Sentencia de Tutela nº 685/16 de Corte Constitucional, 2 de Diciembre de 2016 - Jurisprudencia - VLEX 701411885

Sentencia de Tutela nº 685/16 de Corte Constitucional, 2 de Diciembre de 2016

Ponente:MARÍA VICTORIA CALLE CORREA SV ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Fecha de Resolución: 2 de Diciembre de 2016
Emisor:Corte Constitucional
RESUMEN

PROTECCION REFORZADA A LOS SERVIDORES PUBLICOS PROXIMOS A PENSIONARSE. Considera el actor que sus derechos fundamentales fueron vulnerados por la entidad accionada, como consecuencia de haberlo declarado insubsistente frente al cargo de Secretario General que desempeñaba en ella en la modalidad de libre nombramiento y remoción. La desvinculación se dio luego de presentarse el cambio del Alcalde Municipal. Según el peticionario, dicha determinación contraría garantías constitucionales, puesto que se dio sin tener en cuenta que es titular del estatus de “prepensionado”, en razón a que si bien ha superado el requisito de cotizaciones ante el sistema pensional de prima media, le restan dos años para cumplir con la edad necesaria para jubilarse. La Sala precisa que los requisitos que se deben tener en cuenta para valorar si un empleado público que se encuentre vinculado a un cargo de libre nombramiento y remoción dentro de una entidad descentralizada del nivel territorial, es titular del beneficio de prepensión son: 1º. Que resten tres años o menos para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la prestación, los cuales se deben contar a partir del momento preciso de la desvinculación. 2º. No ser un empleado de alta dirección, de conformidad con lo señalado en el Decreto 785/05 y, 3º. Que las funciones desempeñadas por dicho servidor no correspondan a la formulación, diseño o dirección de las políticas estatuidas por su superior jerárquico y propias del objeto de la entidad. Se CONCEDE, de manera transitoria, el amparo solicitado.NOTA DE RELATORIA: Mediante auto 362 de fecha 19 de julio de 2017 se declara la nulidad de la presente providencia, por comprometer el derecho fundamental al debido proceso de la entidad accionada. Se ordena remitir el expediente al despacho del magistrado sustanciador, para que proyecte la nueva sentencia y, por razones de unificación de jurisprudencia, se decida por la Sala Plena de la Corporación.Recibo Relatoria:

 
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CONTENIDO

NOTA DE RELATORIA: Mediante auto 362 de fecha 19 de julio de 2017, el cual se anexa en la parte final, se declara la nulidad de la presente providencia, por comprometer el derecho fundamental al debido proceso de la entidad accionada. Se ordena remitir el expediente al despacho del Magistrado S., para que proyecte la nueva sentencia y, por razones de unificación de jurisprudencia, se decida por la S. Plena de la Corporación.

Sentencia T-685/16

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO-Procedencia excepcional para solicitar el reintegro de servidores públicos por ser prepensionados

ACCION DE TUTELA TRANSITORIA PARA EVITAR PERJUICIO IRREMEDIABLE-Inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad de la tutela, deben encontrarse efectivamente comprobadas

ACCION DE TUTELA TRANSITORIA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE DESVINCULACION DE PREPENSIONADO-Procedencia excepcional para evitar perjuicio irremediable

PREPENSIONADO-Es aquella persona que fue retirada de su puesto de trabajo faltándole tres (3) años o menos para cumplir requisitos para acceder a la pensión de vejez

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS PROXIMAS A PENSIONARSE-Requisitos para la protección de servidores públicos cuando se encuentran vinculados a entidad descentralizada del nivel territorial y ocupan cargos de libre nombramiento y remoción

Un empleado público que se encuentra vinculado en el nivel territorial, dentro de una entidad descentralizada y en un cargo de libre nombramiento y remoción, es titular del beneficio constitucional de prepensión, siempre que le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de vejez, y sus funciones no correspondan a la formulación, manejo o dirección de las políticas estatuidas por su superior jerárquico.

Referencia: Expediente T-5712990

Acción de tutela instaurada por A.S.A., contra la Dirección de Tránsito y Transporte de B. (Santander).

Magistrada Ponente:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil dieciséis (2016)

La S. Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada María Victoria Calle Correa, y los Magistrados A.L.C. y L.G.G.P., en ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, ha proferido la siguiente

En el proceso de revisión de los fallos proferidos, en primera instancia, por el Juzgado Veintidós Civil Municipal de B. (Santander), el diecisiete (17) de marzo de dos mil dieciséis (2016); y en segunda instancia por el Juzgado Décimo Civil del Circuito de B. (Santander), el veintiséis (26) de abril de dos mil dieciséis (2016); dentro de la acción de tutela promovida por A.S.A. contra la Dirección de Tránsito y Transporte de B..[1]

I. ANTECEDENTES

El diecinueve (19) de enero de dos mil dieciséis (2016), el señor A.S.A. instauró acción de tutela contra la Dirección de Tránsito y Transportes de B. (Santander), en defensa de sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, seguridad social y mínimo vital; los cuales estima vulnerados al habérsele declarado insubsistente frente al cargo de secretario general de la entidad demandada, mediante acto administrativo proferido el cinco (5) de enero de dos mil dieciséis (2016), por parte del director general. Según el accionante, dicha determinación contraría las garantías constitucionales invocadas, puesto que su desvinculación se dio sin tener en cuenta que, desde su perspectiva, era titular del estatus de “prepensionado” en razón a que si bien ha superado el requisito de cotizaciones ante el sistema pensional de prima media, le restan dos años para cumplir con la edad necesaria para jubilarse.

Con el fin de desarrollar de forma precisa los antecedentes, a continuación la S. presentará los hechos en los que se sustenta la acción de tutela y las decisiones de instancia objeto de revisión.

  1. Hechos

    1.1. A.S.A. es un ciudadano de 59 años de edad,[2] quien fue vinculado a la Dirección de Tránsito y Transportes de B. (Santander) como “secretario general, grado 02, código 054, nivel directivo de libre nombramiento y remoción”, mediante acto administrativo del 24 de enero de 2012,[3] proferido por la entonces directora de la entidad.

    1.2. En razón del cambio de gobierno municipal acaecido desde el año 2016, el nuevo director de tránsito y transportes de la ciudad de B. (Santander) profirió Resolución No. 001 del 5 de enero de 2016, mediante la cual se declaró insubsistente al actor y como consecuencia fue retirado del cargo que venía ocupando desde el año 2012.

    1.3.Según el actor, desde el 17 de noviembre de 2015 informó a un asesor de la entidad accionada que, en su criterio, era titular de estabilidad laboral reforzada por tener la condición de “prepensionado”, pues ha cumplido con más de 1300 semanas cotizadas y, según él, le restan menos de tres años para jubilarse.[4]

    1.4. Según reporte emitido por la Administradora Colombiana de Pensiones —C.—, al 6 de noviembre de 2015 el accionante contaba con más de 1340 semanas cotizadas.[5]

    1.5. Solicitud. Con base en lo anterior, el accionante solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social, estabilidad laboral reforzada y mínimo vital, para en consecuencia se ordene a la entidad accionada: (i) dejar sin efectos la Resolución No. 001 de 2016, y (ii) reintegrarlo de manera inmediata y sin solución de continuidad en el cargo de “secretario general” que venía ocupando bajo la anterior administración municipal.

  2. Respuesta de la parte accionada

    A través de comunicación del 26 de junio de 2016, la Dirección de Tránsito y Transporte de B., por conducto de uno de sus asesores, solicitó al juez de instancia declarar improcedente la solicitud de amparo objeto de estudio, bajo los siguientes presupuestos expuestos en la respuesta dada al recurso de amparo:

    (i) La tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues el actor dispone del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

    (ii) El actor no acreditó la potencial ocurrencia de un perjuicio irremediable que tornara a la acción de tutela como urgente.

    (iii) La figura de la estabilidad laboral por condición de prepensionado no puede ser alegada respecto de quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, pues la naturaleza de los mismos es que estén dotados de la confianza que el nominador perciba respecto de quienes los ocupan.

  3. Trámites en instancia y decisiones de tutela objeto de revisión

    3.1. Decisión de primera instancia: en primer lugar, mediante auto del 7 de marzo de 2016, el Juzgado Veintidós Civil Municipal de B. (Santander) dispuso vincular al trámite constitucional a la señora E.C.L.R., quien ocupaba al momento de promoverse el amparo el cargo del cual fue declarado insubsistente al actor. Asimismo, mediante fallo del 17 de marzo de 2016, la misma autoridad decidió “negar por improcedente” la acción de tutela promovida por el señor A.S.A., por considerar que ésta no supera el requisito de subsidiariedad, ante la posibilidad de ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

    3.2. Decisión de segunda instancia: en conocimiento de la impugnación presentada por el accionante contra la sentencia de primer grado, el Juzgado Décimo Civil del Circuito de B. (Santander), mediante sentencia del 26 de abril de 2016, decidió revocar el fallo de primera instancia y en consecuencia conceder el amparo de los derechos fundamentales invocados por el actor; en virtud de lo cual, además, se dispuso “dejar sin efecto” el acto administrativo controvertido por el accionante y ordenar su reintegro hasta tanto no sea incluido en nómina de pensionados.

  4. Actuaciones adelantadas en sede de revisión

    Mediante escrito del 20 de octubre de 2016, la entidad accionada remitió a la Corte Constitucional una comunicación en la que insistió en que el accionante no enfrenta la potencial ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues la liquidación laboral realizada con ocasión de la declaratoria de insubsistencia ascendió a más de dieciocho millones de pesos colombianos y su esposa, contrario a lo señalado en la acción de tutela, sí se encuentra laborando como subgerente financiera de la Lotería de Santander, cargo en el cual devenga más de cinco millones de pesos colombianos mensuales.

    En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 57 del Reglamento Interno de esta Corporación, mediante auto del 17 de noviembre de 2016 la magistrada sustanciadora dispuso poner a disposición de las partes o de terceros con interés el anterior documento, con el fin de obtener un pronunciamiento en un término no mayor a tres días.

    En atención a lo anterior, se allegaron a la Corte Constitucional y en término los siguientes pronunciamientos:

    a) Mediante oficio del 25 de noviembre de 2016,[6] un asesor del Grupo de Talento Humano de la Dirección de Tránsito de B. presentó intervención ante el Alto Tribunal, en la que reiteró (i) la fecha de nombramiento del accionante en el cargo ocupado hasta el 5 de enero de 2016, (ii) el acto administrativo mediante el cual se declaró la insubsistencia del accionante, (iii) y manifiesta que la señora N.R.S. es esposa del actor.

    b) A través de oficio del 25 de noviembre de 2016,[7] el señor M.S.R., en calidad de director general de la Dirección de Tránsito de B. (Santander) insistió en los argumentos esgrimidos durante todo el trámite constitucional y pidió tener en cuenta todos los documentos obrantes en el expediente al momento de fallar.

    c) Por medio de comunicación del 25 de noviembre de 2015, la señora E.C.L.R., obrando como la funcionaria que reemplazó al accionante en el cargo que venía ocupando hasta el día en que fue declarado insubsistente, mediante Resolución No. 01 de 2016. Asimismo, planteó que se adhiere a cada uno de los argumentos esgrimidos por la entidad accionada en los escritos mediante los cuales se opone a la prosperidad de la solicitud de amparo, e insiste en que (i) hay prueba de que no es cierto que la esposa del actor no cuente con un empleo estable, pues actualmente ocupa un alto cargo directivo en la Lotería de Santander; (ii) ella ocupa el cargo y también es beneficiaria de prepensión, pues cuenta con 56 años de edad, faltándole, según ella, menos de 3 años para jubilarse; y (iii) existen procesos disciplinarios en contra del accionante, que desde su parecer dan cuenta del incumplimiento de funciones al frente de la secretaría general de la entidad.

    d) A través de comunicación del 29 de diciembre de 2016,[8] el actor manifestó ante la Corte Constitucional la necesidad de obtener un pronunciamiento favorable, en razón de lo que él identifica como una difícil situación económica que atraviesa, por lo que pidió confirmar el fallo de segunda instancia, proferido por el Juzgado Décimo Civil del Circuito de B., el 26 de abril de 2016.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

  1. Competencia

    Esta S. de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro de los trámites de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 86 y el numeral 9º del artículo 241 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.[9]

  2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico

    La S. Primera de Revisión estudia el caso de una persona quien hasta inicios del año 2016 venía desempeñándose en un cargo de nivel directivo (secretario general) dentro de una institución (Dirección de Tránsito y Transportes) adscrita a una entidad territorial (B.). Sin embargo, dado que la naturaleza del cargo corresponde a la de libre nombramiento y remoción, luego del cambio de alcalde municipal, el accionante fue declarado insubsistente por parte del nuevo director de la institución y por tanto separado del cargo que desempeñó durante la vigencia de la administración local pasada. Ante tal panorama, el actor estima vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, estabilidad laboral reforzada y mínimo vital, pues desde su perspectiva era necesario que, antes de darse su retiro, se tuviera en cuenta que, según su parecer, le restan menos de 3 años para jubilarse.

    En caso de lograrse superar las condiciones de procedencia, la S. se ocupará de resolver el siguiente problema jurídico: ¿vulnera una entidad descentralizada del nivel territorial el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de un empleado que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, al declararlo insubsistente, pese a que al momento de su desvinculación cumplía con las semanas de cotización ante el sistema pensional y, según él, le restaban menos de tres años para superar el requisito de edad para de esta forma obtener su estatus de jubilado?

    Con el fin de resolver el anterior interrogante, la S. se ocupará, en primer lugar, de reiterar las reglas de procedencia aplicables al caso concreto; en segundo lugar, se hará referencia a la protección reforzada de los servidores públicos próximos a pensionarse, que se encuentran vinculados a una entidad descentralizada del nivel territorial y ocupan cargos de libre nombramiento y remoción; para de esta forma, finalmente, resolver el caso concreto.

  3. El recurso de amparo promovido por A.S.A. contra la Dirección de Tránsito y Transporte de B. (Santander) es procedente como mecanismo transitorio, por concurrencia de elementos que dan cuenta de un perjuicio irremediable. Reiteración jurisprudencial

    A través del artículo 86 constitucional,[10] la acción de tutela se encuentra establecida en nuestro ordenamiento como un mecanismo judicial de carácter preferente y sumario, diseñado para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos se vean amenazados o vulnerados por parte de cualquier autoridad pública o excepcionalmente de particulares;[11] ante lo cual la Corte ha señalado dos excepciones en las que se admite acudir a esta acción, a saber: (i) cuando se interpone como mecanismo principal, y (ii) cuando se acude a su ejercicio como herramienta transitoria.

    Sobre el primer escenario de excepcionalidad, se convierte el recurso de amparo en el principal instrumento para salvaguardar de manera inmediata los derechos invocados, siempre que: (i) el afectado no cuente con otro medio judicial dentro del ordenamiento jurídico, y (ii) pese a su existencia, el mismo no resulte idóneo y/o eficaz para la defensa de los derechos amenazados o vulnerados.

    Sobre el segundo escenario, la acción de tutela procede como medio transitorio cuando, frente a la existencia de mecanismos ordinarios disponibles, resulte imperioso evitar la consumación de un perjuicio irremediable, cuya configuración exige la prueba siquiera sumaria[12] de su inminencia, urgencia, gravedad, y la consecuente necesidad de acudir a este medio constitucional como fórmula de protección impostergable.[13]

    En ese sentido, no puede perderse de vista que, de acuerdo con lo establecido en el numeral 1º del artículo del Decreto 2591 de 1991, es causal de improcedencia de la acción de tutela la disponibilidad de “otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella [la tutela] se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”.

    En consonancia con lo anterior, este Tribunal ha señalado que, en materia de tutela contra actos administrativos de carácter particular y concreto la excepcionalidad del recurso de amparo se torna especialmente estricta, pues se entiende que, como regla general, el mecanismo constitucional se torna improcedente,[14] bajo el presupuesto de que los ciudadanos cuentan con los medios de control disponibles en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

    El establecimiento de la anterior regla de procedencia tiene como fundamento esencialmente la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos, que a su vez redunda en el reconocimiento de la validez de los mismos hasta tanto no exista prueba de su ilicitud, caso en el cual el interesado podría, en ejercicio del derecho de postulación, acudir ante la justicia especializada a la que se ha venido haciendo alusión, en tanto escenario natural para la valoración jurídica de las manifestaciones de voluntad de la administración.

    En relación con el caso objeto de estudio, la S. encuentra que, en primer lugar, la controversia planteada en la acción de tutela gira alrededor de la supuesta invalidez del acto administrativo por medio del cual se dispuso la declaratoria de insubsistencia del accionante, por parte del director de tránsito y transporte de B. (Santander) —Resolución No. 001 del 5 de enero de 2012—.[15] Por ello, el actor solicita “dejar sin efectos” dicha actuación administrativa, para que en consecuencia se disponga su reintegro inmediato al cargo de libre nombramiento y remoción que venía ocupando.

    En segundo lugar, mediante escritos remitidos al juez de primera instancia, el 25 y 26 de enero de 2016, el accionante defendió la tesis según la cual si bien por regla general la acción de tutela se torna improcedente para estudiar solicitudes de reintegro de servidores públicos, ante la existencia de un potencial perjuicio irremediable la acción de tutela se encuentra dotada de idoneidad para estudiar de fondo la controversia laboral-administrativa puesta de presente en la solicitud de amparo. Desde el punto de vista del actor, dicho perjuicio se encuentra configurado porque: (i) es muy prologada la duración de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho; (ii) al tener 59 años de edad al momento de promover la acción de tutela se asume como sujeto de especial protección constitucional; (ii) presenta un diagnóstico de “diabetes tipo II”, cuyo tratamiento clínico venía siendo asumido por la EPS Coomeva, pero a partir de su desvinculación laboral ha tenido que sufragarlo directamente, sin que cuente con medios económicos para ello; (iii) es padre cabeza de hogar, pues tiene a su cargo el sostenimiento de su núcleo familiar integrado por su cónyuge, sus dos hijos y su señora madre; (iv) presenta obligaciones dinerarias y gastos mensuales que requieren de ingresos estables, tales como el canon de arrendamiento de la vivienda en la que reside, correspondiente a un millón quinientos mil pesos; y (v) su cónyuge no se encuentra laborando, pues se dedica a ser ama de casa, sin percibir ingreso alguno.

    Respecto de lo anterior, la entidad accionada manifestó ante la Corte Constitucional, a través de escrito del 20 de octubre de 2016, que lo señalado por el accionante no era del todo cierto, por las siguientes razones:

    (i) El señor A.S.A., contrario a lo manifestado en las comunicaciones remitidas al juez de primera instancia, se encuentra ACTIVO ante el Sistema de Seguridad Social en Salud, estando vinculado al Régimen Contributivo y afiliado a la EPS Coomeva, según información contenida en las bases de datos del Fosyga.[16]

    (ii) No es cierto que la esposa del accionante no perciba salario alguno o se encuentre desempleada, puesto que según certificación laboral expedida el 8 de agosto de 2016, por parte de la subgerencia de administrativa de la Lotería de Santander, la señora N.R.S. se encuentra vinculada con dicha entidad desde el 8 de enero de 2014 y continúa vigente su contratación, ocupando el cargo de “subgerente financiera”.[17]

    (iii) Finalmente, no es cierto que a raíz de su desvinculación se hayan visto fuertemente impactados sus ingresos, pues la liquidación de su relación laboral tuvo como resultado el sufragio por parte de la entidad de una suma dineraria que supera los dieciocho millones de pesos.[18]

    Sin embargo, para la S. es claro que la entidad accionada no ha logrado desvirtuar con suficiencia los presupuestos fácticos enunciados por el accionante en el escrito de tutela, y que den cuenta de la improcedencia de la tutela formulada en su contra, pues en este caso sí se hace evidente la existencia de un potencial perjuicio irremediable.

    En este punto resulta pertinente resaltar, en desarrollo de las consideraciones hasta aquí expuestas, que frente a la figura del perjuicio irremediable esta Corporación ha identificado sus elementos estructurales, siendo necesario hacer alusión a lo establecido a partir de la sentencia T-225 de 1993[19], en la que se dijo que la “irremediabilidad” de este presupuesto de procedencia de la tutela depende de la concurrencia de: (i) la inminencia del mismo, lo cual justifica la adopción de medidas prudentes, para evitar así la probable generación del evento que amenaza el ejercicio de los derechos del accionante; (ii) la urgencia que presenta el afectado por salir del perjuicio inminente; (iii) la gravedad o intensidad del éste, de tal forma que, objetivamente, se pueda determinar el riesgo de su irreparabilidad, por recaer sobre un bien de gran significancia para la persona; y (iv) el carácter impostergable que connota para cada caso el ejercicio de la tutela, con el fin de garantizar la precisión y exactitud de la medida como respuesta para contrarrestar la inminencia del perjuicio.[20]

    Aunado a lo anterior, este Tribunal se ha pronunciado sobre el requisito probatorio del perjuicio irremediable como presupuesto necesario para la procedencia de la acción de tutela dentro el evento estudiado, en relación con el cual se ha dicho que “el juez constitucional no está habilitado para conceder el amparo transitorio, que por expresa disposición constitucional se condiciona a la existencia de un perjuicio irremediable, si el perjuicio alegado no aparece acreditado en el expediente, toda vez que el juez de tutela no está en capacidad de estructurar, concebir, imaginar o proyectar, por sí mismo, el contexto fáctico en el que ha tenido ocurrencia el presunto daño irreparable”.[21]

    Con base en ello, resulta claro que probar de manera siquiera sumaria el perjuicio irremediable constituye un requisito indispensable para decidir la procedencia del medio constitucional estudiado como herramienta transitoria de protección de los derechos invocados por el solicitante. Lo anterior, sin dejar de lado las pautas jurisprudenciales relativas a la flexibilidad en la valoración de este perjuicio en aquellos eventos en los que se trate de sujetos de especial protección constitucional o se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.[22]

    En relación con el caso objeto de estudio, de entrada la S. debe precisar que el hecho de reputarse como supuesto titular del beneficio de prepensión constituye una circunstancia que da lugar a flexibilizar la valoración de los requisitos de procedencia de la tutela, pues, como lo ha indicado esta Corporación en reiteradas ocasiones y como se verá más adelante, el estatus de prepensionado hace que quien se repute titular se convierta en acreedor de una especial protección constitucional.

    En segundo lugar, el accionante pertenece a un grupo poblacional afectado por condiciones de vulnerabilidad manifiesta, pues el tener 59 años de edad claramente si bien no lo hace estar vinculado a la tercera edad, sí lo hace encontrarse en condiciones que dificultan su inclusión en el mercado laboral, lo cual se torna importante si se tiene en cuenta que el conflicto formulado en la acción de tutela está enmarcado estrictamente en el ejercicio del derecho al trabajo. Asimismo, para la S. el hecho de que el tutelante presente un cuadro clínico de “diabetes tipo II” también da cuenta de que presenta una condición médica especial que si bien puede estar siendo atendida clínicamente, como lo expone la entidad accionada, ello no implica que la misma sea desconocida como una enfermedad permanente que enfrenta el actor.

    Así las cosas y luego de advertir las condiciones que dan cuenta de la necesidad de no aplicar de manera rígida los criterios de procedencia, en razón de las condiciones especiales que atraviesa el accionante, a continuación la S. aborda el estudio de la existencia de un eventual perjuicio irremediable.

    En relación con el requisito de inminencia, se advierte el cumplimiento del mismo, pues debido a que el tutelante procura sustentar la necesidad de adoptar medidas preventivas en que la ausencia de recursos suficientes por parte de su grupo filial —derivada de su desvinculación laboral controvertida en la acción de tutela— pone en riesgo la manutención suya y de su núcleo familiar, la S. encuentra que ello se halla sumariamente acreditado, pues pese a que la entidad accionada logró demostrar que la esposa del actor sí se encuentra empleada[23] y percibe un salario mensual superior a los cinco millones de pesos,[24] lo cierto es que el accionante acreditó ante el juez constitucional una relación de gastos que da cuenta del potencial impacto económico causado con ocasión de su desvinculación de la entidad accionada, porque: (i) allegó copia del contrato de arrendamiento del inmueble que actualmente habita con su núcleo familiar, cuyo canon asciende a $1’500.000;[25] a lo cual se adiciona que (ii) el costo de la administración de su lugar de residencia corresponde a una mensualidad igual a $320.000;[26] (iii) los gastos por concepto de estudios universitarios de su hija ascienden a $4’588.941 semestrales, más el mantenimiento diario que implica el sostenimiento de un estudiante de educación superior; y (iv) presenta deudas bancarias que sumadas ascienden a 47 millones de pesos.[27]

    Adicionalmente, la ausencia de ingresos alegada por el actor al momento de promover la acción de amparo no se encuentra desvirtuada, contrario a lo manifestado por la entidad accionada, por el simple hecho de haber recibido al momento de su desvinculación una suma correspondiente a dieciocho millones cuatrocientos ochenta mil trescientos cuarenta y seis pesos colombianos ($18’480.346.oo) por concepto de liquidación de prestaciones sociales, pues debe tenerse en cuenta que no sólo se trata de una cifra derivada de sus derechos laborales, sino que claramente se trata de un monto que no responde, como sí lo haría su salario estable, a las necesidades que dice enfrentar el accionante.

    En ese sentido, la S. observa que los anteriores elementos evidencian la materialización de este primer elemento necesario para la constitución de una potencial afectación irremediable y que exige acreditar si quiera sumariamente la proximidad temporal o la previsibilidad del supuesto perjuicio.

    Cumpliéndose el criterio de la inminencia, para esta S. es claro que también se supera el requisito de la urgencia, pues, como lo ha señalado esta Corporación, acreditándose la primera condición es claro que la segunda se encuentra superada, comoquiera ésta se refiere a la adecuación de la medida judicial pronta (tutela) a las circunstancias que hacen evidente la proximidad del perjuicio[28] que, en este caso, se hace evidente por la situación económica que presenta el accionante y su grupo familiar.

    Frente a la gravedad, es claro que se encuentra cumplida esta condición, puesto que al identificarse el hecho constitutivo del perjuicio con la ausencia de recursos económicos suficientes por parte del actor y su grupo familiar, se torna necesario concluir que en este caso se encuentra acreditada la puesta en riesgo del mínimo vital de estas personas.

    Finalmente, ante el requisito de impostergabilidad, existiendo inminencia, urgencia y gravedad, es evidente que se halla la necesidad de adoptar un fallo de fondo en sede de tutela, por la existencia de un riesgo en la generación del perjuicio irremediable alegado por el accionante.

    A partir de lo hasta aquí expuesto, para la S. no hay duda de que la acción de tutela promovida por el señor A.S.A. se torna procedente, pero como mecanismo transitorio, en razón a la necesidad que enmarca un pronunciamiento judicial en este caso. En ese sentido, se admitirá la procedencia del recurso de amparo, pero se advertirá que el pronunciamiento de fondo surtirá efectos únicamente hasta que se obtenga una decisión definitiva en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, o hasta que se cumpla el término de cuatro (4) meses de que dispondrá el accionante para acudir ante tal escenario judicial, con el fin de controvertir el acto administrativo que declaró su insubsistencia del cargo que venía ocupando hasta el 5 de enero de 2016 en la entidad accionada.

  4. Protección reforzada de los servidores públicos próximos a pensionarse, que se encuentran vinculados a una entidad descentralizada del nivel territorial y ocupan cargos de libre nombramiento y remoción

    Nuestro ordenamiento jurídico integra, a través del artículo 25 de la Carta Política, el alcance constitucional del derecho al trabajo, señalando que éste es un “derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado”. En sistematicidad de dicha disposición, el constituyente de 1991, a través del artículo 53 superior, dispuso que dentro de los principios mínimos que enmarcan el desarrollo del derecho en mención se encuentra el de la estabilidad en el empleo. Bajo este contexto normativo es posible señalar que nuestro orden constitucional ha incorporado, como parte integral del estatuto laboral, las “justas causas para la terminación del trabajo”, a las que se refiere, por ejemplo, el artículo 48 del Decreto 2127 de 1945[29] y en ese sentido se ha referido, además, al cumplimiento de los requisitos establecidos para que el trabajador se haga acreedor de una pensión como fórmula legítima para dar por terminado el vínculo laboral (artículo 9 de la Ley 797 de 2003).

    Al respecto, con ocasión de una demanda de inconstitucionalidad formulada contra el precitado artículo 9 de la Ley 797 en mención, la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-1037 de 2003, indicó que: (i) la regulación prevista en la norma demandada era una expresión de la libertad de configuración legislativa que tiene el Congreso de la República y (ii) es razonable que se prevea la terminación de la vinculación laboral de un trabajador particular o un servidor público que cumple con los requisitos legales para acceder a la pensión, primero, porque el trabajador no quedará desamparado, pues tendrá derecho a disfrutar de la pensión, y segundo, porque crea la opción de un relevo en el trabajo que requieren todos los ciudadanos.

    No obstante, a la vez que señaló las anteriores determinaciones frente a la desvinculación por acceso a pensión, en dicha providencia la S. Plena determinó que la constitucionalidad del precepto normativo demandado debe estar condicionado a que, en todo caso, “el trabajador particular o servidor público [puede ser] retirado sólo cuando se le garantice el pago de su mesada pensional, con la inclusión en la correspondiente nómina, una vez se haya reconocido su pensión”.

    Sin embargo, al estar aparentemente circunscrita la protección de los trabajadores (tanto del sector privado como público) únicamente a procesos de reestructuración administrativa, esta Corte ha sido enfática en desarrollar el alcance de la aplicación de dicho beneficio, señalando, en un primer momento y a partir de la sentencia T-729 de 2010,[30] en lectura de la sentencia C-991 de 2004,[31] lo siguiente:

    “En relación con el límite temporal, como se expuso, la ley 790 de 2002 lo refirió hasta la vigencia de las facultades extraordinarias entregadas al presidente para la renovación de la administración pública; posteriormente, dos actos normativos establecieron límites temporales concretos: en primer término en el decreto 190 de 2003 se determinó que la protección se extendía únicamente hasta el 31 de enero de 2004; posteriormente, en el plan de desarrollo fijado por la ley 812 de 2003, se estableció la misma limitación, exceptuando, empero, al grupo de los prepensionados, cuyo amparo se extendería hasta el reconocimiento de la pensión de vejez o jubilación. || Sin embargo, en la sentencia C-991 de 2004, la Corte Constitucional consideró que esos límites no se ajustan a la Constitución Política, pues los mandatos superiores que dan origen al denominado retén social no se agotan en una fecha específica, y deben ser aplicados mientras se extienda el programa de renovación administrativa del Estado. En atención a tales consideraciones, en la sentencia C-795 de 2009 enfatizó la Corte: || teniendo en cuenta que (…) el límite temporal previsto en el literal D del artículo 8 de la Ley 812 de 2003 y en el artículo 16 del Decreto 190 de 2003, fue declarado inexequible por vulnerar mandatos constitucionales de superior jerarquía (C-991/04) (…) el límite temporal establecido para la protección constitucional derivada del retén social [es] la terminación definitiva de la existencia jurídica de la empresa, o el momento en que quede en firme el acta final de la liquidación”.

    De esta forma, la jurisprudencia constitucional entendió inicialmente que la figura del retén social debía ser ampliada, de tal manera que no estuviera enmarcada estrictamente en procesos de reestructuración administrativa, ante lo cual surgió la controversia de si aun cuando dicha interpretación era constitucionalmente adecuada, no se trataba más bien de la incorporación de nuevos criterios de protección de los trabajadores en general, por lo que, por vía de la sentencia C-795 de 2009, se unificó el estándar jurisprudencial en esta materia, aclarando y especificando el sentido del concepto de “persona prepensionada”, con lo cual se reconoció que la extensión de la protección que se otorga a la expectativa de acceder prontamente a una jubilación está dotada de una naturaleza supralegal, por tener un raigambre eminentemente constitucional (en integración de los artículos 13, 42, 43 y 44 superiores), y definiendo como elementos característicos los siguientes:

    (i) En cuando a la definición, estableció que: “tiene la condición de prepensionado para efectos de la protección reforzada reconocida por el legislador a sujetos de especial vulnerabilidad, en el contexto de procesos de renovación de la administración pública, el servidor público próximo a pensionarse al cual le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez”.

    (ii) Frente al momento a partir del cual debería contabilizarse el término de los tres años, se dijo que ello se hará desde “la fecha en que se declara la reestructuración de la entidad de la administración pública”.

    (iii) En cuando a la extinción de la protección, “dicha protección solamente puede ser sostenida durante el tiempo por el cual se prolongue el proceso de liquidación, y hasta la extinción material y jurídica de la entidad sometida a dicho proceso”.

    Como se observa, este primer acercamiento de la jurisprudencia a la diferenciación de las condiciones que derivan en los beneficios del “retén social” y de la “prepensión” seguía estando determinado por el reconocimiento, en todo caso, de procesos oficiales de reestructuración de la entidad a la cual se encontrara vinculado el trabajador.

    Ante la ausencia de claridad para distinguir estas dos figuras, la Corte se ha ocupado de desarrollar los criterios característicos de cada una de estas, de tal forma que es posible establecer, como bien se hizo a partir de la sentencia T-186 de 2013,[32] que “el retén social es apenas una especie de mecanismo, dentro de los múltiples que pueden considerarse para garantizar los derechos fundamentales concernidos por la permanencia en el empleo público de los servidores próximos a pensionarse. En otras palabras, el fundamento de la estabilidad laboral de los prepensionados tiene origen constitucional y, por ende, resulta aplicable en cada uno de los escenarios en que entren en tensión los derechos al mínimo vital y la igualdad, frente a la aplicación de herramientas jurídicas que lleven al retiro del cargo”.[33]

    Teniendo claro el marco conceptual y el estándar desarrollado por la jurisprudencia en relación con la protección especial de la estabilidad en el empleo de las personas próximas a obtener una pensión, siendo necesario advertir que si bien esta Corporación se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre la protección de la estabilidad laboral en favor de ciudadanos con estatus de “prejubilación”,[34] lo cierto es que frente a casos en los que la controversia constitucional se circunscribe a cargos cuya naturaleza es de libre nombramiento y remoción lo ha hecho en muy pocas oportunidades, tal como a continuación se hace evidente.

    En la sentencia T-862 de 2009,[35] la S. Novena de Revisión estudió el caso de una ciudadana que se encontraba ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción en el Municipio de Palmira (Valle del Cauca), pero debido a un proceso de reestructuración de pasivos fue desvinculada, pese a que era titular del retén social, pues le restaban menos de tres años de edad para acceder a su pensión de vejez. En esa oportunidad, la S. determinó que la entidad accionada había vulnerado los derechos fundamentales de la actora, por lo que ordenó su reintegro inmediato.

    Como fundamento para llegar a dicha determinación, la S. dispuso que:

    “Si bien es cierto, las personas que se encuentran en cargos de libre nombramiento y remoción tienen una estabilidad laboral precaria, dentro de estos procesos administrativos deben ser tratados de manera igualitaria cuando hacen parte de este grupo de protección especial. Pues resulta claro que la intención de legislador es proteger a un grupo de personas en estado de vulnerabilidad, por ello se estableció que el retén social opera para los procesos de liquidación y de reestructuración independientemente si es del orden nacional o departamental, es así, que por la naturaleza de la vinculación como en cargos de libre nombramiento y remoción, no se pierde la condición de ser un sujeto de especial protección constitucional. Esta situación que debe ser evaluada dentro del desarrollo del estudio técnico utilizando los medios para establecer quienes hacen parte del grupo, mediante el análisis de las hojas de vida y de información que resulta de fácil acceso para el empleador, como es el caso de los prepensionados. Así las cosas, en los procesos de reestructuración, aún en los cargos de libre nombramiento y remoción, deberán respetarse los mandatos constitucionales y los derechos fundamentales de los sujetos de especial protección; no obstante, su estabilidad sea precaria. En estos eventos, la administración pública está obligada a adoptar medidas de diferenciación positiva a favor del servidor público que pueda llegar a ser considerado como sujeto de especial protección y que resulte afectado con la supresión del cargo del que es titular, independientemente de la naturaleza de su nombramiento”.

    Luego, en la sentencia T-802 de 2012,[36] en la que la S. Quinta de Revisión abordó una acción de tutela promovida contra la Contraloría General de Antioquia, por parte de un empleado que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, y que había sido desvinculado por la entidad, pese a que le faltaban tan solo 7 meses y 15 días para cumplir el requisito de edad, y de esta forma acceder a su pensión de vejez, la S. aclaró que la titularidad del beneficio del retén social y en esa medida, bajo la perspectiva constitucional antes desarrollada, de la figura de la prepensión, no puede admitir una diferenciación de destinatarios, entre quienes ocupen cargos con vocación permanente y quienes se encuentren vinculados de forma transitoria, pues ello sería abiertamente discriminatorio y conculcaría derechos fundamentales como la igualdad y el acceso a la seguridad social en pensiones, pues, se dijo, aun cuando estas personas se entiende que gozan de una estabilidad laboral precaria, ello no constituye una razón para desconocer sus derechos fundamentales y su titularidad del estatus de especial protección constitucional.

    Finalmente y con posterioridad, la misma S. Quinta de Revisión se pronunció, a través de la sentencia T-972 de 2014,[37] sobre el caso de una funcionaria que venía desempeñándose en un cargo de libre nombramiento y remoción en la F.ía General de la Nación; sin embargo, el F. General de entonces resolvió declararla insubsistente en virtud de la implementación de una reestructuración de la entidad, pese a que la accionante alegaba gozar del estatus de prepensionada. En esa oportunidad se decidió que la tutela no cumplía con los requisitos de procedencia, por lo que no abordó un estudio de fondo.

    Ahora bien, resulta importante poner de presente que los dos pronunciamientos constitucionales bajo referencia (los de las sentencias T-862 de 2009 y T-802 de 2012)[38] no pueden ser asumidos como precedentes de estricta o directa aplicación en el caso concreto, pues se trata de asuntos fácticamente disímiles y que por tanto integran problemas jurídicos no coincidentes con el que plantea el expediente de la referencia, comoquiera que en estos dos fallos de revisión se resolvió la situación jurídico-constitucional de trabajadores que, estando vinculados laboralmente bajo la contratación por libre nombramiento y remoción, contaban con la titularidad de estabilidad laboral reforzada por el hecho de estar cobijados por la figura del “retén social” y no por la de simple “prepensión”, pues en ambos casos los hechos estuvieron enmarcados en verdaderos procesos de reestructuración administrativa y no por la mera decisión del empleador de desvincular a los accionantes, en tanto servidores públicos.

    No obstante, es claro que los presupuestos considerativos desarrollados en los pronunciamientos de la Corte antes mencionados resultan pertinentes para el estudio del caso concreto, puesto que si bien en esta oportunidad se aborda un asunto en el que a diferencia de los resueltos en las sentencias antes referenciadas, un servidor de libre nombramiento y remoción (el accionante) fue desvinculado, no como resultado de una reestructuración de la entidad, sino por decisión unilateral de su nominador institucional, lo cierto es que para esta S. la sola causa administrativa de nuevo nominador o superior jerárquico no es un criterio suficiente para asumir como constitucional la decisión de separar del cargo a un funcionario, pues siempre será necesario abordar cada caso, de acuerdo a las circunstancias que lo circunscriben.

    En ese sentido y con el ánimo de establecer unas precisiones generales, el asunto de la referencia conduce a la S. a estudiar la situación de aquellos trabajadores que se desempeñan en entidades descentralizadas del nivel territorial y han sido nombrados en cargos de libre nombramiento y remoción por parte del superior que, luego de cumplir su periodo institucional, es reemplazado por alguien que, a su vez, decide finalizar la relación laboral de estos servidores públicos, sin considerar la advertencia puesta de presente por los desvinculados de gozar del beneficio de prepensión.

    Al respecto, resulta importante señalar que en el contexto planteado y en atención a las consideraciones antes desarrolladas, basadas en la jurisprudencia de esta Corporación, por regla general quienes gozan de la titularidad del beneficio de prepensión son aquellos trabajadores que, sin distinción frente a la naturaleza de su vinculación, se encuentran próximos a jubilarse, faltándole tres (3) años o menos para cumplir los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas de cotización. Término que, en todo caso, empezará a contar desde el momento en el que el nominador decide dar por finalizada la relación laboral con quien alega ser beneficiario de esta figura constitucional. No obstante, cuando se trata de servidores que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción es necesario tener en cuenta las consideraciones que en adelante se desarrollan.

    La existencia de este tipo de empleos públicos encuentran fundamento constitucional esencialmente en el artículo 125 superior, en el que se incorporan como excepcionales respecto de la regla general de la vinculación laboral con el Estado, según la cual ésta será a través del concurso de méritos y la consecuente asignación de puestos de trabajo de carrera.

    De esta forma, nuestro ordenamiento jurídico incorpora, en primer lugar, un grupo de cargos expresamente reconocidos en la Carta Política como de libre nombramiento y remoción, tal como ocurre con: (i) los mencionados en los numerales 1, 2 y 13 del artículo 189 constitucional, según el cual corresponde al presidente de la República nombrar y remover libremente a los ministros, directores de departamento administrativo, agentes diplomáticos y consulares, también a los presidentes, directores o gerentes de los establecimientos públicos; (ii) los empleos de responsabilidad administrativa o electoral de la Registraduría Nacional de Estado Civil, de que trata el artículo 266 superior; y (iii) los cargos de gerente o director de establecimientos públicos de empresas industriales de Departamento, cuyo libre nombramiento y remoción está a cargo del respectivo gobernador, de conformidad con lo indicado en el numeral 5 del artículo 305 constitucional. En segundo lugar, existe otro grupo de empleos de libre nombramiento y remoción cuya enunciación e identificación están asignadas al legislador, en atención a lo señalado en los artículos 125 y el numeral 23 del artículo 150 de la Constitución.

    En desarrollo de lo anterior, la Ley 909 de 2004[39] introdujo en el numeral 2 del artículo 5 los criterios para la caracterización de los empleos de libre nombramiento y remoción, dentro de los que se encuentran los contenidos en los literales a) y b), según los cuales:

    “a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: || (…) En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: || Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; S. General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces. || b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: || (…) En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial || Presidente, Director o Gerente” (negrilla fuera del texto original).

    Por su parte, el Decreto Ley 785 de 2005,[40] al referirse a la clasificación de los empleos de las entidades territoriales, dispuso que, de acuerdo a la naturaleza general de las funciones, los empleos se agrupan en cuatro niveles jerárquicos, a saber:

    “Nivel Directivo. Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de Dirección General, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos. || Nivel Asesor. Agrupa los empleos cuyas funciones consisten en asistir, aconsejar y asesorar directamente a los empleados públicos de la alta dirección territorial. || Nivel Profesional. Agrupa los empleos cuya naturaleza demanda la ejecución y aplicación de los conocimientos propios de cualquier carrera profesional, diferente a la técnica profesional y tecnológica, reconocida por la ley y que según su complejidad y competencias exigidas les pueda corresponder funciones de coordinación, supervisión y control de áreas internas encargadas de ejecutar los planes, programas y proyectos institucionales. || Nivel Técnico. Comprende los empleos cuyas funciones exigen el desarrollo de procesos y procedimientos en labores técnicas misionales y de apoyo, así como las relacionadas con la aplicación de la ciencia y la tecnología. || Nivel Asistencial. Comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución.”[41]

    Asimismo, en el parágrafo del precitado artículo, señaló que a la categoría de “alta dirección territorial” se incorporan los “Diputados, Gobernadores, Concejales, Alcaldes Municipales o D., Alcalde Local, Contralor Departamental, D. o Municipal, P.D. o Municipal, V.D., S.s de Despacho, Directores de Departamentos Administrativos, Gerentes de Unidades Administrativas Especiales y Directores, Gerentes o Presidentes de entidades descentralizadas”.

    Ahora bien, no puede perderse de vista que, como lo ha aclarado y reiterado esta Corporación, los raceros para determinar el carácter de libre nombramiento y remoción de un cargo público corresponden a la dirección o confianza que exige el nominador respecto del empleado vinculado.[42] Por ello, la S. encuentra que ante la certeza de que un servidor viene desempeñándose en un cargo con esta naturaleza en el nivel territorial descentralizado, y manifiesta ser beneficiario del estatus de “prepensionado”, no es constitucionalmente admisible rechazar de entrada su estabilidad laboral, sino que debe analizarse su situación con criterios que propendan por la garantía de su derecho al trabajo, como a continuación se explica:

    En primer lugar, para esta S. es claro que los empleados que se desempeñan en cargos catalogados como de “alta dirección”, de conformidad con lo mencionado con anterioridad, y que a la vez son de libre nombramiento y remoción, no son titulares del beneficio de prepensión, pues se trata de empleos cuyo nominador, al ocupar una dignidad de elección popular, exige de plena y absoluta confianza de estos funcionarios para el desarrollo de sus políticas.

    En segundo lugar, el simple hecho de ocupar cargos que, siendo de libre nombramiento y remoción, se encuentran catalogados como “directivos” no lleva a la desprotección de quien se encuentra vinculado laboralmente con el nivel territorial, pues será necesario adelantar un estudio de sus funciones y de las circunstancias que enmarcar cada caso concreto. Por ello, se estima pertinente establecer que, en dicho escenario, será objeto de amparo constitucional la estabilidad laboral reforzada de quienes gozan del beneficio de prepensión y sus funciones o desempeño no corresponden a la formulación, dirección o diseño de la política pública estatuida por su nominador.

    En tercer lugar y a manera de aclaración del anterior presupuesto jurisprudencial, si bien los empleos de libre nombramiento y remoción están basados en la confianza, la S. encuentra que la misma no se trasgrede cuando se impone al nominador el deber de respetar el estatus de prepensionado de quien ocupa un cargo de esta naturaleza, siempre que tal servidor no se halle responsabilizado de formular, diseñar o dirigir las políticas del superior jerárquico.

    Lo anterior porque, sin que el cargo pierda su naturaleza, debe partirse que, en primer lugar, el trabajador que se encuentra en esas condiciones goza de estabilidad laboral reforzada y por tanto debe tenerse y presumírsele como de confianza, por haber mantenido condiciones para desarrollar las funciones propias del cargo bajo las directrices de su superior y que no inciden directamente en sus determinaciones estructurales de administración pública; y en segundo lugar, dicho superior sigue contando con los mecanismos ordinarios para declarar su insubsistencia ante existencia de causa que así lo justifique y que se relacione directamente con el desempeño del funcionario.

    En cuarto lugar y como fundamento de lo anterior, se observa que una tesis contraria a lo hasta aquí dicho, que excluya a quienes se encuentran vinculados laboralmente a través de la modalidad bajo mención, no sería constitucionalmente válida, pues constituiría una discriminación injustificada e invalidaría cualquier concepción racional de la relación laboral, a partir de la cual es posible entender que el trabajo se constituye en una forma de realización del ser humano y que por tanto es inaceptable cualquier intento por hacer uso de quienes están próximos a pensionarse, tal como se haría respecto de cosas u objetos que pierden su utilidad abstracta, en provecho únicamente del beneficio del empleador, desconociendo que el respeto de la dignidad humana se encuentra estatuido como fundamento esencial del Estado social y de derecho.

    Con base en lo hasta aquí señalado es posible establecer, a manera de regla, que: un empleado público que se encuentra vinculado en el nivel territorial, dentro de una entidad descentralizada y en un cargo de libre nombramiento y remoción, es titular del beneficio constitucional de prepensión, siempre que le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de vejez, y sus funciones no correspondan a la formulación, manejo o dirección de las políticas estatuidas por su superior jerárquico.

  5. La Dirección de Tránsito y Transportes de B. (Santander) vulneró el derecho a la estabilidad laboral reforzada del señor A.S.A., pues al momento de su desvinculación cumplía con los requisitos para contar con el estatus de pre pensionado

    El señor A.S.A. promovió la acción de tutela objeto de estudio contra la Dirección de Tránsito de B., buscando el amparo de su derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada, el cual estima vulnerado por parte de la entidad accionada, pues ésta declaró su insubsistencia bajo el argumento de encontrarse ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, pese a que, según el actor, cumplía con el requisito de tiempo de cotización y le restaban menos de 3 años de edad para adquirir su pensión de vejez.

    En estudio del fondo del asunto, en primer lugar, la S. encuentra probado que:

    (i) El señor S.A. fue nombrado en el cargo de “secretario general, grado 02, código 054, Nivel Directivo de libre nombramiento y remoción” (sic), mediante Resolución No. 025 de 2012, expedida por parte de la Dirección General de Tránsito de B..[43]

    (ii) Mediante resolución No. 001 de 2016, expedida por el director general de la Dirección de Tránsito de B., se resolvió “declarar insubsistente el nombramiento de A.S.A.” en el cargo de “secretario general, grado 02, código 054, Nivel Directivo”.[44]

    (iii) De conformidad con el “reporte de semanas cotizadas en pensiones”, expedido por C. el 6 de noviembre de 2015, el accionante cuenta con 1347 semanas cotizadas ante régimen pensional de prima media.[45]

    (iv) El accionante nació el 16 de noviembre de 1956.[46]

    En segundo lugar se tiene que, en efecto, el señor A.S.A., al desempeñarse en el empleo mencionado: (i) estaba vinculado con una entidad descentralizada del nivel territorial; (ii) no ocupaba un cargo de “alta dirección”; y (iii) sus funciones se relacionaban con la coordinación de las oficinas de “Talento Humano, Documentos y Archivos, Atención al Usuario, Almacén e Inventarios y Mantenimiento”; la dirección de “los Sistemas Integrados de Gestión y Control a saber MECI, Seguridad y Salud en el Trabajo, SISTEDA, Gestión Documental, Seguridad de la Información, Gestión Ambiental, Administración de Riesgos, Gobierno en Línea, Modernización y Gestión de la Transparencia”; la “asignación de parqueaderos para los funcionarios y contratistas de la Entidad y coordinación con la vigilancia para ingreso y salida de los respectivos vehículos”; “firma de depósitos judiciales”; “secretario del Consejo Directivo”; “coordinación de la Oficina de Control Interno Disciplinario y sustanciación de los procesos disciplinarios”.[47] La información de este último ítem, valga aclarar, fue aportada por el actor y no fue objeto de controversia por parte de la entidad accionada y los vinculados al recurso de amparo, por lo que esta S. la asume como veraz.

    Como se observa, las labores del señor S.A., lejos de concernir a la toma de decisiones estructurales o, como se ha insistido, a la dirección, diseño o formulación de las políticas públicas y correspondientes al objeto de la entidad a la cual se encontraba vinculado, están encaminadas a la ejecución de las directrices de su nominador, específicamente frente a la planta de personal de la Dirección de Tránsito y Transporte de B., por lo que a la luz de lo desarrollado con precedencia, cuando el funcionario le manifestó a su superior jerárquico gozar con el estatus de prepensionado, el deber de este último era verificar tal condición y en consecuencia abstenerse de llevar a cabo la declaratoria de insubsistencia, pues en caso de darse las condiciones para ser beneficiario de dicha figura jurídica, al servidor debía presumírsele su capacidad para desempeñar con confianza las funciones que hasta ahora venía cumpliendo, hasta tanto superara los requisitos para obtener su jubilación o se cumplieran las condiciones para dar lugar a su desvinculación por causa justificativa, relacionada con su desempeño.

    En tercer lugar y con el ánimo de verificar la titularidad del estatus de prepensionado del accionante, se torna pertinente recordar que ésta se adquiere cuando, al momento de su desvinculación, al trabajador le resten TRES (3) O MENOS AÑOS para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización que lo llevarían a obtener su pensión de jubilación o vejez.

    En ese sentido, estando el accionante vinculado al régimen de prima media con prestación definida, la S. encuentra que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, a partir del año 2014 el requisito de edad para acceder a la pensión de vejez corresponde a 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. Asimismo, con base en esta misma disposición normativa, la condición del tiempo de cotización a partir del año 2015 se encuentra establecido en 1325 semanas.

    En subsunción de los requisitos pensionales antes descritos y de las condiciones que darían lugar a la titularidad del beneficio bajo mención, se observa que:

    (i) El accionante cumple con el requisito del tiempo de cotización, pues al 6 de noviembre de 2015 (fecha en la cual fue emitido el reporte emitido por C.), registraba 1347 semanas cotizadas.

    (ii) El accionante no cumple con el requisito de edad para acceder de manera inmediata a la pensión de vejez, pues al momento de la presentación de la tutela (19 de enero de 2016) contaba con 59 años, exigiéndosele una edad mínima de 62.

    (iii) Ahora bien, frente al beneficio de prepensión, al momento de la desvinculación (5 de enero de 2016) el actor contaba con una edad de 59 años, 1 mes y 5 días, por lo que para superar el requisito pensional de la edad (62 años) le restaban 2 años, 9 meses y 12 días, cumpliendo de esta manera con la condición temporal para acceder a la titularidad de la prepensión, pues claramente la jurisprudencia constitucional ha insistido en que la misma se adquirirá siempre que falten 3 años o menos para obtener la jubilación, contados a partir de la desvinculación, requisito que es evidentemente superado por el accionante y por tanto es posible señalar que al momento de la declaratoria de insubsistencia, él gozaba del estatus de prepensionado, razón por la cual se encontraba amparado por la estabilidad laboral que le fue vulnerada por la accionada, al resolverse su desvinculación mediante la Resolución No. 001 de 2016.

    Con base en lo anterior, esta S. decidirá confirmar la sentencia proferida, en segunda instancia, por el Juzgado Décimo Civil del Circuito de B., el 26 de abril de 2016, en la que se resolvió:

    “PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida el 17 de marzo de 2016, por el JUZGADO VEINTIDOS CIVIL MUNICIPAL DE BUCARAMANGA, dentro de la acción constitucional presentada por el señor A.S.A., contra la DIRECCIÓN DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE DE BUCARAMANGA, trámite al que se vinculó de oficio a la señora E.C.L. RUEDA.

    SEGUNDO. CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales incoados por el señor A.S.A., contra la DIRECCIÓN DE TRÁNSITO Y TRANSPORTES DE BUCARAMANGA, trámite al que se vinculó de oficio a la señora E.C.L. RUEDA.

    TERCERO. ORDENAR a LA DIRECCIÓN DE TRÁNSITO Y TRANSPORTES DE BUCARAMANGA DEJAR SIN EFECTOS la Resolución No. 001 del 05 de enero de 2016 y en su lugar en un término de cuarenta y ocho horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, proceda a REINTEGRAR al señor A.S.A. al cargo de secretario general grado 02, que venía desempeñando desde el 24 de enero de 2012, o a uno de igual denominación hasta el momento en que sea notificado de su inclusión en la nómina de COLPENSIONES, sin perjuicio de las condiciones laborales que en este momento ostenta la señora E.C.L. RUEDA”.

    Sin embargo, se precisará que: (i) el amparo concedido es de carácter transitorio, por lo que el accionante deberá acudir, en un término máximo de 4 meses, ante el juez de lo contencioso administrativo con el fin de cuestionar el acto administrativo objeto de controversia y así obtener un pronunciamiento definitivo en dicho escenario; y (ii) el reintegro ordenado por la autoridad judicial de segunda instancia deberá realizarse en el mismo cargo que el señor S. venía desempeñando en dicha entidad, pero dicha institución estará facultada para reubicarlo en uno diferente, de similar nivel jerárquico, pues el objeto del mantenimiento de su vinculación laboral no es otro que el de garantizar su permanencia en el mercado laboral, hasta tanto no cumpla con los requisitos para acceder a la pensión de vejez o sea desvinculado por causa justificativa relacionada con su desempeño.

    En ese sentido, se dispondrá que la decisión adoptada en sede de tutela producirá efectos jurídicos únicamente hasta que la jurisdicción competente profiera un pronunciamiento definitivo o hayan transcurrido los 4 meses con que dispone el actor para ejercer los mecanismos disponibles ante el juez de lo contencioso administrativo para controvertir el acto administrativo que lo declaró insubsistente en el cargo que venía ocupando hasta el 5 de enero del año 2016.

  6. Conclusión

    De conformidad con lo dispuesto en esta sentencia, para valorar si un empleado público que se encuentre vinculado a un cargo de libre nombramiento y remoción, dentro de una entidad descentralizada de nivel territorial, es titular del beneficio de prepensión, debe tenerse en cuenta que: (i) dicho beneficio se cumple cuando le resten tres (3) años o menos para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez (término que, en todo caso, deberá ser contado a partir del momento preciso de la desvinculación de quien alega ser beneficiario de esta figura constitucional); (ii) no puede tratarse de un empleado de “alta dirección”, de conformidad con lo señalado en el Decreto 785 de 2005; y (iii) las funciones desempeñadas por dicho servidor no deberán corresponder a la formulación, diseño o dirección de las políticas estatuidas por su superior jerárquico y propias del objeto de la entidad. En caso de así verificarse, no será constitucionalmente admisible la desvinculación que de dicho funcionario se haga, y se presumirá su capacidad para desarrollar sus labores con confianza, hasta tanto éste no adquiera su jubilación o sea declarado insubsistente por existencia de causa justificativa que, en todo caso, deberá estar relacionada estrictamente con su desempeño.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la S. Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución

RESUELVE

Primero.- CONFIRMAR la sentencia proferida en segunda instancia por el Juzgado Décimo Civil del Circuito de B. (Santander), el veintiséis (26) de abril de dos mil dieciséis (2016), pero PRECISAR que:

(i) El amparo concedido es de carácter estrictamente transitorio, por lo que el accionante deberá acudir, en un término máximo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a la notificación de la presente sentencia, ante el juez de lo contencioso administrativo con el fin de controvertir la Resolución No. 001 de 2016, proferida por el director general de la Dirección de Tránsito de B. (Santander), para de esta forma obtener un pronunciamiento definitivo en dicho escenario judicial.

(ii) El reintegro ordenado por la autoridad judicial de segunda instancia deberá realizarse en el mismo cargo que el señor S. venía desempeñando en dicha entidad, pero tal institución estará facultada para reubicarlo en uno diferente, de similar nivel jerárquico, pues el objeto del mantenimiento de su vinculación laboral no es otro que el de garantizar su permanencia en el mercado laboral, hasta tanto no cumpla con los requisitos para acceder a la pensión de vejez o sea desvinculado por causa justificativa relacionada con su desempeño.

Segundo.- Como consecuencia de lo anterior, DISPONER que la decisión adoptada en sede de tutela producirá efectos jurídicos únicamente hasta que la jurisdicción competente profiera un pronunciamiento definitivo o hasta que hayan transcurrido los cuatro (4) meses con que dispone el actor para ejercer los mecanismos disponibles ante el juez de lo contencioso administrativo y que buscarán controvertir el acto administrativo que lo declaró insubsistente del cargo que venía ocupando hasta el cinco (5) de enero de dos mil dieciséis (2016) en la entidad accionada.

Tercero.- ADVERTIR al juez de la jurisdicción de lo contencioso administrativo que conozca de la controversia planteada por el actor respecto de Resolución No. 001 de 2016, proferida por el director general de la Dirección de Tránsito de B. (Santander), que:

(i) El accionante cuenta con un término máximo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a la notificación de esta sentencia, para acudir a dicho escenario judicial.

(ii) Su pronunciamiento deberá estar basado en los presupuestos legales aplicables en materia de función pública, armonizados con estrictos criterios constitucionales, tal como ha sido desarrollado en la parte considerativa de esta sentencia.

Cuarto.- LÍBRESE por Secretaría de esta Corporación la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

  1. y cúmplase.

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

A.L.C.

Magistrado

Con salvamento de voto

LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MONCALEANO

Secretaria General

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

A.L.C.

A LA SENTENCIA T-685/16

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO-Debió declararse improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad (Salvamento de voto)

La acción de tutela era improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, al contar el accionante con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces y al no configurarse un perjuicio irremediable.

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL NOMBRADOS EN CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Corte Constitucional no es la competente para determinar la naturaleza jurídica de un cargo (Salvamento de voto)

La Corte Constitucional no es la competente para determinar la naturaleza jurídica de un cargo. Por lo tanto, si en virtud de lo dispuesto en la legislación vigente, el empleo ocupado por accionante era de libre nombramiento y remoción, lo pertinente era decidir que el accionante no era titular del beneficio de pre pensión, por tratarse de un empleo respecto del cual el nominador, al ocupar una dignidad de elección popular, goza de completa discrecionalidad para determinar la continuidad o no de estos funcionarios, para el desarrollo adecuado de sus políticas. En últimas, la protección a los llamados servidores públicos “pre pensionados” no corresponde a esta Corte, sino al legislador, en el marco de las relaciones laborales del artículo 53 de la Constitución Política.

TERMINO DE CADUCIDAD-Decisión de reabrir término de caducidad debe ser motivada (Salvamento de voto)

La sentencia no ofrece una mínima justificación acerca de las razones por las cuales, en este caso concreto, era necesario pasar por alto el término de caducidad establecido en la legislación vigente

Referencia: expediente T-5712990

Acción de tutela instaurada por A.S.A., contra la Dirección de Tránsito y Transporte de B. (Santander).

Magistrada ponente:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

La sentencia de tutela de la cual muy respetuosamente me permito disentir estudió el caso de un ciudadano que ocupaba el cargo de secretario general, grado 02, código 054, nivel directivo de libre nombramiento y remoción de la Dirección de Tránsito y Transportes de B. (Santander) a quien, en virtud del cambio de gobierno municipal, mediante Resolución No. 001 del 05 de enero de 2016, fue declarado insubsistente y, como consecuencia, retirado del cargo, pese a tener la condición de pre pensionado, puesto que le restaban menos de tres años para jubilarse.

En la sentencia T-685 de 2016, primero se analiza la procedencia de la acción de tutela; posteriormente, se expone la consideración relacionada con la protección reforzada de los servidores públicos próximos a pensionarse, que se encuentran vinculados a una entidad descentralizada del nivel territorial y ocupan cargos de libre nombramiento y remoción; para finalmente concluir que la Dirección de tránsito y Trasporte de B. (Santander) vulneró el derecho a la estabilidad laboral reforzada del señor A.S.A., pues al momento de su desvinculación cumplía con los requisitos para contar con el estatus de pre pensionado.

Las razones que me llevaron a apartarme de la decisión mayoritaria se fundamentan en que (i) la acción de tutela era improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, al contar el accionante con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces y al no configurarse un perjuicio irremediable; (ii) la Corte Constitucional no es competente para desnaturalizar la regulación de los cargos de libre nombramiento y remoción; y, (iii) la decisión de reabrir el término legal de caducidad debe ser motivada.

  1. La acción de tutela presentada por el señor A.S.A. debió ser declarada improcedente

    1. Cuando la S. de Revisión discutió la ponencia presentada por la Magistrada ponente del asunto, este despacho sugirió analizar la procedencia de la acción de tutela a la luz de las medidas cautelares que contempla el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011[48]; las cuales, según la misma Corte Constitucional, dotaron a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de efectividad con el propósito de fortalecer la protección de los derechos constitucionales.

      Al respecto, en la sentencia T-733 de 2014, la S. Segunda de Revisión concluyó que:

      “(…) las medidas cautelares en el CPACA son un mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz, de aquellos derechos que se buscan restablecer a través de las acciones contencioso administrativas, pero que pueden verse expuestos a la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Por lo tanto, le corresponde al accionante, en atención a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela (art. 86 CP), demostrar que agotó este medio de protección o que el juez administrativo haya negado el decreto de la medida cautelar, sin advertir que se configuran los elementos que demuestran la existencia del perjuicio irremediable”.

      Más adelante, en la sentencia de unificación SU-355 de 2015, la Corte consideró que: “El juez de tutela deberá adelantar siempre un juicio de subsidiariedad en el cual, además de aplicar las competencias de los jueces de tutela establecidas en la Constitución y en el Decreto 2591 de 1991, valore los esfuerzos legislativos y judiciales encaminados a optimizar la capacidad de las distintas jurisdicciones para materializar la obligación de proteger la supremacía de la Constitución y, en particular, los derechos fundamentales”; lo anterior refiriéndose a las medidas cautelares dispuestas en la Ley 1437 de 2011.

      En igual sentido, la Corte se pronunció en la sentencia T-471 de 2015, providencia en la cual se estableció que:

      “El juez de tutela tiene la obligación de calificar, en cada caso particular, la idoneidad de los medios judiciales –incluyendo los de cautela- para enfrentar la violación de derechos fundamentales cuando ella tenga por causa la adopción o aplicación de actos administrativos. Para el efecto, deberá tener en cuenta los cambios que recientemente y según lo dejó dicho esta providencia, fueron incorporados en la Ley 1437 de 2011. Solo después de ese análisis podrá establecer la procedencia transitoria o definitiva de la acción de tutela, teniendo como único norte la efectiva vigencia de las normas de derecho fundamental”.

      Con fundamento en lo expuesto, considero que la sentencia T-685 de 2016 debió analizar si el acto administrativo que declaró insubsistente al accionante -Resolución No. 001 del 5 de enero de 2012-, podría ser demandado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, escenario en el cual se podrían solicitar las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), que proceden en el caso en concreto.

    2. Así las cosas, sólo después de considerar la idoneidad y la eficacia de las medidas cautelares dispuestas en el CPACA, la S. podría haber estudiado la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio con el fin de evitar la configuración de un perjuicio irremediable, para lo cual, era necesario probar la posibilidad de vulneración del mínimo vital del accionante.

      Al respecto, este despacho sugirió en la discusión tener en cuenta lo dispuesto en la sentencia T-223 de 2014, fallo en el cual, la Corte consideró que “si el objetivo del amparo es evitar que se lesione el mínimo vital de una persona que no recibirá su pensión hasta que un juez administrativo falle la nulidad, evidentemente, si este mismo sujeto cuenta con suficientes recursos para no ver afectado su derecho, la tutela no será el mecanismo adecuado para ventilar esta clase de discusiones”.

      Con relación al caso concreto, el proyecto relacionó los siguientes gastos a cargo del accionante: (i) el pago del semestre universitario de su hija; (ii) el pago de un crédito bancario; y (iii) el pago del arriendo del inmueble donde habitan y la administración del mismo. En tal virtud, concluyó la S. que ante la ausencia de salario, el mínimo vital del actor se encontraba vulnerado. Sin embargo, la sentencia no tuvo en cuenta como prueba de los ingresos del accionante: (i) la indemnización equivalente a dieciocho millones de pesos ($18.000.000); y (ii) el salario de más de cinco millones de pesos ($5.000.000) de la esposa del demandante.

      Adicionalmente, acorde con los precedentes sobre procedencia de la acción de tutela en estos asuntos, considero que era necesario descartar la presencia de otra fuente de ingresos del señor A.S.A. y de su núcleo familiar. Esto, en cuestiones de normalidad no sería necesario, atendiendo a la buena fe de la información suministrada por el actor. Sin embargo, era relevante la oficiosidad probatoria de la S. teniendo en cuenta que el accionante no fue del todo transparente en sus afirmaciones: (i) dijo que su tratamiento de diabetes había sido sufragado por él, cuando lo cierto es que se encontraba activo en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, vinculado al régimen contributivo y afiliado a la EPS Coomeva; (ii) dijo que su esposa no trabajaba, que era ama de casa, que no recibía ingreso alguno, cuando lo probado en el expediente es que sí laboraba, recibiendo un salario de más de cinco millones de pesos ($5.000.000); y (iii) guardó silencio sobre la indemnización recibida con ocasión del retiro de la entidad.

      Adicionalmente, la sentencia refiere que la accionada no logró desvirtuar con suficiencia los presupuestos fácticos enunciados por el accionante, lo cual resulta controversial cuando fue la misma accionada la que informó a la S. de Revisión que el actor estaba afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, que su esposa trabajaba y que había recibido una indemnización millonaria.

      Pese a todo lo expuesto, las sugerencias de este despacho no fueron consideradas por el despacho ponente.

    3. En síntesis, considerando lo dispuesto en la jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela contra actos administrativos de desvinculación y ante la innecesaria intervención del juez constitucional con el fin de evitar la configuración de un perjuicio irremediable, la acción de tutela promovida por el señor A.S.A. contra la Dirección de Tránsito y Transporte de B. (Santander), debió ser declarada improcedente.

  2. La Corte Constitucional no es competente para desnaturalizar la regulación de los cargos de libre nombramiento y remoción

    1. Al analizar el fondo del asunto, la sentencia T-685 de 2016, estableció la siguiente regla:

      “Un empleado público que se encuentra vinculado en el nivel territorial, dentro de una entidad descentralizada y en un cargo de libre nombramiento y remoción, es titular del beneficio constitucional de prepensión, siempre que le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de vejez, y sus funciones no correspondan a la formulación, manejo o dirección de las políticas estatuidas por su superior jerárquico”.

    2. Acorde con lo dispuesto en la Constitución Política de Colombia, existe un grupo de cargos de libre nombramiento y remoción expresamente reconocidos en la Carta Política[49]. Ahora bien, en atención a lo señalado en el artículo 125 y el numeral 23 del artículo 150 de la Constitución, es competencia del legislador establecer los cargos de tal naturaleza. En tal virtud, acorde con lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y en la Ley 785 de 2005, el empleo que ocupaba el accionante para el momento de su desvinculación, “secretario general, grado 02, código 054, nivel directivo”, correspondía a uno de libre nombramiento y remoción.

      Sin embargo, la S. consideró necesario analizar las funciones del cargo del accionante para determinar si, pese a tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción, podía ser beneficiario de la protección laboral reforzada en su calidad de pre pensionado.

      Atendiendo a las competencias dispuestas en la Constitución Política, considero que la Corte Constitucional no es la competente para determinar la naturaleza jurídica de un cargo. Por lo tanto, si en virtud de lo dispuesto en la legislación vigente, el empleo ocupado por el señor A.S.A. era de libre nombramiento y remoción, lo pertinente era decidir que el accionante no era titular del beneficio de pre pensión, por tratarse de un empleo respecto del cual el nominador, al ocupar una dignidad de elección popular, goza de completa discrecionalidad para determinar la continuidad o no de estos funcionarios, para el desarrollo adecuado de sus políticas. En últimas, la protección a los llamados servidores públicos “pre pensionados” no corresponde a esta Corte, sino al legislador, en el marco de las relaciones laborales del artículo 53 de la Constitución Política.

  3. Término de caducidad

    Por último, si bien puede existir una justificación para desconocer el término de caducidad, el cual debe recordarse es un término legal y de orden público, la sentencia T-685 de 2016 no motiva dicha decisión. En otras palabras, la sentencia no ofrece una mínima justificación acerca de las razones por las cuales, en este caso concreto, era necesario pasar por alto el término de caducidad establecido en la legislación vigente.

    Respetuosamente,

    A.L.C.

    Magistrado

    Auto 362/17

    Solicitante: M.H.S.R. como representante legal de la Dirección de Tránsito de B..

    Magistrado S.:

    CARLOS BERNAL PULIDO

    Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017)

    La S. Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, procede a resolver la solicitud de nulidad presentada contra la sentencia T-685 de 2016.

I. ANTECEDENTES

  1. Hechos

  2. La Dirección de Tránsito de B., por medio de la Resolución No. 001 del 5 de enero de 2016, declaró insubsistente el nombramiento de A.S.A., en el cargo de “secretario general, grado 02, código 054, nivel directivo de libre nombramiento y remoción”. Como consecuencia de lo anterior, el señor S.A. fue retirado del cargo que desempeñaba desde el año 2012.

  3. Esa decisión no fue cuestionada ante el juez contencioso administrativo.

  4. Según lo manifestó la parte demandante, desde el 17 de noviembre de 2015 informó a uno de los asesores de la Dirección de Tránsito de B. que, en su criterio, era titular de estabilidad laboral reforzada por tener la condición de “prepensionado”. Esto por haber cotizado más de 1300 semanas y restarle menos de 3 años para cumplir con el requisito de edad.

  5. En ejercicio de la acción de tutela, A.S.A. demandó a la Dirección de Tránsito de B. por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, seguridad social y al mínimo vital y móvil. Pretendió que se dejara sin efectos la resolución de insubsistencia y se ordenara reintegrarlo al cargo en el que se desempeñaba.

  6. El tutelante insistió en que tenía la condición de “prepensionado”, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, debido a que: (i) tenía más de 1300 semanas de cotización cuando su nombramiento fue declarado insubsistente; y (ii) le restaban menos de 3 años para cumplir con el requisito de edad, pues, para el momento de presentación de la demanda de tutela (19 de enero de 2016), contaba con 59 años de edad.

  7. Con relación al requisito de subsidiariedad de la acción, puso de presente que se encontraba en una circunstancia de debilidad manifiesta en atención a su edad - 59 años -, a su padecimiento de “diabetes tipo II”, a su calidad de cabeza económica del hogar y tener obligaciones que requerían de “unos ingresos estables”.

  8. El Juzgado Veintidós Civil Municipal de B. (Santander), en fallo del 7 de marzo de 2016, declaró la improcedencia de la acción de tutela, con fundamento en que la parte actora tuvo a su disposición otros medios de defensa judicial, en particular el de nulidad y restablecimiento del derecho.

  9. En sentencia del 26 de abril de 2016, el Juzgado Décimo Civil del Circuito de B. revocó la providencia impugnada y, en su lugar, concedió el amparo de los derechos invocados. Aseguró, por una parte, que el mecanismo ordinario de defensa carecía de idoneidad y, por la otra, que la autoridad accionada no tuvo en cuenta que el tutelante tenía la condición de “prepensionado”.

  10. El expediente fue seleccionado para revisión por medio de Auto del 30 de agosto de 2016, proferido por la S. Octava de Selección de la Corte Constitucional.

  11. El contenido de la Sentencia T-685 de 2016, cuya nulidad se solicita

  12. Mediante la sentencia T-685 del 2 de diciembre de 2016, la S. Primera de Revisión de la Corte Constitucional confirmó la decisión del juez de segunda instancia pero precisó, primero, que el amparo de los derechos fundamentales era transitorio y, segundo, que el accionante debía demandar el acto de insubsistencia ante los jueces de lo contencioso administrativo, dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación de la decisión objeto de nulidad.

  13. La Corte descartó la idoneidad de los medios de defensa ordinarios con fundamento en el análisis de la situación económica del núcleo familiar del señor S.A.. Posteriormente, resolvió el siguiente problema jurídico:

    “¿vulnera una entidad descentralizada del nivel territorial el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de un empleado que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, al declararlo insubsistente, pese a que al momento de su desvinculación cumplía con las semanas de cotización ante el sistema pensional y, según él, le restaban menos de tres años para superar el requisito de edad para de esta forma obtener su estatus de jubilado?”

  14. En relación con la condición de prepensionado, consideró lo siguiente: “(i) El accionante cumple con el requisito del tiempo de cotización, pues al 6 de noviembre de 2015 (fecha en la cual fue emitido el reporte emitido [sic] por C.), registraba 1347 semanas cotizadas. (ii) El accionante no cumple con el requisito de edad para acceder de manera inmediata a la pensión de vejez, pues al momento de la presentación de la tutela (19 de enero de 2016) contaba con 59 años, exigiéndosele una edad mínima de 62.”[50]. Con fundamento en tales circunstancias, la S. de Revisión concluyó que el señor S.A. sí cumplía con los requisitos para obtener una protección laboral reforzada.

  15. Por otra parte, la Corporación tuvo en cuenta, de un lado, que el accionante estaba vinculado con una entidad descentralizada del orden territorial y que, a pesar de acreditarse que el empleo que desempeñaba era el de “secretario general, grado 02, código 054, nivel directivo de libre nombramiento y remoción”, no ocupaba un cargo de “alta dirección”. De otro lado, consideró que las labores desempeñadas por el tutelante estaban encaminadas a la ejecución de las directrices de su nominador, especialmente frente a la planta de personal de la entidad; en otros términos, que ellas no correspondían a la dirección, diseño o formulación de las políticas públicas de la entidad. Con relación a este aspecto, se señaló en la providencia lo siguiente:

    “En segundo lugar se tiene que, en efecto, el señor A.S. [sic]A., al desempeñarse en el empleo mencionado: (i) estaba vinculado con una entidad descentralizada del nivel territorial; (ii) no ocupaba un cargo de ‘alta dirección’; y (iii) sus funciones se relacionaban con la coordinación de las oficinas de ‘Talento Humano, Documentos y Archivos, Atención al Usuario, Almacén e Inventarios y Mantenimiento’; la dirección de ‘los Sistemas Integrados de Gestión y Control a saber MECI, Seguridad y Salud en el Trabajo, SISTEDA, Gestión Documental, Seguridad de la Información, Gestión Ambiental, Administración de Riesgos, Gobierno en Línea, Modernización y Gestión de la Transparencia’; la ‘asignación de parqueaderos para los funcionarios y contratistas de la Entidad y coordinación con la vigilancia para ingreso y salida de los respectivos vehículos’; ‘firma de depósitos judiciales’; ‘secretario del Consejo Directivo’; ‘coordinación de la Oficina de Control Interno Disciplinario y sustanciación de los procesos disciplinarios[47]’ ”[51].

  16. La información referida en la tutela, relativa a las funciones desempeñadas por el accionante, se consideró como cierta por la S. de Revisión, ante el silencio de la Dirección de Tránsito de B. frente al particular.

  17. En la providencia se precisó que el amparo concedido era de carácter transitorio, razón por la que se impuso al accionante la carga de acudir, en un término máximo de 4 meses, ante el juez de lo contencioso administrativo, con el objeto de incoar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. También se señaló que el objeto del reintegro ordenado era mantener el vínculo laboral y, con fundamento en esto, se aclaró que la entidad accionada estaba facultada para reubicar al actor en el mismo cargo del que fue retirado o en uno diferente, siempre que el mismo fuera del mismo nivel jerárquico.

  18. Solicitud de nulidad

  19. La Dirección de Tránsito de B. promueve incidente de nulidad en contra de la sentencia T-685 del 2016, al considerar que se acredita una “incongruencia entre la RATIO DECIDENDI de la sentencia y lo resuelto en el caso concreto”[52].

  20. Señala que la providencia define “unas reglas o presupuestos para contar con el beneficio de pre pensionado a los empleados de libre nombramiento y remoción en una entidad descentralizada del nivel territorial, correspondientes a las reglas ii y iii”[53] y que, contrario a lo expresado por la S. de Decisión, estas no se acreditan en el caso en concreto, dado que el cargo desempeñado por el ciudadano A.S.A., en su calidad de S. General de la Dirección de Tránsito de B., sí correspondía a la “alta dirección” de la entidad. Con relación a este aspecto, en el escrito de nulidad se afirma:

    “Se tiene Honorables Magistrados que el cargo objeto de tutela en la estructura de la Dirección de Tránsito de B. que ocupaba el señor A.S.A. (SECRETARIO GENERAL) es de alta dirección […], toda vez que:

    i) [E]s el funcionario que junto con el Director General de la entidad entre otras funciones de dirección, es quien formula las políticas, metas, procedimientos de trabajo y elabora proyectos concernientes al desarrollo de la entidad […]; ii) por principio de legalidad y conforme al artículo 122 Constitucional, no existe empleo en el sector público sin funciones, las cuales están descritas claramente en el manual de funciones de la Entidad […]; iii) dentro de la estructura administrativa de la Dirección de Tránsito de B., el SECRETARIO GENERAL […] es el segundo al mando después del Director General y el funcionario que lleva la REPRESENTACIÓN del Director General cuando este lo determina y lo reemplaza en sus ausencias teniendo bajo su responsabilidad 274 empleados de la planta que laboran en la Dirección de Tránsito de B.”[54].

  21. Resaltó, además, por una parte, que en la planta de personal de la Dirección no existe un cargo de igual jerarquía para reintegrar al señor A.S.A. y, por la otra, que en múltiples ocasiones el actor ejerció funciones de Director General encargado, esto es, formuló y ejecutó políticas y directrices de la Dirección de Tránsito de B..

  22. Actuaciones surtidas en el trámite de nulidad

  23. Una vez presentada la solicitud de nulidad de la referencia, la Secretaría General de la Corte Constitucional ofició al Juzgado Veintidós Civil Municipal de B. - primera instancia en la tutela -, para que certificara las fechas en que las partes fueron notificadas de la sentencia T-685 de 2016.

  24. El Juzgado Veintidós Civil Municipal de B., mediante oficio del 8 de mayo de 2017, remitió copia de la constancia de notificación personal al apoderado de la parte accionante, llevada a cabo el 20 de abril del mismo año. Asimismo, mediante oficio de junio 23 de la presente anualidad, envió copia del expediente de tutela.

5. Intervenciones

  1. Mediante auto del 8 de junio de 2017, el suscrito magistrado sustanciador ordenó correr traslado de la nulidad promovida por la Dirección de Transporte de B..

  2. La señora E.C.L.R., tercera vinculada al proceso en primera instancia, por haber sido nombrada en el cargo que ocupaba el accionante, coadyuvó la solicitud de nulidad que ahora se resuelve. Para tales fines, pidió tener en cuenta que el cargo desempeñado por el accionante sí es uno de “alta dirección”, dadas las funciones legales del mismo. Pidió tener en cuenta que el cargo de S. General, de conformidad con el artículo 16 del Decreto 785 de 2005, es un cargo del nivel directivo. Manifestó, además, que concederle la condición de “prepensionado” a alguien que se desempeña en un cargo de libre nombramiento y remoción desnaturaliza la esencia del empleo y aniquila la facultad discrecional del nominador para conformar su equipo de trabajo con personas de su entera confianza.

  3. El señor A.S.A. (accionante) informó del cumplimiento parcial de la orden dictada por el juez de instancia y, con fundamento en esto, solicitó que se declarara la “renuncia tácita” al trámite de nulidad que se surte ante la Corte, por parte de la Dirección de Tránsito de B..

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

  1. Competencia

  2. La Corte Constitucional es competente para conocer de la presente solicitud de nulidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 y el artículo 134 del Código General del Proceso (CGP), que subrogó el artículo 142 del Código de Procedimiento Civil (CPC), aplicable por remisión del artículo 4 del Decreto 306 de 1992.

  3. Requisitos formales o de procedibilidad de la nulidad de sentencias proferidas por la Corte Constitucional

  4. Las solicitudes de nulidad contra sentencias de la Corte Constitucional deben cumplir tres requisitos: (i) ser presentadas de manera oportuna; (ii) ser interpuestas por quien esté legitimado para actuar; y (ii) exponer, con claridad, los motivos por los cuales se acusa de nula la providencia.

  5. La solicitud de nulidad es oportuna cuando se interpone dentro del término de ejecutoria de la sentencia cuestionada[55]. Según el artículo 302 del Código General del Proceso, aplicable al procedimiento de tutela de conformidad con lo prescrito por el artículo 4 del Decreto 306 de 1992, las sentencias proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres días después de notificadas, siendo este el término previsto para solicitar la nulidad de la decisión. Una vez culmina esta término caduca la posibilidad de cuestionar la sentencia, primero, por razones de seguridad jurídica y de certeza del derecho[56] y, segundo, porque es razonable establecer un término de caducidad en relación con este tipo de solicitudes. La Corte[57] ha reconocido la posibilidad excepcional de flexibilizar este requisito en los casos en los que la nulidad se alega por ausencia de vinculación de una de las partes en el trámite, o de un tercero con interés legítimo[58]. Para tales asuntos, el término debe computarse desde el día en el que razonablemente puede considerarse que el interesado conoció la providencia que acusa de nula[59].

  6. La legitimación en la causa por activa la tienen, en principio, quienes fueron partes procesales. Excepcionalmente se predica de los terceros afectados por la decisión objeto de la solicitud de nulidad[60], ya sea porque fueron vinculados al trámite o porque tienen alguna relación con las partes o con las pretensiones del proceso[61]. La legitimación de estos últimos, sin embargo, está sujeta a la certeza de la afectación de sus intereses, que debe ser consecuencia directa de las decisiones y las órdenes de la sentencia, pues no es procedente que estos cuestionen el fallo con juicios hipotéticos sobre los efectos de las órdenes dictadas por esta Corporación[62].

  7. Finalmente, la persona que solicite la nulidad de una decisión de la Corte Constitucional debe demostrar de qué forma atenta contra las garantías del debido proceso, fundamento que delimita el ámbito de competencia de la S. Plena. Por tanto, le corresponde precisar, de manera clara, los preceptos constitucionales transgredidos y explicar su incidencia en la decisión[63].

  8. Presupuestos materiales o de prosperidad de la solicitud de nulidad

  9. Con fundamento en lo prescrito por el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991[64], la prosperidad de una solicitud de nulidad de una decisión de la Corte Constitucional obedece a la acreditación de “[…] situaciones jurídicas especialísimas y excepcionales, […] cuando los fundamentos expuestos por quien la alega muestran, de manera indudable y cierta, que las reglas procesales aplicables a los procesos constitucionales, que no son otras que las previstas en los decretos 2067 y 2591 de 1991, han sido quebrantadas, con notoria y flagrante vulneración del debido proceso”[65]. También ha considerado que dichas situaciones deben tener repercusiones sustanciales en la decisión adoptada[66]. Eso supone, además, que la solicitud no puede fundamentarse en inconformidades con la argumentación[67] o con la decisión que se adopta[68], pues ello conduce a que se permita reabrir debates concluidos[69], lo que es improcedente.

  10. La afectación del debido proceso debe ser, en los términos de la jurisprudencia de la Corporación, “ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos”[70]. La conjunción de estas características, en casos concretos, le ha permitido considerar los siguientes supuestos, enunciativos, como de afectaciones cualificadas al debido proceso, que pueden dar lugar a la declaratoria de nulidad de la decisión de que se trate: (i) el cambio irregular de jurisprudencia[71]; (ii) las decisiones adoptadas por una mayoría diferente a la exigida en el ordenamiento[72]; (iii) la incongruencia entre la parte motiva y la parte resolutiva de la providencia[73]; (iv) la imposición de órdenes a personas que no fueron vinculadas o informadas de la existencia del proceso[74]; (v) el desconocimiento de la cosa juzgada constitucional[75]; y (vi) la falta de estudio de asuntos de relevancia constitucional que tengan efectos trascendentales en el sentido de la decisión[76].

  11. Finalmente, se ha advertido, de manera reiterada, que el incidente de nulidad no puede promoverse como una alternativa o instancia adicional para que la S. Plena de la Corporación reasuma el debate probatorio y argumentativo previamente agotado[77].

4. Caso concreto

4.1. Verificación de los requisitos generales

  1. Según consta en el expediente[78], el 20 de abril de 2017 la Secretaría del Juzgado Veintidós Civil Municipal de B. notificó a la Dirección de Tránsito de B., de la sentencia T-685 de 2016. A su vez, el 25 de abril de la misma anualidad, la referida entidad presentó escrito en el que solicitó la nulidad de la providencia[79], esto es, dentro del término de los tres días siguientes a la notificación del fallo, que vencía el 25 de abril del mismo mes y año, habida cuenta de que los días 22 y 23 fueron sábado y domingo, respectivamente. Luego, queda satisfecho el requisito de oportunidad.

  2. Igualmente se verifica el cumplimiento del requisito de legitimación, pues el incidente de nulidad fue promovido por el representante legal de la Dirección de Tránsito de B., destinataria de las órdenes contenidas en el fallo de tutela sub examine y parte accionada dentro del expediente de la referencia.

  3. La Dirección propuso argumentos razonables para fundamentar la nulidad de la sentencia T-685 de 2016, al considerar que se configuró un supuesto de “incongruencia entre la RATIO DECIDENDI de la sentencia y lo resuelto en el caso concreto”[80], los que satisfacen el requisito formal de argumentación.

  4. Al haberse acreditado, entonces, los requisitos generales o formales de procedencia del incidente de nulidad, la S. pasa a pronunciarse sobre el fondo del asunto.

    4.2. El cargo por el presunto desconocimiento del principio de congruencia

  5. Esta Corporación ha sido enfática en señalar que la nulidad de una sentencia de tutela solo procede en caso de que se demuestre, fehacientemente, que las normas previstas en los Decretos 2067 y 2591 de 1992 fueron vulneradas durante el proceso. También lo ha sido al decir que, por medio del incidente de nulidad, no se puede reabrir un debate cerrado en las discusiones de la S. de Revisión o la S. Plena, según el caso. Lo anterior, en atención a que las sentencias de la Corte Constitucional no son recurribles o impugnables, por regla general.

  6. El artículo 281 del CGP (305 del CPC), aplicable al caso por remisión del artículo 4 del Decreto 306 de 1992, establece que la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones de la demanda o las excepciones, según el caso. Esa disposición contiene el principio de congruencia de las providencias judiciales, y, tal como se ha resaltado por esta Corporación, su objeto es la garantía del derecho de defensa de las partes[81].

  7. La congruencia de la sentencia es tanto externa como interna. La primera supone la conformidad entre la decisión y lo pedido por las partes en la demanda y en la contestación o las excepciones. De la congruencia externa de la sentencia se deriva que, salvo disposición legal en contrario, se vulnera cuando una decisión va más allá de lo pedido, bien porque se otorgan cosas adicionales a las solicitadas en la demanda (sentencia ultra petita), o porque se reconoce algo que no se solicitó (sentencia extra petita), o, finalmente, cuando la decisión no abarca la totalidad de los extremos planteados en la litis (sentencia infra petita)[82]. La segunda, esto es, la congruencia interna, supone la armonía entre la parte motiva y la resolutiva del fallo, tendiente a garantizar la certidumbre acerca del alcance de la decisión[83]. Son supuestos, así reconocidos por la jurisprudencia de la Corporación, que atentan contra la congruencia interna, (i) las decisiones anfibológicas o ininteligibles, (ii) las contradictorias o (iii) las que carecen totalmente de fundamentación en la parte motiva[84]. La constatación de estas tres hipótesis, supone, sin duda, un análisis, no solo de la congruencia entre la parte motiva y la resolutiva, sino, en particular, al interior de la primera, de tal forma que, en aquellos supuestos en que alguno de estos tres eventos se presente y pueda dar lugar a una decisión diferente (esto es, una modificación de la parte resolutiva) se estará en presencia de una decisión contradictoria y, por tanto, susceptible de ser anulada por la Corte.

  8. El análisis del expediente de la referencia da cuenta, de una parte, que el señor S.A. interpuso demanda de tutela para que se dejara sin efecto el acto administrativo que lo declaró insubsistente en el cargo de S. General de la Dirección de Tránsito de B., dada su condición de prepensionado. De otra parte, según se indica en el apartado “6. Conclusión”, de la sentencia T-685 de 2016, las subreglas aplicadas por la S. de Revisión para resolver la petición de tutela fueron las siguientes:

    “De conformidad con lo dispuesto en esta sentencia, para valorar si un empleado público que se encuentre vinculado a un cargo de libre nombramiento y remoción, dentro de una entidad descentralizada de nivel territorial, es titular del beneficio de prepensión, debe tenerse en cuenta que: (i) dicho beneficio se cumple cuando le resten tres (3) años o menos para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez (término que, en todo caso, deberá ser contado a partir del momento preciso de la desvinculación de quien alega ser beneficiario de esta figura constitucional); (ii) no puede tratarse de un empleado de “alta dirección”, de conformidad con lo señalado en el Decreto 785 de 2005; y (iii) las funciones desempeñadas por dicho servidor no deberán corresponder a la formulación, diseño o dirección de las políticas estatuidas por su superior jerárquico y propias del objeto de la entidad. En caso de así verificarse, no será constitucionalmente admisible la desvinculación que de dicho funcionario se haga, y se presumirá su capacidad para desarrollar sus labores con confianza, hasta tanto éste no adquiera su jubilación o sea declarado insubsistente por existencia de causa justificativa que, en todo caso, deberá estar relacionada estrictamente con su desempeño”.

  9. La S. de Revisión, en aplicación de las tres subreglas precedentes concluyó, primero, que el accionante cumplía los requisitos para ser considerado “prepensionado”, segundo, que “no ocupaba un cargo de ‘alta dirección’”[85] y, finalmente, infirió que las funciones desempeñadas por el tutelante no correspondían a la formulación, diseño o dirección de las políticas estatuidas por su superior jerárquico y propias del objeto de la entidad. Con fundamento en ello, amparó los derechos fundamentales invocados y ordenó, de manera transitoria, el reintegro del accionante al cargo que desempeñaba o a uno de la misma categoría.

  10. Para la S., la sentencia T-685 de 2016 es congruente, desde la perspectiva externa a que se hizo referencia en el párrafo 38, dado que el decisum guarda relación directa con las pretensiones del tutelante. En efecto, en la decisión no se hicieron reconocimientos adicionales a los pretendidos, tampoco se otorgó algo que no se hubiera solicitado y, finalmente, se abarcaron todos los extremos planteados como problema jurídico en el caso concreto. Esto es, no se está frente a un supuesto de decisión ultra petita, extra petita o infra petita.

  11. Sin embargo, la sentencia es incongruente desde la perspectiva interna a que se hizo referencia en el párrafo 38, al acreditarse una contradicción en la aplicación de la tercera subregla definida por la S. de Revisión para resolver la tutela. Esta da lugar a la declaratoria de nulidad de la decisión puesto que, de no haberse presentado tal contradicción, como más adelante se indica, la decisión hubiese sido, de modo necesario, diferente.

  12. La decisión de la S. de Revisión se fundamentó, tal como se señaló en el párrafo 39, en tres subreglas. Según dicha providencia, en caso de todas ellas se acrediten, no es constitucionalmente admisible “la desvinculación que de dicho funcionario se haga, y se presumirá su capacidad para desarrollar sus labores con confianza, hasta tanto éste no adquiera su jubilación o sea declarado insubsistente por existencia de causa justificativa que, en todo caso, deberá estar relacionada estrictamente con su desempeño”[86]. En otros términos, en caso de que alguna de las tres subreglas no se acredite debe ser improcedente la acción de tutela.

  13. Las tres subreglas a que se hace referencia son las siguientes. Según la primera, el tutelante debe acreditar la calidad de prepensionado. Según la segunda, el tutelante no puede ejercer un empleo público “de ‘alta dirección’, de conformidad con lo señalado en el Decreto 785 de 2005”. Según la tercera, “las funciones desempeñadas por dicho servidor no deberán corresponder a la formulación, diseño o dirección de las políticas estatuidas por su superior jerárquico y propias del objeto de la entidad”. Se trata, entonces, de una regla de acreditación (la primera) y de dos reglas de exclusión (las dos últimas); esto es, basta que se acredite la primera condición y que no se acrediten las dos restantes. La contradicción interna a que hace referencia el párrafo 42 se presenta en la última subregla, a la cual se circunscribe el análisis siguiente.

  14. La S. de Revisión, para fundamentar la tercera regla de exclusión a que se hizo referencia en el párrafo precedente consideró, por un lado, los elementos probados en el expediente y, de otro, asumió como veraces otros. Con relación a los primeros, consideró como probado, en particular, que, “(i) El señor S.A. fue nombrado en el cargo de ‘secretario general, grado 02, código 054, Nivel Directivo de libre nombramiento y remoción’ (sic), mediante Resolución No. 025 de 2012, expedida por parte de la Dirección General de Tránsito de B.”[87]. Con relación a los segundos, asumió como veraz la siguiente información, que “fue aportada por el actor y no fue objeto de controversia por parte de la entidad accionada y los vinculados al recurso de amparo, por lo que esta S. la asume como veraz”[88]:

    “(iii) sus funciones se relacionaban con la coordinación de las oficinas de ‘Talento Humano, Documentos y Archivos, Atención al Usuario, Almacén e Inventarios y Mantenimiento’; la dirección de ‘los Sistemas Integrados de Gestión y Control a saber MECI, Seguridad y Salud en el Trabajo, SISTEDA, Gestión Documental, Seguridad de la Información, Gestión Ambiental, Administración de Riesgos, Gobierno en Línea, Modernización y Gestión de la Transparencia’; la ‘asignación de parqueaderos para los funcionarios y contratistas de la Entidad y coordinación con la vigilancia para ingreso y salida de los respectivos vehículos’; ‘firma de depósitos judiciales’; ‘secretario del Consejo Directivo’; ‘coordinación de la Oficina de Control Interno Disciplinario y sustanciación de los procesos disciplinarios’”[89].

  15. Para la S. Plena, la decisión proferida por la S. de Revisión es internamente incongruente, al ser contradictoria.

  16. En primer lugar, la S. de Revisión infirió que las funciones desempeñadas por el tutelante no correspondían a la “formulación, diseño o dirección de las políticas estatuidas por su superior jerárquico y propias del objeto de la entidad”, en aplicación de la tercera subregla en que se fundamentó la decisión, a pesar de encontrar acreditado que el tutelante “fue nombrado en el cargo de ‘secretario general, grado 02, código 054, Nivel Directivo de libre nombramiento y remoción’”.

  17. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 16 del Decreto 785 de 2005[90], del “nivel directivo” de las entidades territoriales, entre otros, hace parte el empleo de “S. General de Entidad Descentralizada”, código “054”. Por su parte, el “nivel directivo” de las entidades territoriales, en los términos del artículo 4.1 de este decreto, “Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de Dirección General, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos”[91].

  18. Así las cosas, de conformidad con los elementos dados por probados por la S. de Revisión y la normativa tomada como fundamento para resolver la litis, se infiere que al empleo público de “S. General”, dada su adscripción al “nivel directivo” de las entidades territoriales, le corresponden “funciones de Dirección General, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos”. Si esto es así, no se acreditaba en el asunto objeto de estudio por la S. de Revisión la tercera subregla de exclusión, definida por la propia S. para la resolución del caso en concreto.

  19. En segundo lugar, la S. de Revisión infirió que el tutelante no ejercía funciones relativas a la “formulación, diseño o dirección de las políticas estatuidas por su superior jerárquico y propias del objeto de la entidad”, al asumir como veraz la relación de funciones que hizo el tutelante en la acción, dado que estas no fueron “objeto de controversia por parte de la entidad accionada y los vinculados al recurso de amparo”[92]. Con fundamento en esta asunción, la S. de Revisión infirió lo siguiente:

    “Como se observa, las labores del señor S.A., lejos de concernir a la toma de decisiones estructurales o, como se ha insistido, a la dirección, diseño o formulación de las políticas públicas y correspondientes al objeto de la entidad a la cual se encontraba vinculado, están encaminadas a la ejecución de las directrices de su nominador, específicamente frente a la planta de personal de la Dirección de Tránsito y Transporte de B. [...]”[93].

  20. Infiere la S. Plena, pues no fue un asunto explícitamente tratado en la sentencia T-685 de 2016, que la interpretación precedente se fundamentó en la presunción de veracidad de que trata el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, como pasa a explicarse. De un lado, el artículo 19 ibídem, desde una perspectiva general, regula lo relacionado con el informe que debe rendir la parte accionada dentro del proceso de tutela (contestación de la petición de tutela) y la obligación de aportar al proceso unas pruebas documentales concretas. Por su parte, el artículo 20 ibídem establece que, si dicho informe no es rendido dentro del plazo respectivo, el juez debe tener por ciertos los hechos narrados en la demanda de amparo, “salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa”.

  21. La Corporación[94] ha interpretado que la referida presunción de veracidad es un instrumento idóneo para sancionar el desinterés o la negligencia de las autoridades públicas o el particular contra el que se ha interpuesto la acción de tutela, en aquellos eventos en los que el juez requiere cierta información y la misma no es allegada dentro del plazo respectivo o simplemente no se aporta. La presunción encuentra fundamento en la garantía de los principios de inmediatez y celeridad que rigen el proceso de tutela[95], así como en la necesidad de resolver con prontitud este tipo especial de peticiones, dada la trascendencia de los intereses jurídicos objeto del litigio[96].

  22. Ha precisado esta Corporación, que la ausencia del informe de que trata el artículo 19 del decreto en cita, puede conducir, bien a la aplicación de la presunción de veracidad mencionada, o bien a que se decreten pruebas de oficio y se solicite información adicional, tal como lo dispone el último apartado del artículo 20, con el objeto de tener certeza acerca de los hechos presentados en la demanda. La elección del juez, entre uno u otro curso de acción, en todo caso, debe estar orientada por la pretensión de “llegar a una convicción seria y suficiente para fallar en derecho”, a la luz de las circunstancias de cada caso, tal como lo ha resaltado la Corporación[97]. Ahora bien, en caso de que el juez pretenda dar aplicación a la presunción, tal como lo consagra la disposición y lo ha reconocido de manera pacífica la Corporación, ella solo puede referirse a “los hechos de la demanda”[98]. Por tanto, no pueden presumirse como ciertas otras cuestiones, entre ellas las de índole jurídica. La presunción de veracidad únicamente cubre los supuestos fácticos que cimientan la vulneración de los derechos fundamentales invocados, ya sea a título de acción o de omisión, pero, en todo caso, entendidos como cuestiones fenomenológicas que sirven de apoyo a las pretensiones de la tutela.

  23. Ahora bien, en la sentencia objeto del incidente de nulidad, la S. de Revisión no solo tuvo por ciertas las funciones descritas por el tutelante en la acción, cuestión de índole jurídica, no fáctica, y a que se hizo referencia en el párrafo 45, sino que, con fundamento en ellas, arribó a la inferencia descrita en el párrafo 50, según la cual, las funciones desarrolladas por el accionante no correspondían “a la formulación, diseño o dirección de las políticas estatuidas por su superior jerárquico y propias del objeto de la entidad”, sino que se encontraban “encaminadas a la ejecución de las directrices de su nominador, específicamente frente a la planta de personal de la Dirección de Tránsito y Transporte de B.”. Esta inferencia es contradictoria con los elementos que dio por probados la S. de Revisión y a que se hizo referencia en los párrafos 48 y 49 del presente auto.

  24. De conformidad con las dos razones precedentes[99], la S. de Revisión comprometió el derecho fundamental al debido proceso de la entidad accionada. La contradicción resulta significativa y trascendental en lo que tiene que ver con el sentido de la decisión, pues se infirió, de manera contradictoria con los elementos acreditados en el proceso, que se cumplía la tercera subregla definida para la resolución del caso. En consecuencia, la decisión es internamente contradictoria dado que, al no acreditarse esta subregla no era posible deducir, lógicamente, como lo hizo la S. de Revisión, que lo procedente era el amparo de los derechos fundamentales invocados por el tutelante.

  25. Con fundamento en las consideraciones anteriores, la S. declarará la nulidad de la sentencia T-685 de 2016 y, en consecuencia, ordenará remitir el expediente a la S. de Revisión, para lo de su competencia.

  26. Finalmente, la S. advierte que la solicitud del señor A.S.A., referente al presunto desistimiento del incidente de nulidad, por parte de la Dirección de Tránsito de B., no tiene vocación de prosperidad. Si bien, la Corporación ha aceptado la procedencia excepcional del desistimiento en sede de nulidad[100], la petición debe provenir de la persona que promovió la actuación, lo cual no se acredita en el presente asunto.

III. DECISIÓN

Con base en las anteriores consideraciones, la S. Plena de la Corte Constitucional,

RESUELVE

Primero.- NEGAR la solicitud del señor A.S.A., relativa a que se entienda como desistida la solicitud de nulidad presentada por la Dirección de Tránsito de B..

Segundo.- DECLARAR LA NULIDAD de la Sentencia T-685 del 2 de diciembre de 2016, proferida por la S. Primera de Revisión de la Corte Constitucional.

Tercero.- Por Secretaría General de la Corte Constitucional, REMITIR el expediente al despacho del Magistrado S. del presente asunto para que proyecte la nueva sentencia y, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 61 del Reglamento de la Corte, por razones de unificación de jurisprudencia, se decida el asunto por la S. Plena.

Cuarto.- ORDENAR, por intermedio de la Secretaría General de la Corte, al Juzgado Veintidós Civil Municipal de B. que remita, de manera inmediata, al Despacho, el expediente original del proceso radicado 68001-40-03-022-2016-00009-00, que corresponde al radicado interno de revisión de la Corte Constitucional T-5.712.990.

Quinto.- Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Sexto.- COMUNICAR la presente providencia a las partes y al señor Procurador General de la Nación.

N., comuníquese y cúmplase.

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Presidente

CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

IVÁN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO

Magistrado (e)

A.L.C.

Magistrado

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

ALBERTO ROJAS RIOS

Magistrado

ROCÍO LOAIZA MILIÁN

Secretaria General (e)

[1] El proceso de la referencia fue seleccionado para su revisión por la S. de Selección Número Ocho de la Corte Constitucional, mediante Auto del treinta (30) de agosto de dos mil dieciséis (2016), bajo el criterio “necesidad de pronunciarse sobre una línea jurisprudencial”.

[2] Ver folio 24 del cuaderno principal. (En adelante, siempre que se haga alusión a un folio, deberá entenderse que se hace referencia al cuaderno principal, siempre que no se indique otra cosa).

[3] Folio 20.

[4] Ver copia de la comunicación en el folio 21.

[5] Folios 15 a 18.

[6] Folios 44-62 del cuaderno de revisión.

[7] Folios 64 y 65 del cuaderno de revisión.

[8] Folios 63 a 85 del cuaderno de revisión.

[9] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.

[10] Artículo 86 constitucional: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. || La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. || Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. || En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. || La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.”

[11] De manera reiterada y de conformidad con lo establecido en el artículo 42 del Decreto 2591 (“Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”), la Corte ha desarrollado la procedencia de la acción de tutela contra particulares en los siguientes casos: (i) cuando está a cargo de la prestación de un servicio público, (ii) afecta grave y directamente el interés colectivo o (iii) respecto de quienes el solicitante se halle en estado cuando su conducta de subordinación o indefensión. Ver, por ejemplo, las sentencias T-389 de 2008, M.P.M.G.M.C.; T-129 de 2010, M.P.J.C.H.P.; T-117 de 2011, M.P.H.A.S.P.; T-419 de 2013, M.P.L.E.V.S.; T-634 de 2013 y T-276 de 2014, M.P.M.V.C.C..

[12] En sentencia T-1068 de 2000, M.P.A.M.C., se dijo: “(…) para demostrar el perjuicio irremediable, al menos se deben señalar los hechos concretos que permitan deducir que ocurre dicho perjuicio el juez no se los puede imaginar, por supuesto que no se necesitan términos sacramentales pero al menos alguna indicación que le permita al juzgador tener la confianza de que en verdad se halla el peticionario en una situación que lo afecta a él y a su familia”. Posteriormente, en sentencia T-1316 de 2001, M.P.R.U.Y., se señaló: “(…) tratándose de sujetos de especial protección, el concepto de perjuicio irremediable debe ser interpretado en forma mucho más amplia y desde una doble perspectiva. De un lado, es preciso tomar en consideración las características globales del grupo, es decir, los elementos que los convierten en titulares de esa garantía privilegiada. Pero además, es necesario atender las particularidades de la persona individualmente considerada (…). De cualquier manera, no todos los daños constituyen un perjuicio irremediable por el simple hecho de tratarse de sujetos de trato preferencial”. De igual forma, sobre la flexibilidad en la valoración del perjuicio, pueden observarse, las sentencias T-719 de 2003, M.P.M.J.C.E.; T-456 de 2004, M.P.J.A.R.; T-167 de 2011, M.P.J.C.H.P.; T-352 de 2011, M.P.L.E.V.S.; T-796 de 2011, M.P.H.S.P.; T-206 de 2013, M.P.J.I.P.P.; T-269 de 2013 y T-276 de 2014, M.P.M.V.C.C..

[13] Estas reglas de aplicación fueron desarrolladas en la sentencia T-225 de 1993, M.P.V.N.M., la cuales se han convertido en un criterio jurisprudencial consolidado en esta Corporación.

[14] Esta tesis fue desarrollada principalmente a partir de la sentencia T-514 de 2003, M.P.E.M.L., y ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-537 de 2003, M.P.M.J.C.E.; T-704 de 2003, M.P.C.I.V.H.; T-1157 de 2004, M.P.M.G.M.C.; T-961 de 2004, M.P.C.I.V.H.; T-1015 de 2005, M.P.M.G.M.C.; T-359 de 2006, M.P.J.A.R.; T-467 de 2006, M.P.M.J.C.E.; T-193 de 2007, M.P.C.I.V.H.; T-255 de 2007, M.P.C.I.V.H.; T-710 de 2007, M.P.H.A.S.P.; T-007 de 2008, M.P.M.J.C.E.; T-016 de 2008, M.P.M.G.C.; T-1019 de 2008, M.P.N.P.P.; T-012 de 2009, M.P.R.E.G.; T-078 de 2009, M.P.R.E.G.; T-922 de 2012, M.P.N.P.P.; T-186 de 2013, M.P.L.E.V.S.; T-232 de 2013, M.P.L.G.G.P.; T-221 de 2014, M.P.M.V.C.C.; T-376 de 2014, M.P.N.P.P.; T-392A de 2014, M.P.A.R.R.; T-404 de 2014, M.P.J.I.P.P.; T-458 de 2014, M.P.L.E.V.S.; T-722 de 2014, M.P.M.V.C.C.; T-822 de 2014, M.P.L.G.G.P.; T-840 de 2014, M.P.M.V.C.C.; T-972 de 2014, M.P.J.I.P.P.; SU-431 de 2015, M.P.L.G.G.P.; T-030 de 2015, M.P.M.V.S.M.; T-079 de 2015, M.P: J.I. palacio Palacio; T-234 de 2015, M.P.M.V.S.M.; T-425 de 2015, M.P.J.I.P.P.; T-446 de 2015 y T-051 de 2016, M.P.G.E.M.M.; T-218 y T-219 de 2016, M.P.A.L.C.; T-265 de 2016, M.P.J.I.P.P.; y T-385 de 2016, M:P. Gloria S.O.D..

[15] Folio 23.

[16] Esta información no sólo fue acreditada a través de la copia de la certificación expedida por el FOSYGA, anexada por parte del suscriptor del oficio remitido a la Corte Constitucional, sino que luego de consultar las bases de datos del Registro Único de Afiliados (http://ruafsvr2.sispro.gov.co/RUAF/Cliente/WebPublico/Consultas/D04AfiliacionesPersonaRUAF.aspx) y del FOSYGA (http://www.fosyga.gov.co/Consultas/BDUABasedeDatosUnicadeAfiliados/AfiliadosBDUA/tabid/436/Default.aspx), se logró confirmar lo indicado por la entidad accionada.

[17] Así se encuentra acreditado a través de la copia de la certificación expedida por la entidad bajo referencia, obrante en el folio 28 del cuaderno de revisión. Así mismo, la relación de pareja entre el accionante y la señora N.R.S. se encuentra acreditada a través del formato de datos personales disponible en la Dirección de Tránsito y Transportes de B., diligenciado por el señor A.S.A., y de la copia de la relación de beneficiarios de un seguro de vida tomado por el actor, con la compañía Previsora.

[18] Ver copia de la liquidación laboral en los folios 408 y 409.

[19] M.P.V.N.M..

[20] Lo dicho en la citada sentencia T-225 de 1993, ha sido consolidado como criterio constitucional por parte de la Corte, a través de su constante reiteración, observable, entre otras, en las sentencias T-403 de 1994, M.P.J.G.H.G.; T-485 de 1994, M.P.J.A.M.; T-015 de 1995, M.P.H.H.V.; T-171 de 2013 y SU-712 de 2013, M.P.J.I.P.P.; T-576 de 1998, M.P.A.M.C.; SU-879 de 2000, M.P.V.N.M.; T-383 de 2001, M.P.R.E.G.; T-1316 de 2001, M.P.R.U.Y.; T-536 de 2003, M.P.J.A.R.; T-539 de 2007; T-269 de 2009, M.P.N.P.P.; T-424 de 2011, M.P.J.C.H.P.; T-111 de 2012, T-081 de 2013 y T-276 de 2014, M.P.M.V.C.C.; T-043 de 2014 y T-458 de 2014, M.P L.E.V.S..

[21] Cfr. Sentencia T-436 de 2007, M.P.R.E.G..

[22] Sobre este aspecto, en la sentencia T-1316 de 2001, M.P.R.U.Y., la S. señaló: “(…) tratándose de sujetos de especial protección, el concepto de perjuicio irremediable debe ser interpretado en forma mucho más amplia y desde una doble perspectiva. De un lado, es preciso tomar en consideración las características globales del grupo, es decir, los elementos que los convierten en titulares de esa garantía privilegiada. Pero además, es necesario atender las particularidades de la persona individualmente considerada, esto es, en el caso concreto. Consecuencialmente, para determinar la procedencia del amparo, cuando se trata de sujetos de especial protección, el juez deberá analizar cada uno de estos aspectos. || De cualquier manera, los criterios que definen si un perjuicio es irremediable o no, tienen que guardar estrecha relación con los aspectos sustanciales por los cuales se les concede genéricamente esa especial protección. En otras palabras, no todos los daños constituyen un perjuicio irremediable por el simple hecho de tratarse de sujetos de trato preferencial”. Adicionalmente, sobre la flexibilidad en la valoración del perjuicio irremediable, pueden observarse, entre otras, las sentencias T-719 de 2003, M.P.M.J.C.E.; T-456 de 2004, M.P.J.A.R.; T-515A de 2006; M.P.R.E.G.; T-1088 de 2007 y T-953 de 2008, M.P.R.E.G.; T-1042 de 2010, M.P.G.E.M.M.; T-167 de 2011, M.P.J.C.H.P.; T-352 de 2011, M.P.L.E.V.S.; T-796 de 2011, M.P.H.S.P.; T-206 de 2013, M.P.J.I.P.P.; T-269 de 2013 y T-276 de 2014, M.P.M.V.C.C..

[23] Ver folios 27 y 28 del cuaderno de revisión.

[24] Ver folio 29 del cuaderno de revisión.

[25] Folio 139

[26] Folio 141

[27] Folios 144 a 151.

[28] En ese sentido ver, por ejemplo, la sentencia T-583 de 2013, M.P.J.I.P.P..

[29] “Por el cual se reglamenta la ley 6ª de 1945, en lo relativo al contrato individual de trabajo, en general”.

[30] M.P.L.E.V.S..

[31] M.P.M.G.M.C..

[32] M.P.L.E.V..

[33] Ver en igual sentido la sentencia T-326 de 2014, M.P.M.V.C.C..

[34] Ver, entre otras, las sentencias T-455 de 2011, M.P.H.A.S.P.; T-498 de 2011, M.P.J.C.H.P.; SU-897 de 2012, M.P.A.J.E.; T-802 de 2012, M.P.J.I. palacio Palacio; T-839 de 2012, M.P.M.V.C.C.; T-186 de 2013, M.P.L.E.V.S.; SU-377 de 2014, M.P.M.V.C.C.; T-326 de 2014, M.P.M.V.C.C.; T-824 de 2014, M.P.L.G.G.P.; T-693 de 2015, M.P.M.V.C.C.; y T-357 de 2016, M.P.J.I.P.P..

[35] M.P.J.I.P.P..

[36] M.P.J.I.P.P., reiterada en la sentencia T-849 de 2010, M.P.L.E.V.S., en la que se dijo a manera de obiter dictum que: “el derecho a la estabilidad laboral reforzada en el sector público no se inaplica a aquellos trabajadores despedidos en circunstancias de debilidad manifiesta que ocupen cargos en provisionalidad; así como tampoco a los trabajadores que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción, aunque la estabilidad laboral en este caso sea “precaria””.

[37] M.P.J.I.P.P..

[38] Ambas sentencias con ponencia del magistrado J.I.P.P..

[39] “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”.

[40] “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y de clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004”.

[41] Artículo 4 del Decreto 785 de 2005.

[42] Así ha sido desarrollado a partir de la sentencia C-368 de 1999, M.P.E.C.M.; y más recientemente dichos criterios han sido reiterados en, entre otras, las sentencias C-615 de 2014, M.P.M.G.C.; C-720 de 2015, M.P.J.I.P.C. y C-645 de 2016, M.P.M.V.C.C..

[43] Folio 20.

[44] Folio 23.

[45] Folios 381 a 388.

[46] Folio

[47] Ver folios 184 a 189.

[48] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

[49] (i) Los mencionados en los numerales 1, 2 y 13 del artículo 189 constitucional, según el cual corresponde al Presidente de la República nombrar y remover libremente a los ministros, directores de departamento administrativo, agentes diplomáticos y consulares, también a los presidentes, directores o gerentes de los establecimientos públicos; (ii) los empleos de responsabilidad administrativa o electoral de la Registraduría Nacional de Estado Civil, de que trata el artículo 266 superior; y (iii) los cargos de gerente o director de establecimientos públicos de empresas industriales de Departamento, cuyo libre nombramiento y remoción está a cargo del respectivo gobernador, de conformidad con lo indicado en el numeral 5 del artículo 305 constitucional.

[50] Fls., 32 y 32 vlt. (págs., 23 y 24 de la providencia cuya nulidad se solicita).

[51] Párrafo 7, del título 5, de la parte considerativa de la sentencia T-685 de 2016.

[52] Fl., 3.

[53] Fl., 2 vlt.

[54] Fl., 2 vlt.

[55] Al respecto pueden verse, entre otros, los autos A-116 de 2017, A-026 de 2015 y A-395 de 2014.

[56] Auto 232 de 2001.

[57] Auto 054 de 2006.

[58] En estos casos no resultan exigibles, para tales sujetos, los mismos deberes de diligencia y cuidado propios de las partes procesales.

[59] Al respecto pueden verse, entre otros, los autos A-012 de 2015 y A-217 de 2011.

[60] Al respecto pueden verse, entre otros, los autos A-175 de 2009 y A-185 de 2008.

[61] Auto 043A de 2014.

[62] Auto 287 de 2014.

[63] Al respecto pueden verse, entre otros, los autos A-168 de 2013 y A-009 de 2010.

[64] “Contra las sentencias de la Corte Constitucional no procede recurso alguno. || La nulidad de los procesos ante la Corte Constitucional sólo podrá ser alegada antes de proferido el fallo. Sólo las irregularidades que impliquen violación del debido proceso podrán servir de base para que el pleno de la Corte anule el proceso”.

[65] Auto 116 del 2017.

[66] Auto 031A de 2002.

[67] Auto 003ª de 1998.

[68] Auto 382 de 2014.

[69] Auto 232 de 2001.

[70] Auto 381 de 2014, negrilla propia.

[71] Al respecto pueden verse, entre otros, los autos A-381 de 2014 y A-080 de 2000.

[72] Auto 070 de 2015.

[73] Auto 091 de 2000.

[74] Auto 287 de 2014.

[75] Auto 008 de 1993.

[76] Auto 031A de 2002.

[77] Auto 022 del 2013.

[78] Fl., 38.

[79] Fl., 1.

[80] Fl., 3.

[81] Sentencia T-455 de 2016.

[82] Cfr. Sentencia T-455 de 2016.

[83] Auto 170 de 2009.

[84] Auto 157 de 2015, que, a su vez, cita como fundamento lo señalado por esta Corporación en los autos 270 de 2014, 284 de 2011, 077 de 2007, 217 de 2006 y 162 de 2003.

[85] Párrafo 7, del título 5, de la parte considerativa de la sentencia T-685 de 2016.

[86] Apartado final del párrafo 8, del título 5, de la parte considerativa de la sentencia T-685 de 2016.

[87] Párrafo 3, del título 5, de la parte considerativa de la sentencia T-685 de 2016.

[88] Apartado final del párrafo 7, del título 5, de la parte considerativa de la sentencia T-685 de 2016.

[89] Párrafo 7, del título 5, de la parte considerativa de la sentencia T-685 de 2016.

[90] Esta reglamentación se resalta, además, fue utilizada por la S. de Revisión para fundamentar la segunda subregla a que se ha hecho referencia; además, fue ampliamente desarrollada en el título 4 de la parte considerativa de la sentencia cuya nulidad se estudia. Este decreto “establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004”.

[91] La norma reglamentada, en relación con este empleo, que corresponde al literal a) del numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909, dispone que el empleo de “S. General”, bien sea en la Administración Central y órganos de control del Nivel Territorial, como en la Administración Descentralizada del Nivel Territorial, corresponde a uno de libre nombramiento y remoción, por corresponder a un cargo de “dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices”.

[92] Apartado final del párrafo 7, del título 5, de la parte considerativa de la sentencia T-685 de 2016.

[93] Apartado inicial del párrafo 8, del título 5, de la parte considerativa de la sentencia T-685 de 2016.

[94] Sentencia T-517 de 2010.

[95] Sentencia T-633 de 2003.

[96] Sentencia T-391 de 1997.

[97] Sentencia T-192 de 1994. En otras decisiones de esta Corporación, se ha resaltado que el decreto y práctica de pruebas de oficio es conveniente para arribar a, “una convicción seria sobre los hechos presentados en la demanda, sin que se precipite a fallar dando por verdadero todo lo que afirma el accionante” (Sentencia T-825 de 2008, que, a su vez, cita como fundamentos de esta inferencia lo señalado por la Corporación en las sentencias T-848 de 2006, T-631 de 2007, T-229 de 2007 y T-1047 de 2003).

[98] Al respecto, entre otras, confrontar lo señalado en las sentencias T-859 de 1999, T-120 de 2000, T-306 de 2010, T-773 de 2010 y T-707 de 2011.

[99] El párrafo inicial de cada una de ellas corresponde, respectivamente, a los párrafos 47 y 50.

[100] Auto A-163 de 2011.