Sentencia de Tutela nº 324/18 de Corte Constitucional, 8 de Agosto de 2018

1.1. Hechos relevantes

1.1.1. El accionante, de 80 años, manifiesta que por haber nacido el 6 de febrero de 1938, se encuentra cobijado por el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, por lo que le resultan aplicables las reglas establecidas en el Acuerdo 049, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

1.1.2. El actor sostiene que durante toda su vida laboral cotizó de manera interrumpida al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS). Por tal razón, radicó una solicitud de pensión de vejez el 27 de enero de 1998, la cual fue resuelta de forma negativa mediante Resolución No. 001152 del 26 de febrero de 1999, con el argumento de que no cumplía con las condiciones para ser beneficiario del régimen de transición, así como tampoco acreditaba el número mínimo de semanas de cotización para acceder al derecho reclamado[1].

1.1.3. Con posterioridad, el 18 de junio de 2009, el demandante solicitó el reconocimiento de una indemnización sustitutiva de pensión de vejez, la cual fue concedida mediante Resolución No. 016857 del año en cita, en cuantía única de $ 7.911.891 pesos. En la parte motiva del citado acto, se aclaró que el señor R.C. alcanzó un total de 717 semanas de cotización[2].

1.1.4. Contra la anterior resolución, el actor interpuso recursos de reposición y apelación, en los que manifestó que pese a recibir la indemnización sustitutiva por encontrarse enfermo, solicitaba que se estudie de nuevo su solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez acorde con el régimen de transición, pues no se tuvieron en cuenta períodos cotizados, con las cuales alcanzaba un total de 1.025 semanas[3]. Se alude a un total de 72,85 semanas laboradas para la compañía Industria TAS Ltda., y 102,85 semanas que fueron cotizadas a Cajanal[4].

1.1.5. El recurso de reposición se resolvió en la Resolución No. 8255 de 2010, en la que se sostuvo que el acceso a la pensión de vejez conforme al régimen de transición previsto en el Decreto 758 de 1990 exige 500 semanas cotizadas al ISS en los últimos 20 años al cumplimiento de la edad o 1000 semanas cotizadas en toda la historia laboral. En concreto, en relación con el actor, se consideró que la solicitud formulada no estaba llamada a prosperar, pues entre el 6 de febrero de 1978 y el 6 de febrero de 1998 sólo acreditó 467 semanas, y en toda su vida laboral alcanzó un total de 717[5]. Por lo demás, el accionante no acompañó la certificación del resto de períodos que se alegan en el recurso, siguiendo para el efecto la documentación prevista en la ley, por lo que no es posible tener dichos tiempos como realmente cotizados[6].

1.1.6. Por su parte, el recurso de apelación se definió mediante Resolución No. 901274 del 29 de septiembre de 2010, en la que el ISS confirmó la negativa de acceso a la pensión de vejez sobre la base de las mismas semanas cotizadas. No obstante, aclaró los siguientes puntos: (i) no se tuvo en cuenta las semanas que se alegan a cargo de la compañía Industria TAS Ltda., por cuanto no aparece el pago de los aportes, ya sea por un problema de inconsistencia en la historia laboral o porque existió mora del empleador; y (ii) respecto del tiempo que se invoca como cotizado a Cajanal, se insiste en que el actor no anexó los “(…) certificados laborales y salariales válidos para el reconocimiento de pensiones, formatos 1, 2, 3 de tiempo de servicio, de salario base, mes a mes, a fin de efectuar el respectivo trámite de bono ante las entidades, conforme a la Circular Conjunta No. 13 del 18 de abril de 2007 suscrita por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Protección Social”[7].

1.1.7. Como consecuencia de la negativa del ISS, el señor R.C. instauró en marzo de 2011 una acción de tutela en su contra, a fin de obtener el amparo de sus derechos al mínimo vital y al debido proceso. Conforme al resumen de los hechos, la razón que justificó la presentación del amparo, es que la citada administradora no tuvo en cuenta los períodos en mora de la compañía Industria TAS Ltda., comprendidos entre los años 1984 y 1994, los cuales dan un total de 510 semanas, “las que sumadas a las 717 reconocidas, da un total de 1.217 semanas, con las cuales tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez por estar cobijado por el régimen de transición, (…) sin [tener que] contar [con] las semanas de Cajanal”[8].

1.1.8. En sentencia del 15 de marzo de 2011, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali otorgó el amparo reclamado y ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez del accionante, con carácter transitorio, esto es, con la obligación de adelantar el proceso laboral ante el juez ordinario. Según se afirma en la citada providencia, no cabe trasladar al afiliado las dudas que existen por supuestas inconsistencias en la historia laboral[9], así como tampoco la mora en que se haya incurrido por el empleador. En cumplimiento de lo resuelto, el ISS reconoció transitoriamente la pensión reclamada, mediante Resolución No. 14094 del 15 de noviembre de 2011[10].

1.1.9. En enero de 2013, el accionante presentó demanda ordinaria laboral en contra de C.[11], con el objeto de que se reconociera definitivamente su pensión de vejez. Sin embargo, tal pretensión fue negada por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali en sentencia del 26 de junio de 2014, en primer lugar, porque no se probó que existiera mora en el pago de los aportes por parte de algún empleador[12]; y en segundo lugar, porque no se acreditó que el accionante cumpliera con los períodos mínimos de cotización para acceder a la pensión de vejez en el régimen de transición previsto en el Decreto 758 de 1990, pues sólo cotizó 468.15 semanas en los 20 años previos al cumplimiento de la edad de pensión y 717 semanas en toda la vida laboral. Esta decisión fue confirmada por la S. Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali en sentencia del 29 de septiembre de 2014.

1.1.10. El día 23 de octubre de 2015, el demandante presentó nuevamente solicitud de reconocimiento pensional ante C., quien, a través de la Resolución GNR 128558 del 29 de abril de 2016 negó la prestación reclamada y, a su vez, dispuso suspender el pago de la pensión reconocida de manera transitoria mediante Resolución No. 14094 del 15 de noviembre de 2011. Al respecto, se explicó que, luego de verificar nuevamente los tiempos cotizados, se encontró un total de 893 semanas en toda la vida laboral y 468 en los 20 años anteriores a la fecha en que cumplió la edad requerida para acceder a la pensión de vejez. El aumento de semanas se produjo como consecuencia de unos períodos que fueron acreditados por la Gobernación del Valle del Cauca y por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante ICBF)[13].

1.1.11. El 23 de marzo de 2017, el actor instauró una nueva demanda ordinaria laboral, cuyo reparto le correspondió al Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, quien dispuso su admisión mediante auto del 9 de junio del año en cita. En la demanda se solicitó tener en cuenta períodos en la historia laboral, los cuales, según afirma, no fueron reclamados en el primer proceso ordinario laboral, por negligencia de su apoderado judicial de ese momento.

1.1.12. Por último, el accionante agrega que fue sometido a una colostomía en el año 2014, que tuvo sesiones de radioterapia y quimioterapia y que tiene enfermedad pulmonar obstructiva crónica (EPOC).

1.2. Solicitud de amparo constitucional

1.2.1. El presente amparo constitucional se interpone, a través de apoderado judicial, con el propósito de obtener la protección de los derechos a la salud, al mínimo vital, a la dignidad humana y a la seguridad social del señor G.E.R.C., los cuales se estiman vulnerados con la decisión de C., consistente en negarse a reconocer su derecho a la pensión de vejez en el régimen de transición previsto en el Decreto 758 de 1990, a pesar de que, según se afirma en la demanda, cumple con el número de semanas requeridas para su otorgamiento.

En esencia, se afirma que, para el día 27 de febrero de 1997, el señor R.C. tenía 838 semanas en su historia laboral, a lo que se debe agregar, sin especificar si se trata o no de los mismos tiempos que fueron tenidos en cuenta en la Resolución GNR 128558 del 29 de abril de 2016, los períodos que trabajó para la Gobernación del Valle[14], el ICBF[15] y otros que no han sido acumulados[16], con los cuales sumaría un total de 1.081 semanas de cotización.

1.2.2. Así las cosas, como pretensión principal, se solicita el reconocimiento de la pensión de vejez, desde el momento en que se cumplió con los requisitos dispuestos en el Decreto 758 de 1990, ordenando el pago de las diferencias que existan entre la pensión concedida de manera transitoria y aquella que se reconozca en virtud del presente amparo, junto con los intereses moratorios a que haya lugar. Como justificación de la citada pretensión, se alega que el estado de salud y el estrés que le genera la falta de ingresos, hace que el señor R.C. no pueda esperar a que finalice el proceso ordinario laboral que actualmente se halla en curso.

En todo caso, de no prosperar el amparo directo y de forma subsidiaria, se pide en la demanda que se reconozca y pague transitoriamente la pensión de vejez, mientras se decide el proceso ordinario laboral en mención, aludiendo a las mismas razones de salud e intranquilidad previamente invocadas.

1.3. Contestación de C.

El Director de Acciones Constitucionales de la Gerencia de Defensa Judicial de C. solicita que se declare la improcedencia del amparo, por cuanto la solicitud del accionante fue resuelta negativamente mediante la Resolución GNR 128558 del 29 de abril de 2016, la cual es susceptible de recursos administrativos y judiciales, que pueden ser activados por el actor, sin tener que acudir a la acción de tutela, más aún cuando el asunto ya fue previamente ventilado ante la jurisdicción ordinaria, sin que prosperaran las pretensiones formuladas en contra de la Administradora de Pensiones.

2.1. Primera instancia

En sentencia del 20 de octubre de 2017, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cali declaró improcedente el amparo, al considerar que, con los medios de prueba aportados al proceso por el accionante, no era posible evidenciar la existencia o no del derecho pensional reclamado, por lo que debía acudir a la vía ordinaria laboral, como en efecto lo hizo[17].

2.2. Impugnación

En escrito del 27 de octubre de 2017, el accionante interpuso recurso de apelación, en el que reitera que cumple con los requisitos para acceder a la prestación reclamada, en tanto que en la historia laboral del ISS le aparecen cotizadas 838 semanas, las cuales, sumadas a las 81 que tiene con la Gobernación del Valle del Cauca, y a las 102 que reporta el ICBF, le dan un total de 1022 semanas de cotización, número que supera el exigido por el Decreto 758 de 1990 para el reconocimiento de su pensión de vejez, bajo el régimen de transición. De igual manera, insiste en que su situación de salud le impide esperar los 3 o 4 años que demora un proceso ordinario laboral, pues no cuenta con ingresos propios, lo cual le hace tener que acudir a sus hijos para su manutención.

2.3. Segunda instancia

En sentencia del 12 de diciembre de 2017, la S. de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali confirmó la decisión del a-quo, al estimar que, en este caso, no se probó la ausencia de capacidad económica, ni se demostró en cuáles gastos debía incurrir mensualmente el actor, para deducir que la ausencia de la mesada pensional le está generando un perjuicio irremediable, el cual, por su propia naturaleza, torne procedente el amparo constitucional respecto del juicio ordinario que se está adelantado en estos momentos[18]. Por lo demás, no se advierte que exista un tratamiento específico en salud que implique que el accionante deba asumir un costo que no pueda sufragar, cuando, por el contrario, de la historia clínica es posible concluir que el señor R.C. está siendo atendido, de forma completa e integral, por una EPS[19].

3.1. Copia de la Resolución No. 001152 del 26 de febrero de 1999 proferida por el Instituto de Seguros Sociales, en la que se niega la pensión de vejez del accionante.

3.2. Copia de la Resolución No. 016857 de 2009 proferida por el Instituto de Seguros Sociales, en la que se reconoce una indemnización sustitutiva de pensión de vejez al accionante.

3.3. Copia de un recurso de reposición y apelación del 24 de noviembre de 2009 contra la anterior resolución, en la que el accionante solicita que se estudie de nuevo su solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez acorde con el régimen de transición.

3.4. Copia de la Resolución No. 8255 del 13 de agosto de 2010, en la que el ISS resuelve el recurso de reposición contra la Resolución No. 016857 de 2009, en el sentido de indicarle que no cumple con los requisitos legales para acceder al derecho a la pensión.

3.5. Copia de la Resolución No. 901274 del 29 de septiembre de 2010, en la que el ISS resuelve el recurso de apelación contra la Resolución No. 016857 de 2009, confirmando lo resuelto en el acto administrativo mencionado en el numeral anterior.

3.6. Copia de la sentencia del 15 de marzo de 2011 proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito Judicial de Cali, dentro de la acción de tutela promovida por el accionante contra el ISS, en la que se ordena reconocer transitoriamente una pensión de vejez al señor R.C..

3.7. Copia de la Resolución No. 14094 del 15 de noviembre de 2011, en la que se da cumplimiento a la sentencia referida en el numeral anterior y, en consecuencia, se reconoce una pensión de vejez, con carácter transitorio, al accionante.

3.8. Archivo en CD que contiene el video de la audiencia del 26 de junio de 2014, en la cual la Juez Segunda Laboral del Circuito de Cali dicta sentencia en primera instancia dentro del proceso ordinario laboral adelantado por el señor G.E.C.R. contra C.. Tal como ya se dijo, en esta decisión se resolvió absolver a la citada Administradora de Pensiones de todas las pretensiones formuladas en su contra, al estimar que no le asiste al actor el derecho a la pensión de vejez que reclama.

3.9. Copia de la Resolución GNR 128558 del 29 de abril de 2016, en la que C. niega nuevamente la pensión de vejez del señor R.C., con fundamento en que, incluso, después de corregir los tiempos reclamados, éste no cumple con los requisitos exigidos por ley para acceder a la prestación que solicita en el régimen de transición. De igual manera, en el presente acto, como se mencionó en el acápite de hechos relevantes, se dispuso suspender el pago de la pensión reconocida de manera transitoria mediante Resolución No. 14094 del 15 de noviembre de 2011.

3.10. Copia de una historia laboral del ISS del 27 de febrero de 1997, en el que consta que el señor R.C. cuenta con 838 semanas cotizadas para esa fecha.

3.11. Copia de una historia laboral de C. del 20 de septiembre de 2017, en el que consta que el accionante cuenta con 717 semanas cotizadas.

3.12. Archivo en CD que contiene la demanda, auto admisorio y contestación dentro del proceso ordinario laboral instaurado por el accionante en contra de C. y que cursa actualmente en el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali.

3.13. Copia de apartes de la historia clínica del accionante, en la que consta que fue sometido a una colostomía.

4.1. Competencia

Esta S. es competente para revisar las decisiones proferidas en la acción de tutela de la referencia, con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política. El expediente fue seleccionado por medio de Auto del 23 de marzo de 2018 proferido por la S. de Selección No. Tres.

4.2. Actuaciones en sede de revisión

En auto del 21 de junio de 2018, se ofició a C. para que remitiera copia de la historia laboral actualizada y completa del señor R.C.. Tal orden se cumplió mediante comunicación del día 26 del mes y año en cita, en donde se constata que el accionante cuenta con 717,29 semanas cotizadas, con la siguiente salvedad: “(…) los tiempos públicos tenidos en cuenta para la liquidación de una prestación económica decidida con anterioridad al 18/11/2017, no se visualizarán en el reporte de Historia Laboral”. Por lo demás, se observa que se presenta mora en las cotizaciones del empleador Industria TAS Ltda., por períodos entre el 1 de diciembre de 1984 y el 31 de diciembre de 1994.

Por último, en escrito del 10 de julio de 2018, el Director de Acciones Constitucionales con funciones asignadas de Jefe de Oficina de Asesora de Asuntos Legales de C., reiteró los argumentos expuestos a lo largo de la actuación administrativa y del proceso de amparo constitucional, en relación con el incumplimiento por parte del accionante de los requisitos exigidos para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez y con la improcedencia de la acción de tutela para definir este tipo de controversias.

4.3. Problema jurídico y esquema de resolución

4.3.1. A partir de las circunstancias que dieron lugar al ejercicio de la acción de tutela y de las decisiones adoptadas en las respectivas instancias judiciales, esta S. de Revisión debe determinar si C. vulneró los derechos a la salud, al mínimo vital, a la dignidad humana y a la seguridad social del señor G.E.R.C., como consecuencia de su decisión de negar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez en el régimen de transición previsto en el Decreto 758 de 1990, al considerar que no cumple con la densidad de semanas necesarias para su otorgamiento.

4.3.2. Con el fin de resolver este problema jurídico, la S. inicialmente examinará el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela. Una vez superado dicho examen y solo si ello ocurre, continuará con el estudio del asunto de fondo, en el que se expondrán los requisitos legales para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez en el régimen de transición previamente mencionado. Con sujeción a lo expuesto, se abordará la solución del caso concreto.

4.3. De la procedencia de la acción de tutela

4.3.1. En cuanto a la legitimación por activa, el artículo 86 de la Constitución Política reconoce el derecho de toda persona de reclamar mediante acción de tutela la protección inmediata de sus derechos fundamentales. Este precepto constitucional se desarrolla en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, en el que se consagra que: “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de represen-tante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud”.

En el caso bajo examen, el accionante se encuentra legitimado para interponer la acción de tutela, porque se trata de una persona natural, que actúa mediante apoderado y quien afirma estar siendo afectado en sus derechos a la salud, al mínimo vital, a la dignidad humana y a la seguridad social, con ocasión de la respuesta negativa que obtuvo por parte de C., en relación con el reconocimiento de la pensión de vejez que reclama.

4.3.2. Respecto de la legitimación por pasiva, el artículo 86 del Texto Superior establece que la tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o por el actuar de los particulares, en los casos previstos en la Constitución y en la ley[20]. En este contexto, según lo señalado de manera reiterada por la Corte, en lo que respecta a esta modalidad de legitimación, es necesario acreditar dos requisitos, por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y por la otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión[21].

En el asunto sub-judice, no cabe duda de que C. es una autoridad pública, en tanto es una empresa industrial y comercial del Estado vinculada al Ministerio del Trabajo, encargada de la prestación del servicio público de la seguridad social, concretamente, en el manejo del Régimen de Prima Media con Prestación Definida como parte del Sistema General de Pensiones. A ello se agrega que la decisión de negar el reconocimiento de la pensión de vejez a favor del actor, es la causa que se invoca como generadora de la violación de los derechos expuestos en la demanda, prestación cuya satisfacción cabe dentro de las funciones de C. como administradora del Régimen de Prima Media.

4.3.3. Como requisito de procedibilidad, la acción de tutela también exige que su interposición se haga dentro de un plazo razonable, contabilizado a partir del momento en el que se generó la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, de manera que el amparo responda a la exigencia constitucional de ser un instrumento judicial de aplicación inmediata y urgente (CP art. 86), con miras a asegurar la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza[22]. Este requisito ha sido identificado por la jurisprudencia de la Corte como el principio de inmediatez[23].

En relación con el caso objeto de estudio, en lo que atañe al reconocimiento y pago de la pensión de vejez que reclama el actor, se advierte que la última negativa por parte de C. fue del 29 de abril de 2016 y la acción de tutela se presentó el 6 de octubre de 2017, esto es, un año y seis meses después de que ocurrió la presunta vulneración. A pesar de lo anterior, esta S. considera que dicho término no enerva la procedencia del amparo, porque la pensión que se reclama corresponde a un derecho imprescriptible[24], cuya solicitud, en este caso, se relaciona con la presunta vulneración del derecho del mínimo vital[25], respecto del cual la acción de tutela mantendría un carácter actual y permanente[26].

4.3.4. Queda por examinar entonces lo referente al cumplimiento del principio de subsidiariedad, respecto del cual –por su trascendencia en relación con el caso planteado– se realizará un acápite separado.

4.4. Del principio de subsidiariedad del amparo constitucional

4.4.1. El ya citado artículo 86 de la Constitución Política señala que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[27]. Esto significa que la acción de tutela tiene un carácter residual o subsidiario, por virtud del cual “procede de manera excepcional para el amparo de los derechos fundamentales vulnerados, por cuanto se parte del supuesto de que en un Estado Social de Derecho existen mecanismos judiciales ordinarios para asegurar su protección”[28]. El carácter residual obedece a la necesidad de preservar el reparto de competencias atribuido por la Constitución y la ley a las diferentes autoridades judiciales, lo cual se sustenta en los principios constitucionales de independencia y autono-mía de la actividad judicial.

No obstante, aun existiendo otros mecanismos de defensa judicial, la jurisprudencia de esta Corporación ha admitido que la acción de tutela está llamada a prosperar, cuando se acredita que los mismos no son lo suficiente-mente idóneos para otorgar un amparo integral, o no son lo adecuadamente expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Así lo sostuvo la Corte en la Sentencia SU-961 de 1999[29], al considerar que: “en cada caso, el juez está en la obligación de determinar si las acciones disponibles le otorgan una protección eficaz y completa a quien la interpone. Si no es así, si los mecanismos ordinarios carecen de tales características, el juez puede otorgar el amparo de dos maneras distintas, dependiendo de la situación de que se trate.” La primera posibilidad es que las acciones comunes no sean susceptibles de resolver el problema de forma idónea, circunstancia en la cual es procedente conceder la tutela de manera directa, como mecanismo de protección definitiva de los derechos fundamentales y la segunda es que, por el contrario, “las acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso será procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía ordinaria”.[30]

4.4.2. En cuanto al primer supuesto, se entiende que el mecanismo ordinario previsto por el ordenamiento jurídico para resolver un asunto no es idóneo, cuando, por ejemplo, no permite resolver el conflicto en su dimensión constitucional o no ofrece una solución integral frente al derecho compro-metido. En este sentido, esta Corporación ha dicho que: “el requisito de la idoneidad ha sido interpretado por la Corte a la luz del principio según el cual el juez de tutela debe dar prioridad a la realización de los derechos sobre las consideraciones de índole formal[31]. La aptitud del medio de defensa ordinario debe ser analizada en cada caso concreto, teniendo en cuenta, las caracte-rísticas procesales del mecanismo, las circunstancias del peticionario y el derecho fundamental involucrado”[32].

4.4.3. En relación con el segundo evento, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuando se presenta una situación de amenaza de vulneración de un derecho fundamental susceptible de concretarse y que pueda generar un daño irreversible[33]. Este amparo es eminentemente temporal, como lo reconoce el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, en los siguientes términos: “En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado”.

Para determinar la configuración de un perjuicio irremediable, en criterio de este Tribunal, deben concurrir los siguientes elementos: (i) el perjuicio ha de ser inminente, esto es, que está por suceder; (ii) las medidas que se requieren para conjurarlo han de ser urgentes, tanto por brindar una solución adecuada frente a la proximidad del daño, como por armonizar con las particularidades del caso; (iii) el perjuicio debe ser grave, es decir, susceptible de generar un detrimento transcendente en el haber jurídico de una persona; y la (iv) res-puesta requerida por vía judicial debe ser impostergable, o lo que es lo mismo, fundada en criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable[34]. En desarrollo de lo expuesto, en la Sentencia T-747 de 2008[35], se consideró que cuando el accionante pretende la protección transitoria de sus derechos fundamentales a través de la acción de tutela, tiene la carga de “presentar y sustentar los factores a partir de los cuales se configura el perjuicio irremediable, ya que la simple afirmación de su acaecimiento hipotético es insuficiente para justificar la procedencia la acción de tutela.”

Finalmente, reitera la S. que, en atención a la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, esta Corporación también ha establecido que la misma no está llamada a prosperar cuando a través de ella se pretenden sustituir los medios ordinarios de defensa judicial[36]. Al respecto, la Corte ha señalado que: “no es propio de la acción de tutela el [de ser un] medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitu-cionales fundamentales”[37].

4.4.4. Visto lo anterior, en el asunto sub-examine, se advierte la existencia de otro medio de defensa judicial, que se concreta en la posibilidad de activar un proceso ordinario laboral para obtener la solución de la controversia que se plantea. Dicho trámite le compete a la jurisdicción ordinaria, de acuerdo con lo previsto en el numeral 4 del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el que se dispone a cargo de la citada jurisdicción, el conocimiento de “[l]as controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos.” De ahí que, en principio, la existencia de este medio le permite al accionante acudir ante una autoridad juridicial especializada y competente para dar respuesta a la controversia que se expone, con una amplia posibilidad de aportar elementos probatorios y esbozar argumentos jurídicos que respalden su pretensión.

La S. advierte que, en este caso, la acción de tutela no desplaza al proceso ordinario laboral, por cuanto, en principio, es el mecanismo idóneo dentro del cual las partes cuentan con todas las garantías procesales para resolver con mediana prontitud el presente litigio que, como se observa en los antece-dentes, involucra una discusión probatoria en relación con la densidad de las semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez, con una posible mora patronal e inconsistencias en los tiempos cotizados[38]. En efecto, en el CD que se anexó como prueba al expediente, se encuentra un archivo en PDF que da cuenta de la demanda ordinaria laboral que presentó el accionante mediante su apoderado y, en ella, se aportan los medios de prueba que se pretenden hacer valer para probar la existencia de las semanas cotizadas que lo harían beneficiario del derecho a la pensión de vejez. En ese mismo medio de prueba se advierte que la citada demanda fue admitida y fue contestada por C., lo que comprueba la idoneidad en abstracto del medio ordinario laboral para dirimir este tipo de conflictos.

4.4.5. La idoneidad que en términos genéricos y abstractos se predica del proceso ordinario laboral debe ser contrastada a partir de la observancia de tres condiciones, que de forma necesaria y en conjunto, tienen la capacidad de convertir al amparo en un mecanismo directo de defensa judicial, tal como se expuso en la Sentencia T-563 de 2017[39], ello al margen de que, en cada caso concreto, se presenten situaciones o contextos particulares que merezcan un examen distinto. Dichas condiciones son: (i) que el peticionario pertenezca a un grupo de especial protección constitucional; (ii) que se presente una situación de riesgo de amenaza o violación frente a los derechos invocados, a partir de una prueba, al menos sumaria; y (iii) que se acredite una ausencia de capacidad de resiliencia para esperar la definición del proceso en la vía ordinaria.

4.4.5.1. La primera condición se encuentra acreditada en este caso, pues el accionante es una persona de 80 años, es decir que, además de pertenecer a la tercera edad, superó la línea actual de esperanza de vida[40]. Si bien esta es una condición necesaria para analizar si procede o no el estudio de fondo del caso, no es criterio suficiente, pues suponerlo así implicaría que “la jurisdicción constitucional sustituya siempre o casi siempre a la jurisdicción ordinaria en conflictos que involucren a (…) sujetos de especial protección”[41]. En otras palabras, la edad no es una circunstancia que por sí misma sirva para dar por cumplido el requisito de subsidiariedad[42].

4.4.5.2. El segundo requisito es que la persona se encuentre en una situación de riesgo de amenaza o violación frente a los derechos invocados, a partir de una prueba, al menos sumaria, en la que se tenga en cuenta sus condiciones particulares. En términos de la Corte, “este análisis permite reconocer las desigualdades que existen dentro del grupo de especial protección (…) y que justifica una especial consideración acerca del requisito de subsidiariedad en el ejercicio de la acción de tutela.”[43]

En el caso sometido a decisión, lo primero que se advierte es que el accionante no aportó ninguna prueba para acreditar la supuesta violación de su derecho al mínimo vital, cuya transgresión o amenaza imponga la intervención necesaria del juez constitucional. Sobre el particular, esta Corporación ha insistido en que “(…) las partes en el proceso deben cumplir con el deber de diligencia en lo que pretenden probar. Ninguna debe obrar con inercia porque ello causa que las consecuencias adversas de la decisión sean deducidas en su contra.”[44]

Dentro de este escenario, con la información que aporta el peticionario, se tiene que, si bien dice no tener ningún ingreso, lo cierto es que desde la fecha de la suspensión de la pensión de vejez reconocida transitoriamente (29 de abril de 2016) y la fecha de presentación de la acción de tutela (6 de octubre de 2017) ha obtenido recursos para solventar sus necesidades básicas, sin que la pensión que ahora reclama adquiera una connotación de esencial para asegurar su subsistencia. En este orden de ideas, no menciona ni prueba la existencia de circunstancias particulares que hagan considerar a la Corte, que recientemente se presentó un cambio en sus condiciones de vida, afectando, con ello, las fuentes con las que ha vivido el último año.

Por lo demás, en el Registro Único de Afiliados al Sistema de Seguridad Social (RUAF), se constató que el señor G.E.R.C. pertenece al régimen contributivo de salud en condición de beneficiario, de manera que cuenta con la cobertura del sistema para la garantía de la prestación de los servicios de salud[45]. Cabe advertir que el actor menciona que fue sometido a una colostomía en el año 2014, que recibió sesiones de radio y quimioterapia en el pasado y que presenta una EPOC. Sin embargo, no se explica por la parte actora, ni se advierte por esta S. que dichos diagnósticos se hayan visto empeorados o afectados por la ausencia de la prestación que se reclama. De hecho, de las piezas de la historia clínica del accionante, se infiere que todas sus enfermedades han sido y siguen siendo tratadas y que el señor R.C. no ha tenido que sufragar costo alguno derivado de la atención médica que ha recibido que tenga la capacidad de afectar su mínimo vital.

4.4.5.3. Por último, aunque la inobservancia del anterior requisito es suficiente para descartar la procedencia del amparo constitucional, la S. encuentra que tampoco se cumple con la tercera condición, que supone que la persona por sí misma o con ayuda de su familia, no pueda garantizar las condiciones de subsistencia. En este caso, se constata que el accionante sí tiene capacidad de resiliencia, ya que ha pasado un año y seis meses en los que, sin necesidad de la pensión que ahora reclama, directa o indirectamente ha contado con los recursos para asegurar su congruencia subsistencia, circunstancia que, ante la falta de prueba de un hecho sobreviniente, le permite a la Corte inferir que puede esperar los resultados de los medios ordinarios a su alcance, los cuales ya se encuentran en curso. Lo anterior se constata, además, con la afirmación que realizó el apoderado del accionante en el escrito de impugnación, en el que informa que debido a la falta de ingresos propios, son sus hijos quienes contribuyen a financiar sus necesidades básicas, de manera que cuenta con un apoyo familiar que en el aspecto económico le permitirá esperar a la decisión del juez ordinario laboral.

4.4.6. En este contexto, si bien el actor solicitó como pretensión subsidiaria que se concediera la acción de tutela de manera transitoria mientras el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali decide si cuenta o no con los requisitos necesarios para acceder al derecho reclamado; lo cierto es que, en este caso, esta S. de Revisión encuentra que tampoco se acredita la existencia de un perjuicio irremediable que torne procedente el amparo. Al respecto, en materia pensional, en la Sentencia T-375 de 2015[46], este Tribunal señaló que dicho perjuicio debe ser analizado a partir de “(a) la edad del demandante, (b) su estado de salud, (c) el número de personas que tiene a su cargo, (d) su situación económica y la existencia de otros medios de subsistencia, (…) (e) la carga de la argumentación o de la prueba en la cual se sustenta la presunta afectación de sus derechos fundamentales, (f) el agotamiento de los recursos administrativos disponibles, entre otros[47].”

Siguiendo las consideraciones esbozadas en esta providencia, nuevamente se advierte que las condiciones particulares del demandante, a pesar de su edad y de sus antecedentes de salud, no evidencia que exista o que esté próxima a ocurrir una afectación que pueda ser considerada como grave, ni tampoco que requiera de medidas urgentes o impostergables para prevenirla, pues cuenta con el apoyo económico de sus hijos, el cual le ha permitido vivir este tiempo sin el ingreso que ahora reclama. Además, no acreditó ninguna prueba para considerar vulnerado su derecho al mínimo vital y tampoco justificó por qué no le es posible esperar hasta que finalice el proceso, máxime cuando ya está programada la audiencia de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio para el 1º de agosto de 2018[48]. A lo anterior cabe agregar que no se demostró afectación alguna del derecho a la salud, ya que el actor ha recibido el tratamiento médico requerido, por su condición de afiliado en calidad de beneficiario al régimen contributivo.

4.4.7. En conclusión, la acción de tutela no resulta procedente, ya que el accionante tiene a su alcance el proceso ordinario laboral para debatir su derecho a la pensión de vejez en el régimen de transición, el cual, además de que ya se encuentra en trámite y pendiente de agotamiento de la primera de las dos audiencias que lo integran[49], visto el caso en concreto, satisface las exigencias de idoneidad, eficacia e integralidad que le otorgan al amparo constitucional la naturaleza de mecanismo subsidiario de defensa judicial. Por ello, esta S. confirmará la sentencia de segunda instancia proferida por la S. de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali que, a su vez, confirmó la de primera instancia, en la que se declaró la improce-dencia del amparo constitucional, por parte del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad.

En mérito de lo expuesto, la S. Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,