Sentencia de Tutela nº 648/16 de Corte Constitucional, 23 de Noviembre de 2016

1. Hechos y acción de tutela interpuesta

   El 11 de diciembre de 2015, la ciudadana C.C.J.V. instauró acción de tutela contra la EPS Servicio Occidental de Salud SOS S.A. La accionante consideró que se vulneran sus derechos fundamentales a la salud física y psíquica, el libre desarrollo de la personalidad, así como sus derechos sexuales y reproductivos como el de la maternidad. La acción de tutela interpuesta se fundamenta en los siguientes hechos:

   1.1 Informa la accionante que se encuentra afiliada a la EPS Servicio Occidental de Salud SOS S.A., como beneficiaria de su esposo ante la carencia de un empleo propio. Adicionalmente relató que lleva doce (12) años de casada conformando un hogar “lleno de amor, comprensión y respeto” planeando junto con su esposo como proyecto de vida tener dos (2) hijos.

   1.2 Explicó en su escrito de tutela que fue diagnosticada por el médico J.J.R. con “endometriosis”, y “tuberculosis peritoneal y de las vías genitourinarias”. El médico de Profamilia, C.O., indicó que la accionante padece de “discapacidad reproductiva secundaria ATBC peritoneal”.

   1.3 La accionante indicó que actualmente cuenta con cuarenta y dos (42) años y su mayor deseo es ser madre, pero ante sus condiciones de salud: “tengo profundas depresiones y llanto continuo, aislamiento de la sociedad y la familia (…) e insomnio”, para lo cual ha venido recibiendo tratamiento psicológico con la D.M.L.G.O..

   1.4 El 12 de septiembre de 2015, asistió a la cita médica con especialista ginecológico, D.C.O., adscrito a la EPS a la cual está afiliada. Después de analizar los exámenes el especialista conceptuó: “debe realizar fertilización in vitro, reproducción asistida”.

   1.5 La accionante presentó ante la EPS la solicitud del procedimiento ordenado por su médico tratante. La EPS le entregó un formato de negación de servicios, por cuanto dicho tratamiento está excluido del POS.

   1.6 Explicó la accionante que carece de los recursos económicos para sufragar de forma privada el tratamiento de fertilización. En consecuencia, interpuso acción de tutela contra la EPS porque en su sentir se están vulnerando sus derechos fundamentales a la salud, a la maternidad al libre desarrollo de la personalidad, así como sus derechos sexuales y reproductivos.

   1.7 La acción de tutela fue repartida al Juzgado Segundo Penal Municipal de Santander de Quilichao, C.. En el auto interlocutorio la juez ordenó correr traslado de la tutela a la parte accionada y escuchar a la accionante para que rindiera ampliación sobre los hechos que motivaron la interposición del recurso de amparo.

2. Respuesta a la acción de tutela

   Mediante el oficio Nº. 2147 del 11 de diciembre de 2015, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Santander de Quilichao, C. notificó a la EPS Servicio Occidental de Salud SOS S.A. de la acción de tutela interpuesta en su contra. A folio 39 del cuaderno principal consta sello de la entidad accionada que recibió la comunicación del juzgado el día 16 de diciembre de 2015. Sin embargo, la entidad accionada no contestó la acción de tutela.

3. Del trámite de la acción de tutela

   3.1 Mediante sentencia del 29 de diciembre de 2015 el Juzgado Segundo Penal Municipal de Santander de Quilichao, C. negó las pretensiones de la acción de tutela. En su sentencia, el juez constitucional estudió los aspectos procedimentales como de fondo presentes en el recurso de amparo constitucional.

   Sobre los aspectos procedimentales el juez constató que la acción de tutela no cumple con el requisito de inmediatez. Al respecto, el juez de primera instancia señaló que el mismo asunto fue presentado ante el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Santander de Quilichao, de acuerdo con las siguientes consideraciones:

   “En el caso concreto, este despacho ha constatado que el problema que aqueja a la accionante, lo sufre desde hace varios años, y que consultado el registro de acciones de tutela que son repartidas en los diferentes despachos de este municipio para su conocimiento, se ha verificado, que la misma acción de tutela fue instaurada por la señora C.C.J.V., por los mismos hechos, reclamando los mismos derechos, y que fue fallada por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Santander de Quilichao, C., en fecha 31 de julio 2.012, en la cual le negaron las pretensiones de la accionante, la cual fue impugnada y en segunda instancia confirmada, y es la misma persona quien hoy bajo la gravedad del juramento declara de no haber instaurado acción alguna por los mismo hechos, vuelve e instaura una acción de tutela el día 11 de diciembre de 2.015, por los mismos hechos, la cual no cumple con el requisito de inmediatez, ya que no se justifica una decisión nuevamente en el año 2015 que ya fue tomada en su tiempo por un juez también Constitucional, ya que la jurisprudencia no ha variado al respecto”.

   Posteriormente, y pasando al análisis de fondo del caso concreto, el juez constitucional de primera instancia recogió el precedente jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional para los casos de tratamientos para la superación de la infertilidad. Al respecto indicó que la sentencia T-760 de 2008 consideró legítimo y ajustado a la Constitución que los planes de beneficios en salud excluyan los tratamientos de fertilidad, en tanto que se considera un límite del derecho a la salud, el cual no tiene un carácter absoluto. Así mismo, indicó que en otros pronunciamientos del máximo tribunal constitucional ha reiterado la posibilidad de exclusión de este tipo de tratamientos dentro del plan de beneficios, entendido como un límite al derecho a la salud y la existencia de otro tipo de alternativas (sentencias T-946 de 2002 y T-935 de 2010 entre otras).

   No obstante, el juez de primera instancia indicó que la Corte Constitucional construyó una regla a partir de la cual es procedente el tratamiento de fertilidad, si en el caso concreto se encuentran presentes las siguientes circunstancias fácticas:

1. Cuando el tratamiento de fertilidad fue iniciado y es posteriormente suspendido por la EPS sin mediar concepto médico o científico que justifique tal proceder;

2. Cuando se requiere la práctica de exámenes, para precisar una condición de salud asociada a la infertilidad;

3. Cuando la infertilidad sea producto o consecuencia de otra enfermedad que sí ponga en riesgo reales derechos fundamentales del paciente, como la vida, la integridad y la salud.

   Descendiendo al caso concreto, la juez de primera instancia verificó que la accionante no se encontraba en ninguna de las anteriores tres situaciones excepcionales, y por lo tanto, no era procedente el amparo de sus derechos fundamentales. Por otra parte, se logró constatar con las pruebas que reposan en el expediente, que la accionante ha venido recibiendo la atención requerida por su condición de salud por parte de su EPS como de Profamilia. Conforme a lo expuesto, el juez concluyó que no existe vulneración a los derechos fundamentales alegados y ordenó negar la acción de tutela.

   3.2 Mediante escrito con fecha del 6 de enero de 2016, la accionante, C.C.J.V., impugnó la decisión de primera instancia. En su escrito explicó que no presentó acción de tutela por los mismos hechos, por cuanto en la segunda acción pone en conocimiento de las autoridades judiciales que su proyecto de vida: “se ha visto trocado por la infertilidad”. En este sentido argumenta que: “en la actualidad tengo profundas depresiones, llanto continuo, aislamiento familiar y social e insomnio”.

   Adicionalmente, indicó que su caso se enmarca en la excepción tercera indicada por la Corte Constitucional en donde la infertilidad que padece es consecuencia de otra enfermedad, la endometriosis por lo que la protección constitucional resulta procedente. Para sustentar su conclusión expone algunos apartes que hacen referencia al concepto del Doctor del Servicio de Ginecología y Obstetricia del Materno Infantil de las Palmas de Gran Canaria, D.M..

   3.3 El Juzgado Primero Penal del Circuito de Santander de Quilichao resolvió la impugnación presentada por la accionante. En su decisión el juez indicó que se solicitó al Juzgado Primero Promiscuo de Familia los fallos de primera y segunda instancia del año 2012 para cotejarlos con la presente acción de tutela. El juez de segunda instancia encontró que: “hay completa identidad en la pretensión, la cual es lograr la fecundación in vitro”.

   Por lo tanto, al encontrar el juez de segunda instancia que la misma acción de tutela fue presentada cinco (5) años antes en el presente asunto se está ante la existencia de la cosa juzgada constitucional. En consecuencia, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santander de Quilichao resolvió confirmar la sentencia del juez de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela.

1. Competencia

   Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para proferir sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86, inciso 2 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y, en cumplimiento del Auto del 11 de agosto de 2016, proferido por la Sala de Selección Número Ocho de esta Corporación, que seleccionó el presente expediente para revisión.

2. Problemas jurídicos

   2.1 En el presente caso la Corte Constitucional deberá estudiar los aspectos procedimentales, en especial, si existe o no cosa juzgada constitucional en el presente asunto, como lo indicaron los jueces de instancia. Para ello la Sala de Revisión considera pertinente analizar en detalle las decisiones judiciales precedentes con el fin de determinar si existe identidad entre las partes, hechos y peticiones para confirmar o descartar, la existencia de la cosa juzgada constitucional, o la temeridad, en el presente asunto.

   2.2 Una vez superado dicho análisis, y sólo en caso de quedar despejadas las dudas sobre la procedencia de la acción de tutela, la Corte abordará el problema de fondo referente al ámbito de protección del derecho a la salud en relación con los procedimientos para el tratamiento de la infertilidad.

3. Aspectos procedimentales: la cosa juzgada constitucional. Reiteración de jurisprudencia[1]

   3.1 La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política se erige como un procedimiento constitucional de carácter informal y sumario, cuyo objetivo es la guarda y protección de los derechos fundamentales de las personas. Si bien la jurisprudencia de la Corte Constitucional[2] en su precedente ha desarrollado la concepción de la tutela como mecanismo judicial que no guarda la misma rigurosidad procedimental como el resto de acciones judiciales, su ejercicio demanda unos requisitos mínimos que buscan la protección de principios constitucionales que podrían ser afectados. Uno de los requisitos mínimos hace referencia al uso adecuado de la acción de tutela, razón por la cual las personas sólo pueden interponer una acción de tutela en relación con los hechos, derechos y pretensiones que en su criterio constituyen vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales. Para ello, se exige a quién acude a la acción de tutela rendir juramento de no haber presentado otra acción por los mismos hechos y derechos alegados en su solicitud, tal y como lo dispone el inciso segundo del artículo 37 del decreto 2591 de 1991.

   3.2 El juramento no puede entenderse como una mera ritualidad, sino que por el contrario, protege importantes principios y desarrolla a su vez deberes constitucionales. En efecto, la Constitución dispone que es deber de toda persona no abusar de sus propios derechos, y colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia (C.P. artículo 95 numerales 1 y 7). La presentación sucesiva de acciones de tutela de forma indiscriminada y sin justificación afecta la administración de justicia en tanto incrementan la congestión judicial, generando obstáculos para el cumplimiento de los términos judiciales; y a su vez no permite garantizar el derecho a una justicia oportuna (artículo 228).

   3.3 Con el fin de evitar los efectos negativos de la presentación sucesiva de acciones de tutela, además de rendir juramento, el decreto 2591 de 1991 en el artículo 38 dispone que la interposición injustificada de varias acciones de tutela constituye una conducta temeraria, que está sujeta a sanciones previstas por las normas procesales. En este punto la Corte Constitucional ha distinguido dos situaciones: a) el tránsito a la cosa juzgada constitucional y b) la conducta temeraria. En ambos casos se está ante la triple identidad entre las dos acciones de tutela la cual hace referencia a la coincidencia entre i) las condiciones fácticas, es decir, los supuestos de hechos que motivan la presentación de ambas acciones de tutela, ii) las partes en contienda (accionante y accionado) y ii) los derechos fundamentales alegados como amenazados y vulnerados así como la solicitud ante el juez constitucional. Si el juez constitucional en su análisis constata que sobre el asunto sometido a su consideración, se constata la triple identidad, y una vez la Corte Constitucional no seleccionó el expediente para su revisión se entiende que las decisiones judiciales de instancia quedaron ejecutoriadas e hicieron tránsito a cosa juzgada constitucional. En consecuencia, de presentarse otra acción de tutela ante las mismas autoridades, bajo los mismos hechos, derecho y peticiones, el juez de tutela procederá a declarar improcedente el amparo, para garantizar la efectividad de las decisiones judiciales precedentes.

   3.4 La sentencia SU-713 de 2006 puntualizó el sentido de la temeridad en la acción de tutela, que permite diferenciarse del tránsito a la cosa juzgada, en tanto que la temeridad implica un comportamiento del accionante de mala fe, en tanto se actúa en aras de satisfacer un interés individual sin fundamento legal y constitucional que afecta a los derechos de las demás personas y ciudadanos en el acceso a la administración de justicia. Es por ello que el ejercicio temerario en acción de tutela involucra la falta de lealtad procesal e involucra un ejercicio abusivo del derecho, para lo cual deberá desvirtuarse la presunción de buena fe que opera por mandato constitucional (artículo 83). En caso de verificase tanto los requisitos de triple identidad como de mala fe el juez constitucional está facultado para rechazar todas las solicitudes y proceder a la imposición de las sanciones correspondientes.

   3.5 El precedente reiterado de la Corte Constitucional ha indicado que no siempre que se está ante la triple identidad se presenta temeridad, en tanto que la Corte ha reconocido otro tipo de actuaciones que no involucran la mala fe del accionante, caso en el cual no se someterá al accionante a las sanciones por temeridad, pero el juez deberá declarar la existencia de la cosa juzgada. Al respecto la Corte ha indicado: “el ejercicio simultáneo de la acción de tutela se funda (i) en la ignorancia del accionante; (ii) en el asesoramiento errado de los profesionales del derecho; o (iii) por el sometimiento del actor a un estado de indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho”[3].

   En relación con las anteriores consideraciones, la Sala de Revisión analizará el caso concreto objeto de revisión constitucional.

Estudio de la procedibilidad de la acción de tutela

1. En el estudio de los requisitos para la procedencia de la acción de tutela, la Sala de Revisión consideró pertinente analizar si en el presente asunto se está ante la actuación temeraria de la accionante, o si existe cosa juzgada constitucional, de conformidad con las consideraciones indicadas por los jueces de instancia.

   Verificación de la triple identidad: cosa juzgada constitucional

2. De acuerdo con las consideraciones de los jueces de instancia, en el presente asunto, al parecer, se presenta el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, como quiera que la accionante ya había interpuesto la misma acción de tutela sin acceder a sus peticiones. Con el fin de verificar en detalle si se está ante la triple identidad¸ se expone un cuadro en donde se detallan las decisiones de los jueces de instancia en la anterior acción de tutela para compararlos con la nueva solicitud de amparo, como se pasa a exponer a continuación:

   Acción de tutela: 11 de diciembre de 2015

   Primera Instancia: Juzgado Primero Promiscuo de Familia. 31 de julio de 2012

   Segunda Instancia: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán. 26 de septiembre de 2012

   Partes:

   accionante / accionado

   C.C.J.V. / EPS Servicio Occidental de Salud S.A. SOS.

   C.C.J.V. / EPS Servicio Occidental de Salud S.A. SOS.

   C.C.J.V. / EPS Servicio Occidental de Salud S.A. SOS.

   Elementos fácticos

1. Afiliada a la EPS Servicio Occidental de Salud como beneficiaria.

2. Padece de endometriosis con obstrucción tubárica y tuberculosis peritoneal y de las vías genitourinarias. El diagnóstico actual es discapacidad reproductiva secundaria ATBC peritoneal.

3. Indica que su mayor anhelo es ser madre, presentando depresión para lo cual recibe tratamiento.

4. El médico tratante adscrito a la EPS ordenó fertilización in vitro.

4. Llevó a la EPS solicitud de servicios según la orden del médico tratante indicándole que se trata de un servicio no Pos.

5. Indica que carece de los medios económicos para acudir a la contratación de la inseminación in vitro.

1. Según la accionante como consecuencia de la patología “tuberculosis en las vías genitourinarias” sufre de infertilidad, razón por la cual su médico tratante le indicó ser tratada con fertilización in vitro.

2. Solicitó a la EPS el servicio ordenado por su médico tratante pero fue rechazada su petición por encontrarse por fuera del POS. Situación que vulnera sus derechos fundamentales porque carece de los recursos económicos suficientes para costear de forma privada su tratamiento.

1. Accionante solicitó a la EPS autorización de procedimientos, medicamentos y tratamientos con el fin de lograr fertilización in vitro.

2. Indicó que padece de “tuberculosis en las vías genitourinarias” causándole como secuela infertilidad, para lo cual solicita la fertilización asistida.

3. Historial clínica de Profamilia y médico tratante indican plan de fertilización in vitro y exámenes.

   Derechos

   y

   peticiones

   Libre desarrollo de la personalidad; derecho a la salud física y mental; ser madre de familia; derecho del menor de venir al mundo.

   Ordenar al Gerente o R. L. de la EPS el procedimiento de fertilización in vitro que requiero para el goce del derecho invocado y los demás procedimientos que se deriven de tal intervención

   La salud en conexidad con la vida digna; derecho a la familia; a los derechos sexuales y reproductivos, por presentar una discapacidad reproductiva primaria, secundaria a OTB por TBC PERITONIAL (LEY DE DISCAPACIDAD).

   Que se amparen los derechos invocados y se ordene a la entidad accionada, brindarle todos los tratamientos y procedimientos que sean necesarios para la práctica de la fertilización y reproducción asistida que requiere con la finalidad de hacer efectivo su derecho a procrear

   El derecho a la familia, derechos sexuales y reproductivos, el derecho a la vida, derecho de libertad, libre desarrollo de la personalidad, libertad de conciencia, libertad de asociación.

   Ordene a la EPS SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD “S.O.S.”, le brindan tratamientos, procedimientos, medicación y evolución de una fertilización y reproducción asistida, por presentar una discapacidad reproductiva primaria, secundaria a OTB por TBC PERITONEAL

3. De conformidad con lo expuesto la Sala de Revisión concluye que en el presente asunto se encuentra acreditada la triple identidad entre partes, hechos, derechos y peticiones entre las dos (2) acciones de tutela interpuestas. Adicionalmente, y luego de verificar el sistema de la Corte Constitucional se logró constatar que las decisiones de instancia de la primera acción de tutela fueron radicadas ante esta Corporación bajo el número T-3.729.243 el día 27 de noviembre de 2012. El expediente fue remitido a la Sala de Selección la cual decidió el 12 de diciembre de 2012 no seleccionarlo. De lo anteriormente expuesto se concluye que la primera acción de tutela impetrada por la accionante C.C.J.V. hizo tránsito a cosa juzgada constitucional toda vez que dicho expediente no fue objeto de revisión y las decisiones de los jueces de instancia quedaron ejecutoriadas y en firme sin la posibilidad de interponer más recursos. Por lo tanto, la Sala de Revisión constató que en el presente asunto se está ante la existencia de la cosa juzgada constitucional.

4. Ahora bien, la accionante, en la segunda acción de tutela interpuesta alegó en la impugnación que el juez de primera instancia erró en sus consideraciones en tanto que no se trataba de una nueva acción de tutela, dado que existían hechos nuevos, como quiera que la accionante estaba sufriendo episodios de depresión que no fueron alegados en la primera acción de tutela. Al respecto, la Sala de Revisión estima que la accionante en primer lugar no mencionó el hecho de presentar tres (3) años antes la misma acción de tutela, sino que por el contrario, pretendió ignorar dicha situación en su nueva acción de tutela.

5. A su vez, en la primera acción de tutela se citó a la accionante para ampliar los hechos que sustentaban su recurso de amparo, en donde se indicó problemas de carácter psicológico ante la imposibilidad de concebir. Al respecto, el juez de primera instancia, Juzgado Primero Promiscuo de Familia en sentencia del 31 de julio de 2012 consignó: “Señaló (…) que lleva más de nueve años casada y no ha logrado tener hijos, sintiendo un vacío, su vida no es completa, se cree juzgada por la sociedad, pues le preguntan por la descendencia diciéndole que está avanzada en edad, teniendo que “armarse de valor”[4]. De lo anterior se desprende que las afectaciones de carácter psicológico no constituyen, stricto senso, un hecho novedoso que ameritara la presentación de una nueva acción de tutela, ya que las circunstancias de afectación ya se encontraban presentes en la primera acción de tutela interpuesta.

6. De conformidad con lo anterior, la Sala de Revisión estima que se encuentra suficientemente probado que en el presente asunto se está ante la existencia de la cosa juzgada constitucional, sin que de las pruebas que obran en el expediente se pueda avizorar una actuación temeraria de la accionante. En mérito de lo expuesto y ante la constatación de la cosa juzgada, la Sala de Revisión procederá a confirmar las decisiones de instancia conforme a las razones expuestas en la presente decisión.

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,