Sentencia de Tutela nº 277/18 de Corte Constitucional, 17 de Julio de 2018

R.S.M. solicita mediante acción de tutela la protección de sus derechos fundamentales al buen nombre, a la honra y de petición, presuntamente vulnerados por el señor S.H.S.M., como consecuencia de los escritos, publicaciones, comentarios, caricaturas, publicadas en la red social de facebook de manera mal intencionada y dolosa. Basa su solicitud en los siguientes:

1. Hechos, argumentos y solicitud

   1.1. Sostiene que se desempeñó como alcalde de G., Cundinamarca durante el periodo correspondiente a los años 2008 - 2011. Que en el año 2008, S.S.M. en su calidad de miembro de la ONG Girarcolombia,[2] “comenzó presionándome que tenía que darle contratos a través de la ONG o a través de la empresa Proter Servicios S.A. Al mismo tiempo tenía que darle plata para su parranda y borracheras todos los fines de semana y cuando no se los daba decía que me atuviera de lo que él era capaz”.

   1.2. Manifiesta que en una oportunidad no accedió a la petición de $5.000.000 para comprar unos tiquetes a una novia del demandado y desde entonces empezó “una guerra psicológica de desprestigio, calumnias, injurias, hostigamiento, demandas inicuas, falsas denuncias, derechos de peticiones, tutelas, acciones populares, denuncias temerarias, revocatorias, persecución personal y a mi familia con registros fotográficos, uso indebido de las páginas sociales por parte de S.S.”. Explica que las peticiones se han presentado desde el año 2008, alrededor de 350, y están relacionadas con situaciones administrativas del municipio, con el propósito de denunciarlo ante la Procuraduría General de la Nación si no respondía dentro del término legal. Las denuncias penales, por no tener fundamento legal, han sido cerradas por la Fiscalía General de la Nación en su mayoría.

   1.3. Insiste en que desde el año 2008 el accionado ha hostigado, perseguido y amenazado con dolo y mala intención a él y a su familia en la red social de Facebook, a través de publicaciones, comentarios y caricaturas. Situación que ha generado estrés, zozobra y nervios en su núcleo familiar y de dichas actuaciones pidió corrección a través de petición dirigida al señor S.M. el 23 de marzo de 2016, sin obtener respuesta alguna.[3]

   1.4. En este contexto, solicita que se protejan sus derechos fundamentales al buen nombre, a la honra y de petición y se ordene al señor S.H.S.M. las rectificaciones de escritos, publicaciones, comentarios, caricaturas publicadas en su red social de Facebook.

2. Traslado y contestación de la demanda[4]

   2.1. S.H.S.M. da respuesta a la acción de tutela manifestando en primer lugar que radicó una queja disciplinaria ante la Procuraduría Provincial de Girardot contra la Juez Tercera Penal Municipal, la cual generó un auto de traslado ante el Consejo Superior de la Judicatura por lo que considera que la juez “debió declararse impedida para conocer de dicha tutela y accionar contra el suscrito”.[5] Además que se notificó de la presente tutela estando en una audiencia de imputación y medida de aseguramiento, en la que se declaró inocente.

   2.2. En segundo lugar, expone que los hechos señalados por el actor son falsos y que “habilidosamente” quiere retrotraer algunos argumentos utilizados en dos demandas penales presentadas en su contra en los años 2013[6] y 2017. La primera, según los Fiscales Tercero Local, fue anexada a otra investigación ante la Fiscalía Cuarta Local, lo cual en su criterio no es acertado, ya que no hay evidencia de ello; y la segunda, archivada por la Fiscal Cuarta Local mediante resolución de archivo de la investigación el 16 de junio de 2017, de la cual, para ese momento, manifiesta no tener copia.

   2.3. Luego de cuestionar las actuaciones de los fiscales en el desarrollo de las denuncias penales en su contra, deja constancia de que está siendo “investigado por el Fiscal Tercero Local y procesado ante el Juzgado Tercero Penal Municipal por los mismos hechos y argumentos ya archivados por la Fiscal Cuarta Local”.

   2.4. Seguidamente, reitera que las declaraciones del ex alcalde son falsas y que “se ha victimizado como estrategia ante la sociedad para disimular su actuar delictivo, lo cual no es una mentira de mi parte, ni una injuria ni calumnia”. Que lo que ha hecho es defenderse de los múltiples ataques del ex alcalde en su contra, exponiendo que el 25 de agosto del año 2017, el señor S.M. dio unas declaraciones falsas en una emisora de Flandes, Tolima, “las cuales fueron motivo de archivo por parte de una denuncia penal de S.M., contra el suscrito, ante la Fiscalía Cuarta Local”.

   2.5. Alega que el señor R.S.M. “sí es un delincuente” que fue (i) condenado penalmente por el Juzgado Primero Penal del Circuito de G., que aceptó cargos y acordó un preacuerdo de rebaja de penas con la Fiscalía General de la Nación;[7] (ii) sancionado por la Procuraduría Provincial de Girardot con destitución e inhabilidad por 12 meses, decisión confirmada en primera y segunda instancia (sanción cumplida) por la venta del cementerio universal;[8] (iii) sancionado por la Procuraduría Provincial de Girardot con destitución e inhabilidad por 15 años, decisión que no fue confirmada en segunda instancia “porque la Procuraduría había dejado vencer los términos”.

   2.6. Reconoce que ha dado a conocer estos hechos ante la opinión pública pero que en “ningún momento atentan contra el buen nombre de una persona con el comportamiento irregular ante la sociedad, como lo es el comportamiento del ex alcalde S., ya que como ciudadano colombiano, residente en Girardot, Cundinamarca, me avergüenza que los Alcaldes de turno han llegado es a robar al Municipio y a volverse millonarios de la noche a la mañana”. Destaca que el accionante tiene en curso ante la Procuraduría Provincial una investigación disciplinaria con pliego de cargos por presunto incremento patrimonial no justificado y no ha “recibido su castigo ejemplar porque está blindado ante los entes de control, es reconocido a nivel nacional como un cacique político con poder económico y político”.

   2.7. Expresa que presentó una denuncia contra S.M. por los delitos de injuria y calumnia como consecuencia de las afirmaciones falsas del actor en una emisora radial pero fue archivada de “forma irregular”, exponiéndosele a la desacreditación pública. Considera que el único ciudadano que ha desenmascarado al accionante es él y que publicar los documentos oficiales en la red social no lo hace un criminal. Además, que no atenta con el buen nombre de la familia del actor al publicar “un comentario relacionado con las hijas de S.M., las cuales ya fueron denunciadas penalmente ante la Fiscalía General de la Nación, por el presunto delito de celebración indebida de contrato público y tráfico de influencias con la entidad de salud Convida”.

   Que en la edición del periódico “El Demócrata” del 20 de diciembre de 2013, R.S.M. lo acusa de lo mismo, de pedirle dinero prestado, de hostigamiento y de los contrataos que debía darle.[9] Que en la edición 206 de febrero de 2014 el Periódico Girardot y el A.M., “hace una reseña histórica de S.M. y hace referencia de un puñado de obras sin terminar, entre otros señalamientos delicados”.[10] En ese contexto, considera que no ha faltado a la verdad y a la honra del señor S.M. pues ha publicado documentos oficiales de los entes de control y “a raíz de esas publicaciones he tenido que defenderme de varios perfiles falsos que pueden ser de seguidores de Serrano o muy posiblemente de él o de algún familiar”.

   2.8. Respecto de las caricaturas, señala que creó un personaje llamado “El Chimbilá” y que R.S. se asocie con el comportamiento de su caricatura no es problema de él, porque su personaje es producto de la imaginación y de la libre expresión. Además, allega varias copias de la página social del actor con contenido injurioso en su contra y señala que no está obligado, como persona natural, a responder las peticiones elevadas.[11]

   2.9. Finalmente reitera que desde hace meses está “sometido a un proceso judicial presuntamente ilegal ante el Juzgado Tercero Penal Municipal, de G., advertí que era investigado dos veces por los mismo hechos y hoy en día me queda claro y tenía la razón con la resolución de archivo de la Fiscal Cuarta Local”. Igualmente señala que en el preacuerdo con la Fiscalía, avalado por el Juzgado Primero Penal del Circuito, el actor “quedó comprometido a manejar buena conducta con la sociedad y con las afirmaciones falsas contra el suscrito en la emisora de Flandes, Tolima, demostró que quebrantó ese compromiso, por lo cual ante su señoría doy a conocer esa delicada situación”.

3. Decisión de primera instancia[12]

   Mediante providencia del doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017), el Juzgado Tercero Penal Municipal de G., resolvió declarar improcedente el amparo solicitado por el señor R.S.M..

   Consideró que la pretensión estaba encaminada a obtener respuesta a la petición enviada al accionado en la que se le pide la rectificación de las publicaciones de Facebook, aspecto que no es posible por acción de tutela en la medida que el actor no se encuentra en situación de indefensión o subordinación ni el demandado ostenta una posición dominante frente al accionante. Se trata de dos ciudadanos en las mismas condiciones ya que la petición no se dirige al representante legal de la ONG sino a la persona natural. En este contexto, señaló que el accionado no está obligado a dar respuesta al peticionario y “tampoco procede la protección del buen nombre del accionante a través de este medio judicial de defensa, pues inclusive como lo señala en su respuesta el accionado se encuentra en curso un proceso penal, que también se tramita en este juzgado por hechos similares a los relatados en el escrito de tutela y dentro del cual se aportarán las pruebas que permitan establecer si el acusado es o no responsable de la conducta que se le endilga. Es ese, entonces el escenario en donde debe dirimirse esta situación y no a través de la acción de tutela, que tiene un trámite abreviado y sumario, dentro del cual no pueden esclarecerse la situación que se plantea por cada una de las partes en esta actuación”.

4. Decisión de segunda instancia[13]

   En sentencia del diecisiete (17) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), el Juzgado Segundo Penal del Circuito de G. confirmó la decisión impugnada. Consideró, bajo los mismos argumentos del juez de primera instancia, que la petición fue presentada a una persona natural por lo que no se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra particulares. Además, destacó que el ámbito de protección del derecho al buen nombre está circunscrito a la veracidad y certeza del mismo, dado que la transmisión de información errónea afecta la buena imagen del individuo y frente a esta situación existe un proceso penal en curso en el Juzgado Tercero Penal Municipal de G. dentro del cual se podrá esclarecer la situación planteada.

5. Actuación en sede de revisión

   5.1. Mediante auto del 18 de mayo de 2018 el despacho requirió al accionante para que allegara los documentos o la información pertinente para demostrar las afirmaciones realizadas en su demanda de tutela.

   5.2. Mediante escrito recibido el 29 de mayo de 2018, el señor R.S.M. aportó los siguientes documentos:[14]

   5.2.1. Fotocopia de la credencial que demuestra que fue alcalde del municipio de G. durante el periodo constitucional 2008-2011

   5.2.2. Copia de respuesta a petición elevada a la Procuraduría General de la Nación de fecha 8 de mayo de 2017, en la cual se informa la cantidad de denuncias disciplinarias interpuestas por S.S.M..

   5.2.3. Copia de escrito de acusación del 4 de diciembre de 2015 en el proceso penal contra S.S.M. bajo radicado 23076000400201380287. Aclara que el proceso a la fecha está suspendido.

   5.2.4. Copia de la audiencia preparatoria del juzgado Tercero Penal Municipal de G. con Función de Conocimiento, de fecha 15 de mayo de 2017, dentro del proceso penal contra S.S.M. bajo radicado 253076000400201380287.

   5.2.5. Copia del escrito de denuncia penal instaurada por S.S. en su contra, ante la Fiscalía General de la Nación, el 6 de abril de 2009.

   5.2.6. Copia de escrito de preclusión de investigación, del 22 de abril de 2010, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de G. a favor de R.S..

   5.2.7. Copia del escrito de acusación de fecha 19 de julio de 2013 contra S.S.M., bajo radicado 253076000400201080152. Aclara que el proceso a la fecha está suspendido.

   5.2.8. Copia del escrito de orden de archivo del 27 de noviembre de 2014, en el proceso penal contra R.S.M., bajo el radicado 253076000400201480048.

   5.2.9. Copia de escrito enviado a los magistrados de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia el 7 de junio de 2017, dentro de la acción de tutela presentada por S.S.M. contra el Juzgado Primero Penal del Circuito.

   5.2.10.Copia de petición dirigida al presidente de la República el 5 de junio de 2011.

   5.2.11. Copia y un (1) CD de la denuncia presentada a la Dirección General de Acción Social con fecha 16 de agosto de 2011.

   5.2.12. Copia de oficio de la presidencia de la República del 27 de marzo de 2014, que responde la petición relacionada con los procesos que cursan en la Procuraduría General de la Nación en su contra.

   5.2.13. Copia del oficio de fecha 18 de julio de 2012, dirigido a la oficina de talento humano de la Alcaldía de G., suscrito por S.S.M..

   5.2.14. Copia de petición dirigida a la Fiscalía General de la Nación del 18 de octubre de 2013, suscrita por S.S.M..

   5.2.15. Copia de la solicitud de intervención dirigida a la URI de la Fiscalía General de la Nación, del 5 de marzo de 2014, suscrita por S.S.M..

   5.2.16. Copia de la queja dirigida a la Procuraduría Provincial de G., del 1 de junio de 2010, suscrita por S.S.M..

   5.2.17. Copia de la denuncia presentada por el actor contra S.S.M. el 6 de diciembre de 2013, dentro del proceso penal bajo radicado 25307600400201380287.

   5.2.18. Copia del oficio dirigido a la Procuraduría General de la Nación el 5 de diciembre de 2011, mediante el cual se solicita una investigación en su contra por enriquecimiento económico como alcalde de G..

   5.2.19. Copia del auto de la Procuraduría Provincial de Girardot No. 000571 del 27 de abril de 2016 mediante el cual se ordena la terminación de la actuación y en consecuencia se dispone el archivo definitivo del proceso en su contra.

   5.2.20. Copia del auto inhibitorio No. 00698 del 13 de mayo de 2009 proferido por la Procuraduría Provincial de G. dentro del radicado 2009-116582.

   5.2.21. Copia del auto de la Procuraduría Regional de Cundinamarca del 4 de octubre de 2010 mediante el cual se confirma el fallo absolutorio del proceso disciplinario 2009-172510 y se absuelve al actor de toda responsabilidad disciplinaria denunciada por S.S..

   5.2.22. Copia del auto 000554 del 16 de marzo de 2012 mediante el cual la Procuraduría Provincial de G. ordena indagación preliminar por memorial presentado por S.S.M..

   5.2.23. Disco compacto (CD) con diversas publicaciones en la página de Facebook de S.S.M.. Publicaciones también adjuntadas en fotocopia.

   5.3. Mediante auto del 12 de junio de 2018, se dio traslado al accionado de los documentos aportados. De conformidad con el informe secretaria de fecha 19 de junio de 2018, durante el término concedido el demandado guardó silencio.

1. Competencia

   La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia.

2. Problemas jurídicos

   En consideración a los antecedentes planteados, corresponde a la Sala Séptima de Revisión responder:

   ¿El señor S.H.S.M. vulneró los derechos fundamentales al buen nombre, a la intimidad, a la honra y a la imagen del accionante, R.S.M., al publicar en su perfil de Facebook afirmaciones relacionadas con su gestión como Alcalde del municipio de G. y publicando una caricatura en la que cuestiona el comportamiento del actor?

   ¿El señor S.H.S.M. vulneró el derecho fundamental de petición al negarse a responder una petición presentada por el actor el 23 de marzo de 2016?

   Para abordar el estudio de los problemas jurídicos señalados, la Sala analizará lo expresado por la jurisprudencia constitucional en relación con: (i) la procedencia de la acción de tutela contra particulares; (ii) los derechos a la intimidad, honra, imagen y buen nombre (iii) los derechos fundamentales a la libertad de expresión y a la libertad de información, sus alcances y sus límites, (iv) las expresiones o discursos especialmente protegidos en el ámbito de la libertad de expresión;(v) la exceptio veritatis liberadora de responsabilidad, en conductas que afectan los derechos a la honra o al buen nombre; (vi) el derecho de petición frente a particulares y (vii) se resolverán los casos concretos.

3. Procedibilidad de la acción de tutela

   Teniendo en cuenta que en esta oportunidad la acción de tutela se dirige contra un particular que presuntamente ha vulnerado los derechos al buen nombre, a la honra y de petición, es preciso que el despacho se pronuncie sobre los presupuestos exigidos jurisprudencialmente en estos eventos.

   3.1. Procedencia de la acción de tutela contra particulares. Reiteración de jurisprudencia

   En reiterada jurisprudencia[15] y con fundamento en los artículos 86 Superior y 42 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación ha señalado que la acción de tutela procede contra particulares en alguna de las siguientes circunstancias: (i) cuando el particular presta un servicio público; (ii) cuando la conducta del particular afecta grave y directamente el interés colectivo y, (iii) cuando el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión frente al particular.

   En cuanto a la última situación señalada, esta Corporación ha indicado desde la Sentencia T-290 de 1993 que la indefensión “(…) no tiene su origen en la obligatoriedad derivada de un orden jurídico o social determinado sino en situaciones de naturaleza fáctica en cuya virtud la persona afectada en su derecho carece de defensa, entendida ésta como posibilidad de respuesta efectiva ante la violación o amenaza de que se trate (...)".[16] En otras palabras, la indefensión se presenta cuando “debido a las circunstancias fácticas concurrentes, una persona se encuentra impotente o sometida en relación con otra y, por tanto, se halla en la imposibilidad de defender sus derechos.[17]”[18]

   En ese contexto, la jurisprudencia también ha señalado que la indefensión se configura no solo cuando la persona afectada carece de medios físicos o jurídicos de defensa, sino también cuando los medios y elementos con que cuenta resultan insuficientes para resistir o repeler la vulneración o amenaza de su derecho fundamental, razón por la cual se encuentra inerme o desamparada.[19]

   Dentro de las diversos escenarios identificados por esta Corporación que dan lugar a la situación de indefensión,[20] se encuentra la circunstancia fáctica de inferioridad que ocasiona la divulgación de información u otras expresiones comunicativas, a través de medios con amplio impacto social y que trascienden del entorno privado en el que se desenvuelven los involucrados, como los medios de comunicación y las redes sociales.[21] Específicamente, se ha considerado que “la divulgación de fotografías y otros objetos comunicativos a través de la red social Facebook configura una situación fáctica de indefensión por cuanto la parte demandada tiene un poder amplio de disposición sobre estos objetos, así como el control de los medios de publicidad en que aparecen los mismos, en cuanto detenta el poder de acceso y el manejo del sitio en el que se realiza la publicación.”[22]

   Así, en cada caso concreto el juez de tutela determinará si quien demanda se encuentra en un estado de indefensión frente al accionado, de acuerdo con los hechos y circunstancias proporcionadas, con el fin de establecer si procede la acción de tutela contra particulares.

   3.2. Procedencia de la acción de tutela para la protección constitucional de los derechos a la honra, al buen nombre y a la intimidad personal. Reiteración jurisprudencial

   El carácter subsidiario de la acción de tutela “impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales (…) y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.”[23]

   Bajo ese entendido, aunque el ordenamiento jurídico cuenta con instrumentos diferentes a la tutela, como la acción penal,[24] para obtener la protección de los derechos al buen nombre, a la honra y a la intimidad personal, esta Corporación ha establecido[25] que la simple existencia de una conducta típica que permita salvaguardar dichos derechos fundamentales, no es un argumento suficiente para deslegitimar por sí sola la procedencia de la acción de tutela, toda vez que: “(i) aunque la afectación exista y sea antijurídica, se puede configurar algún presupuesto objetivo o subjetivo que excluya la responsabilidad penal, lo cual conduciría a la imposibilidad de brindar cabal protección a los derechos del perjudicado; (ii) la víctima no pretenda un castigo penal, sino solamente su rectificación; y (iii) la pronta respuesta de la acción de tutela impediría que los efectos de una eventual difamación sigan expandiéndose y prologándose en el tiempo como acontecimientos reales y fidedignos.[26]”[27]

   En efecto, la jurisprudencia ha determinado la ineficacia del proceso penal para la salvaguarda de estos derechos fundamentales toda vez que “el elemento central del delito de injuria está constituido por el animus injuriandi, es decir, por el hecho de que la persona que hace la imputación tenga conocimiento (1) del carácter deshonroso de sus afirmaciones, (2) que tales afirmaciones tengan la capacidad de dañar o menoscabar la honra del sujeto contra quien se dirigen y que con independencia que exista o no animus injuriandi, en materia constitucional, se puede producir una lesión”.[28] (Resaltado propio).

   De esta manera, en la medida en que la acción penal y la de amparo constitucional persiguen objetivos diversos, ofrecen reparaciones distintas y manejan diferentes supuestos de responsabilidad, la acción de tutela es procedente en estos eventos.

4. Los derechos a la intimidad, honra, al buen nombre y a la imagen. Reiteración de jurisprudencia[29]

   4.1. La Constitución Política en su artículo 15 reconoce el derecho a la intimidad personal y familiar, estableciendo expresamente el derecho de todas las personas a su buen nombre y el deber del Estado de respetar y hacer respetar esos derechos. Respecto de este derecho, la Corte Constitucional ha sostenido que el objeto del mismo es “la privacidad de la vida personal y familiar del sujeto, implicando una abstención por parte del Estado o de terceros de intervenir injustificada o arbitrariamente en dicho ámbito, pero también la protección respecto de publicaciones o divulgaciones que deben tener una autorización por tratarse de asuntos relacionados con la esfera privada de la persona.[30] De igual manera, la garantía de este derecho implica la posibilidad que tiene cada persona de poder manejar todo aquello que hace parte de su existencia como tal, de la forma que prefiera, siendo inmune a injerencias externas que lo puedan afectar.[31]”[32]

   En este contexto, la esfera privada que constituye la intimidad “solamente puede ser penetrada por extraños con el consentimiento de su titular o mediando orden dictada por autoridad competente, en ejercicio de sus funciones y de conformidad con la Constitución y la ley”.[33]

   4.2. El derecho a la intimidad, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional,[34] cuenta con cinco (5) principios que garantizan la protección de la esfera privada frente a injerencias externas injustificadas, a saber: “(i) libertad, hace referencia a que sin existir obligación impuesta por parte del ordenamiento jurídico o sin contar con el consentimiento o autorización del afectado, los datos de una persona no pueden ser divulgados, ni registrados, pues de lo contrario, se constituye una conducta ilícita; (ii) finalidad, en virtud del cual la publicación o divulgación de los datos personales solo puede ser permitida si con ello se persigue un interés protegido constitucionalmente como el interés general en acceder a determinada información; (iii) necesidad, implica que los datos o información que se va a revelar guarden relación con un soporte constitucional; (iv) veracidad, por lo que se encuentra prohibida la publicación de información personal que no se ajuste a la realidad o sea incorrecta; y (v) la integridad, que indica que no puede evidenciarse parcialidad o fragmentación en los datos que se suministran, es decir, que la información debe ser completa”[35].

   La sujeción a estos principios permitirá que la divulgación de información personal y el proceso de publicación y comunicación de ella sea legítima y adecuada.[36]

   4.3. Adicionalmente, esta Corte ha indicado que el derecho a la intimidad comprende no solo la proyección de la imagen de la persona sino también la reserva de sus distintos espacios privados, en los cuales solo recae el interés propio. En efecto, ha sostenido que“(…)constituyen aspectos de la órbita privada, los asuntos circunscritos a las relaciones familiares de la persona, sus costumbres y prácticas sexuales, su salud, su domicilio, sus comunicaciones personales, los espacios limitados y legales para la utilización de datos a nivel informático, las creencias religiosas, los secretos profesionales y en general todo "comportamiento del sujeto que no es conocido por los extraños y que de ser conocido originaría críticas o desmejoraría la apreciación" que éstos tienen de aquel.”[37]

   Aspectos que se pueden identificar en distintos grados y además del personal y familiar, cobijan también el social, el cual se traduce en las interacciones e interrelaciones con las demás personas en sociedad, incluyendo el ámbito laboral y público. En relación con los grados identificables dentro del derecho fundamental a la intimidad, se ha afirmado lo siguiente:

   “Dichos grados de intimidad se suelen clasificar en cuatro distintos niveles, a saber: la intimidad personal, familiar, social y gremial (C.P. art. 15). La primera, alude precisamente a la salvaguarda del derecho de ser dejado sólo y de poder guardar silencio, es decir, de no imponerle a un determinado sujeto, salvo su propia voluntad, el hecho de ser divulgados, publicados o fiscalizado aspectos íntimos de su vida. La segunda, responde al secreto y a la privacidad en el núcleo familiar, una de cuyas principales manifestaciones es el derecho a la inmunidad penal, conforme al cual, “nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad, segundo de afinidad o primero civil”. La tercera, involucra las relaciones del individuo en un entorno social determinado, tales como, las sujeciones atenientes a los vínculos labores o públicos derivados de la interrelación de las personas con sus congéneres en ese preciso núcleo social, a pesar de restringirse -en estos casos- el alcance del derecho a la intimidad, su esfera de protección se mantiene vigente en aras de preservar otros derechos constitucionales concomitantes, tales como, el derecho a la dignidad humana. Finalmente, la intimidad gremial se relaciona estrechamente con las libertades económicas e involucra la posibilidad de reservarse -conforme a derecho- la explotación de cierta información, siendo, sin lugar a dudas, uno de sus más importantes exponentes, el derecho a la propiedad intelectual (C.P. art. 61).”[38]

   4.4. Por su parte, el derecho al buen nombre se ha definido por la jurisprudencia como “la reputación, o el concepto que de una persona tienen los demás” y “la estimación o deferencia con la que, en razón a su dignidad humana, cada persona debe ser tenida por los demás miembros de la colectividad que le conocen y le tratan”.[39] Derecho que puede ser vulnerado tanto por autoridades públicas como por particulares, cuando se divulga información falsa o errónea, o se utilizan expresiones ofensivas o injuriosas, actuaciones que conllevan a que la reputación o el concepto que se tiene de la persona se distorsionen, afectando también su dignidad humana.[40]

   Al respecto, la Corte ha sostenido que:

   “En suma, el derecho al buen nombre debe ser objeto de protección constitucional cuando se divulgan públicamente hechos falsos, tergiversados o tendenciosos sobre una persona, con lo cual se busca socavar su prestigio o desdibujar su imagen, por consiguiente para constatar una eventual vulneración al buen nombre es preciso examinar el contenido de la información, y evaluar si es falsa o parcializada o si adjudica a determinadas personas actividades deshonrosas que le son ajenas. Para el mismo efecto resulta imprescindible establecer si las expresiones cuestionadas corresponden al ejercicio de la libertad de información o se inscriben en el ámbito de la libertad de opinión.”[41]

   En esa medida, el juez de tutela al estudiar casos relacionados con la vulneración al buen nombre de una persona, debe analizar la situación fáctica que se le presenta con el fin de establecer si se evidencian los elementos previamente mencionados, para proceder al restablecimiento y protección del derecho.

   4.5. Ahora, respecto del derecho a la imagen, la Corte Constitucional ha señalado que este es “el derecho de toda persona al manejo de su propia imagen” que comprende “la necesidad de consentimiento para su utilización” y que constituye “una expresión directa de su individualidad e identidad”.[42] En este sentido, se ha establecido que la imagen de una persona no puede ser utilizada o manipulada por terceros de manera libre[43] sino con el consentimiento del titular del derecho. En cuanto a la disposición de la propia imagen por terceros, esta Corporación ha sostenido:

   “Una consideración elemental de respeto a la persona y a su dignidad impiden que las características externas que conforman su fisonomía o impronta y que la identifican más que cualquiera otro signo externo en su concreta individualidad, puedan ser objeto de libre disposición y manipulación de terceros”.[44]

   Bajo esa línea, la jurisprudencia constitucional ha señalado que todos los aspectos referentes al derecho a la imagen de la persona, incluyendo su disposición, están relacionados también con la garantía del libre desarrollo de la personalidad, toda vez que hacen parte de la autodeterminación del sujeto y con la dignidad de la persona. En esa medida, este derecho puede verse afectado cuando se presenta una vulneración en contra de las garantías al buen nombre, a la intimidad y a la honra.[45]

   En concepto de esta Corporación, “el derecho a la propia imagen, a partir de los diversos aspectos desarrollados por la jurisprudencia constitucional, (i) comprende la necesidad de consentimiento para su utilización, (ii) constituye una garantía para la propia imagen como expresión directa de la individualidad e identidad de las personas, (iii) constituye una garantía de protección de raigambre constitucional para que las características externas que conforman las manifestaciones y expresiones externas de la individualidad corporal no puedan ser objeto de libre e injustificada disposición y manipulación de terceros, (iv) es un derecho autónomo que puede ser lesionado junto con los derechos a la intimidad, a la honra, al buen nombre de su titular, y cuyo ejercicio está estrechamente vinculado a la dignidad y libertad de la persona, (v) implica la garantía del manejo sobre la propia imagen cuyo ejercicio se traduce en una manifestación de la autodeterminación de las personas, y (vi) exige que las autorizaciones otorgadas para el uso de la propia imagen en el marco de la libertad en las relaciones contractuales no sean entendidas como una renuncia al derecho mismo.”[46]

   De manera que, en los términos antes expuestos, el uso de la imagen requiere de autorización por parte del titular para que un tercero pueda disponer de ella. En caso contrario, de presentarse apropiaciones, publicaciones o reproducciones injustificadas se estaría atentando no solo contra este derecho sino también contra los derechos al buen nombre, intimidad y honra.

   4.6. En cuanto al uso de datos y de la imagen en las redes sociales, esta Corte ha indicado que si bien en estos espacios deben regir normas similares a los medios no virtuales, acceder a estos implica un riesgo mayor para las garantías fundamentales, pues la posibilidad de hacer pública información y datos personales a través de perfiles creados por quienes las utilizan, implica un mayor grado de vulnerabilidad de los derechos antes mencionados.[47] Ello toda vez que la gran capacidad con que cuentan las redes sociales para comunicar, divulgar, difundir y compartir información, gracias a potentes herramientas para su intercambio, análisis y procesamiento, alcance del cual los usuarios no son conscientes al momento de comenzar a utilizarlas, hacen que la intimidad de la persona se encuentre cada vez más expuesta y, por ende, exista una mayor vulnerabilidad respecto de los derechos fundamentales relacionados con la misma.[48]

   4.7. En relación con el tema específico de la red social Facebook, la decisión antes mencionada advirtió que el riesgo de afectación de los derechos fundamentales puede originarse incluso desde un primer momento, cuando el usuario comienza a utilizar el servicio a través del registro y no solo durante su permanencia en la plataforma, sino también una vez decida abstenerse de seguir participando en ella; conllevando así, que el riesgo se perpetre no solo respecto de los usuarios que se encuentran activos en dicha red social, pues existe la posibilidad de que, además de estos últimos, terceros no participantes también tengan acceso y utilicen la información que allí se publica.[49]

   En ese escenario, la transgresión más clara de estos derechos deriva de la publicación de videos, mensajes, fotos, estados y la posibilidad de realizar y recibir comentarios de la gran cantidad de usuarios de la plataforma, lo que trae consigo la eventualidad de que terceros tengan acceso a la propia información.

   En efecto, en la citada decisión, la Corte señaló que dentro de los posibles riesgos a los que se está expuesto al ser usuario de las redes sociales, se encuentra entre otros, el siguiente: “Los datos personales pueden ser utilizados por terceros usuarios malintencionados de forma ilícita. Existe la posibilidad de que traten y publiquen en la red información falsa o sin autorización del usuario, generando situaciones jurídicas proseguibles que pueden llegar a derivarse de este hecho.”[50]

   4.8. Respecto del derecho a la imagen, la jurisprudencia constitucional ha señalado que su protección también se extiende a las redes sociales incluyendo el restablecimiento del derecho cuando se está haciendo un uso indebido de ella, se publica sin la debida autorización del titular o simplemente ante la posibilidad de excluirla de la plataforma, ya que, como se indicó anteriormente, este derecho se encuentra íntimamente ligado al libre desarrollo de la personalidad, así como a la dignidad humana como expresión directa de la identidad de la persona.[51]

   4.9. Así las cosas, aunque las redes sociales como Facebook implican un mayor riesgo de vulnerabilidad de los derechos fundamentales al buen nombre, a la intimidad y a la imagen, el uso de esta red no puede entenderse como una cesión de tales garantías y, en consecuencia, que el uso de los datos, ya sea videos, fotos y estados, entre otras, sea libre o que se permita la publicación de cualquier tipo de mensaje. Como se explicó, la protección y límites de la libertad de expresión por medios de alto impacto también aplican a medios virtuales.

5. Los derechos fundamentales a la libertad de expresión y a la libertad de información, sus alcances y sus límites. Reiteración de jurisprudencia

   5.1. La Constitución Política de Colombia contempla el derecho a la libertad de expresión en su artículo 20, en los siguientes términos: “Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación.// Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura”.

   De la lectura de esta norma, se desprende que por un lado se establece la libertad de expresar y difundir los propios pensamientos y opiniones; y por el otro, se señala que existe libertad para informar y recibir información veraz e imparcial. La primera libertad se refiere al derecho de todas las personas de comunicar sus concepciones e ideas, mientras que la segunda se aplica al derecho de informar y de ser informado sobre los hechos o sucesos cotidianos.[52]

   Lo anterior es concordante con varios Tratados Internacionales de Derechos Humanos, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 19),[53] la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 13)[54] y la Convención Europea de Derechos Humanos (artículo 10), en los cuales la protección del derecho a la libertad de expresión es bastante amplia y contiene numerosas disposiciones que plantean las condiciones tanto para su ejercicio como sus límites.

   5.2. Esta Corporación ha sostenido que la garantía de la libertad de expresión comprende dos aspectos distintos, a saber: (i) la libertad de información, orientada a proteger la libre búsqueda, transmisión y recepción de información cierta e imparcial sobre todo tipo de situaciones o hechos, y (ii) la libertad de opinión, entendida como libertad de expresión en sentido estricto, la cual implica básicamente la posibilidad de poder difundir o divulgar, a través de cualquier medio de comunicación, las propias ideas, opiniones y pensamientos.[55] Estas dos esferas de la libertad de expresión, de acuerdo con la jurisprudencia, se encuentran destinadas a proteger distintos objeto. Al respecto ha señalado que:

   “Esta diferencia determina que la libertad de opinión tenga por objeto proteger aquellas formas de comunicación en las que predomina la expresión de la subjetividad del emisor: de sus valoraciones, sentimientos y apreciaciones personales sobre determinados hechos, situaciones o personas. Entretanto, la libertad de información protege aquellas formas de comunicación en las que prevalece la finalidad de describir o dar noticia de lo acontecido. Por tal razón, en este último caso se exige que la información transmitida sea veraz e imparcial, esto es, que las versiones sobre los hechos o acontecimientos sean verificables y en lo posible exploren las diversas perspectivas o puntos de vista desde los cuales un mismo hecho puede ser contemplado. Tal exigencia, está ligada a un aspecto fundamental, y es que en el caso de la libertad de información no sólo está involucrado el derecho de quien transmite, sino el de los receptores de la información, los cuales, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 20 constitucional, tienen derecho a que se proteja la veracidad e imparcialidad de la información que reciben”.[56]

   5.3. La libertad de expresión en sentido estricto protege la transmisión de todo tipo de pensamientos, opiniones, ideas e informaciones personales de quien se expresa, mientras que la libertad de información protege la comunicación de versiones sobre hechos, eventos, acontecimientos, gobiernos, funcionarios, personas, grupos y en general situaciones, en aras de que el receptor se entere de lo que está ocurriendo.[57] La libertad de información es un derecho fundamental de “doble vía”, que garantiza tanto el derecho a informar como el derecho a recibir información veraz e imparcial.[58] Así mismo, la libertad de información supone la necesidad de contar con una infraestructura adecuada para difundir lo que se quiere emitir, mientras que para ejercer la libre expresión son necesarias únicamente las facultades físicas y mentales de cada persona para exteriorizar su pensamiento y opinión.[59]

   Ahora bien, debido a su importancia frente a la ciudadanía en general, el ejercicio de la libertad de información exige ciertas cargas y responsabilidades para su titular, relacionadas con la calidad de la información que se emite, en el sentido en que debe ser veraz e imparcial y respetuosa de los derechos fundamentales de terceros, particularmente los del buen nombre y la honra.[60]

   5.4. Cuando esta libertad se ejerce a través de los medios de comunicación, la jurisprudencia ha trazado una distinción entre la transmisión de información fáctica y la emisión de opiniones o valoraciones de hechos. La información sobre hechos, en tanto ejercicio de la libertad de información, ha de ser veraz e imparcial, mientras que la expresión de opiniones sobre dichos hechos, cubierta por la libertad de expresión stricto senso, no está sujeta a estos parámetros.[61] En este sentido, la jurisprudencia ha sostenido que el derecho de rectificación, por ejemplo, es una garantía de la persona frente a los poderosos medios de comunicación, pero sólo es predicable de las informaciones, mas no de los pensamientos y opiniones en sí mismos considerados.[62]

   De igual manera, el artículo 20 Superior exige a los medios de comunicación una responsabilidad social, la cual, como ha dicho la Corte Constitucional, “se hace extensiva a los periodistas, comunicadores y particulares que se expresan a través de los medios, en atención a los riesgos que éstos plantean y su potencial de lesionar derechos de terceros, así como por su poder social y su importancia para el sistema democrático. La responsabilidad social de los medios de comunicación tiene distintas manifestaciones. En relación con la transmisión de informaciones sobre hechos, los medios están particularmente sujetos a los parámetros de (i) veracidad e imparcialidad, (ii) distinción entre informaciones y opiniones, y (iii) garantía del derecho de rectificación”.[63]

   5.5. Respecto de los principios de veracidad e imparcialidad de la información, la Corte Constitucional ha afirmado que la veracidad de una información hace referencia a hechos o a enunciados de carácter fáctico, que pueden ser verificados, por lo que no cubre las simples opiniones.[64] No obstante, en algunos eventos es difícil en una noticia distinguir entre hechos y opiniones. Por ello, se ha considerado que vulnera el principio de veracidad el dato fáctico que es contrario a la realidad, siempre que la información se hubiere publicado por negligencia o imprudencia del emisor. Igualmente, la Corte ha establecido que es inexacta, y en consecuencia atenta contra del principio de veracidad, la información que en realidad corresponde a un juicio de valor u opinión y se presenta como un hecho cierto y definitivo.

   Por eso, los medios de comunicación, acatando su responsabilidad social, deben distinguir entre una opinión y un hecho o dato fáctico objetivo. La veracidad de la información, ha afirmado la Corte, no sólo tiene que ver con el hecho de que sea falsa o errónea, sino también con el hecho de que no sea equívoca, es decir, que no se sustente en rumores, invenciones o malas intenciones o que induzca a error o confusión al receptor. Finalmente, resulta vulnerado también el principio de veracidad, cuando la noticia o titular, pese a ser literalmente cierto, es presentado de manera tal que induce al lector a conclusiones falsas o erróneas.[65]

6. Expresiones o discursos especialmente protegidos en el ámbito de la libertad de expresión. Reiteración de jurisprudencia[66]

   6.1. Como se indicó en precedencia, con independencia de su contenido y de la mayor o menor aceptación social y estatal con la que cuenten, todos los discursos están protegidos por el derecho a la libertad de expresión, independientemente. Presunción que “se explica por la obligación de neutralidad del Estado ante los contenidos, y como consecuencia de la necesidad de garantizar que no existan, a priori, personas, grupos, ideas o medios de expresión excluidos del debate público[67]”.[68]

   Dentro del amplio rango de expresiones, existen algunas que gozan de un especial nivel de protección por su importancia crítica para el funcionamiento de la democracia, como medio de control ciudadano o para el ejercicio de los demás derechos, como son: (i) el discurso político y sobre asuntos de interés público y (ii) el discurso sobre funcionarios o personajes públicos.

   6.1.1. Discursos políticos y sobre asuntos de interés público:

   Hace referencia tanto aquellos de contenido electoral como toda expresión relacionada con el gobierno de la polis, incluyendo las críticas hacia el Estado y los funcionarios públicos. En consecuencia, toda restricción en su contra es vista con sospecha, debido a que: “(i) a través de ellos no sólo se manifiesta el estrecho vínculo entre democracia y libertad de expresión, sino que se realizan todas las demás finalidades por las cuáles se confiere a ésta una posición preferente en los estados constitucionales; (ii) este tipo de discursos suelen ser los más amenazados, incluso en las democracias más vigorosas, por cuanto quienes detentan mayor poder social, político o económico pueden llegar a ser afectados por tales formas de expresión y, en consecuencia, verse tentados a movilizar su poder para censurar dichas manifestaciones y reprimir a sus autores”.[69]

   Al respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha explicado que la protección reforzada de este discurso, incluso de aquel que irrita y choca al Estado, obedece al ejercicio activo que se espera de los ciudadanos en todo sistema democrático y a la eficacia de la denuncia pública en el control de la corrupción. Específicamente indicó:

   “El funcionamiento de la democracia exige el mayor nivel posible de discusión pública sobre el funcionamiento de la sociedad y del Estado en todos sus aspectos, esto es, sobre los asuntos de interés público. En un sistema democrático y pluralista, las acciones y omisiones del Estado y de sus funcionarios deben sujetarse a un escrutinio riguroso, no sólo por los órganos internos de control, sino también por la prensa y la opinión pública. La gestión pública y los asuntos de interés común deben ser objeto de control por la sociedad en su conjunto. El control democrático de la gestión pública, a través de la opinión pública, fomenta la transparencia de las actividades del Estado y la responsabilidad de los funcionarios públicos sobre sus actuaciones, y es un medio para lograr el máximo nivel de participación ciudadana. De allí que el adecuado desenvolvimiento de la democracia requiera la mayor circulación de informes, opiniones e ideas sobre asuntos de interés público[70].

   En este mismo sentido, la jurisprudencia interamericana ha definido la libertad de expresión como, “el derecho del individuo y de toda la comunidad a participar en debates activos, firmes y desafiantes respecto de todos los aspectos vinculados al funcionamiento normal y armónico de la sociedad”; ha enfatizado que la libertad de expresión es una de las formas más eficaces de denuncia de la corrupción; y ha señalado que en el debate sobre asuntos de interés público, se protege tanto la emisión de expresiones inofensivas y bien recibidas por la opinión pública, como aquellas que chocan, irritan o inquietan a los funcionarios públicos, a los candidatos a ejercer cargos públicos, o a un sector cualquiera de la población[71]”[72] (subrayado fuera del original).”[73]

   Por su parte, la Corte Constitucional ha precisado que no resulta suficiente la simple curiosidad generalizada para calificar un asunto como uno de valor público sino que “[e]s preciso examinar que el contenido de una información obedezca a un verdadero y legítimo interés general de conformidad con la trascendencia y el impacto social. Así, la libertad de información toma ventaja cuando de la magnitud misma de los hechos surge la necesidad de conocimiento público y se despierta el interés general”.[74] En consecuencia, en este punto se exige un interés público, real, serio y además, actual, donde nunca es de recibo una finalidad meramente difamatoria o tendenciosa.

   6.1.2. Discurso sobre funcionarios o personajes públicos.

   De conformidad con la jurisprudencia constitucional, las personas que por razón de sus cargos, actividades y de su desempeño en la sociedad se convierten en centros de atención con notoriedad pública, “inevitablemente tienen la obligación de aceptar el riesgo de ser afectados por críticas, opiniones o revelaciones adversas, por cuanto buena parte del interés general ha dirigido la mirada a su conducta ética y moral. Además, su mayor exposición ante el foro público fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión. En estos eventos, ha dicho la Corte Constitucional, el derecho a informar se torna más amplio.[75]”[76]

   En efecto, la jurisprudencia ha entendido que “están dispuestos a someterse al escrutinio de su vida pública y de aquellos aspectos de su fuero privado sobre los cuales le asiste a la ciudadanía un legítimo derecho a conocer y debatir, por estar referidos: (i) a las funciones que esa persona ejecuta; (ii) al incumplimiento de un deber legal como ciudadano; (iii) a aspectos de la vida privada relevantes para evaluar la confianza depositada en las personas a las que se confía el manejo de lo público; (iv) a la competencia y capacidades requeridas para ejercer sus funciones[77].”[78] Escrutinio que se ha justificado además, por el carácter de interés público de las actividades que realizan, porque se han expuesto voluntariamente a una mayor visibilidad al ocupar un determinado cargo y porque tienen una enorme capacidad de controvertir la información a través de su poder de convocatoria pública.[79]

   No obstante, esta Corporación ha señalado que en principio, esta relevancia no puede versar sobre cualquier tipo de información relacionada con la persona pública porque el riesgo de afectar la intimidad, el honor o cualquier otro derecho quedaría siempre latente. Para resolver esta tensión, la Corte ha acogido la jurisprudencia alemana sobre las diferentes esferas de intimidad de la que goza un individuo así como el correspondiente nivel de injerencia permitido:

   “Adicionalmente, para graduar el nivel de protección del derecho “a ser dejado solo” y a no ser objeto de injerencias ajenas, en función de los espacios en los que las personas desarrollan sus actividades, la Corte se ha valido de la doctrina del Tribunal Constitucional alemán que distingue tres (3) ámbitos: (i) la esfera más íntima, que corresponde a los pensamientos o sentimientos más personales que un individuo sólo ha expresado a través de medios muy confidenciales, como cartas o diarios estrictamente privados, ámbito dentro del cual la garantía de la intimidad es casi absoluta, de suerte que sólo situaciones o intereses excepcionalmente importantes justifican una intromisión; (ii) la esfera privada en sentido amplio, que corresponde a la vida en ámbitos usualmente considerados reservados, como la casa o el ambiente familiar de las personas, en donde también hay una intensa protección constitucional, pero hay mayores posibilidades de injerencia ajena legítima; (iii) la esfera social, que corresponde a las características propias de una persona en sus relaciones de trabajo o más públicas, en donde la protección constitucional a la intimidad es mucho menor, aun cuando no desaparece, pues de esta mayor exposición a los demás no se infiere que los medios de comunicación estén autorizados para indagar, informar y opinar sobre todo lo que una persona hace por fuera de su casa, sin violar su intimidad”[80]

   6.2. De otro lado, los hechos sometidos a investigación por parte de los entes de control y aquellos judiciales de los que se derivan imputaciones de conductas punibles, administrativas o civiles, en criterio de la jurisprudencia constitucional pueden constituir eventos de relevancia pública y generar un debate en torno a la conducta de los órganos de administración de justicia y el acatamiento de sus decisiones, así como en la reputación que se tiene de una persona, sobre todo cuando la noticia alude a la comisión de actos delictivos o al trámite de procesos penales en curso.[81] En estos casos, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que tales informes requieren de un especial cuidado en su tratamiento.[82] Así, tanto los medios de comunicación como los ciudadanos en general, “tienen derecho a denunciar públicamente los hechos y actuaciones irregulares de los que tengan conocimiento en virtud de su función, por lo que no están obligados a esperar a que se produzca un fallo para comunicar al respecto.[83]”[84]

   Ahora bien, el libre ejercicio de la opinión permite revelar conductas socialmente reprochables que se escudan en lo legal así como poner en evidencia la necesidad de modificaciones al sistema normativo jurídico, generando que todos los órganos del Estado estén, en consecuencia, sujetos al escrutinio público. Sus decisiones, aunque deban ser acatadas, son absolutamente cuestionables y criticables. El ordenamiento constitucional colombiano no pretende imponerse sobre un grupo de autómatas que se limitan a obedecer ciegamente, sino regular las relaciones entre ciudadanos activos, vigilantes y corresponsables de su destino común.

   No obstante, esta libertad no resulta absoluta y toda información que se profiera debe partir de un mínimo de plausibilidad, entendida como condiciones de veracidad y credibilidad y no sobre información falsa o meramente hiriente. Al respecto, en la sentencia T-213 de 2004 se expresó que:

   “Críticas de este tipo han de soportarse en una democracia constitucional. Por ello se avanzó sobre la imposibilidad de que se prohíba o restrinja el ejercicio de la libertad de opinión respecto de la administración de justicia misma. La cuestión es cuál debe ser el límite de la libertad de expresión. Para la Corte, dicho límite se define con base en la plausibilidad (la Corte advierte que no se trata de corrección) de tales opiniones a partir del contexto descrito. Según se ha precisado en la sentencia C-489 de 2002, la afectación del buen nombre parte de informaciones falsas o erróneas, que distorsionan el concepto público sobre un individuo. También se indicó que bajo el amparo del derecho al buen nombre, las opiniones meramente insultantes, están proscritas (fundamento 15)”.[85]

   Así las cosas, la valoración de hechos de autoridades públicas y el cuestionamiento de decisiones o pronunciamientos judiciales resultan legítimos en ejercicio del derecho a la libertad de opinión, sin que por ello esté permitido distribuir contenido falso o presentar opiniones deliberadamente insultantes que defrauden el derecho de la comunidad a recibir información veraz e imparcial. Igualmente, las actuaciones que se encuentran en investigación por los órganos del Estado merecen un especial cuidado por parte de los medios de comunicación, quienes deben realizar una verificación juiciosa de los hechos y abstenerse de sustituir a las autoridades de la República en la adjudicación de responsabilidades de orden legal. Sin que esto impida la divulgación de los datos disponibles, incluso antes del fallo correspondiente o después de publicado, y el reproche de una determinada conducta desde otras esferas de control social.

7. La exceptio veritatis liberadora de responsabilidad, en conductas que afectan los derechos a la honra o al buen nombre. Reiteración de jurisprudencia

   7.1. Esta Corporación, en reciente pronunciamiento,[86] explicó la figura de la exceptio veritatis, la cual es liberadora de responsabilidad penal cuando se pruebe la veracidad de las informaciones dentro del proceso. Y extendió su aplicación al ámbito del amparo constitucional cuando se afecten derechos a la honra o al buen nombre.

   Sobre este particular, el artículo 224 de la Ley 599 de 2000[87] señala que “[n]o será responsable de las conductas descritas en los artículos anteriores [injuria y calumnia][88], quien probare la veracidad de las imputaciones. (…)”. Norma estrechamente relacionada con el artículo 20 Superior, que garantiza el derecho de dar y recibir información veraz e imparcial, lo cual implica que el mensaje, dato, noticia o comunicación difundido sea contrastado con las fuentes y fundamentado en hechos reales, pues de lo contrario, al presentar información sustentada en rumores, invenciones o malas intenciones, se excedería el ámbito de protección de este derecho y de paso, se atentaría contra los derechos a la honra y al buen nombre de terceros.

   7.2. En ese contexto, esta Corte[89] señaló que ante la presunta trasgresión del derecho a la honra o al buen nombre, la prueba de la veracidad de las afirmaciones constituye un medio idóneo para liberar de responsabilidad, ya sea en el proceso penal[90] o en el constitucional, pues como se advirtió, quien certeramente imputa una conducta punible a su efectivo perpetrador no realiza el tipo de calumnia, ni trasgrede el derecho a la honra o al buen nombre, quien transmite información veraz.

   No obstante, advirtió que “mientras que la exceptio veritatis o excepción de verdad en la esfera penal requiere de una prueba irrefutable de que la información es cierta, para el caso de la acción de tutela solo es menester demostrar que se obró con la suficiente diligencia al realizar un esfuerzo serio para constatar las fuentes consultadas”.

   7.3. De esta manera, si bien la exceptio veritatis es un medio que permite exonerarse de responsabilidad frente a la trasgresión de los derechos fundamentales a la honra y al buen nombre, tanto en el proceso penal por los delitos de injuria o calumnia como en la acción de tutela, esta Corporación al desarrollar el criterio de veracidad, que permite al titular de la libertad de información ejercer su derecho de manera respetuosa y sin interferir en los derechos de los demás, no ha exigido que la información sea indudablemente verdadera, sino que se haya desplegado un esfuerzo diligente por verificar, constatar y contrastar razonablemente las fuentes, así como un deber de explorar los diversos puntos de vista desde los cuales un mismo hecho puede ser observado.

8. El derecho de petición frente a particulares. Reiteración de Jurisprudencia

   De conformidad con el artículo 23 Superior,[91] todas las personas tienen derecho a elevar peticiones respetuosas a las autoridades y a exigir de éstas una respuesta oportuna, que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte, debe ser emitida de manera clara, precisa y congruente, independientemente de que acceda o no a las pretensiones.[92]

   Aunque por regla general, el ejercicio del derecho de petición tiene como principal sujeto pasivo a una autoridad pública, es decir, recae sobre quienes ejercen este tipo de funciones, la Constitución de 1991 permite que, en aras de garantizar el pleno ejercicio de los derechos fundamentales, éste se extienda a los particulares que con su accionar se encuentran afectando la órbita subjetiva o colectiva de los ciudadanos.

   A través de la Ley 1755 de 2015[93] el Congreso de la República en el artículo 32 reguló de manera definitiva el derecho de petición ante particulares. La norma en comento establece lo siguiente:

   “Artículo 32. Derecho de petición ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales. Toda persona podrá ejercer el derecho de petición para garantizar sus derechos fundamentales ante organizaciones privadas con o sin personería jurídica, tales como sociedades, corporaciones, fundaciones, asociaciones, organizaciones religiosas, cooperativas, instituciones financieras o clubes.

   Salvo norma legal especial, el trámite y resolución de estas peticiones estarán sometidos a los principios y reglas establecidos en el Capítulo I de este título.

   Las organizaciones privadas solo podrán invocar la reserva de la información solicitada en los casos expresamente establecidos en la Constitución Política y la ley.

   Las peticiones ante las empresas o personas que administran archivos y bases de datos de carácter financiero, crediticio, comercial, de servicios y las provenientes de terceros países se regirán por lo dispuesto en la Ley Estatutaria del Hábeas Data.

   Parágrafo 1°. Este derecho también podrá ejercerse ante personas naturales cuando frente a ellas el solicitante se encuentre en situaciones de indefensión, subordinación o la persona natural se encuentre ejerciendo una función o posición dominante frente al peticionario. (…)”

   Al respecto, se advierte que la norma es clara al establecer que cualquier persona puede ejercer el derecho de petición con el fin de garantizar sus derechos fundamentales, incluso ante otra persona natural, en los eventos en los que el solicitante se encuentre en situación de indefensión o subordinación respecto de aquella; o cuando la persona natural tiene una función o posición dominante frente al peticionario.

   Con relación a estas circunstancias fácticas, esta Corporación la Corte en Sentencia T-290 de 1993, se pronunció en los siguientes términos:

   “Entiende esta Corte que la subordinación alude a la existencia de una relación jurídica de dependencia, como ocurre, por ejemplo, con los trabajadores respecto de sus patronos, o con los estudiantes frente a sus profesores o ante los directivos del establecimiento al que pertenecen, en tanto que la indefensión, si bien hace referencia a una relación que también implica la dependencia de una persona respecto de otra, ella no tiene su origen en la obligatoriedad derivada de un orden jurídico o social determinado sino en situaciones de naturaleza fáctica en cuya virtud la persona afectada en su derecho carece de defensa, entendida ésta como posibilidad de respuesta efectiva ante la violación o amenaza de que se trate.”.

   En ese contexto, la jurisprudencia ha sido enfática en reconocer que “en las diversas situaciones de orden fáctico en las que una persona se encuentre en situación de desprotección, frente a otra persona natural, respecto de la cual ésta tiene un deber constitucional, debe proceder el derecho de petición en procura de garantizar los derechos fundamentales. Esto hace parte de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales ante particulares, como expresión del derecho a la igualdad”.[94]

   Cabe resaltar, que las reglas sobre la forma como opera el derecho de petición es idéntica tanto en solicitudes formuladas ante autoridades, como en aquellas presentadas ante particulares. Es decir, estas peticiones, según lo dispuesto por la aludida ley, se rigen por las reglas generales de las peticiones ante autoridades contenidas en el Capítulo I de la Ley 1755 de 2015 - términos, presentación, contenido, entre otros temas.[95]

   De manera que la potestad de los ciudadanos de interponer solicitudes respetuosas, no se limita a un poder que tienen únicamente con respecto de las autoridades públicas, sino que por el contrario, también pueden ejercerlo frente a particulares, cuando quiera que se materialicen los supuestos de hecho anteriormente enunciados.

9. Análisis del caso concreto

   9.1. Procedencia de la acción de tutela

   9.1.1. De acuerdo con los artículos 86 constitucional, 10 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de esta Corporación, es titular de la acción de tutela cualquier persona a la que sus derechos fundamentales le resulten vulnerados o amenazados, de tal forma que pueda presentarla por sí misma o por medio de un tercero que actúe en su nombre. En el caso sub examine se observa que es el mismo afectado, R.S.M., quien interpuso acción de tutela para representar sus propios intereses.

   9.1.2. Igualmente, se advierte que la acción se dirige contra S.H.S.M. en su calidad de ciudadano, como presunto transgresor de los derechos fundamentales del accionante, cumpliendo el presupuesto de legitimación en la causa por pasiva.

   9.1.3. En este caso, como se cuestiona la publicación en una red social, medio de alto impacto, aunque se trata de un particular, la acción resulta procedente al configurarse una situación de indefensión por cuanto es el demandado quien tiene control sobre la información y el medio a través del cual hizo la divulgación.

   9.1.4. En cuanto a la inmediatez, esta Corporación ha enfatizado en la exigencia de que la acción sea promovida en un tiempo cercano a la ocurrencia de los hechos que amenazan o vulneran los derechos de la parte afectada, so pena de que se afecte el alcance jurídico dado por el Constituyente a la acción de tutela, y se desvirtúe su fin de protección actual, inmediata y efectiva de tales derechos.[96] En consecuencia, ante la injustificada demora en la interposición de la acción, se vuelve improcedente el mecanismo extraordinario.

   En el caso bajo estudio se cumple con el requisito de inmediatez, pues aunque los hechos que dieron origen a la vulneración del derecho del actor ocurrieron desde el año 2008, la vulneración continúa vigente en la medida que la información que afecta sus derechos continúa publicada en internet.

   9.1.5. En cuanto a la subsidiariedad, como se dijo anteriormente, esta Corporación ha admitido que los derechos fundamentales a la intimidad, a la honra y al buen nombre, son susceptibles de ser protegidos por esta vía, aun existiendo la acción penal, por cuanto ésta no atiende a los mismos fines de la protección constitucional. En ese sentido, se tiene que para que la conducta de injuria y/o calumnia sea típica y sancionable a través del proceso penal, es necesaria la existencia del animus injuriandi, elemento este que no siempre es posible probar. En paralelo, la Corte también ha considerado que la acción penal y la constitucional persiguen objetivos diversos, ofrecen reparaciones distintas y manejan diferentes supuestos de responsabilidad.

   En tal sentido, se advierte que en este caso, al margen de la posible imputación de un delito al señor S.S.M. y de las posibles sanciones que estipule la ley penal, el propósito del accionante no es otro que el accionado rectifique sus declaraciones, independientemente de lo que se decida en el proceso penal, con el fin de impedir que se siga difundiendo la versión de los hechos que afecta sus derechos a la honra y al buen nombre.

   9.1.6. Así las cosas, sin perjuicio de las acciones que el actor, R.S., ha iniciado contra S.S., la presente acción de tutela se constituye como el mecanismo eficaz, idóneo e inmediato para la protección de sus derechos fundamentales, dado que: i) la posible responsabilidad penal del accionado no repara sus derechos; y ii) el juez penal no tiene la facultad de impartir órdenes tendientes a lograr el cese de la vulneración de los derechos de la accionante, facultad que sí le está dada al juez constitucional.

   9.2. Solución del caso concreto

   Con fundamento en las anteriores consideraciones, pasa la Sala a dar respuesta a los problemas jurídicos planteados, es decir, analizar si efectivamente se presentó la vulneración de los derechos fundamentales de petición, al buen nombre, a la intimidad, a la honra y a la imagen del accionante, R.S.M., por parte de S.H.S.M., al haber publicado en la red social Facebook afirmaciones relacionadas con su gestión como Alcalde del municipio de G. y una caricatura en la que cuestiona el comportamiento del actor y no dar respuesta a la petición elevada por el señor S..

   9.2.1. En el asunto bajo estudio, el actor manifiesta sentirse hostigado, perseguido y amenazado con dolo y mala intención por el señor S.H.S. quien, dice, en la red social de Facebook ha realizado publicaciones, comentarios y caricaturas, situación que ha generado estrés, zozobra y nervios en su núcleo familiar. Además, que el 23 de marzo de 2016 presentó petición al señor S.M. para lograr la corrección de sus afirmaciones sin que a la fecha haya obtenido respuesta alguna.

   Por su parte, el demandado considera que sus publicaciones y sus reclamos se han dirigido a atacar el desempeño del actor como funcionario público y que por lo tanto, ha presentado diversas quejas y denuncias penales, de las cuales la mayoría están archivadas.

   9.2.2. Ahora bien, en el expediente está acreditado que el actor se desempeñó como alcalde de G., Cundinamarca, durante el periodo correspondiente a los años 2008 a 2011.[97] Motivo por el cual, debe tenerse en cuenta lo indicado previamente, en relación con la posibilidad de estar expuesto a una veeduría social y a críticas que busquen promover la responsabilidad y la mayor transparencia posible en el ejercicio de sus funciones.

   A partir del análisis global de las publicaciones aportadas,[98] resulta evidente para esta Sala que las mismas tienen como escenario la esfera social del accionante, propia de una persona en sus relaciones de trabajo, en donde la protección constitucional a la intimidad es mucho menor. Especialmente cuando se trata de un funcionario público cuestionado por temas inherentes a su cargo, pues desde ya se deja claro que todas las publicaciones están relacionadas con la gestión administrativa del señor R.S., Alcalde de G. para los años 2008 a 2011.

   Efectivamente, desde el año 2009 S.H.S.M. formuló numerosas quejas[99] en contra de R.S. ante la Procuraduría General de la Nación y desde entonces ha publicado en su perfil de la red social Facebook, comentarios relacionados con las quejas y procesos penales –algunos iniciados por él contra el aquí demandante y otros incoados en su contra, por el actor R.S..[100] Otras publicaciones están relacionadas con actividades de la administración local (incluso hay algunas en las que se cuestionan actuaciones de funcionarios distintos al actor, o se hacen comentarios alegóricos a la corrupción del país y del municipio de G.). Al respecto se destaca que en algunas de las publicaciones, por momentos, se exponen argumentos emotivos y no legales sobre los acontecimientos relacionados tanto con la gestión del actor como Alcalde de G., como con las distintas investigaciones judiciales.

   A manera de ejemplo, la Sala de Revisión presenta a continuación algunas imágenes de las publicaciones hechas por S.S. en su página de Facebook, allegadas al expediente:[101]

   En este caso, las expresiones del accionado en su red social se han realizado bajo el amparo del derecho a la libertad de expresión, lo cual estaría cobijado por la protección consagrada en el artículo 20 de la Constitución Política y los tratados internacionales sobre derechos humanos que lo reconocen y han sido ratificados por Colombia.

   Lo anterior podría configurar un conflicto entre el derecho a la libertad de expresión y los derechos fundamentales a la intimidad, a la honra y al buen nombre del actor, R.S.. Cuando se presentan este tipo de situaciones, dado que la libertad de expresión guarda primacía frente a ciertos derechos, debe estudiarse en cada caso concreto si las circunstancias fácticas se enmarcan o no dentro de los límites establecidos para tal garantía y no realizar una restricción previa de manifestaciones como las aquí estudiadas, pues, como se observó, tal actuación se encuentra expresamente prohibida por nuestra Carta Política.

   En ese orden de ideas, resalta la Sala de Revisión que las numerosas expresiones y publicaciones de S.H.S.M. por una parte, están dirigidas a cuestionar estrictamente el desempeño como Alcalde de G. durante los años 2008 a 2011 de R.S., y de otra parte, a responder las acusaciones y publicaciones que ha realizado el actor en contra del accionado. Bajo este entendido, para la Corte estas expresiones, particularmente las primeras, encuentran respaldo en el control democrático de la gestión pública y el accionante cuenta con los mecanismos legales para controvertir la información desplegada en contra de su gestión.

   No obstante, no debe obviarse que quien haga uso de medios masivos de comunicación (las redes sociales están incluidas) debe realizar previamente una diligente labor de constatación y confirmación de la información. En efecto, se observa que las publicaciones hechas se soportan en noticias publicadas en diarios de circulación local o en documentos judiciales, expedidos en virtud de las múltiples acusaciones e investigaciones seguidas contra el señor S. o contra el mismo accionado, y si bien se hacen en una red social, las mismas se encuentran en una página privada, sin fines periodísticos ni de difusión a través de un medio de comunicación o de representación de alguna corporación.

   En ese contexto, aunque algunas opiniones del accionado resultan chocantes e irritantes para el accionante o sus familiares, su libre ejercicio de la libertad de opinión deriva en un imperativo constitucional y un beneficio democrático para el Estado, en su conjunto. Además, en las expresiones u opiniones revisadas no encuentra esta Corte un lenguaje agraviante o una ofensa insidiosa ni mucho menos se observa que la información publicada sea falsa o hiriente, que ocasione una lesión de los derechos invocados por el accionante ni distorsione el concepto que la comunidad pueda tener sobre su gestión o con ellas se impida una debida defensa en las instancias correspondientes, que conlleve a que este derecho deba ser limitado.

   Al momento de posesionarse como funcionario público, el accionante debía estar preparado para la exposición de sus actuaciones ante los medios o la comunidad en general y las críticas o quejas ante las instancias de control, las cuales además de legítimas resultan válidas frente a temas de interés público.

   Dicho lo anterior, es claro que el demandado H.S. estaba legitimado para cuestionar las conductas del actor R.S., en su calidad de alcalde municipal de G., y presentar las quejas que considerara necesarias para garantizar la transparencia de las actividades desarrolladas durante el mandato del accionante. Esta prerrogativa encuentra sustento en un sistema democrático como el nuestro en el que la sociedad a través de la opinión pública fomenta el adecuado funcionamiento de las instituciones y sus funcionarios.

   En estos términos, se observa que la libertad de expresión del ciudadano H.S.M. no interfiere con el derecho a la honra o al buen nombre del accionante, en virtud de que las publicaciones a que se hace referencia fueron emitidas en ejercicio del control social de la gestión pública.

   9.2.3. Por otra parte, respecto de la petición presentada por el actor R.S. al señor H.S., tal como se explicó previamente, la Ley 1755 de 2015[102] reguló el derecho de petición ante particulares consagrando la posibilidad que tiene cualquier persona para ejercer el derecho de petición con el fin de garantizar sus derechos fundamentales ante otra persona natural, siempre y cuando el solicitante se encuentre en situación de indefensión o subordinación respecto de aquella.

   Bajo ese contexto, teniendo en cuenta que el objeto de la solicitud del señor S., cual es el de corregir las publicaciones de la página personal de Facebook del señor Santos, contrario a lo afirmado por el accionado y por los jueces de instancia el S.S. sí estaba en la obligación de dar respuesta a esta petición ya que, bajo ese contexto específico, el actor R.S. está en situación de indefensión frente al señor S., de conformidad con las consideraciones ya expuestas al respecto.

   Así las cosas, esta Sala de Revisión debe resaltar que en la medida en que han pasado casi dos años sin que se emita una respuesta a la solicitud del 23 de marzo de 2016, el derecho fundamental de petición de R.S.M. ha sido vulnerado por S.H.S.. En consecuencia, el accionado deberá dar respuesta de fondo, clara, precisa y congruente dentro del término de quince (15) días siguientes a la notificación de esta providencia.

   9.2.4. En virtud de lo esbozado precedentemente, esta Corte revocará la sentencia del diecisiete (17) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de G., que confirmó el fallo de primera instancia, proferido por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Medellín el doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017), que declaró improcedente el amparo. En su lugar, (i) negará el amparo de los derechos al buen nombre, a la intimidad, a la honra y a la imagen y (ii) concederá la protección del derecho fundamental de petición, de conformidad con lo manifestado en precedencia.

Las afirmaciones o publicaciones en redes sociales, no interfieren con el derecho a la honra o al buen nombre de un funcionario público, cuando las mismas se hacen en en ejercicio de la libertad de expresión y se emiten en ejercicio del control social de la gestión pública.

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,