aplicando con éxito esta técnica, empleando semen lavado para el VIH, y pese a que existe un riesgo teórico de infección, en la casuística médica derivada de la literatura reproducida en las pruebas aportadas, en la gran mayoría de los estudios no se ha producido ningún caso de seroconversión de la mujer tratada ni de infección del feto, sin embargo, “no se han hecho estudios aún en países subdesarrollados con alta carga de VIH en su población,[97]señalaron algunos médicos.

La evidencia sobre efectividad del lavado de semen junto con la reducción del riesgo de seroconversión de las mujeres y recién nacidos, se basa en el material reunido en los trabajos científicos aportados a este caso, de los cuales es posible extraer la siguiente información:

-Está ampliamente demostrado en la referencia de pruebas especializadas que sirvió a este caso, que la relación sexual no protegida es una práctica de riesgo para la transmisión del VIH; la infección por el virus de inmunodeficiencia humana (VIH) es una condición crónica que afecta un número importante de parejas con deseo de concepción, siendo potencialmente transmisible entre sus miembros o al producto de la gestación. El Virus de la Inmunodeficiencia Humana (VIH) es un retrovirus que se transmite por vía sanguínea, sexual o vertical (de madre a hijo). Sin embargo, con las nuevas perspectivas de la enfermedad, cada vez son más las parejas serodiscordantes que se plantean tener descendencia.

-No existe unanimidad en cuanto a la técnica de reproducción asistida más apropiada a emplear cuando no hay patología reproductiva en los miembros de la pareja. La mayoría de los estudios proponen usar preferentemente la IUI (inseminación artificial intrauterina) anotando que presenta una menor complejidad técnica, pocos riesgos para la mujer y un bajo costo económico. Sin embargo, otros autores aconsejan aplicar la FIV, dado que podría minimizar el riesgo de infección debido a una menor exposición al virus.[98]

-La perspectiva en el manejo de estas parejas ha cambiado, según se lee en los informes médicos allegados, y se plantea en la actualidad una postura de acompañamiento en la búsqueda de una gestación en la que la tasa de transmisión de la infección sea la menor posible. La introducción de los Tratamientos Antirretrovirales de Gran Actividad (TARGA) ha retrasado e incluso evitado la progresión del SIDA, consiguiendo alargar la supervivencia y la calidad de vida de las personas afectadas por el VIH. Estos avances han cambiado el concepto de una enfermedad asociada a un rápido desenlace por el de una enfermedad de desarrollo crónico, con una expectativa de vida parecida a la de otras patologías crónicas. Según el informe anexo al expediente, “el riesgo de transmisión del VIH de uno a otro miembro de la pareja en una pareja heterosexual que intente lograr un embarazo mediante concepción natural, ha calculado entre el 0.1 % a un 0.3 % por relación sexual no protegida en una pareja estable, monógama sin abuso de drogas intravenosas y que no participen en ninguna otra actividad de alto riesgo para la infección, teniendo en cuenta que estos valores estimados cambian dependiendo de diferentes factores que incluyen el tiempo de exposición ( es decir, numero de relaciones sexuales), si el contagio es de hombre seropositivo a mujer seronegativa o de mujer seropositiva a hombre seronegativo, concentraciones plasmáticas de VIH en el miembro de la pareja infectado, presencia de otras enfermedades sexualmente transmisibles, infección, abrasión o inflamación en el área genital, tipo de contacto sexual ( oral, anal o vaginal) y si el individuo afectado está recibiendo tratamiento o no. Una publicación reciente estima el riesgo desde el 0.08 % al 1.38,% valores también cambiantes dependiendo de los factores mencionados anteriormente.”[99]

Los datos aportados son suficientes para considerar que el lavado de semen disminuye el riesgo de transmisión en las parejas serodiscordantes ( es decir, parejas en las que solo uno de los miembros padece del virus del Sida). Sin embargo, los resultados de los estudios que analizan la presencia de VIH en la fracción seminal resultante tras el lavado de semen, revelan que aunque los procedimientos de lavado reducen la presencia de VIH en el semen y con ello acortan el riesgo de transmisión de la infección, no lo eliminan completamente. En definitiva se puede afirmar, a la luz de la doctrina médica, que desde el punto de vista epidemiológico el riesgo de transmisión es muy bajo, pero no se puede asegurar desde el punto de vista microbiológico.[100]

8.3. A la vista de los hechos y pruebas allegadas, la Corte considera lo siguiente:

De acuerdo con lo estipulado en el numeral 4º del artículo 130 de la Resolución 5521 de 2013[101], los tratamientos para la fertilidad se encuentran expresamente excluidos del Plan Obligatorio de Salud[102]. Con fundamento en esa normativa la EPS negó la realización de la técnica de fecundidad asistida denominada fecundación in vitro con lavado de semen a la accionante y a su esposo, a sabiendas de que uno de los miembros de la pareja padece del VIH, y que como sujeto de especial vulnerabilidad, su atención se tornaba imperiosa y urgente su protección constitucional, desde la perspectiva, entre otros, de los derechos reproductivos y el principio de igualdad y no discriminación.

Si bien en principio el derecho fundamental a la salud en cualquiera de sus facetas es exigible por vía de tutela respecto a los servicios contenidos en el Plan de Beneficios, la Corte Constitucional ha indicado, que existen circunstancias que necesariamente ameritan el suministro de insumos, medicamentos e intervenciones, que a pesar de no estar contemplados en el Plan necesitan ser prestados por las EPS, pues, de lo contrario, se vulneraría el derecho fundamental a la salud, para lo cual y de conformidad con los criterios establecidos para acceder a servicios médicos no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, se requiere examinar el caso concreto, y, de acuerdo con lo que de ello resulte, determinar si la negativa de la entidad pone o no en peligro el derecho fundamental a la salud o a la vida del interesado, o algún otro derecho fundamental, que tenga relación con la situación de que se trata.

Pese a que lo anterior se constituye en la pauta general, la sentencia T-274 de 2015 previó un alcance mayor en el análisis del reconocimiento de los tratamientos de fertilidad excluidos del POS,[103] teniendo presente que (i) involucran facetas diferentes a la del derecho a la salud en su concepción de mera ausencia de dolencias o enfermedades y (ii) por ende, el test de comprobación debe partir de la premisa de la posible afectación de otros derechos como la libertad, la vida privada y familiar, la salud reproductiva, el libre desarrollo de la personalidad, la igualdad, entre otros, así como del impacto desproporcionado que puede generar la prohibición de tales tratamientos sobre las personas que no cuentan con los recursos económicos para asumir su costo y que desean procrear de manera biológica.

Así entonces, el estudio sobre la posibilidad de acceder al tratamiento recomendado como excluido del Plan Obligatorio de Salud, debe ser analizado teniendo en cuenta los siguientes criterios:

(i) Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la normativa legal o administrativa del Plan de Beneficios vulnere o ponga en inminente riesgo los derechos fundamentales a la salud reproductiva, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia. Como se expuso previamente, tratándose de tratamientos de fertilidad debe ampliarse el ámbito de protección en la medida en que, si bien no está gravemente comprometida la vida, la dignidad o a la integridad personal del paciente, sí podría llegar a interferir negativamente en otras dimensiones vitales desde el punto de vista del bienestar sicológico y social, el derecho a la salud reproductiva, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia, facetas que igualmente deben ser protegidas por el juez constitucional.

(ii) Que el médico tratante haya prescrito el tratamiento evaluando las condiciones específicas de la paciente, en factores como (i) la condición de salud; (ii) la edad; (iii) el número de intentos que deban realizarse y su frecuencia; (iv) la capacidad económica, previendo los posibles riesgos y efectos de su realización y justificando científicamente la viabilidad del procedimiento.

(iii) Que se trate de un medicamento, servicio, tratamiento, prueba clínica o examen diagnóstico que no tenga sustitutos en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no ofrezca el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan.

(iv) Que el paciente no tenga capacidad económica para sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud. Debe exigirse un mínimo de diligencia del afiliado en demostrar a la EPS a la que se encuentre afiliado o, de ser el caso, al juez de tutela que conozca el asunto, de su condición económica y la imposibilidad de asumir los costos del tratamiento solicitado.

Acerca de este presupuesto la sentencia T-274 de 2015 sostuvo que el afiliado deberá realizar cierto aporte para financiar, así sea en una mínima parte, los tratamientos de fertilidad que eventualmente sean autorizados. El monto que deberá sufragar el paciente para acceder a tales procedimientos, a través de la cuota moderadora o el copago según corresponda, obedecerá a su capacidad de pago y sin que se vea afectado su mínimo vital.

Lo anterior, por cuanto en materia de seguridad social se ha dado aplicación al principio de solidaridad, y la Corte ha considerado que: (i) todos los partícipes de este sistema deben contribuir a su sostenibilidad, equidad y eficiencia, lo cual explica que sus miembros deban en general cotizar, no solo para poder recibir los distintos beneficios, sino además para preservar el sistema en su conjunto; (ii) los aportes deben ser fijados de conformidad con criterios de progresividad, que permitan que quienes más capacidad contributiva tengan, aporten en proporciones mayores; (iii) exige la ayuda mutua entre las personas afiliadas, vinculadas y beneficiarias, independientemente del sector económico al cual pertenezcan y sin importar el estricto orden generacional en el cual se encuentren; y (iv) se pueden aumentar razonablemente las tasas de cotización, siempre y cuando no vulneren los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna[104]. En esa medida, debe existir la suma de esfuerzos tanto de los ciudadanos como del Estado, y los pacientes, desde el momento de tomar la decisión de procrear y conformar una familia, quienes deben asumir, así sea en parte, el esfuerzo mancomunado que ello implica.”[105]

8.4. La constatación de tales presupuestos en el caso concreto es la siguiente:

1. La FIV con lavado de semen ordenada por los médicos tratantes de la accionante y su compañero, es un procedimiento excluido del POS, que de no concederse puede llegar a vulnerar los derechos fundamentales de la accionante y su pareja a la salud reproductiva, a la intimidad, a la igualdad, a la no discriminación, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia. Considera la Corte que su no realización en efecto, puede desestimular el proyecto de los accionantes a ser padres, reducir sus opciones terapéuticas y poner en riesgo la vida de la madre y la del hijo por nacer. Para la S., cuando a una pareja en la que uno de los miembros tiene un diagnóstico de Sida, se le niega la esperanza de un tratamiento de FIV, se le estereotipa como no merecedora de la dignidad de la paternidad consciente y se le discrimina en el goce de su vida privada y familiar. Mediante la prohibición de la FIV en estos precisos casos de parejas serodiscordantes, se contribuye al estigma social que pesa sobre parejas con VIH.

   En el material probatorio reunido en este caso, puede leerse lo siguiente: "paciente femenina de 35 años de edad, con compañero con VIH, deseo reproductivo en pareja serodiscordante, en tratamiento con antirretrovirales, pareja negativa, con permeabilidad tubárica normal, hormonalmente sin alteración.” La EPS Saludcoop trató este caso como el de muchos, como si la patología fuese de simple esterilidad; no discute la Corte que dados los contornos de este asunto, no había manera distinta de abordarlo desde la perspectiva de la EPS, por cuanto en estricto sentido, se está pidiendo un tratamiento de fertilidad de los que excluye el POS. Sin embargo, dos aspectos fueron omitidos por la entidad: (i) primero, no advirtió que un plus constitucional obligaba a considerar un trato más favorable para un sujeto de protección reforzada que hacía parte de la petición del servicio de salud y (ii) segundo, no tuvo en cuenta que las técnicas de maternidad asistida, además de ser un remedio para la esterilidad femenina, tienen también como finalidad terapéutica la prevención de enfermedades, como en este caso. [106]

   Por lo dicho en esta ocasión, tal como se procedió en un caso anterior[107], la S. acogerá los lineamientos internacionales en torno al reconocimiento de los derechos sexuales y reproductivos como derechos constitucionales, defendiendo además la integridad y la capacidad de la accionante y su compañero a ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad, su autodeterminación de procrear y decidir libremente sus opciones reproductivas, habiendo obtenido la información necesaria y sin ser objeto de discriminación alguna por la presencia del VIH en un miembro de la pareja. A la luz de las líneas hermenéuticas señaladas en la sentencia de la Corte IDH, acogidas por la sentencia T- 274 de 2015, puede afirmarse que los derechos sexuales y reproductivos protegen la facultad de las personas de tomar decisiones libres sobre su sexualidad y reproducción, y han sido reconocidos como derechos humanos.

   Recuerda la S. que aunque la formulación literal del artículo 13 constitucional no hace referencia a la condición de portador del VIH o enfermo de Sida como un criterio sospechoso de diferenciación (estatus o condición seropositiva), esta Corporación ha consolidado una jurisprudencia en virtud de la cual, las distinciones de trato basadas en la condición seropositiva de una persona, deben presumirse contrarias a la Constitución Política, a partir de los incisos segundo y tercero del artículo 13, en armonía con el artículo 47 de la Carta Política, que ordena al Estado adoptar medidas de integración para las personas en condición de debilidad manifiesta por razones de salud.[108]

   En consecuencia, reitera la Corte, que la atención de los pacientes con VIH/SIDA, debe estar enmarcada en un ámbito en el que se apliquen los principios de equidad y justicia. La jurisprudencia ha dejado sentado que estas personas “suelen encontrarse en situaciones de discriminación, en razón a (i) la infección misma - con todos los temores que ella genera -, (ii.) la errada apreciación de que los infectados con V.I.H./SIDA forman parte de la población homosexual (tradicionalmente segregada), o (iii.) el hecho que el tratamiento de la enfermedad genera una serie de costos que no resultan ‘rentables’ para las Entidades Prestadoras del Servicio de Salud”[109]. Es por ello que ha indicado que su enfermedad los hace particularmente vulnerables a la segregación social, sexual, económica y laboral, convirtiéndolos en una población expuesta a que se vulneren sus derechos.

   La sentencia T-262 de 2012 reiteró por igual que “las personas que padecen de VIH se hacen merecedoras de una “protección constitucional reforzada”, debido a que constituye una enfermedad catastrófica que produce un acelerado deterioro en el estado de salud de las personas que la padecen y, consecuentemente, el riesgo de muerte de los pacientes se incrementa cuando estos no reciben el tratamiento adecuado de forma oportuna. Por consiguiente, es deber del Estado brindar protección integral a las personas afectadas.” Por tal motivo, este Tribunal ha advertido que tratándose de enfermos de VIH, ellos no sólo gozan de los mismos derechos que las demás personas, sino que además el Estado y las autoridades correspondientes están en la obligación de brindarles un amparo especial con el fin de garantizar sus derechos fundamentales y su dignidad, impidiendo que sean objeto de un trato discriminatorio, en especial, por las consecuencias que puede acarrearles su padecimiento.”

   La protección que se hace igualmente a favor fili o interés superior del menor, también tiene garantía constitucional,[110]en copiosa jurisprudencia y en el propio texto del artículo 42 de la Constitución Nacional, en tanto el niño concebido por fecundación in vitro tiene los mismos derechos de cualquier niño concebido por métodos naturales.

2. El segundo requisito se entiende igualmente acreditado. Se advierte en el material probatorio que tanto las órdenes médicas,[111] como el resultado de la Junta Médica realizada por 4 ginecólogos y un infectólogo de la Central de Especialistas de Saludcoop, coinciden en que la fecundación in vitro con lavado especial de esperma, es la única forma de prevenir, al bebé y a la madre, de potenciales riesgos de contaminación, siendo una técnica contrastada y eficaz. En el cuadro de consultas y diagnósticos que se observan en el expediente, se lee lo siguiente:

   El 23 de mayo de 2015, mediante la autorización No. 139351747, se aprobó una consulta con ginecología para valoración por Perinatología, la cual fue cumplida el 28 de mayo, y el plan del médico fue la realización de la fecundación in vitro teniendo en cuenta el diagnóstico de su pareja; el día 3 de junio, a través de la autorización 1398655322, se aprobó una consulta especializada por infertilidad, que podía realizarse en Medellín, en la Corporación Saludcoop Clínica J.L.L. de la Cuesta y que fue anulada posteriormente; el 22 de junio de 2015, mediante la autorización No. 141216872, la EPS aprobó un tratamiento de fertilidad por medio del Comité Técnico Científico, el cual podía realizarse en la ciudad de Bogotá en la Institución “Asociados en Reproducción Humana”, orden que fue igualmente anulada.

3. En relación a la tercera exigencia, es decir que el tratamiento pedido no tenga sustituto en el POS, valga decir, que la FIV se encuentra excluida del POS, pero también las restantes técnicas de fertilidad asistida que pudieran ser igualmente eficaces; de manera que no existen alternativas médicas sustitutas o con similar nivel de éxito que se encuentren dentro del POS. Así lo corroboró la médica tratante cuando sostuvo:

   “La accionante xxx es una paciente sana, sin contraindicaciones para embarazo y con deseos de fertilidad, con pareja VIH positiva, la técnica de fertilización in vitro es una de las posibilidades para disminuir el riesgo de contagio, pero existen otras técnicas dentro de la reproducción asistida que también pudieran realizarse, una de ellas sería la Inseminación Artificial (IA) la cual consiste en inyectar en cavidad uterina el espermatozoide, previamente lavado, y escogido, por medio de una sonda especial, sin anestesia en periodo de ovulación (previa estimulación ovárica), pero debe tener como condición especial el que la paciente tenga las Trompas de Falopio totalmente permeables, y sin alteraciones en cavidad uterina, esta sería la técnica más sencilla. Otra técnica de reproducción asistida, sería el ICSI, que consiste en la Inyección Intracistoplasmática del espermatozoide, es la prueba más compleja, pero creo que de mejores resultados.”

4. En punto a la capacidad económica, la S. pudo constatar que los ingresos brutos de los accionantes son del orden de cuatro millones ochenta mil pesos mensuales, ($4.080.000); la pareja posee además, tarjetas de crédito, bienes de capital, como vivienda y automóvil, datos que se infieren del pago de un Soat -del que dan cuenta las pruebas aportadas- y de los gastos automotrices.[112]

   Consultado el costo del tratamiento solicitado,[113]la S. sigue las consideraciones del punto 8.3 de esta sentencia, en relación con el deber de solidaridad que le asiste a la pareja de acuerdo a la sostenibilidad del sistema de salud, y concluye así, de las pruebas arrimadas al expediente relacionadas con la capacidad económica de los accionantes, que pueden estar en condiciones de contribuir con un 40 % del costo que supone el procedimiento médico solicitado. Se trata de un porcentaje que para este específico caso, mantiene la proporcionalidad de las cargas económicas de la pareja (servicios públicos domiciliarios, alimentación, ayuda a los padres etc), protege sus derechos fundamentales y garantiza la corrección del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con alguna capacidad económica que le permita sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS.[114] La EPS Cafesalud, a quien se darán las órdenes en esta tutela, deberá ofrecer a la accionante y a su compañero, un acuerdo de pago que permita sufragar, en un período razonable, el costo económico correspondiente al procedimiento médico por ellos solicitado, sin que se vea afectado su mínimo vital.

9. Conclusión y órdenes a impartir

1. La S. sigue los precedentes sentados en las sentencias T- 528 de 2014 y T-274 de 2015[115] en las que se acogieron las directrices hermenéuticas dictadas por la Corte IDH en el caso A. contra Costa Rica, por considerar que concilian y amplían el espectro de protección de los derechos sexuales y reproductivos elaborado en amplia jurisprudencia por la Corte Constitucional, en los casos de los tratamientos de fertilidad asistida, siendo evidente que las pautas de interpretación dadas por la sentencia de la Corte IDH garantizan, de forma más efectiva, los derechos reconocidos en nuestra Carta Política.

   Desde el punto de vista constitucional, a la luz de los derechos a la intimidad, a la igualdad, a los derechos sexuales y reproductivos, a beneficiarse de la tecnología médica, a la protección constitucional a sujetos de especial vulnerabilidad, al derecho a la no discriminación de las personas con VIH y al derecho al libre desarrollo de la personalidad en su faceta de autodeterminación reproductiva, la fecundación in vitro con lavado previo de semen deberá autorizarse en los términos indicados, por cuanto se trata de:

   (i) Lograr la consecución de una gestación lo más sana posible, en una pareja serodiscordante.

   (ii) Evitar la trasmisión vertical del virus del Sida y proteger la salud del recién nacido. Se conjuga el argumento constitucional con postulados bioéticos para garantizar por igual el principio de beneficencia según el cual, es deber de los profesionales de la salud “contribuir positivamente al bienestar del paciente (principio de benevolencia), o al menos abstenerse de causarle cualquier daño físico o síquico (principio de non nocere)”[116]. En consecuencia, en el contexto de la medicina reproductiva, la obligación constitucional de no causar daño a la mujer ni al futuro hijo debe estimarse prioritaria.

   (iii) Entender que el derecho a la dignidad en cabeza de quienes padecen el virus del SIDA, exige también que se reconozca un ámbito de inmunidad que implica respetar su derecho a tomar decisiones relativas a la reproducción, sin discriminaciones, coacciones o segregaciones producto de la enfermedad, tanto más si esa libertad se ejerce en favor de los hijos como ha sucedido en este caso.

2. La S. desestima las decisiones adoptadas por las sentencias de instancia en las tutelas objeto de revisión, que además de que no aplicaron los estándares hermenéuticos fijados por la Corte Constitucional para casos análogos, soslayaron una regla argumentativa mínima del juez constitucional, como es la de la aplicación del principio pro homine, que en su variante de preferencia interpretativa, obligaba al juez, dadas las particularidades de este caso, a preferir la interpretación que más optimizara los derechos constitucionales en juego dentro de este proceso.

3. Finalmente, la Corte se detiene en el concepto del Ministerio Pùblico, para quien la fecundación in vitro trastueca los valores y creencias tradicionales en torno a la vida como como valor en sí mismo, y disocia la sexualidad de la reproducción. De allí que recomienda como alternativa la adopción para parejas que no puedan tener hijos mediante los métodos naturales, y se decanta por negar el tratamiento solicitado en la tutela por cuanto (i) no se encuentra en el POS y (ii) su financiación acarrearía graves consecuencias en el sistema de salud.

   Frente a los ejes argumentativos de la Agencia Fiscal,[117] la S. considera lo siguiente:

   El caso estudiado, como se ha dejado expuesto, no es de esterilidad per se, sino que encierra un problema asaz complejo y por ello, la pregunta que se suscita dadas las circunstancias especiales de esta tutela, es si realmente la adopción puede ser una opción para las parejas que quieren evitar los riesgos que podría suponer la utilización de células contaminadas por el virus VIH, o dicho de otra manera, si el proceso de adopción es un sucedáneo para los casos de seropositividad masculina, en una pareja que quiere hacer uso de la maternidad por asistencia, ante el riesgo de tener hijos propios afectados con el virus.

   Ya en ocasiones pasadas[118]la Corte Constitucional mientras mantuvo su jurisprudencia inicial en torno a las técnicas de reproducción asistida y en especial de la FIV, sugirió en varias ocasiones la alternativa de la adopción para parejas estériles; se trató de una línea que fue abandonada por la jurisprudencia actual sobre el tema. En este caso, entiende la Corte que desde el punto de vista del derecho a la intimidad, a la libre elección del proyecto de vida personal y a la libre determinación autorreferente, la pareja reclamante cuenta con un abanico de opciones a considerar como óptimas, dadas sus especiales circunstancias y serán ellos quienes deberán tomar la decisión final. Sin embargo, en este caso concreto, la adopción no parecería una salida viable debido (i) a la complejidad en su gestión, (ii) la demora en su consecución y (iii) la negativa de muchas instituciones en conceder adopciones a parejas diagnosticadas por el VIH. Baste citar la Ley 1098 de 2006 sobre adopción en Colombia, que exige certificado de idoneidad física a los adoptantes para el respectivo proceso.

   En segundo lugar, la tesis del Ministerio Público, que de algún modo exalta la parentalidad, estimulando que cada hombre y mujer devengan padre o madre, debería mirar con asentimiento los recursos de la tecnología dirigidos a alcanzar una fertilidad sin riesgos, en una pareja que desea tener familia e hijos sanos. El derecho a beneficiarse del progreso científico en materia reproductiva y, por tanto, a utilizar técnicas de reproducción medicamente asistida para convertirse en padre / madre, también fue reconocido en la sentencia A.M. contra Costa Rica, al sostener que “la vida privada se relaciona con la autonomía reproductiva y el acceso a los servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el acceso a la tecnología médica necesaria, el cual se entiende vulnerado cuando se obstaculizan los medios a través de los cuales una mujer puede ejercer el derecho a controlar su fecundidad[119].

   Se recuerda además, al hilo de las consideraciones hechas en la sentencia C-313 de 2014 que revisó la Ley Estatutaria en Salud, que los pacientes tienen derecho al beneficio de la tecnología y avances de la ciencia para paliar y mejorar su estado de salud en las facetas que se encuentren afectadas.

   En tercer lugar está la queja de la vista fiscal y de las sentencias de instancia, referida a los gastos que supone la fertilización in vitro y su consecuente impacto fiscal, evidenciando así “ el despropósito” que puede implicar incluir la Fecundación in vitro en el POS. La tesis parece indicar que quien pueda pagar la FIV obtendrá los beneficios del avance científico y efectivizará sus derechos reproductivos; quien no lo pueda pagar, deberá soportar los avatares del destino impuestos por el orden natural de las cosas. Bajo el paraguas de un sistema democrático[120] y de protección de derechos, esto se traduciría claramente en una forma de discriminación, que la Corte Constitucional en su jurisprudencia ha buscado eliminar.[121]

   La observación del Ministerio Público y de las sentencias revisadas, la pondera esta sentencia con un remedio constitucional ecléctico, que a la vez que ampara los derechos a la pareja reclamante y en específico a un sujeto de especial protección, se solidariza con los deberes de contribución al sistema de salud, en aras de su sostenibilidad, equidad y eficiencia, tal como se observa en el punto 8.4 anterior

   Sin ser una observación medular en el escrito,[122] pero sí un dictum en su exposición, el Procurador menciona un argumento recurrente en la literatura bioética frente a las técnicas de maternidad asistida, referente a la posible pérdida de embriones en algunos casos de Fecundación in vitro. Fue un tema abordado igualmente en el caso A. contra Costa Rica, frente al cual se indicó que al señalar “que con la FIV se produciría "pérdida embrionaria, se omite que, como ha quedado demostrado en autos, las perdidas embrionarias también ocurren en los embarazos naturales y en otras técnicas de reproducción”. Amén de lo anterior, estima la Corte, que si bien debe pronunciarse frente a este caso concreto y dictar medidas al respecto, no puede prever en su sentencia situaciones que surjan a futuro, como por ejemplo, qué pasaría con aquellos embriones no implantados, qué sucede si los progenitores mueren, de quienes serían herederos, quién ejercería su patria potestad, etc.

   Finalmente, un argumento axial en la tesis del Ministerio Pùblico, apunta a desestimar en el caso concreto, los criterios interpretativos dictados por la Corte IDH. Al respecto, la S. considera lo siguiente: (i) la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos importa una insoslayable pauta de interpretación para los países firmantes de la Convención Americana; (ii) la constitucionalización del derecho internacional de los derechos humanos, no solo permite, sino que exige, una cierta convergencia en los significados centrales de los derechos interpretados por la Corte IDH a la luz de la Convención Americana. En este caso, los términos de la sentencia A.M. contra Costa Rica por ser compatibles con la jurisprudencia nacional fueron adoptados en su totalidad desde la sentencia T-274 de 2015 y se reiterarán en este caso; (iii) significa, que el nuevo paradigma de interpretación de los derechos sexuales y reproductivos, esbozado incluso desde la sentencia T- 528 de 2014, tiene una doble fuente: la interna, con base en los alcances del derecho a la igualdad, a la intimidad, a la salud en su faceta reproductiva y al libre desarrollo de la personalidad y la internacional, con base en los tratados (art. 93 C.P.) firmados por Colombia que tienen jerarquía constitucional, como la Convención Americana de Derechos Humanos y sus respectivas interpretaciones que armonicen con la jurisprudencia nacional.

4. Como ya se expuso, la libertad de procrear y la procedencia del uso de las técnicas de maternidad asistida, exige como presupuesto el derecho a disponer de la información necesaria y descansa sobre la aceptación indubitada de la pareja; por ello, la concesión de este amparo, que se reducirá a un solo procedimiento in vitro por una sola vez, estará sujeto a la información proporcionada a la accionante y a su compañero con su correspondiente consentimiento, preferiblemente con la asesoría de un cuerpo médico interdisciplinario, (i) en torno al resto de opciones y tratamientos de fertilidad que pueden tener el mismo resultado que la FIV con lavado de semen; (ii) los riesgos remanentes ( luego del semen tratado) de transmisión del VIH a la madre; (iii) los riesgos de replicación viral in utero; (iv) la necesidad posible o remota de que el recién nacido necesite antirretrovirales ; (v) el impacto de la enfermedad del progenitor -incluso su fallecimiento- en el desarrollo posterior del niño; (vi) los efectos colaterales de la FIV o del resto de técnicas de maternidad asistida que puedan considerarse como alternativas a la FIV y (iv) por último, el margen de éxito y de fracaso de alguna otra técnica reproductiva que prefiera la pareja, con acompañamiento y asesoría de cuerpo médico.

5. En relación con las órdenes a impartir, la S. revocará la sentencia proferida el 28 de agosto de 2015 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de conocimiento de S.M., y en consecuencia, se concederá a la señora XXX la tutela de los derechos fundamentales a la salud sexual y reproductiva, a la igualdad, a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad, a la prohibición de discriminación y a conformar una familia.

   Se ordenará a la EPS Cafesalud- Secccional S.M. - que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta decisión, autorice, por una sola vez, un tratamiento de Fecundación in vitro con lavado de semen, previo consentimiento informado de los accionantes, que incluya información sobre (i) el resto de opciones y tratamientos de fertilidad que pueden tener el mismo resultado que la FIV con lavado de semen; (ii) los riesgos remanentes ( luego del semen tratado) de transmisión del VIH a la madre; (iii) los riesgos de replicación viral in utero; (iv) la necesidad posible o remota de que el recién nacido necesite antirretrovirales ; (v) el impacto de la enfermedad del progenitor -incluso su fallecimiento- en el desarrollo posterior del niño; (vi) los efectos colaterales de la FIV y del resto de técnicas de maternidad asistida que puedan servir de opción alternativa a la FIV y (iv) por último, el margen de éxito y de fracaso de alguna técnica reproductiva alternativa que finalmente se escoja por los accionantes.

   Todo lo anterior deberá contar, preferiblemente, con la asesoría de un cuerpo médico interdisciplinario.

   Los accionantes y la EPS tendrán en cuenta lo dispuesto en el numeral 8.4. de esta providencia en punto al porcentaje con que deberán contribuir y el plan de pagos que debe proponer la entidad, para no afectar el mínimo vital de la familia.

En mérito de lo expuesto, la S. Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,