Auto nº 388/13 de Corte Constitucional, 19 de Septiembre de 2018 - Jurisprudencia - VLEX 740230505

Auto nº 388/13 de Corte Constitucional, 19 de Septiembre de 2018

Ponente::GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Fecha de Resolución:19 de Septiembre de 2018
Emisor:Corte Constitucional
Expediente:T-388/13
RESUMEN

En el marco del seguimiento a las Sentencias T-388/13 y T-762/15, mediante las cuales se declaró el Estado de Cosas Inconstitucional en materia penitenciaria y carcelaria, se convoca y se cita a una Audiencia Pública que se llevará a cabo el día 25 de octubre de 2018, a partir de las 8:00 A.M., en la Sala de Audiencias de la Corte Suprema de Justicia. Se dispone que dicha audiencia gire en torne a los siguientes ejes temáticos: 1º. El estado actual de la vida en reclusión en Colombia. 2º. Las medidas contingentes o de choque para la garantía de los derechos fundamentales de la población privada de la libertad. 3º. El estado de los cuatro bastiones del seguimiento y, 4º. La coherencia en la política criminal. Recibo Relatoria:

 
ÍNDICE
CONTENIDO

Sentencia T-388/13

ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL DEL SISTEMA CARCELARIO-Declarado en sentencia T-153/98 no es igual al que atraviesa actualmente

ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL-Reconocimiento en la jurisprudencia constitucional

ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL EN EL SISTEMA PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Jurisprudencia constitucional

ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO-Declarado en sentencia T-153/98 por hacinamiento, aún persiste

ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL EN MATERIA DE HACINAMIENTO CARCELARIO-Declarado en sentencia T-153/98

La sentencia T-153 de 1998 resolvió declarar y notificar la existencia de un estado de cosas inconstitucional en el sistema penitenciario y carcelario a las diferentes autoridades públicas; revocar las sentencias de instancia y en su lugar tutelar los derechos de los accionantes; y, finalmente, adoptar nueve (9) órdenes adicionales dirigidas a las diferentes autoridades y entidades encargadas del sistema penitenciario y carcelario (por ejemplo: diseñar un plan de construcción y refacción carcelaria e implementarlo; un lugar especial para los miembros de la fuerza pública; separar a los sindicados de los condenados; investigar la falta de presencia de los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad a las cárceles de Bellavista y la Modelo, en Medellín y Bogotá; adoptar medidas de protección urgentes mientras se adoptan las medidas de carácter estructural y permanente).

ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL EN MATERIA DE HACINAMIENTO CARCELARIO-Se entendió superado en razón a las medidas y políticas adoptadas con posterioridad

ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL EN MATERIA DE HACINAMIENTO CARCELARIO-Se solicitó cumplimiento de la sentencia T-153/98 ante el persistente hacinamiento

CRISIS EN EL SISTEMA PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Problemas de hacinamiento, inseguridad y criminalidad

La violencia al interior de las prisiones es un asunto que compete a muchos sistemas penitenciarios y carcelarios en el mundo, pero en especial a aquellos que se encuentran en situación de hacinamiento. La sobrepoblación carcelaria, por sí misma, propicia la violencia. El hacinamiento penitenciario y carcelario lleva a la escasez de los bienes y servicios más básicos al interior de las cárceles, como un lugar para dormir. Esto lleva a que la corrupción y la necesidad generen un mercado ilegal, alterno, en el cual se negocian esos bienes básicos escasos que el Estado debería garantizar a una persona, especialmente por el hecho de estar privada de la libertad bajo su control y sujeción. La prensa, al igual que los escritos académicos, ha mostrado como las personas recluidas en penitenciarias y cárceles tienen que pagar por todo. Conseguir un buen lugar en un pasillo tiene sus costos; conseguir una celda es prácticamente imposible, sobre todo por su altísimo valor. Diferentes analistas de la realidad nacional, en diversos medios de comunicación, han puesto de presente su opinión al respecto. Son voces que coinciden en la gravedad de la crisis carcelaria y de su impacto sobre la dignidad humana y los derechos humanos. Ha sido calificada, entre otros términos, de “insostenible”. Por ejemplo, las condiciones de extorsión y chantaje, generan recursos que, en el contexto del conflicto armado, se convierten en un botín de guerra.

CRISIS EN EL SISTEMA PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Problemas de tratos crueles, inhumanos e indignos

En las condiciones de hacinamiento y deterioro de la infraestructura penitenciaria y carcelaria, así como de los servicios que se presentan en cada establecimiento, la posibilidad de que se den tratos crueles, inhumanos e indignos aumenta notoriamente. La deshumanización de las personas en los actuales contextos carcelarios es evidente. Las condiciones en que son mantenidas las personas privadas de la libertad, por ejemplo, suelen ser relacionadas con las condiciones en que existen algunos de los animales relegados en nuestra sociedad a los lugares de suciedad. Por ejemplo, las personas que son sancionadas dentro de los establecimientos de reclusión, en ocasiones, son sometidas a condiciones inhumanas e indignantes. Así lo constató la Procuraduría en la Cárcel de Medellín, tal como fue reportado por la Prensa: “En Bellavista se pudo observar que estas celdas tienen una proporción de 2 metros de ancho por 8 de largo denominada el ‘rastrillo’, sin unidad sanitaria ni ducha, ni colchones. Allí encierran a los reclusos que son castigados por convivencia, y que al pasar a esta celda pierden todas sus pertenencias; ropa, colchones, y cualquier otro bien que pudieran poseer. Para el 11 de diciembre se encontraban 15 reclusos quienes manifestaron estar allí desde hace un mes sin recibir sol y hacer sus necesidades fisiológicas en un tarro; sólo los sacan a las duchas en horas de la tarde cuando todo el personal se encuentra encerrado en los pasillos. Su palidez es evidente.” El deterioro de los establecimientos carcelarios y penitenciarios en uno de los problemas estructurales que, sumado al hacinamiento, generan patéticas condiciones de existencia, a las cuales son sometidas las personas recluidas en prisión. Por ello hay voces que reclaman la destrucción de cárceles obsoletas e irrespetuosas de la dignidad humana por definición, como sería el caso de la cárcel Modelo.

CRISIS EN EL SISTEMA PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Violación grave y sistemática del derecho a la salud

A la violencia en el encierro en la región, se suma la violación grave y sistemática del derecho a la salud. El estado de salud personal, que de por sí se ve amenazado por la reclusión, está expuesto a graves riesgos cuando, además, existen condiciones insalubres, sin higiene y con la posibilidad de sufrir agresiones a la integridad física y mental. La falta de protección a grupos especiales de la población como las mujeres, los hijos de mujeres en prisión o las personas extranjeras, también son un mal que afecta a la región latinoamericana. Los derechos de estos grupos diferenciales suelen ser desatendidas ante la falta de recursos y la incapacidad de atender, al menos, al grueso de la población. Las situaciones descritas a nivel regional guardan clara relación con los hechos que ocurren en varias cárceles de Colombia.

CRISIS EN EL SISTEMA PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Incumplimiento a las órdenes judiciales de protección

CRISIS EN EL SISTEMA PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Hacinamiento no es el único problema

MUJERES PRIVADAS DE LA LIBERTAD COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL

Como lo muestran las estadísticas aportadas por los diferentes actores dentro del proceso la población carcelaria es fundamentalmente masculina. Son hombres las personas que mayoritariamente son privadas de la libertad, por cometer grandes ofensas legales, a pesar de que la mayoría de la población de toda la sociedad es femenina. Esta baja participación de las mujeres en la población recluida en prisión, repercute de forma grave en aquellas que son privadas de la libertad pues, como se indicó, se convierte en un grupo cuyas necesidades se tornan invisibles para los diseñadores de políticas públicas. Primero, no existe infraestructura especial destinada a recluir a las mujeres. Como la mayoría de necesidades en materia de nuevos cupos se refiere a población masculina, las necesidades de la población femenina pasan a un segundo plano. Los planes de construcción, por la demanda misma del Sistema, se concentran en elaborar espacios penitenciarios y carcelarios destinados a la reclusión de hombres, no de mujeres. Segundo, el hacinamiento tiene un impacto mayor en ellas que en ellos. Como la forma para solucionar la ausencia de cupos suficientes es recluir a las personas más allá de la capacidad instalada, el hacinamiento implica muchas veces para las mujeres, además de tener que compartir el espacio vital con una gran cantidad de personas, compartirlo con hombres, lo cual puede representar riesgos adicionales a su integridad. Tercero, las actividades y oficios con que se cuentan, suelen ser pensados para hombres. Muchas de las actividades laborales orientadas a la resocialización no tienen en cuenta muchos de los oficios y labores que también suelen desarrollar las mujeres. No es un problema únicamente colombiano, también es regional.

NIÑOS, NIÑAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL EN ESTABLECIMIENTOS CARCELARIOS-Menores cuando son concebidos en prisión y deben vivir sus primeros días en condiciones de reclusión

Hay casos evidentes y notorios de sujetos de especial protección por parte del Estado, como por ejemplo, los niños y las niñas que son concebidos en prisión y deben vivir sus primeros días en el mundo en condiciones de reclusión. En estos casos es imperativo que el Estado tome todas las medidas adecuadas y necesarias para respetar, proteger y garantizar de forma inmediata y sin dilaciones a estas pequeñas personitas que, de lo contrario, se verían obligadas a iniciar su existencia en las más crueles e inhumanas condiciones. Los hijos e hijas de las mujeres condenadas suelen ser tratados, en ocasiones, como si también estuvieran condenados. Voces en la opinión pública han sostenido que en especial para los niños, las niñas y las personas adolescentes, la justicia ha sostenido que la cárcel no es la solución.

EXTRANJEROS PRIVADOS DE LA LIBERTAD COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL

Las personas de nacionalidad diferente a la colombiana, que se encuentran recluidos en prisión, merecen una especial protección por ese hecho. Normalmente, estar en prisión en un país distinto al propio, en el que se debe asumir cargas y barreras que las personas locales no tienen que enfrentar. No se cuenta con familiares ni personas allegadas, no se hace parte de las redes sociales que pueden ayudar a resolver problemas o atender necesidades. Se puede tener un idioma diferente o pertenecer a una cultura distinta, con necesidades alimenticias, de recreación, o religiosas disímiles. Estas diferencias que tiene un extranjero conllevan un impacto sobre los derechos fundamentales y restricciones que la mayoría de la población carcelaria no tiene que enfrentar.

PERSONAS CON ORIENTACIONES SEXUALES DIVERSAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Población LGBTI

Las personas con orientaciones sexuales diversas son sometidas, aún, a tratos discriminatorios por parte de diversas personas de la sociedad. Estos prejuicios se reproducen en las cárceles y penitenciarias, siendo en muchas ocasiones, lugares donde estas prácticas y estos tratos se amplifican. La organización Colombia Diversa ha reportado esta cuestión en diversas ocasiones en los informes que presenta anualmente, acerca del estado de los derechos fundamentales de la Comunidad LGTBI.

INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES PRIVADOS DE LA LIBERTAD COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL

Los medios de comunicación se han ocupado de denunciar la difícil situación que los indígenas deben afrontar en los centros de reclusión carcelarios y penitenciarios de Colombia. Así, por ejemplo, se ha cubierto las visitas del Defensor del Pueblo a las cárceles de Colombia, para constatar la situación real que enfrentan las personas que hacen parte de estas poblaciones. Precisamente, se trató de una visita a una de las cárceles que hacen parte del presente proceso: la cárcel de San Isidro. Los medios de comunicación han dado cuenta de las dificultades que tienen, por ejemplo, las interacciones de la justicia indígena con el sistema carcelario y penitenciario general de la Nación que se dan cuando una persona es condenada por su comunidad, pero la condena la debe pagar en una cárcel ordinaria. Nuevamente, la Cárcel de San Isidro ha sido un escenario de este tipo de conflictos. Sin embargo, los medios de comunicación también han dado cuenta de los avances que el Estado ha estado haciendo, como por ejemplo, la construcción de cárceles especiales para indígenas. Finalmente, es preciso señalar que la discusión que se ha dado para las comunidades indígenas puede replicarse para algunas comunidades afro, negras, palenqueras y raizales, que en razón a sus diferencias y diversidades culturales, deban ser tratados en consecuencia (esto es, diferencialmente) por el Sistema penitenciario y carcelario

DECLARACION DE ESTADO DE EMERGENCIA PENITENCIARIA Y CARCELARIA

SISTEMA PENITENCIARIO Y CARCELARIO PRESENTA UN NUEVO ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL

El sistema penitenciario y carcelario de Colombia se encuentra, nuevamente, en un estado de cosas que es contrario a la Constitución vigente. Los establecimientos penitenciarios y carcelarios en el País se encuentran en una situación de crisis estructural. No se trata de ausencia de avances o de acciones por parte de las autoridades, puesto que éstas han realizado acciones encaminadas a solventar el estado de cosas inconstitucional evidenciado por la jurisprudencia constitucional en 1998. De hecho, es en gran parte gracias a tales acciones de política pública que la Corte Constitucional entendió superado tal estado de cosas vivido al final del siglo XX. Sin embargo, la evidencia fáctica, así como la información que es de público conocimiento, evidencia que, nuevamente, el sistema penitenciario y carcelario colombiano se encuentra en un estado de cosas contrario al orden constitucional vigente de manera grosera, que conlleva un desconocimiento de la dignidad humana, principio fundante de un estado social de derecho. En otras palabras, el sistema penitenciario y carcelario actual es incompatible con un estado social y democrático de derecho.

SISTEMA PENITENCIARIO Y CARCELARIO PRESENTA UN NUEVO ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL-Derechos de las personas privadas de la libertad son violados de manera masiva y generalizada

SISTEMA PENITENCIARIO Y CARCELARIO PRESENTA UN NUEVO ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL-Obligaciones de respeto, protección y garantía de los derechos de las personas privadas de la libertad han sido incumplidas de forma prolongada

SISTEMA PENITENCIARIO Y CARCELARIO PRESENTA UN NUEVO ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL-Se han institucionalizado prácticas inconstitucionales

SISTEMA PENITENCIARIO Y CARCELARIO PRESENTA UN NUEVO ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL-Las autoridades encargadas no han adoptado las medidas legislativas, administrativas o presupuestales necesarias para evitar efectivamente la vulneración de los derechos

SISTEMA PENITENCIARIO Y CARCELARIO PRESENTA UN NUEVO ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL-Las soluciones a los problemas compromete la intervención de varias entidades, requiere un conjunto complejo y coordinado de acciones y exige un nivel de recursos que demanda un esfuerzo presupuestal adicional importante

SISTEMA PENITENCIARIO Y CARCELARIO PRESENTA UN NUEVO ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL-Si todas las personas privadas de la libertad acudieran a la acción de tutela, se produciría una congestión judicial mayor de la que ya existe actualmente

DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA DE PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Vulneración por hacinamiento carcelario y falta de salubridad al interior de los establecimientos carcelarios

DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA DE PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Goce efectivo de los derechos fundamentales en prisión, indicador de la importancia real de la dignidad humana

El compromiso de una sociedad con la dignidad humana se reconoce, en gran medida, por la manera como se respetan los derechos de las personas privadas de la libertad. Tratar de forma adecuada a aquellos sujetos de protección constitucional que todas las personas coinciden en defender y proteger, como los niños o las niñas, no evidencia necesariamente un compromiso con la dignidad humana de todas las personas. Es en el compromiso con los menos privilegiados, con las personas más descuidadas y abandonadas a su suerte y sus problemas, como es el caso de las personas privadas de la libertad, el que evidencia el real respeto a la dignidad humana de todas las personas. Como lo señaló el premio nobel N.M., una sociedad no puede juzgarse por la manera en que trata a sus ciudadanos más ilustres, sino a sus ciudadanos marginados; entre ellos, por supuesto, las personas que están recluidas en prisión. El estado de cosas en el que se encuentra el Sistema penitenciario y carcelario colombiano es una prueba fehaciente de que el compromiso adquirido constitucionalmente con la dignidad humana de toda persona, aún requiere ser profundizado para que sea una realidad. Aunque las palabras de la Constitución, las leyes, los decretos y las sentencias aseguran formalmente un compromiso pleno con la dignidad humana, no se ha logrado materializarlo a plenitud. Las políticas públicas existentes no reflejan ese mismo compromiso que el ordenamiento jurídico formalmente en sus textos ha adquirido, y que algunos jueces han intentado hacer cumplir.

DIGNIDAD HUMANA A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL-Protección de las personas privadas de la libertad

DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA DE PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Vulneración por amenaza constante a la vida, a la integridad personal por la criminalidad e impunidad del sistema penitenciario y carcelario

DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA DE PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Vulneración por requisas indignas y degradantes a familiares y amigos visitantes de los internos

RELACIONES DE ESPECIAL SUJECION ENTRE LOS INTERNOS Y EL ESTADO-Respeto por la dignidad humana de personas privadas de la libertad

RELACIONES ESPECIALES DE SUJECION-Elementos principales

OBLIGACIONES DEL ESTADO EN RELACION CON LAS PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Reiteración de jurisprudencia

DERECHOS FUNDAMENTALES DE PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Pueden ser limitados razonable y proporcionalmente

La jurisprudencia constitucional ha indicado que los criterios de razonabilidad y proporcionalidad permiten determinar cuándo se desconocen los derechos fundamentales de las personas recluidas en prisión, cuando éstos son restringidos con base en competencias amplías y generales como la posibilidad de fijar e imponer reglas de disciplina o de hacer traslados de personas de una a otra prisión, bajo las condiciones legal y reglamentariamente establecidas. La razonabilidad y proporcionalidad de la medida son pues, los parámetros con que cuenta la administración y el poder judicial, para distinguir los actos amparados constitucionalmente, de aquellos actos arbitrarios. Las personas privadas de la libertad enfrentan una tensión sobre sus derechos, dada la doble condición que tienen. Son acusados de ser criminales, o han sido condenados por serlo, y en tal medida, se justifica la limitación de sus derechos fundamentales, comenzando por la libertad. Sin embargo, teniendo en cuenta, a la vez la relación de sujeción en que se encuentran las personas privadas de la libertad, surgen razones y motivos para que se les protejan especialmente sus derechos. Esta tensión constitucional que surge entre ser objeto de especiales restricciones sobre sus derechos fundamentales y, a la vez, ser objeto de especiales protecciones sobre sus derechos fundamentales, lleva a actitudes y políticas contradictorias. Una política criminal y carcelaria respetuosa de la dignidad humana, debe lograr un adecuado balance entre una y otra condición que se reúnen en las personas privadas de la libertad. Algunos autores resaltan que una persona, al ser privada de la libertad, se enfrenta a un sistema de control y sujeción disciplinaria que implica, muchas veces, que las reglas y límites pierden su carácter escrito y se confunden con la voluntad del guardia encargado. En Colombia, muchas de estas reglas provienen, desafortunadamente, de poderes paralelos como los caciques del patio, o actores ilegales del conflicto, que imponen, de facto, limitaciones y restricciones irrazonables y desproporcionadas al goce efectivo de los derechos fundamentales.

ESTADO DE EMERGENCIA CARCELARIA Y PENITENCIARIA-Facultades y competencias que deben ejercerse razonable y proporcionalmente, incluso en el ejercicio de amplios poderes especiales

ESTADO DE EMERGENCIA CARCELARIA Y PENITENCIARIA-Poderes de emergencia

DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA DE PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Reclusión libre de hacinamiento, infraestructura adecuada, derecho a no estar sometido a temperaturas extremas, acceso a servicios públicos, alimentación adecuada y suficiente

DERECHO A LA SALUD, A LA INTEGRIDAD FISICA Y MENTAL Y A VIVIR EN UN AMBIENTE SALUBRE E HIGIENICO DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Protección constitucional

En un Estado social y democrático de derecho, bajo ninguna circunstancia, puede imponer barreras y obstáculos infranqueables al acceso a los servicios básicos de salud de las personas privadas de la libertad. Cuando un sistema penitenciario y carcelario está en buen estado y funciona correctamente, debe cumplir con esta obligación. Ahora bien, cuando el sistema penitenciario y carcelario está deteriorado porque, por ejemplo, no cuenta con infraestructura adecuada y suficiente, está sobrepoblado, ofrece mala alimentación, no ocupa a las personas ni les brinda la posibilidad de realizar ejercicios físicos o actividades de esparcimiento y, en cambio sí, las expone a riesgos de violencia que pueden afectar su integridad personal o su vida misma, no garantizar el acceso a los servicios de salud es una violación grosera y flagrante del orden constitucional vigente. Es tanto como encerrar bajo llave a personas que se sabe se van a enfermar gravemente, y abandonarlas a su propia suerte. En otras palabras, se trata de una doble violación. Por una parte, el Sistema penitenciario y carcelario desprotege el derecho a la salud, al dejar de tomar acciones y medidas orientadas a superar las afecciones a la salud de las personas privadas de la libertad; pero a la vez lo irrespeta, por cuanto emprende acciones (recluir a una persona en condiciones extremas, insalubres y no higiénicas) que privan del grado de salud que tenían. No se les asegura gozar de un mejor grado de salud y, además, se les arrebata el que tenían.

DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA DE PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Suministro de agua, higiene, aseo y servicios básicos

La jurisprudencia ha resaltado la importancia de garantizarles a las personas privadas de la libertad, el acceso suficiente al agua limpia necesaria para el aseo personal. La Corte Constitucional ha tenido que tomar medidas de protección en varias oportunidades con relación al acceso a los servicios al agua. Precisamente, esta Sala de Revisión ha tenido que pronunciarse en el pasado reciente sobre el acceso al servicio de agua en la Cárcel, entidad que vuelve a ser cuestionada dentro de uno de los procesos que se resuelven mediante la presente sentencia. En efecto, esta Sala de Revisión decidió que el INPEC –Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario– debía adoptar medidas para respetar los derechos de los accionantes, y demás internos de la torre 1 ala “B” de dicha institución penitenciaria y carcelaria, debido a la situación de acceso a agua potable (sentencia T-175 de 2012). Una de las conexiones que ha identificado la jurisprudencia entre el derecho al agua, a la salud y a la higiene, es el derecho constitucional que tiene toda persona privada de la libertad, a poder bañarse sin agua helada o muy fría, especialmente cuando ello implica un riesgo real para la salud de la persona. De forma similar, corresponde a las autoridades penitenciarias y carcelarias suministrar los elementos de aseo, independientemente de que se trate de una persona recluida en condición de condenada o de sindicada. Los relatos periodísticos y de denuncia, evidencian que los problemas de higiene no sólo son aquellos protuberantes que saltan a la vista o al olfato; también se trata de riesgos cotidianos e invisibles, como ocurre en el corte de pelo.

DERECHO A LA VISITA INTIMA DE PERSONA PRIVADA DE LA LIBERTAD-Naturaleza

PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA Y DERECHO A LA VISITA INTIMA DEL INTERNO-Vulneración por las condiciones infrahumanas en que se practican

PRINCIPIO DE RESOCIALIZACION Y DERECHOS DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Derecho a regresar a la sociedad en libertad y democracia

El sentido último de un sistema penitenciario y carcelario es lograr la resocialización y reintegración de las personas que fueron privadas de la libertad. Al lado de la función retributiva de la pena, la resocialización ha de ser el principal objetivo de la reclusión, junto con la disuasión, la principal garantía de no repetición. Se pretende que la reclusión y la penitencia transformen a la persona que ha atentado gravemente la convivencia en sociedad, para que pueda regresar a vivir sin romper las mínimas reglas de armonía. Las limitaciones que la disciplina impone a las personas recluidas, de hecho, encuentran su principal justificación en ser necesarias para lograr tal propósito. La resocialización es una de las principales garantías de no repetición para las víctimas y para los derechos de las personas en general.

PRINCIPIO DE RESOCIALIZACION Y DERECHOS DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Trabajo y oficios en la prisión

Si bien el derecho al trabajo de las personas privadas de la libertad enfrenta significativas limitaciones, razonables y proporcionadas constitucionalmente, no es un derecho que pueda desaparecer. Sus ámbitos nucleares de protección no pueden ser desconocidos por completo. El Sistema penitenciario y carcelario está obligado a garantizar el goce efectivo del derecho a realizar trabajos y oficios. En el caso de las personas privadas de la libertad, los ámbitos de protección del derecho al trabajo que se conservan son de vital importancia. Además de existir las razones que toda persona tienen en libertad para trabajar, en la cárcel surgen razones adicionales. La necesidad de ocupar la mente y el cuerpo en alguna actividad de aquellas permitidas, por sanidad mental. Acceder a los beneficios de libertad a da lugar. La posibilidad de aprender un nuevo oficio, y, eventualmente, algún tipo de remuneración, con el bienestar material que en una cárcel puede representar, en especial dado el estado de cosas actual.

PRINCIPIO DE RESOCIALIZACION Y DERECHOS DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Educación en prisión

PRINCIPIO DE RESOCIALIZACION Y DERECHOS DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Vínculo con la familia y las personas allegadas

PRINCIPIO DE RESOCIALIZACION Y DERECHOS DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Derecho a la recreación

ACCESO A LA ADMINISTRACION PUBLICA Y A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Garantía

Para una persona privada de la libertad, el derecho a presentar peticiones a la administración pública, especialmente a las autoridades penitenciarias y carcelarias, es de vital importancia. Es una herramienta básica que le sirve para proteger todos sus derechos. Muchas violaciones o amenazas pueden ser enfrentadas por las personas recluidas, mediante peticiones a las autoridades para que hagan algo, o que dejen de hacerlo. En caso de que esto no sirva, es imprescindible que las personas recluidas cuenten con un mecanismo para controvertir la respuesta de las autoridades, que se materializa o bien mediante procedimientos ante órganos de vigilancia y control del Estado y de defensas y promoción de los derechos fundamentales, o, por supuesto, frente a una autoridad judicial.

DERECHO DE PETICION DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD EN CENTROS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS-Responsabilidad del Estado de garantizar su protección de manera eficaz

DERECHO A LA JUSTICIA DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Garantía especialmente en condiciones de hacinamiento

ESPECIAL PROTECCION DEL GOCE EFECTIVO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Estado tiene el deber constitucional de diseñar e implementar una política pública escrita, que garantice progresiva y sosteniblemente el goce efectivo de las facetas prestacionales de los derechos fundamentales que no sean de inmediato cumplimiento

Las facetas prestacionales de un derecho fundamental son, excepcionalmente, de aplicación inmediata y, usualmente, de realización progresiva, en cuyo caso, las personas tienen, por lo menos, el derecho constitucional a que exista un plan escrito, público, orientado a garantizar progresiva y sosteniblemente el goce efectivo del derecho, sin discriminación y con espacios de participación en sus diferentes etapas, que, en efecto, se esté implementando. La violación o la amenaza de las facetas prestacionales de realización progresiva suelen demandar del juez de tutela que se impartan órdenes complejas, que busquen la efectividad de los derechos, respetuosas de las competencias democráticas y administrativas constitucionalmente establecidas, que sean prudente y abiertas al diálogo institucional. La valoración que se haga a partir de los parámetros que se ocupen de la estructura, del proceso y de los resultados de la política pública de la cual dependa el goce efectivo del derecho fundamental que se busca proteger con la orden compleja, determinarán si hay un nivel de cumplimiento alto, medio, bajo, o, simplemente, de incumplimiento. El nivel que se haya alcanzado, determinará cuál debe ser la respuesta del juez; a mayor nivel de cumplimiento, menor debe ser la respuesta judicial, o sencillamente ninguna, y a menor nivel de cumplimiento, mayor y más estricta, debe ser la respuesta judicial, con miras a asegurar el goce efectivo de la faceta prestacional del derecho fundamental que haya sido tutelado.

ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL DE LA POLITICA PENITENCIARIA Y CARCELARIA-Crisis carcelaria que enfrenta el sistema es de orden estructural

Las cárceles y penitenciarias están en un estado de cosas, que se han convertido en vertederos o depósitos de seres humanos, antes que instituciones respetuosas de la dignidad, de los derechos fundamentales de las personas y orientadas a resocializarlas. Esta grave afectación a la libertad, constituye una grave amenaza para la igualdad y para el principio de la dignidad humana. Es notorio que la jurisprudencia constitucional haya empleado expresiones como ‘dantesco’ o ‘infernal’, para referirse al estado de cosas en que ha encontrado el sistema penitenciario y carcelario. Aunque el Gobierno consideró en el pasado que esta situación dantesca había sido superada, la jurisprudencia constitucional la sigue constatando.

ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL DE LA POLITICA PENITENCIARIA Y CARCELARIA-Problema de hacinamiento no se resuelve sólo con más cárceles

SISTEMA PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Política criminal debe tener carácter preventivo

SISTEMA PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Las medidas de aseguramiento deben ser excepcionales

Como parte de una política criminal y carcelaria respetuosa de un estado social y democrático de derecho, las entidades del Estado, sin importar la rama a la cual pertenezcan, deben tomar las medidas adecuadas y necesarias para evitar un uso indebido o excesivo de las medidas de aseguramiento que impliquen la privación de la libertad de una persona. El Estado tiene que tomar todas las acciones que correspondan para evitar que sea una realidad el adagio popular según el cual ‘la condena es el proceso’. Los abogados expertos en el litigio advierten que las medidas de aseguramiento mal administradas convierten el proceso penal en una manera de imponer una pena privativa de la libertad, hasta que se constate que no se pudo demostrar la culpabilidad de la persona. Bajo el orden constitucional vigente el proceso penal no puede convertirse en una manera de imponer, de facto, una condena arbitraria a una persona.

ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL DE LA POLITICA PENITENCIARIA Y CARCELARIA-Debe buscar, ante todo, la resocialización de las personas condenadas, no sólo justicia retributiva también restaurativa

SISTEMA PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Política criminal debe ser sensible a la protección efectiva de los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad

PRINCIPIO DE RESOCIALIZACION Y DERECHOS DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Establecimientos penitenciarios y carcelarios deben asegurar la efectiva reinserción en la sociedad, independientemente si son condenadas o sindicadas

ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL DE LA POLITICA PENITENCIARIA Y CARCELARIA-Las personas no adquieren un derecho constitucional subjetivo a ser excarceladas, sino a que se diseñen e implementen políticas favorables a la libertad y sostenibles en el tiempo

ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL EN MATERIA DE HACINAMIENTO CARCELARIO-Aplicación de reglas de equilibrio y equilibrio decreciente

HACINAMIENTO DE PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD Y REGLAS DE EQUILIBRIO Y EQUILIBRIO DECRECIENTE-Aplicación

Referencia: Expedientes T-3526653, T-3535828, T-3554145, T-3645480, T-3647294, T-3755661, T-3759881, T-3759882, T-3805761

Acciones de tutela instauradas por varias personas privadas de la libertad, o en representación de estas.

Magistrada Ponente:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil trece (2013)

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, M.G.C. y L.G.G.P., en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, y previo el cumplimiento de los requisitos y trámites legales y reglamen­tarios, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

En el proceso de revisión de las decisiones judiciales proferidas por los jueces de tutela de instancia, en los nueve procesos de la referencia [T-3526653, T-3535828, T-3554145, T-3645480, T-3647294, T-3755661, T-3759881, T-3759882, T-3805761].[1]

I. ANTECEDENTES

A la presente Sala de Revisión le corresponde revisar nueve expedientes de acción de tutela, referentes a las violaciones de los derechos a la dignidad humana, a la vida en condiciones dignas, a la integridad personal, a la salud y a la reintegración social de personas privadas de la libertad en seis (6) centros de reclusión del país. En todos los casos, se hace referencia a la necesidad de tomar medidas adecuadas y necesarias, de manera urgente para superar el estado de cosas en que se encuentra el sistema penitenciario y carcelario que, se alega, es contrario al orden constitucional de manera estructural y general. En consecuencia, han sido acumulados para ser analizados y resueltos de manera conjunta.

A continuación se hace referencia a los antecedentes de cada uno de los nueve (9) expedientes, en sus elementos principales y esenciales, agrupándolos por cárceles (seis en total: las cárceles de Cúcuta, la Tramacúa de Valledupar, la Modelo de Bogotá, Bellavista de Medellín, San Isidro de Popayán, y la de Barrancabermeja). La información detallada y datos relevantes de cada uno de estos expedientes, serán usados y expuestos a lo largo de las consideraciones; a medida que sean necesarios para analizar y resolver los problemas jurídicos planteados. En todo caso, se puede ver una descripción detallada y pormenorizada de cada uno de los expedientes en el segundo anexo que acompaña la presente sentencia.[2]

  1. Complejo Carcelario y Penitenciario Metropolitano de Cúcuta, COCUC. La primera acción de tutela acumulada fue interpuesta por un recluso contra el Instituto Penitenciario y Carcelario de Cúcuta, Norte de Santander (Expediente T-3526653), por considerar que las condiciones de hacinamiento, salubridad, higiene y calidad de sistemas sanitarios en general del Establecimiento los obliga a vivir en condiciones indignas e inhumanas. El Juez de primera instancia (Juzgado 7° Civil del Circuito de Cúcuta) tomó las medidas necesarias para verificar la situación del penal, mediante la visita de las autoridades de control, sanitarias y de salud correspondientes. Probadas las violaciones alegadas, tuteló los derechos invocados y ordenó que se adoptaran las medidas de protección reclamadas por el interno accionante, según el concepto dado por las autoridades de control y técnicas vinculadas al proceso. Adicionalmente, se protegió especialmente el derecho de algunos internos del establecimiento que se encontraban en situaciones de claro riesgo, según se estableció en la visita realizada al Establecimiento penitenciario. La decisión fue impugnada por el INPEC, quien solicitó modificar la decisión de primera instancia, en el sentido de dar un plazo más amplio para poder cumplir las recomendaciones dadas por los expertos, puesto que aún no las conocían. También remitió copias de actos en los que se había comprometido con los representantes de los internos a mejorar el acceso al servicio de agua en las celdas. La Sala Civil del Tribunal Superior de Cúcuta, en segunda instancia, resolvió revocar la sentencia de primera instancia por considerar que para el momento se trataba de un hecho superado. Para el Tribunal, que limitó su análisis a la violación del derecho de petición –el cual nunca fue invocado por el accionante–, existía carencia de objeto pues después de la sentencia de primera instancia, se probó que se había dado respuesta de fondo a la petición de los reclusos, entre ellos el accionante. El INPEC se había comprometido, el nueve (9) de abril de dos mil doce (2012), a aumentar el tiempo de acceso al servicio de agua para servicios higiénicos en las celdas en un tiempo no mayor a diez (10) días.

  2. Cárcel La Tramacúa de Valledupar. (Expediente T-3535828) La segunda acción de tutela acumulada fue presentada por 71 accionantes[3] recluidos en el Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad y Carcelario de Alta Seguridad, EPAMSCAS ‘La Tramacúa’ contra el INPEC, por considerar que se les están violando varios derechos fundamentales, al someterlos (i) a un severo régimen que incluye malos tratos e incluso “torturas, tratos crueles, inhumanos y degradantes contra la población reclusa tales como agresiones físicas, aislamiento injustificado y prolongado”; (ii) a malas condiciones de infraestructura y de administración que conllevan “restricción de servicios básicos como la salud, el agua y el saneamiento básico”; (iii) a un ‘pésimo’ servicio de salud; (iv) a “mayores limitaciones a los derechos a la comunicación e información” que a los que se someten los derechos de los internos de otros centros de reclusión; (v) a una grave separación de la familia y de las demás personas, así como (vi) a un mal sistema de control interno de derechos humanos. Indican que la Defensoría del Pueblo interpuso una acción popular en el dos mil dos (2002) que no fue acatada debidamente ni siquiera por las insistencias posteriores. A juicio de los accionantes La Tramacúa es el primer centro de reclusión “[…] que dio inicio a la Nueva Cultura Penitenciaria que subordina la dignidad e integridad de los detenidos a la seguridad.” Reclamaron también, el derecho a la protesta pacífica y el cierre de la cárcel. La Directora del Establecimiento carcelario reconoció muchos de los problemas señalados por los accionantes, pero indicó que se están adoptando las medidas necesarias para enfrentar los problemas. Aportó pruebas que dan cuenta, tanto de la existencia de los problemas, como de las medidas de solución que se vienen adoptando al respecto. El Juzgado 3° Penal del Circuito de Valledupar negó la tutela en primera instancia; consideró que, o bien las situaciones alegadas no habían sido probadas, o bien son derechos colectivos que deben ser ventilados en los procesos judiciales que corresponden para esos efectos. El Tribunal Superior de Valledupar resolvió confirmar la decisión de instancia por considerar que las autoridades carcelarias vienen tomando medidas para enfrentar los problemas, y porque el cierre total del Establecimiento es una petición que está fuera de la órbita de decisión de los jueces de tutela.

  3. Cárcel Modelo de Bogotá. Dos de las acciones de tutela acumuladas para ser resueltas mediante la presente sentencia, se dirigieron contra la Cárcel Modelo de Bogotá, DC y demás autoridades carcelarias correspondientes. En el primero de los expedientes se tutelaron los derechos, mientras que en el segundo la protección fue negada.

    3.1. J.M.O.A., acompañado por un Abogado del grupo de interés público de la Universidad de Los Andes, presentó acción de tutela contra la Nación, el Ministerio de Justicia y el INPEC (Expediente T-3554145), por considerar que el colapso del centro de reclusión por diversas causas, resaltando entre ellas el hacinamiento, el deterioro de las instalaciones y la ausencia de personal suficiente para la prestación de servicios básicos como la salud y la seguridad, le ha implicado estar en condiciones de reclusión que atentan gravemente su dignidad, su salud, su vida y demás garantías básicas conexas que el Estado, aún en reclusión, está obligado a respetarle, protegerle y garantizarle. Solicita el accionante, fundándose en extensa y amplia jurisprudencia constitucional y de derechos humanos, que se le excarcele debido a que el sistema no tiene capacidad para tenerlo privado de la libertad en condiciones de dignidad o que, por lo menos, se ordene tomar las medidas de protección de urgencia para asegurar su condición actual, como ordenando el cierre del establecimiento carcelario, hasta que se regrese a su capacidad original real. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá resolvió tutelar los derechos a la dignidad humana, a la salud y a no ser sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes debido a la evidencia notoria de los hechos, pero niega el derecho a la excarcelación. Se imparte la orden al INPEC de que cumpla con los parámetros mínimos establecidos para tener a los presos en condiciones dignas (precisando algunos) y se le da competencia a la Procuraduría General de la Nación para que haga seguimiento al cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó la decisión en segunda instancia por las mismas razones, reiterando que la excarcelación no puede ser resuelta por un juez de tutela, pero insistiendo en las medidas de política pública que es urgente tomar ante la evidencia de los hechos.

    3.2. W.M.R. (Expediente T-3647294) presentó una acción de tutela similar a la interpuesta por J.M.O.A., pues, en coinciden en términos escenciales en varios aspectos: las autoridades que son acusadas, los derechos fundamentales invocados, y los hechos y las razones en que se sustenta la solicitud de tutela, salvo cuestiones específicas. Concretamente en su caso, el señor M.R. alegó una grave situación de salud que no ha sido atendida y que le impide la movilidad de sus brazos. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, luego de resolver un trámite procedimental previo,[4] negó la tutela por considerar que no existía una violación grave, actual y presente del derecho a la salud. Reconoció que la situación de hacinamiento y de violación de garantías y derechos básicos era un hecho notorio, pero indicó que eran un asunto ya juzgado por la Corte Constitucional en la sentencia T-153 de 1998, en la cual se declaró el estado de cosas inconstitucional del sistema carcelario nacional. Para la Sala Penal del Tribunal, las reformas y reparaciones locativas son medidas que van en marcha y están siendo implementadas por las autoridades correspondientes; en todo caso, resolvió remitir copia al juez de primera instancia del proceso que dio lugar a la sentencia T-153 de 1998, en tanto competente para hacer efectivo su cumplimiento. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia tomó la decisión de confirmar la decisión de instancia de negar la petición de excarcelación y de negar la protección al derecho a la salud del accionante. Pero la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia resolvió instar también a las autoridades carcelarias a que tomen las medidas adecuadas y necesarias para superar el estado de cosas inconstitucional en el sistema carcelario, en especial en el centro de reclusión La Modelo.

  4. Cárcel Nacional Bellavista de Medellín (Expediente T-3645480). V.A.V., un recluso que por las condiciones de hacinamiento debe dormir en un baño, al lado de la basura, donde hay malos olores y condiciones higiénicas inadecuadas, interpuso acción de tutela en contra de la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior, el Ministerio de Justicia y del Derecho, el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, Director Regional Noroeste del INPEC y contra el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Medellín, ‘Bellavista’, solicitando el amparo de su derecho a la dignidad humana y demás garantías fundamentales conexas. La Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior de Medellín, luego de constatar los hechos a través de las respuestas recibidas de parte de las entidades vinculadas al proceso, resolvió tutelar los derechos del accionante y ordenó a las autoridades carcelarias tomar las medidas adecuadas y necesarias para que, dentro de los dos (2) años siguientes al fallo, se realizaran las obras correspondientes que fueran necesarias para dar que la persona pudiera estar recluida en un espacio digno. Se indicó que el plan debía estar listo en un (1) mes y que, en todo caso, se debían tomar medidas de protección especial específicas para el accionante. La decisión de instancia no fue impugnada.

  5. Cárcel San Isidro de Popayán. Tres de las acciones de tutela acumuladas para ser resueltas mediante la presente sentencia se dirigieron contra la Cárcel San Isidro de Popayán y demás autoridades carcelarias correspondientes. En los tres casos se niegan las solicitudes de tutela presentadas, por considerar que se trata de un asunto estructural el que origina el malestar de los accionantes y que, por tanto, no les corresponde a los jueces de tutela resolverlos.

    5.1. L.E.L. Sosa (Expediente T-375561) presentó acción de tutela en contra del “[…] Ministerio de Justicia, el Congreso de la República, los jueces de ejecución de penas de Popayán, el Concejo de Disciplina, la Oficina Jurídica del EPCAMS de Popayán [San Isidro]”, por considerar que estas entidades le vulneran el derecho al mínimo vital, el núcleo familiar, el respeto al principio de favorabilidad, la presunción de inocencia y la libertad individual. Sostuvo que se están violando sistemáticamente sus derechos fundamentales invocados por las condiciones de hacinamiento (superior al 50% y en alza) y falta de resolución de su situación judicial. El Tribunal Superior de Popayán vinculó a la Cárcel de San Isidro, INPEC; a los Juzgados Primero, Segundo, Tercero, Cuarto, y Primero y Segundo en descongestión de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad; al R. legal del Consejo Disciplinario EPCAMS San Isidro; al F. General de la Nación; al Ministerio de Justicia y del Derecho y al Congreso de la República de Colombia. Las intervenciones coincidieron en solicitar, cada una por separado, que se declarara que la respectiva entidad no era responsable, sino alguna otra agencia, órgano o dependencia del Estado. La Sala Civil y de Familia del Tribunal Superior de Popayán resolvió no tutelar los derechos invocados, por considerar que los reclamos, si bien son justos, son genéricos e indeterminados; no son individualizados. En tal sentido, se trata de asuntos que son competencia de las instituciones administrativas y no del juez de tutela, como ya lo definió la jurisprudencia constitucional en su sentencia T-153 de 1998. La sentencia de instancia no fue impugnada.

    5.2. O.R.H.N. (Expediente T-3759881) interpuso una acción de tutela en contra de las mismas autoridades y con base en las mismas razones que en el anterior caso. Se invitó a intervenir a dichas autoridades que, en términos generales, dijeron lo mismo que en el proceso anterior, a saber, que se les desvinculara por no ser responsables ni competentes de tomar las decisiones que el accionante reclama. La Sala Civil y de Familia del Tribunal Superior de Popayán resolvió negar por improcedente la solicitud presentada, por razones similares a las expuestas en la anterior decisión (que se hace referencia de forma genérica a los problemas del sistema carcelario, los cuales requieren soluciones estructurales, como lo ha ordenado la jurisprudencia constitucional). La sentencia de instancia tampoco fue impugnada en esta ocasión.

    5.3. Finalmente, J.J.C. (Expedientes T-3759882) interpuso la tercera y última acción de tutela en contra del Establecimiento de reclusión S.I., también en contra de las mismas autoridades y con base en las mismas razones, que en los casos anteriores. Finalmente, la Sala Civil y de Familia del Tribunal Superior de Popayán, nuevamente con base en los motivos ya expuestos en los expedientes anteriores, negó la tutela. Al igual que en los casos anteriores, se muestra que el problema sí existe y que sin duda es grave, pero que no es el juez de tutela quien debe solucionarlo, sino la administración pública.

  6. Establecimiento penitenciario y carcelario de Barrancabermeja (Expediente T-3805761) La última de la acciones de tutela acumuladas al presente proceso, fue presentada por el Defensor del Pueblo Regional del M. Medio contra el INPEC y contra los Ministerios del Interior y de Justicia (Expediente T-3805761), por considerar que las condiciones del Establecimiento de reclusión son sistemáticamente violatorias de la dignidad humana y en general de los derechos fundamentales de los internos (la vida, la dignidad humana, la privacidad, la salud, la integridad personal, la intimidad, la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a un ambiente sano, al deporte y a la recreación), en gran medida, debido a la situación de hacinamiento. La tutela se interpuso luego de una visita al penal que permitió al Defensor Regional constatar de primera mano las violaciones a los derechos de las personas privadas de su libertad. Solicitó que se adopten las medidas adecuadas y necesarias para superar esta situación de crisis. El reclamo judicial enfrentó una serie de obstáculos procesales. La acción fue declarada improcedente por el Juzgado 2° Penal del Circuito de Barrancabermeja; esta decisión fue anulada por el Tribunal Superior, que decidió el caso en primera instancia, resolviendo declarar improcedente la acción; esta segunda decisión fue impugnada ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia que anuló todo lo actuado y remitió el proceso al juzgado del circuito. En el proceso participaron la Dirección Regional del INPEC, la Directora de la Cárcel de Barrancabermeja, el Ministerio de Justicia y del Derecho, la Gobernación de Santander y la Alcaldía Municipal de Barrancabermeja; sus intervenciones fueron presentadas a lo largo del proceso, en sus diferentes y accidentadas etapas. Finalmente, la sentencia de primera y única instancia, porque no fue impugnada, fue dictada por el Juzgado 3° Penal del Circuito de Barrancabermeja que resolvió declarar improcedente la acción interpuesta. Consideró que si bien el estado del centro de reclusión es “a todas luces escabroso”, ordenar mediante acción de tutela el gasto para la solución de estos problemas, supondría anteponer la solución de este problema a la de otros graves inconvenientes sociales. Tales decisiones, como definir el profesional para resolver los problemas, no competen al juez de tutela, sostuvo.

II. Consideraciones y fundamentos

Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

  1. Problemas jurídicos a resolver

    2.1. Presentación de casos

    Los nueve (9) procesos de acción de tutela acumulados, con relación a las seis (6) cárceles ya mencionadas (la cárcel de Cúcuta, la Tramacúa, la Modelo, Bella Vista, San Isidro y la de Bucaramanga) tienen reclamos similares por razones similares. En todos ellos, una o más personas privadas de la libertad reclaman la protección del juez de tutela de sus derechos fundamentales, por la violación a la que las instituciones carcelarias los tienen sometidos, debido a las condiciones indignas e inhumanas de reclusión. Algunas de las acciones de tutela reclaman que se tomen medidas inmediatas para superar el estado de cosas inconstitucional en el sistema carcelario, que ya había sido reconocido por la Corte Constitucional. Otras consideran que en la medida en que tal estado de cosas no se superó y actualmente el estado colombiano sigue careciendo de la capacidad de tenerlos recluidos y privados de la libertad de manera digna, los jueces de tutela están obligados a declarar que el Estado no tiene el derecho de mantenerlos recluidos. A su juicio, si el Estado no tiene la capacidad de privar de la libertad a una persona en condiciones de dignidad y de respeto para sus derechos, simplemente carece de la facultad y de la legitimidad material para ejercer y emplear las facultades sancionatorias penales.

    2.2. Problemas jurídicos generales y específicos.

    2.2.1. El primer y principal problema a resolver en el presente caso es el siguiente: ¿Violan las autoridades acusadas por los diferentes accionantes (la Presidencia y el Congreso de la República, el Ministerio de Justicia y del Derecho, el INPEC, las autoridades de cada centro de reclusión, los jueces de ejecución de penas y medidas y los fiscales), los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad, en especial a la dignidad humana, a la vida, a la salud y a la resocialización, en razón a las deplorables condiciones de reclusión, ocasionadas, en especial, por el grave hacinamiento que atraviesan estas instituciones, a pesar de que tal situación de los centros penitenciarios y carcelarios es un asunto estructural que no le compete específicamente a ninguna de las autoridades acusadas?

    Como se fundamentará posteriormente, la respuesta a este problema es afirmativa. De hecho, se trata de un problema jurídico ya resuelto por la jurisprudencia constitucional en el pasado (sentencia T-153 de 1998). El someter a las personas privadas de la libertad a condiciones de reclusión indignas y violatorias de los derechos fundamentales más básicos, es una conducta proscrita del estado social y democrático de derecho. Las condiciones de hacinamiento y de indignidad en que se tiene recluida a la mayoría de personas en el sistema penitenciario y carcelario colombiano constituyen a la luz de la jurisprudencia constitucional, un estado de cosas que es contrario al orden constitucional vigente y que, por tanto, debe ser superado por las autoridades competentes, ejerciendo las competencias que se tienen para ello en democracia, dentro de un plazo de tiempo razonable, y de manera transparente y participativa. No obstante, el hecho de que en el pasado la jurisprudencia constitucional ya se hubiera pronunciado al respecto implica a su vez un nuevo problema jurídico, planteado en varios de los casos seleccionados.[5]

    2.2.2. El segundo problema jurídico, estrechamente relacionado con el anterior, es por tanto el siguiente: ¿debe un juez de tutela tomar medidas de protección concretas y específicas ante la solicitud de una persona privada de la libertad, por las violaciones a las cuales está siendo sometida en la actualidad –debido a la crisis que atraviesa el sistema penitenciario y carcelario–, a pesar de que la Corte Constitucional ya se había pronunciado en el pasado al respecto, en una sentencia en la que declaró el estado de cosas inconstitucional e impartió órdenes de carácter general?

    La respuesta a este segundo problema jurídico también es afirmativa. La Corte Constitucional carece de competencia para conocer del cumplimiento de una sentencia de finales del siglo pasado (de hace década y media), que en ocasiones anteriores entendió parcialmente cumplida. Si bien existen parecidos y similitudes entre el estado de cosas de 1998 y el actual, se trata de contextos y supuestos fácticos diferentes. Por ejemplo, mientras en 1998 la situación era de abandono, en el momento actual no. La situación de hacinamiento que atraviesa el Sistema penitenciario y carcelario, como se pasará a explicar posteriormente, ha alcanzado niveles similares a los de aquella época, pero no por la misma situación de abandono. Desde 1998 hasta el día de hoy, el Estado ha hecho importantes inversiones en la infraestructura carcelaria. Se trató de planes que, adecuados a las necesidades de aquel momento, permitían pensar que la situación de hacinamiento sería superada en el año 2010. Sin embargo, pese al enorme esfuerzo presupuestal que se ha hecho estos últimos años para mejorar la infraestructura existente y crear nuevos cupos, en la actualidad se ha regresado a los niveles dramáticos de aquellos años en que se produjo la sentencia T-153 de 1998. Por tanto, en esta oportunidad se reiterará la decisión adoptada previamente en Autos, en los que se respondieron solicitudes de que se iniciara un proceso de cumplimiento de aquella sentencia.

    Los casos acumulados vistos por separado y vistos en conjunto, dan lugar a otras cuestiones jurídicas que se irán planteando y resolviendo a lo largo de la sentencia. A continuación, pasa la Sala a contar cuál es la estructura de la presente sentencia

  2. Decisiones y resumen del argumento de la sentencia

    A continuación, en el capítulo cuarto (4°), se analizará por qué el estado de cosas del sistema carcelario constatado en 1998 no es igual al que atraviesa actualmente, por lo que requiere un análisis propio e independiente. Así, se hará referencia al reconocimiento de la existencia de un estado de cosas inconstitucional en la jurisprudencia constitucional y a la jurisprudencia constitucional sobre el estado de cosas inconstitucional en el sistema penitenciario y carcelario colombiano; luego se indicará que el estado de cosas inconstitucional por hacinamiento identificado y declarado en 1998 se entendió superado en razón a las medidas y políticas adoptadas con posterioridad a aquel momento. Finalmente se hará referencia a la información remitida a la Corte Constitucional acerca de una nueva situación crítica en el sistema penitenciario y carcelario y la posterior notificación que hizo esta Sala a las autoridades competentes. El capítulo quinto (5°) de las consideraciones, se ocupará de la información acerca de la situación del Sistema penitenciario y carcelario colombiano suministrada y recopilada por la Corte. Concretamente se hará referencia a la información aportada al debate público y de la presente sentencia por el Congreso de la República, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, la Defensoría del Pueblo, la Academia, medios de comunicación y opinión pública, el Gobierno Nacional e INPEC, el Departamento Nacional de Planeación y la Comisión Asesora de Política Criminal, del Consejo Superior de Política Criminal. Posteriormente, en el capítulo sexto (6°), se hará referencia a la declaración de estado de emergencia penitenciaria y carcelaria.

    Luego de hacer referencia a la jurisprudencia sobre la cuestión y a los diagnósticos sobre el estado de cosas del Sistema, en el capítulo séptimo (7°) establecerá que el Sistema penitenciario y carcelario nuevamente se encuentra en un estado de cosas contrario a la Constitución Política. Teniendo en cuenta los factores que valora la jurisprudencia para determinar un estado de cosas contrario a la Constitución se advierte que (i) los derechos constitucionales de las personas privadas de la libertad son violados de manera masiva y generalizada; (ii) las obligaciones de respeto, protección y garantía de los derechos de las personas privadas de la libertad han sido incumplidas de forma prolongada; (iii) el Sistema penitenciario y carcelario ha institucionalizado prácticas inconstitucionales; (iv) las autoridades encargadas no han adoptado las medidas legislativas, administrativas o presupuestales necesarias para evitar efectivamente la vulneración de los derechos; (v) las soluciones a los problemas constatados en el Sistema penitenciario y carcelario, comprometen la intervención de varias entidades, requiere un conjunto complejo y coordinado de acciones y exige un nivel de recursos que demanda un esfuerzo presupuestal adicional importante; y, por último, (vi) si todas las personas privadas de la libertad acudieran a la acción de tutela, se produciría una congestión judicial mayor de la que ya existe actualmente. Dado estos aspectos, concluye la Sala que sí se verifica un estado de cosas contrario a la Constitución de 1991. Es una situación que se ha consolidado poco a poco, sin sobresaltos, sin sorpresas; una situación que afecta de forma principal a la dignidad humana. Constatar un estado de cosas tan contrario al orden constitucional vigente es grave, en especial si se tiene en cuenta que el goce efectivo de los derechos fundamentales en prisión es un indicador de la importancia real que la dignidad humana para una sociedad. La Sala advierte que el Sistema de reclusión penal afecta la dignidad humana, a la luz de la jurisprudencia constitucional, en múltiples sentidos: la amenaza constante a la vida, a la integridad personal por la criminalidad e impunidad o las requisas indignas, por mencionar algunos. La especial protección de los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad surge de la relación de especial sujeción en que se encuentran. Si bien, el Estado cuenta con la legítima facultad de privar de la libertad, cuando la ley así lo autoriza, a su vez adquiere obligaciones constitucionales de respeto, protección y garantía, de imperativo cumplimiento. Los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad pueden ser limitados razonable y proporcionadamente, sin discriminación de poblaciones vulnerables. En este capítulo 7°, la Sala resaltará que la condición de marginalidad y precariedad de las persona privadas de la libertad dentro de la deliberación y el debate democrático, supone que el juez constitucional sea especialmente sensible con la protección de sus derechos. Especialmente, advertirá que el derecho constitucional de toda persona privada de la libertad a estar en condiciones respetuosas de un mínimo vital en dignidad, implica, por lo menos: una reclusión libre de hacinamiento; una infraestructura adecuada; el derecho a no estar sometido a temperaturas extremas; el acceso a servicios públicos; a alimentación adecuada y suficiente; al derecho a la salud, a la integridad física y mental y a vivir en un ambiente salubre e higiénico; el derecho de toda persona a las visitas íntimas; el derecho a poder regresar a una sociedad en libertad y democracia; así como el derecho de acceso a la administración pública y a la administración de justicia.

    En el capítulo octavo (8°) la Sala señalará que toda persona que está privada de la libertad, o puede estarlo, tiene el derecho constitucional a que se tomen las medidas adecuadas y necesarias para asegurar la garantía plena del goce efectivo de sus derechos fundamentales. En el presente caso y dada la grave situación constatada en el expediente, la Sala considera que en esta oportunidad las medidas adecuadas y necesarias implican garantizar la existencia de una política criminal y carcelaria respetuosa de su dignidad y orientada, precisamente, a materializar el goce efectivo de sus derechos. En primer lugar, se hará referencia al derecho constitucional que tiene toda persona a que se tomen las medidas adecuadas y necesarias para asegurar el goce efectivo de sus derechos fundamentales mediante acciones y omisiones del Estado orientadas a resolver los problemas que suponga el goce efectivo del derecho. El Estado, en virtud de sus obligaciones constitucionales, tiene el deber de contar con políticas públicas escritas, que garanticen progresiva y sosteniblemente, el goce efectivo de las facetas prestacionales de los derechos fundamentales. Así, se indicarán cuáles son las facetas prestacionales de aplicación inmediata y cuáles las facetas prestacionales de aplicación progresiva. A continuación se retomará la jurisprudencia constitucional para indicar (i) cuándo se entiende violado este derecho a que se tomen las medidas adecuadas y necesarias en materia de política pública; (ii) qué debe hacer el juez de tutela en caso de que eso sea lo que ocurra y, finalmente, indicar (iii) cuándo se ha de entender cumplida una orden compleja. Específicamente se hará referencia al deber de asegurar, progresivamente, el goce efectivo del derecho; indicando cuáles son los niveles de cumplimiento y los parámetros para establecerlo [de estructura, de proceso y de resultado] –, así como cuál debe ser la respuesta judicial frente al nivel de cumplimiento verificado. Una vez establecidos los límites mínimos de una política pública de la cual depende el goce efectivo de un derecho fundamental, pasará la Sala a referirse al caso concreto de la política penitenciaria y carcelaria. Se resaltará que los problemas que enfrenta el Sistema penitenciario y carcelario no son nuevos, son conocidos y reiterados; no obstante la política criminal y carcelaria, sigue desatendiéndolos sistemáticamente, a través de sucesivas reformas fallidas. Ahora bien, entre estos problemas estructurales, el hacinamiento es un problema de urgente solución que no se resuelve sólo con más cárceles. Pero a la vez, se indicará que el problema del Sistema no es sólo hacinamiento. Por ejemplo, el castigo penal ­–teniendo en cuenta el valor propio del derecho de las víctimas– debería ser el último recurso (ultima ratio) que se emplee para controlar a las personas; la política criminal debe ser, ante todo, preventiva y tener como objetivo central buscar la resocialización de las personas condenadas; no sólo justicia retributiva, también restaurativa; ser sensible a la protección efectiva de los derechos fundamentales en general y de la dignidad humana, específicamente; ser sostenible. La política criminal y carcelaria debe ser sensible a los sujetos de especial protección constitucional, cuyos derechos fundamentales estén comprometidos. Teniendo en cuenta todas las demandas normativas que recaen sobre el Sistema, es claro que los actores y entidades encargadas de diseñar, adoptar, implementar y evaluar la política criminal y carcelaria, tienen un especial deber de coordinar y colaborar armónicamente entre sí, en el ejercicio y desempeño de sus funciones y competencias. La política criminal y carcelaria debe ser especialmente transparente e informada.

    A continuación, el capítulo noveno (9°) se ocupa de varios de los problemas jurídicos planteados en las diferentes acciones de tutela. Así, se señalará que el estado de cosas contrario al orden constitucional vigente constatado en 1998 tiene relaciones y contactos con la situación vivida actualmente; pero se trata de estados de cosas inconstitucionales diferentes. Los Establecimientos penitenciarios y carcelarios deben encargase de tomar medidas adecuadas y necesarias, para asegurar la efectiva reinserción en la sociedad de aquellas personas marginadas y excluidas socialmente por su condición socio-económica que se encuentran privadas de la libertad, independientemente de si son condenadas o sindicadas. La Sala advertirá que una persona privada de la libertad no adquiere un derecho constitucional a ser liberada, por el hecho de haber sido destinada a un lugar de reclusión que se encuentra en situación de hacinamiento y que supone de por sí un atentado a la dignidad humana; tal situación le da derecho a reclamar que de forma imperativa se modifiquen las condiciones de reclusión, pero no a ser liberada. Concretamente, al menos se deben implementar reglas que permitan disminuir progresiva y razonablemente el hacinamiento, hasta lograr superarlo y, posteriormente, no permitir que dicho estado de cosas se presente. Se debe mantener el equilibrio entre los cupos con que cuenta un establecimiento y el número de personas allí recluidas. Estas medidas serán de diverso tipo; algunas de choque, buscando actuar de forma inmediata y en el corto plazo, para mitigar, hasta donde sea posible, las violaciones y amenazas a los derechos fundamentales que actualmente se dan. Otras medidas serán de mediano y largo plazo, permitiendo a las instancias, personas y entidades correspondientes deliberar, decidir y actuar dentro de los tiempos y mediante los procesos y competencias establecidas bajo el orden constitucional vigente.

    Luego de que se sustente cada una de estas respuestas, se analizará individualmente, el caso de cada una de las seis (6) cárceles acusadas dentro del presente proceso. El capítulo décimo (10°) se ocupará de presentar las órdenes de carácter general que serán impartidas, luego de valorar lo hecho por el Gobierno Nacional y las demás autoridades carcelarias para enfrentar la crisis, y, finalmente, el capítulo undécimo (11°) resumirá las principales decisiones adoptadas en la presente sentencia. Al final, a modo de primer anexo, se encuentra una tabla de contenidos de toda la sentencia.

  3. El estado de cosas del sistema carcelario constatado en 1998 no es igual a la que atraviesa actualmente, por lo que requiere un análisis propio e independiente

    En la sentencia T-153 de 1998, la Corte Constitucional constató un estado de cosas en las penitenciarías y cárceles del país, contrario al orden constitucional vigente. Esa situación, que se entendió superada medianamente en un momento, se ha vuelto a presentar nuevamente, por lo que la Corte ha recibido solicitudes para retomar la competencia sobre aquella sentencia y hacerla cumplir. Como se pasa a explicar a continuación, aunque la situación del Sistema penitenciario y carcelario actualmente es crítica, también es cierto que se trata de una situación diferente a la que se constató hace ya más de una década. En tal medida, no compete a la Corte Constitucional reabrir el cumplimiento de la sentencia T-153 de 1998 que analizó un determinado momento del Sistema, sino analizar su situación actual y determinar si se encuentra, nuevamente, en un estado de cosas contrario al orden constitucional vigente.

    La cuestión se expondrá de la siguiente manera. En primer lugar se hará referencia a la jurisprudencia de la corte constitucional sobre estado de cosas inconstitucional, haciendo especial énfasis en los factores que se han tenido en cuenta para establecer si la Sala se encuentra o no ante una situación de tal estilo. A continuación se expondrá la sentencia T-153 de 1998, en la cual la Corte concluyó que el sistema penitenciario y carcelario colombiano estaba en un estado de cosas contrario a la Constitución. En tercer lugar, se indicará que la Corte Constitucional había dado por superado tal estado de cosas y que, por tanto, había perdido la competencia para pronunciarse al respecto, con base en la sentencia T-153 de 1998. En cuarto lugar, se mostrará que esta Corporación ya había sido informada de que las condiciones en el sistema penitenciario y carcelario se habían deteriorado nuevamente pero que, debido a que la Corte carecía de competencia para pronunciarse al respecto, se había limitado a recopilar la información y remitirla a los diferentes órganos y autoridades competentes. Finalmente, se hará relación a solicitudes adicionales recibidas por la Corte Constitucional, en el mismo sentido, durante el trámite de los procesos de tutela de la referencia.

    4.1. El reconocimiento de la existencia de un estado de cosas inconstitucional en la jurisprudencia constitucional

    4.1.1. La primera vez que la Corte Constitucional empleó la figura del estado de cosas inconstitucional, lo hizo en el año de 1997 para enfrentar una violación estructural y masiva de los derechos fundamentales individuales de un grupo de personas y de ciertas una comunidades. En aquella oportunidad, la Sala Plena de la Corporación, mediante una sentencia de unificación, resolvió declarar que ‘el estado de cosas que originó las acciones de tutela materia de esta revisión no se aviene a la Constitución Política, por las razones expuestas en [la] providencia’ (SU-559 de 1997).[6] La Corte Constitucional pudo constatar en aquella oportunidad que los derechos reclamados por las personas accionantes eran de carácter de individual, pero estaban siendo desconocidos de forma general. Por ello indicó que era claro que “[…] la irregularidad que denuncian los docentes […] demandantes no se circunscribe a los municipios de Z. y M. la Baja sino que delata un estado de cosas de carácter general.”[7] Se trataba pues de un estado de cosas, esto es, un contexto fáctico, en el cual, de manera general y estructural, se violaban los derechos de las personas. Son casos en los que se violan o amenazan derechos individuales, no derechos colectivos, y por tanto, han de ser objeto de protección mediante acción de tutela (no mediante, por ejemplo, acción popular).

    4.1.2. Ahora bien, para la Corte, constatar que existe un estado de cosas inconstitucional implica una carga de actuación y de protección distinta para el juez de tutela, frente a lo que normalmente tiene el deber de hacer. En efecto, en principio, el juez está llamado a considerar las violaciones concretas y específicas que le son sometidas a su conocimiento por las partes y a tomar medidas de solución al respecto. No obstante, como se dijo, desde 1997 se ha reconocido que ante un estado de cosas en el que se comprometa la garantía del goce efectivo de derechos fundamentales –como aquellos derechos laborales y prestacionales de los docentes tutelados en la sentencia SU-559 de 1997–, que en ocasiones no es un hecho o un acto la causa de la violación o la amenaza, sino todo un ‘estado de cosas’ que es contrario al orden constitucional vigente, una situación estructural que no se supera por la acción concreta y específica de una entidad o institución específica. En tales casos, las órdenes que se impartan deben estar orientadas, precisamente, a superar ese ‘estado de cosas’ y a transformarlo, para lograr tener un nuevo estado de cosas, pero ahora sí compatible con la Constitución. Dijo la Corte en aquella oportunidad,

    “Si los restantes educadores individualmente interponen acciones de tutela contra la conducta de los alcaldes y demás autoridades que se encuentran en mora de afiliarlos al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los jueces competentes y, en su momento, la Corte darán curso a las respectivas demandas. Con todo, se pregunta la Corte si, desde ahora, de verificarse que el comportamiento omisivo indicado viola la Constitución Política, es posible que la Corporación, en razón de sus funciones, pueda emitir una orden a las autoridades públicas competentes, con el objeto de que a la mayor brevedad adopten las medidas conducentes a fin de eliminar los factores que inciden en generar un estado de cosas que resulta abiertamente inconstitucional. La Corte considera que debe responder de manera afirmativa este interrogante, por las siguientes razones:

    (1) La Corte Constitucional tiene el deber de colaborar de manera armónica con los restantes órganos del Estado para la realización de sus fines (C.P. art., 113). Del mismo modo que debe comunicarse a la autoridad competente la noticia relativa a la comisión de un delito, no se ve por qué deba omitirse la notificación de que un determinado estado de cosas resulta violatorio de la Constitución Política.

    (2) El deber de colaboración se torna imperativo si el remedio administrativo oportuno puede evitar la excesiva utilización de la acción de tutela. Los recursos con que cuenta la administración de justicia son escasos. Si instar al cumplimiento diligente de las obligaciones constitucionales que pesan sobre una determinada autoridad contribuye a reducir el número de causas constitucionales, que de otro modo inexorablemente se presentarían, dicha acción se erige también en medio legítimo a través del cual la Corte realiza su función de guardiana de la integridad de la Constitución y de la efectividad de sus mandatos.”[8]

    Por eso, desde aquella decisión (SU-559 de 1997), cuando la Corte Constitucional ha declarado que la fuente de la violación a un derecho fundamental es un estado de cosas contrario a la constitución y no un hecho o un conjunto de acciones concretas y específicas, se han dado órdenes igualmente de carácter general, respetando las competencias propias que el orden legal vigente ha establecido en democracia.

    4.1.3. La segunda de las ocasiones en que la Corte Constitucional se refirió a un estado de cosas inconstitucional fue a propósito de los derechos pensionales de las personas vinculadas a la Caja de Previsión Nacional, Cajanal (T-068 de 1998). En aquella oportunidad la Corte enfrentó también una situación estructural que requería una solución, también estructural.[9]

    4.1.4. La tercera ocasión en que la jurisprudencia haría referencia a esta figura del estado de cosas inconstitucional sería, unos meses después de esta segunda sentencia, precisamente a propósito de la situación de indignidad en que se mantenía a la mayor parte de las personas recluidas en el sistema penitenciario y carcelario colombiano (T-153 de 1998).[10] La Corte constató que bajo el orden constitucional vigente eran claros y perentorios los mandatos jurídicos de protección para las personas privadas de la libertad, pero que todo ello no era más que ‘letra muerta’ puesto que era manifiesto y evidente que en Colombia existía un estado de cosas contrario a la Constitución. Dijo la Corte: “La existencia notoria de un estado de cosas inconstitucional en el sistema penitenciario. || Con todo, las prescripciones de los Códigos Penal, de Procedimiento Penal y Penitenciario y Carcelario, de los tratados y acuerdos internacionales citados y la misma jurisprudencia de la Corte acerca de los derechos de los reclusos constituyen letra muerta. Las condiciones de vida en los penales colombianos vulneran evidentemente la dignidad de los penados y amenazan otros de sus derechos, tales como la vida y la integridad personal, su derecho a la familia, etc. Nadie se atrevería a decir que los establecimientos de reclusión cumplen con la labor de resocialización que se les ha encomendado. Por lo contrario, la situación descrita anteriormente tiende más bien a confirmar el lugar común acerca de que las cárceles son escuelas del crimen, generadoras de ocio, violencia y corrupción.”[11]

    4.1.5. En la sentencia T-025 de 2004, decisión en la que se resolvió proteger los derechos de la población sometida a desplazamiento forzado en Colombia, la Corte Constitucional hizo un recuento de su jurisprudencia en la materia y precisó el alcance de la figura del estado de cosas inconstitucional. Luego de hacer referencia a los siete (7) casos previos en los cuales había sido usada la figura,[12] la Corte identificó los principales seis (6) ‘factores’ que han sido valorados para establecer que una determinada situación fáctica constituye un estado de cosas inconstitucional, así:

    “Dentro de los factores valorados por la Corte para definir si existe un estado de cosas inconstitucional, cabe destacar los siguientes:

    (i) la vulneración masiva y generalizada de varios derechos constitucionales que afecta a un número significativo de personas;[13]

    (ii) la prolongada omisión de las autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones para garantizar los derechos;[14]

    (iii) la adopción de prácticas inconstitucionales, como la incorporación de la acción de tutela como parte del procedimiento para garantizar el derecho conculcado;[15]

    (iv) la no expedición de medidas legislativas, administrativas o presupuestales necesarias para evitar la vulneración de los derechos.[16]

    (v) la existencia de un problema social cuya solución compromete la intervención de varias entidades, requiere la adopción de un conjunto complejo y coordinado de acciones y exige un nivel de recursos que demanda un esfuerzo presupuestal adicional importante;[17]

    (vi) si todas las personas afectadas por el mismo problema acudieran a la acción de tutela para obtener la protección de sus derechos, se produciría una mayor congestión judicial.[18][19]

    Esta posición jurisprudencial ha sido reiterada en varias ocasiones. Así se hizo recientemente en las sentencias T-068 de 2010[20] y T-701 de 2012[21] o en el Auto 385 de 2010 de la Sala Especial de Seguimiento a la sentencia T-025 de 2004 y sus autos de cumplimiento,[22] por mencionar tan sólo algunos casos. A continuación pasa a exponerse el caso concreto del estado del Sistema penitenciario y carcelario.

    4.2. La jurisprudencia constitucional sobre el estado de cosas inconstitucional en el sistema penitenciario y carcelario colombiano

    En 1998, como se dijo, la Corte Constitucional usó por tercera vez la figura del estado de cosas inconstitucional para enfrentar las violaciones graves, recurrentes, extendidas y cotidianas, de los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad en Colombia. La Corte Constitucional evidenció que se trataba de un problema estructural, que se había gestado en Colombia a lo largo de los años. Se reconstruyen los argumentos y las evidencias que fundaron aquella decisión judicial (T-153 de 1998), teniendo en cuenta que son los primeros elementos de contexto que la Sala ha de considerar en la presente ocasión, para valorar la situación en la que el sistema penitenciario y carcelario se encuentra en la actualidad.

    4.2.1. En aquella oportunidad la Corte Constitucional estudió dos (2) acciones de tutela referentes –dos cárceles que también son objeto de tutela en algunos de los procesos bajo revisión–. La primera de las tutelas resueltas en la sentencia T-153 de 1998 fue presentada por una persona recluida en la Cárcel Bellavista de Medellín quien relató problemas e inconvenientes estructurales similares a los que ahora son nuevamente reclamados. Hacinamiento, condiciones de salubridad, respeto a la dignidad humana fueron algunas de las condiciones denunciadas por aquel accionante.[23] La segunda de la tutelas fue presentada por varias personas recluidas en la Cárcel Modelo de Bogotá. Relataron problemas similares a los de la cárcel Bellavista de Medellín –y a los reclamados en los procesos que actualmente se revisan–, destacando, entre otros, las condiciones espaciales de reclusión que afectan la dignidad e intimidad de ellos (las visitas conyugales, concretamente), así como los insuficientes planes para corregir tal situación.[24]

    4.2.2. En ambos casos la Corte Constitucional encontró que la situación alegada por las personas recluidas era cierta. Las condiciones de hacinamiento habían llevado a emplear como dormitorios espacios de los centros carcelarios que nunca tuvieron tal propósito, tales como espacios de recreación o baños. Esto, además, en condiciones inhumanas e indignantes, pues suponía, por ejemplo, dormir directamente sobre el piso, tal cual como ocurre también en algunas de las acciones de tutela objeto de revisión en la presente sentencia, que relatan hechos acaecidos casi tres lustros después. En aquella oportunidad la Corte Constitucional concluyó que la situación de reclusión de las personas privadas de la libertad era claramente contraria al respeto de la dignidad humana, con expresiones y calificativos severos al respecto.

    “Las inspecciones le permitieron a la comisión judicial llegar a la conclusión de que las condiciones de reclusión en las dos cárceles citadas son absolutamente infrahumanas, indignas de una persona humana, cualquiera sea su condición personal. Las condiciones de albergue de los internos son motivo de vergüenza para un Estado que proclama su respeto por los derechos de las personas y su compromiso con los marginados.”[25]

    4.2.2.1. Mediante inspecciones judiciales a los centros carcelarios, la Corte pudo establecer de primera mano la veracidad de las acusaciones tanto en la cárcel Modelo de Bogotá,[26] como en la cárcel Bellavista de Medellín.[27] No obstante, la sentencia (T-153 de 1998) advirtió que las visitas realizadas habían llegado a conclusiones que “[…] no representan una gran novedad. En efecto, las visitas no hicieron más que confirmar las afirmaciones que, desde hace algún tiempo, habían sido expuestas por distintos organismos estatales acerca de las condiciones infrahumanas que reinaban en estos y en otros centros de reclusión.[28] […]” Adicionalmente, hizo afirmaciones que quince (15) años después, desafortunadamente, mantienen su plena vigencia

    “[…] para ningún colombiano que mire la televisión, oiga la radio o lea la prensa constituye un secreto que las cárceles colombianas atraviesan por situaciones infernales de hacinamiento. Incluso los directores de las cárceles aludidas, los directores del INPEC, el Ministerio de Justicia y el gobierno en general reconocen que las condiciones de albergue en esos penales no responden a los requerimientos mínimos para poder funcionar como tales.

    Por lo tanto, resulta verdaderamente inoficioso pretender describir nuevamente las circunstancias en las que viven los reclusos. Los adjetivos y expresiones utilizados para exponer las circunstancias de vida en esos centros de reclusión se han convertido ya en lugares comunes, en frases de cajón. Por eso, para esta sentencia bastará con confirmar las aseveraciones formuladas en los distintos informes y remitir a ellos a los interesados. La reconstrucción de esta realidad dolorosa le corresponderá quizás a la literatura, despiadada acusadora de las sociedades ante la historia.”[29]

    4.2.2.2. La Corte advirtió, además, que se trataba de una situación general de hacinamiento en el sistema penitenciario y carcelario del 45.3%.[30] Si bien se sabía que era un fenómeno que no se presentaba con la misma intensidad en todos los casos, si era amplio y generalizado.[31] Los datos de hacinamiento eran graves tanto para los órganos de control, como para los entes del Ejecutivo que en sus informes reconocían una situación igual o peor en centro de reclusión que no habían sido objeto de revisión por los órganos de control.[32] Los agudos problemas con relación a las temperaturas que se deben enfrentar en condiciones de hacinamiento en los climas cálidos, que también son alegados en algunos de los casos de tutela que se revisan actualmente, fueron destacados por la jurisprudencia constitucional así: “[…] es importante tener en cuenta la apreciación del INPEC acerca de que el problema de hacinamiento es más agudo en el caso de los establecimientos que tienen una población superior a 50 internos y están ubicados en zonas cálidas, a causa de las deficientes condiciones de ventilación y de la insuficiente infraestructura de servicios públicos.”[33]

    4.2.2.3. La Corte también consideró el fenómeno del hacinamiento desde una perspectiva histórica, la cual, de acuerdo con la propia descripción hecha por el INPEC, la expuso en cuatro etapas así,

    “El fenómeno del hacinamiento carcelario desde una perspectiva histórica. || Las condiciones de hacinamiento en los centros de reclusión del país no constituyen, sin embargo, una gran novedad. En efecto, en otros momentos de este mismo siglo también se han presentado críticas situaciones de sobrepoblación carcelaria. Importa ahora hacer referencia a ellas, con el objeto tanto de contextualizar el estado actual de hacinamiento, como de observar las medidas que se adoptaron para combatir esa situación. Para ello, esta Corporación se apoyará en un estudio realizado por la Oficina de Planeación del INPEC, en 1997, denominado “Análisis de la población general de recluidos y el fenómeno del hacinamiento”. || De acuerdo con el mencionado estudio, se pueden distinguir cuatro etapas dentro del fenómeno de la ocupación carcelaria en Colombia, a saber: la época del asentamiento, entre 1938 y 1956; la época del desborde, entre 1957 y 1975; la época del reposo, entre 1976 y 1994; y la época de la alarma, desde 1995 hasta la fecha.

    [i] La época de asentamiento, entre 1938 y 1956, tendría como antecedentes la expedición del código penitenciario de 1934 - que crea la División de Prisiones dentro del Ministerio de Gobierno -, y la construcción de algunas cárceles como las de Cúcuta y Palmira y el inicio de otros reclusorios distritales como el de Sincelejo. La etapa se inicia, en 1938, con una población carcelaria de 8.686 internos. Hasta 1945, este número aumentó anualmente en una cifra promedio de mil internos. En 1946, se presenta una baja importante en el total de los reclusos (2.765 internos menos), a causa de un proceso de desjudicialización, pero este descenso fue rápidamente compensado por los incrementos de los próximos años, hasta llegar en el año de 1957 a la cifra de 37.770 internos.

    El INPEC ofrece la siguiente serie de datos de población carcelaria en esos años:

    Año

    1938

    1939

    1940

    1941

    1942

    1943

    1944

    1945

    1946

    1947

    8.686

    9.391

    10.807

    11.861

    12.331

    13.634

    14.136

    15.018

    12.253

    13.742

    Año

    1948

    1949

    1950

    1951

    1952

    1953

    1954

    1955

    1956

    1957

    17.297

    19.326

    19.384

    19.442

    21.011

    23.532

    26.022

    30.878

    34.463

    35.770

    […] || Esta etapa comprendería la época más cruda de la Violencia. […].[34]

    [ii] La época del desborde, entre 1957 y 1975, se inicia con un nuevo proceso de desjudicialización, en 1957, que reduce en 12.771 internos la población carcelaria. En esta etapa se da comienzo a una serie de obras carcelarias (en lo que el estudio denomina el boom de la construcción) y se expide el nuevo estatuto carcelario, mediante el Decreto 1817 de 1964. || Sin embargo, el esfuerzo de descongestión carcelaria sería nuevamente contrarrestado con aumentos vertiginosos del número de internos hasta el año de 1971. Así, a finales de 1971, se registrará un total de 58.125 internos, “mostrando ante el panorama nacional, la peor de las crisis de hacinamiento vivida”. De acuerdo con el informe, esta cima en las estadísticas de hacinamiento se reduciría de nuevo con medidas despenalizadoras, con la ley de rebaja de penas dictada a raíz de la visita del P.P.V., la 40 de 1968, y con un mejoramiento de las condiciones sociales. Ello explicaría que para el año de 1973 la población penitenciaria se hubiera reducido a 36.500 internos. || La serie estadística sobre el número de internos para este período es la siguiente:

    Año

    1957

    1958

    1959

    1960

    1961

    1962

    1963

    1964

    Nº de Internos

    35.770

    22.999

    24.428

    24.800

    27.014

    31.184

    33.000

    32.088

    Año

    1965

    1966

    1967

    1968

    1969

    1970

    1971

    1972

    1973

    Nº de Internos

    31.816

    33.280

    38.446

    42.259

    46.451

    51.059

    58.125

    S.D.

    36.500

    [iii] Entre 1976 y 1994 tendría lugar la llamada época del reposo. No existen datos acerca del número de reclusos en los años 1972, 1974, 1975 y 1976. Pero en 1977 se realiza el primer Censo Nacional Penitenciario, cuyo resultado arrojó un número total de 34184 internos. Esta cifra disminuiría aún más, de manera tal que entre 1980 y 1994 la población carcelaria se mantuvo, con pocas excepciones, por debajo de los 30.000 reclusos. El estudio resalta que entre 1981 y 1985 el promedio de internos fue de 27.700, y que en 1986 disminuyó hasta 24.893, a causa del Decreto 1853 de 1985, que ordenó la excarcelación de sindicados por delitos menores. Sin embargo, el número de internos volvería a ascender a raíz de las modificaciones en la legislación y de la aplicación del Estatuto para la Defensa de la Democracia y de las normas excepcionales posteriores. || […][35] || La serie de datos estadísticos sobre esta época es la siguiente:

    Año

    1977

    1978

    1979

    1980

    1981

    1982

    1983

    1984

    1985

    34.184

    35.043

    34.017

    32.549

    28.680

    26.942

    27.445

    27.618

    27.767

    Año

    1986

    1987

    1988

    1989

    1990

    1991

    1992

    1993

    1994

    24.983

    27.280

    27.358

    31.077

    31.876

    29.356

    26.961

    28.550

    28.308

    […][36]

    [iv] La época de la alarma tiene su comienzo en 1995 y se prolonga hasta el día de hoy. Ese año se inicia con una cifra similar al promedio de la época anterior (29.537), pero el número de reclusos aumenta progresivamente hasta llegar a 31.960, todo ello a pesar de que la aplicación del Decreto 1370 de 1995, sobre desjudicialización, contrarrestaba la tendencia al incremento de la población carcelaria. || Según el Inpec, “el año 1996 rompe la barrera del reposo y en forma similar a lo ocurrido entre los años de 1966 a 1971, incrementa la población en más de 6.000 personas (38.063). En diciembre, cerca de la barrera de los 40.000 internos, deja el ambiente carcelario en alerta para lo que ocurrirá durante los años que restan del presente siglo.” La población carcelaria a noviembre 30 de 1996 asciende a 39.574 internos, con un cupo en cifras cerradas de 28.300, lo cual constituye un sobrecupo de 11.700 internos. || El estudio concluye con la siguiente manifestación: ‘En 1997 hay otro síntoma preocupante. En enero y febrero sigue creciendo la población (39.742 y 40.590, respectivamente). De continuar esta curva podría repetirse el fenómeno del desborde y llegar a poblaciones que por proyecciones superaría los 60.000 internos. Entonces el presente hacinamiento, que nos aterró en el pasado, nos desafía en el futuro (sic)’. ”[37]

    4.2.2.4. La sentencia T-153 de 1998 advirtió que algunas de las medidas adoptadas para enfrentar la crisis, ya se habían revelado insuficientes. Así, se tuvo presente que el diecinueve (19) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997) se había expedido la Ley 415 de 1997, “por la cual se consagran normas de alternatividad en la legislación penal y penitenciaria y se dictan otras disposiciones tendientes a descongestionar los establecimientos carcelarios del país”, pero a la vez, tuvo en cuenta la información dada por el INPEC, según el cual la Ley no había producido los efectos esperados, al momento dictarse la sentencia T-153 de 1998.[38] También consideró las causas que explican la situación de la congestión de acuerdo con el INPEC, la Procuraduría, la Defensoría del Pueblo y lo dicho por los internos. En esta perspectiva, especial importancia le dio a la mala calidad de la infraestructura física penitenciaria y carcelaria, que ya desde 1989, un par de años antes de ser promulgada la Constitución de 1991, se había identificado de forma oficial.[39] Pero no fue un diagnóstico aislado. Se constató que en el poder Ejecutivo existía la conciencia de la mala situación de la infraestructura física del sistema penitenciario y carcelario,[40] así como en el poder legislativo.[41]

    Dentro de las situaciones críticas en materia de infraestructura carcelaria, y sus dificultades para ser superadas, se hizo énfasis en el caso de la cárcel Modelo de Bogotá. Dijo la Corte al respecto: “Como se observa, la Comisión del Congreso hace referencia al refaccionamiento de la Cárcel Modelo de Bogotá. El INPEC manifiesta que, entre otras cosas, con el programa de remodelación y ampliación del penal se incrementará el número de cupos de 1.920 a 3.840. Sin embargo, el mismo INPEC reconoce que no se pueden crear cupos en pabellones nuevos ‘ya que el centro carcelario no cuenta con área libre para la construcción de los mismos’. Esto significa que los nuevos cupos deben crearse a partir de un rediseñamiento de las celdas actuales, tal como lo han denunciado los internos y la Defensoría del Pueblo. En el pasado, cada celda tenía un ‘camastro’, aun cuando alojaba a más internos, que dormían sobre el suelo. De acuerdo con lo que observó la comisión judicial en su inspección, las obras que se adelantan están dirigidas a unir las celdas vecinas - de manera tal que una celda actual equivale a dos celdas anteriores - e incluir dentro de cada nueva celda 4 ‘camastros’. De esta forma se logra doblar el cupo de albergue de la cárcel, pues en el área donde se acomodaban antes dos ‘camastros’ se incluyen ahora 4. Sin embargo, el área - y el volumen de aire por cada preso - sigue siendo la misma. En realidad, a la celda sólo se le ha aumentado el espacio correspondiente al baño, pero con el agravante de que en su construcción, por lo menos en las primeras etapas, no se tuvo en cuenta la necesidad de dotarlo de una ventilación adecuada.”[42]

    4.2.2.5. Teniendo en cuenta el fin resocializador de las penas privativas de la libertad, la Corte consideró que las condiciones de hacinamiento son contrarias a los propósitos básicos de las sanciones penales, pues impiden, precisamente, que se alcance tal objetivo. Además, constituyen una clara afectación de la dignidad humana. Por eso, en 1998, dijo la Corte: “Evidentemente, las condiciones de hacinamiento impiden brindarle a todos los reclusos los medios diseñados para el proyecto de resocialización (estudio, trabajo, etc.). Dada la imprevisión y el desgreño que han reinado en materia de infraestructura carcelaria, la sobrepoblación ha conducido a que los reclusos ni siquiera puedan gozar de las más mínimas condiciones para llevar una vida digna en la prisión, tales como contar con un camarote, con agua suficiente, con servicios sanitarios, con asistencia en salud, con visitas familiares en condiciones decorosas, etc. || Las condiciones actuales en las prisiones colombianas implican que los bienes mínimos para garantizar una vida digna en la prisión (una celda, un ‘camastro’, oportunidad de trabajar y de estudiar) sean absolutamente escasos. En el medio carcelario ello significa que la distribución y asignación de esos bienes se realice a través de los mecanismos de la corrupción y la violencia. […]”. En especial, la Corte resaltó la imposibilidad de separar adecuadamente a las personas sindicadas de las condenadas, dadas las condiciones de espacio.

    4.2.3. Teniendo en cuenta este estado de cosas, por una parte, y el reconocimiento constitucional, legal y jurisprudencial de los derechos de las personas privadas de la libertad, por otra, la Corte Constitucional concluyó “la existencia notoria de un estado de cosas inconstitucional en el sistema penitenciario”; como se dijo, concluyó que “las condiciones de vida en los penales colombianos vulneran evidentemente la dignidad de los penados y amenazan” sus derechos fundamentales.[43] Las consecuencias que produce el hacinamiento no son aceptables. No solamente por las condiciones insalubres, de máxima incomodidad y de irrespeto a la intimidad y la dignidad que conlleva, sino por la violencia y agresiones que tales condiciones genera. Al respecto dijo la sentencia,

    “[…] es claro que el hacinamiento genera corrupción, extorsión y violencia, con lo cual se comprometen también los derechos a la vida e integridad personal de los internos. En un lugar donde la demanda por una habitación es mucho más alta que la oferta y donde la guardia no está en capacidad de imponer el respeto a las normas establecidas, sólo cabe esperar que se imponga la ley del más fuerte, con todas sus consecuencias.”[44]

    Con base en la jurisprudencia existente hasta el momento sobre estado de cosas inconstitucional, la Corte sostuvo,

    “Las cárceles colombianas se han convertido en un problema de orden público y en centros donde se violan sistemáticamente los derechos fundamentales de los internos. […]”.[45]

    4.2.4. En consecuencia, la sentencia T-153 de 1998 resolvió declarar y notificar la existencia de un estado de cosas inconstitucional en el sistema penitenciario y carcelario a las diferentes autoridades públicas;[46] revocar las sentencias de instancia y en su lugar tutelar los derechos de los accionantes; y, finalmente, adoptar nueve (9) órdenes adicionales dirigidas a las diferentes autoridades y entidades encargadas del sistema penitenciario y carcelario (por ejemplo: diseñar un plan de construcción y refacción carcelaria e implementarlo; un lugar especial para los miembros de la fuerza pública; separar a los sindicados de los condenados; investigar la falta de presencia de los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad a las cárceles de Bellavista y la Modelo, en Medellín y Bogotá; adoptar medidas de protección urgentes mientras se adoptan las medidas de carácter estructural y permanente).[47]

    4.3. El estado de cosas inconstitucional por hacinamiento identificado y declarado en 1998 se entendió superado en razón a las medidas y políticas adoptadas con posterioridad

    4.3.1. El estado de cosas inconstitucional del sistema penitenciario y carcelario que se constató en la sentencia T-153 de 1998 por hacinamiento y por abandono de un sistema penitenciario y carcelario con una infraestructura vetusta, acabada y, por definición, inútil e inadecuada para lograr los fines de resocialización que se demanda al Sistema, fue superado en gran medida. No totalmente, pero sí en cuanto al estado crítico en el cual se encontraba. Las medidas legislativas y administrativas adoptadas en los años siguientes implementaron cambios al sistema penitenciario y carcelario nacional que permitieron superar la gravísima situación que se enfrentó en 1998.

    4.3.2. En ningún momento la evidencia empírica con que se contó, permitió concluir que la situación crítica ha sido superada de manera absoluta o que los graves problemas estructurales que se enfrentan hubieran quedado atrás por completo. De hecho, en el año dos mil (2000), la Corte constató que el estado de cosas inconstitucional se mantenía.[48] Sin embargo, los datos con los que se contaba –y se cuenta– sí permitían concluir que la dramática situación de abandono había sido superada. Las nuevas políticas carcelarias y los programas mediante los cuales serían implementadas supusieron la apropiación de importantes recursos para la construcción de nuevos centros penitenciarios y carcelarios, así como la mejora de los existentes. El gravísimo problema de hacinamiento mostró evidencias de ceder ante las nuevas políticas públicas que habían sido diseñadas y que se venían implementando. De hecho, la población de reclusos no sólo se mantuvo sino que conservó su tendencia al alza y, aun así, las nuevas medidas adoptadas fueron capaces de superar el alto índice de hacinamiento constatado en 1998.

    4.3.3. Los informes de la Defensoría del Pueblo, en cumplimiento de su labor de protección, promoción y defensa de los derechos fundamentales, constató la evidente disminución de los índices de hacinamiento en el sistema penitenciario y carcelario del país. Dijo la Defensoría al respecto en el año 2003,[49]

    “Para ilustrar mejor el hacinamiento, se ha examinado la evolución que ha venido presentando en los últimos catorce años, en donde se muestra la creación de cupos y, paralelamente, el incesante aumento de la población carcelaria. Veamos:

    [50]

    Es de anotar que en la cifra total de esta población no se incluyen las 1.836 personas que se encuentran recluidas en las estaciones de policía y en otros centros de reclusión transitoria (Ejército, organismos de seguridad). Del anterior cuadro, se hace énfasis en los siguientes datos:

    -A finales de 1990, la capacidad de los 178 centros carcelarios existentes en esa época era de 28.380 cupos, y la población recluida era de 32.387 personas, existiendo un déficit de 4.007 cupos, o sea un hacinamiento del 14%.

    -El notorio incremento presentado en el año de 1996 se debió a los efectos de la Ley 228 de 1995, conocida como ‘Estatuto de Seguridad Ciudadana’, que estableció penas privativas de la libertad para infracciones menores contribuyendo a que se agudizara el hacinamiento ya existente

    -En enero de 2001, con 163 establecimientos carcelarios y penitenciarios en funcionamiento, el promedio total de hacinamiento en las cárceles colombianas llegó al 37%, cifra que superó a la de muchos países de Latinoamérica. En diciembre del mismo año, cuando el número de establecimientos carcelarios era de 162 y la capacidad de estos representaba 42.575 cupos, la población recluida en esa fecha fue de 49.302 personas, con un déficit de 6.727 cupos, es decir, un hacinamiento del 16%. Como podemos observar se registró un decrecimiento del 21%, […].

    -En efecto, no obstante que en el 2002 el hacinamiento continuó bajando hasta llegar en el mes de mayo a un 12%, a 31 de octubre del mismo año los índices de superpoblación carcelaria se habían disparado. Para esa fecha había 2.430 nuevos reclusos con relación al año inmediatamente anterior, a pesar de que simultáneamente se había dado al servicio 4.231 nuevos cupos, lo que arrojó un hacinamiento de 7.763 internos.”

    La Defensoría del Pueblo reconoció los esfuerzos y resultados de las políticas implementadas, especialmente, con ocasión de la sentencia T-153 de 1998. No obstante indicó que este éxito era relativo, por cuanto la población carcelaria seguía creciendo en la misma proporción y a la misma velocidad en que lo venía haciendo. Además, la reducción del hacinamiento no sólo se explicaba por las nuevas construcciones, sino también, por la aparición de nueva legislación con nuevos beneficios que permitían salir a personas que, de otra manera, hubieran permanecido privadas de la libertad y aumentando las cifras de hacinamiento. Dijo la Defensoría del Pueblo al respecto en el informe de 2003,

    “El hacinamiento y el plan de construcciones y refacciones de establecimientos carcelarios. || Las acciones desarrolladas por las entidades a las cuales la Corte Constitucional les asignó responsabilidades específicas en el cumplimiento de la Tutela 153/98, muestran resultados positivos en términos de construcción y refacción de infraestructura carcelaria, punto sobre el cual la mencionada providencia judicial encomendó de manera específica a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación su supervisión.[51] El esfuerzo realizado en tal sentido es evidente. El desarrollo del “plan de construcciones y refacciones carcelarias” creó nuevos cupos y consecuencialmente redujo de manera notoria el hacinamiento. || No obstante lo anterior, se considera necesario tener en cuenta que al referido decrecimiento en las cifras de la superpoblación carcelaria contribuyó en parte la entrada en vigencia de la nueva legislación penal (Leyes 599 y 600 de 2000, códigos penal y de procedimiento penal, respectivamente). Aproximadamente a partir del mes de agosto del 2001, la tasa de superpoblación carcelaria bajó en 793 personas y al terminar el año tal disminución alcanzó la cifra de 2.246 internos.

    La Defensoría del Pueblo advirtió en ese entonces que esta disminución del hacinamiento no sólo se debía a la construcción de nuevos establecimientos carcelarios y a las refacciones efectuadas en algunos ya existentes, sino que también era producto de la puesta en vigencia de la nueva legislación penal y, más concretamente, de la aplicación del principio de favorabilidad penal, por lo tanto tal decrecimiento tendría efectos efímeros. Además, la situación social y económica que vivía en ese entonces, y que aún vive, el país y la tasa de reincidencia criminal que habitualmente maneja el sistema penitenciario y carcelario en Colombia, fácilmente hacían prever que esa mengua sería momentánea. A que este efecto fuera fugaz también contribuyeron los nuevos tipos penales, el aumento del límite mínimo de la pena privativa de la libertad y el uso excesivo de la detención preventiva.

    Es por ello que esta entidad en reiteradas oportunidades y en diferentes escenarios, ha manifestado que la solución al hacinamiento no está únicamente en la construcción de nuevos establecimientos carcelarios y en la refacción de los existentes; es necesario además atender los otros factores causantes de este flagelo: la criminalización o creación de nuevas conductas punibles, el abuso de la privación de la libertad como medida de aseguramiento, la deficiente aplicación de las normas vigentes encaminadas a la reinserción social del condenado y a evitar la reincidencia, una política criminal y penitenciaria represiva antes que preventiva etc. || En este punto es necesario resaltar que los recursos de inversión no se pueden destinar a satisfacer solamente el déficit de cupos, porque podría verse afectada la atención de los demás elementos que integran el sistema penitenciario y carcelario, como por ejemplo el tratamiento progresivo para la reinserción, la salud, la contratación de profesionales para conformar los grupos interdisciplinarios y la ampliación de la planta de personal administrativo y de custodia y vigilancia. Por eso, es necesario crear alternativas idóneas y eficaces a la pena privativa de la libertad. || El problema carcelario requiere desde hace mucho tiempo, más asignación de partidas del presupuesto nacional para construcciones y refacciones, y con igual urgencia requiere una atención integral, para lo cual es necesario establecer una mayor coordinación entre los poderes legislativo, ejecutivo y judicial con el fin de adoptar las políticas que permitan enfrentar y solucionar la crisis carcelaria a corto y mediano plazo.”[52]

    4.3.4. Así, las solicitudes presentadas a la Sala de Revisión de la Corte Constitucional que profirió la sentencia T-153 de 1998, para que retomara el control y el seguimiento de aquella decisión, ante nuevas evidencias de hacinamiento con posterioridad al año dos mil dos (2002) fueron rechazadas. Precisamente, con base en la constatación fáctica antes mencionada y en el hecho de que la Corte Constitucional no había resuelto mantener la competencia para vigilar el cumplimiento de la sentencia T-153 de 1998, se decidió que se carece de competencia para conocer de nuevos contextos fácticos sobre la actual situación de los establecimientos penitenciarios y carcelarios, que no han sido sometidos a consideración judicial de forma concreta y específica.[53]

    4.4. Información remitida a la Corte Constitucional acerca de una nueva situación crítica en el sistema penitenciario y carcelario y posterior notificación a las autoridades competentes

    El dieciséis (16) de julio de dos mil diez (2010), la Corte Constitucional recibió una nueva solicitud para que se hiciera cumplir con lo dispuesto con la sentencia T-153 de 1998, en razón a que los datos con que contaban para entonces las propias autoridades oficiales, evidenciaban que la situación de hacinamiento y crisis generalizada en el sistema penitenciario y carcelario, había vuelto a ser tan grave como lo había sido en 1998. No se trataba de una amenaza eventual, se afirmó, sino de una realidad que nuevamente volvía a ser evidente e irrefutable.[54]

    4.4.1. La decisión de la Corte Constitucional fue la misma que se había dado antes, esto es, indicar que se carecía de competencia en tanto era una situación que se había considerado superada y respecto de la cual no se había mantenido competencia.[55]

    Específicamente, con relación a que los nuevos datos que se aportan a esta Corporación y que revelan un estado de cosas inconstitucional, con implicaciones similares para los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad a las verificadas en 1998, se dijo lo siguiente:

    “Con relación al hacinamiento carcelario, la más fundamental y primera de las cuestiones tratadas, la variación constante en la tasa de hacinamiento la muestran las cifras aportadas por los propios solicitantes.

    En el momento en el que la Corte Constitucional dictó la sentencia T-153 de 1998, la tasa de hacinamiento era muy alta. Posteriormente bajó, subió nuevamente y volvió a bajar. Actualmente, como afirman los solicitantes, todo parece indicar que la tasa de hacinamiento se incrementó nuevamente. En efecto, en 1998 la tasa estaba cerca de un 40%, según las distintas mediciones.[56] Luego, para comienzos del año 2002, la tasa de hacinamiento disminuyó por debajo del 20%. Sin embargo, para el año 2005, según datos del INPEC y del Departamento Nacional de Planeación, la tasa se incrementó nuevamente a topes cercanos al 35%. Para el 2006 y 2007, la tasa de hacinamiento disminuyó nuevamente cerca de un 17% para, finalmente, elevarse en 2008 a más del 25%, en 2009 a más del 35% y en 2010, por encima del 41%, según las propias cifras del INPEC.[57]

    Los solicitantes (ver considerando 1.2.1.) reconocen que “ha habido una gran inversión en infraestructura carcelaria”, pero que a pesar de ello “la tasa de hacinamiento ha fluctuado constantemente”, llegando al punto actual, en que las cifras de hacinamiento “se asimilan a las existentes en el momento de declararse el estado de cosas inconstitucional”.[58] En tal medida, las causas y los hechos que dan lugar a las aparentes violaciones y amenazas que sufre parte de la población privada de la libertad, son situaciones nuevas, no consideradas por la Corte en su momento, ni posteriormente, en desarrollo del cumplimiento de sus órdenes, pues no conservó la competencia para el efecto.[59] Sostienen los solicitantes que las políticas criminales y penales de la última década han incrementado notablemente la población carcelaria, de tal suerte que las políticas y programas planeados inicialmente, aparentemente válidos y adecuados para la situación inicialmente considerada, serían inadecuados e insuficientes para las actuales demandas.[60]

    Según lo indican los solicitantes, el aumento de la capacidad penitenciaria y carcelaria ha sido constante,[61] conforme con los planes que al respecto se han desarrollado e implementado. Pero de acuerdo con los cambios introducidos en la política criminal y carcelaria, mencionados previamente, el aumento de personas privadas de la libertad también ha sido grande. De hecho, alegan que el aumento de personas en esta condición ha sido vertiginoso, por lo que el crecimiento de la población penitenciaria y carcelaria ha sido mayor que el de la capacidad del Sistema en su totalidad.[62] A su juicio, esta situación explica en gran medida la alta tasa de hacinamiento que actualmente existe. || Los solicitantes afirman que el problema no sólo es un asunto de espacio para recluir a las personas. Consideran que las soluciones que actualmente se están haciendo, se encuentran por debajo de las condiciones mínimas de protección a los derechos fundamentales.[63][64]

    4.4.2. Por tanto, se resolvió negar “[…] la solicitud de abrir un incidente de desacato con ocasión de las órdenes impartidas en la Sentencia T-153 de 1998.” Para la Sala era claro que carecía de competencia para poder pronunciarse con relación al nuevo estado de cosas en el que aparentemente se encontraba el sistema penitenciario y carcelario. Por eso se dijo,

    “La Sala no cuenta con la información adecuada y suficiente, resultado de un proceso judicial en el que hayan participado las diferentes partes comprometidas, que le permita evaluar y estudiar adecuadamente las cuestiones planteadas por los solicitantes. Si bien existen graves evidencias aportadas al proceso, como lo es el caso del hacinamiento, no puede la Corte Constitucional, con la información aportada, entrar a tomar una decisión definitiva al respecto. Pero no es sólo una cuestión de información, también lo es de competencia. Como se dijo, la información actual no se presentó dentro del desarrollo de un proceso judicial que confiera competencia y poder de decisión a esta Corporación judicial sobre el asunto. En tal medida, la Sala se limita a constatar la aparente grave situación en la que se encuentran muchas personas privadas de la libertad, según la información presentada por los solicitantes y a dar traslado de la misma a las autoridades competentes constitucional y legalmente para tomar las medidas adecuadas y necesarias a que haya lugar, para asegurar el imperio del orden constitucional vigente y de los derechos constitucionales que reconoce. De forma similar, se dará traslado de la información aquí presentada a aquellas instituciones de control de las entidades públicas y de promoción y defensa de los derechos constitucionales, para que, de acuerdo con sus competencias y funciones, acompañen a los solicitantes en los procesos, acciones y trámites a que haya lugar o que convenga iniciar.”[65]

    4.4.3. No obstante la decisión adoptada, la Sala valoró en aquella oportunidad que la solicitud tenía dos diferencias importantes con relación a las anteriores peticiones resueltas por esta Corporación en ese mismo asunto. En esta oportunidad, la petición se acompañó de evidencia empírica importante, que ponía de presente claros indicios de un grave estado de cosas inconstitucional en el sistema penitenciario y carcelario, y, además, fue respaldada por un importante número de personas privadas de la libertad que daban fe de las situación de violación constante y generalizada de los derechos fundamentales.[66]

    Por eso, en aquella oportunidad (Auto N° 041 de 2011 de la Sala Primera de Revisión) también resolvió “[…] DECLARAR que acusa recibo de la información presentada por los solicitantes en torno a la situación de los centros carcelarios y penitenciarios de Colombia.” En otras palabras, que la información presentada es de conocimiento de la Corporación. Además, se resolvió remitir copia de la información presentada a las autoridades competentes de la administración del Sistema penitenciario y carcelario, así como de su diseño y planeación o de su vigilancia y control.[67] Al respecto, se tuvo en cuenta los deberes imperiosos de los respectivos entes del estado, encargados de asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad.[68]

    4.4.4. Adicionalmente, la Sala reconoció que las personas que habían presentado la solicitud de cumplimiento de la sentencia T-153 de 1998, podían recurrir al uso de las acciones judiciales que consideraran pertinentes para el efecto. Consciente de la información que se le había dado a conocer, y consciente las evidencias que también era de conocimiento de la Corte, por haber sido objeto de otros procesos de acción de tutela tramitados ante la Corte Constitucional, la Sala dijo en aquella oportunidad,

    “[…] en cualquier caso, si las personas consideran que las entidades encargadas no han adoptado las medidas adecuadas y necesarias para asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales de la población carcelaria, cuentan con las acciones constitucionales y legales pertinentes, con el fin de que tales medidas sean efectivamente adoptadas e implementadas. Como lo señaló esta Sala de Revisión en el pasado,

    “Es importante que el Juez de tutela sea sensible a los derechos fundamentales de quienes invocan su protección, en especial cuando de ellos depende el cumplimiento de las órdenes que deban asegurar el goce efectivo de los derechos (Decreto 2591 de 1991). En múltiples ocasiones la jurisprudencia constitucional ha encontrado tan contrarias a la dignidad y al respeto humano las condiciones en que se encuentran recluidas las personas, que ha empleado el calificativo ‘dantesco’ para describir la situación. Tal como lo ha señalado la jurisprudencia, desafortunadamente en muchos casos ‘(…) los atropellos irrazonables, dantescos e inadmisibles que se infringen a los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad son adjudicables al propio recluso, por haber delinquido y terminado en la cárcel, y no al Estado por incumplir de manera manifiesta sus obligaciones.”[69] El Juez de tutela debe impedir que a las personas privadas de la libertad se les someta a tratos indignos, debe impedir que se culpe a las personas en tal estado de los maltratos de los cuales son víctimas y debe adoptar las medidas adecuadas y necesarias para asegurar que tales condiciones, en efecto, cesen.”[70][71]

    4.5. Solicitudes ciudadanas adicionales

    Durante el trámite de las acciones de tutela, algunos ciudadanos han presentado solicitudes ante la Corte Constitucional para pedir que se declare que el estado de cosas inconstitucional del Sistema penitenciario y carcelario continúa y que, en consecuencia, se debe adelantar el trámite judicial correspondiente para hacer cumplir la sentencia T-153 de 1998 y posteriores. Así lo hicieron, el quince (15) de enero de dos mil trece (2013), un grupo de estudiantes, profesores y personal directivo de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás, S.V.; considerando que la Corte Constitucional sí puede retomar la competencia de casos en los cuales no se ha reservado el cumplimiento de las órdenes, como en efecto lo ha hecho en el pasado, solicitaron que se diera inicio al cumplimiento de la sentencia T-153 de 1998, evaluando qué se ha hecho desde entonces y adoptando nuevas decisiones al respecto.[72]

    En este sentido, a manera de respuesta a su solicitud, para que puedan tener conocimiento de las medidas adoptadas y para que, si así lo quieren, puedan participar en los procesos de seguimiento al cumplimiento de las órdenes impartidas en la presente sentencia, así como en otras decisiones de la Corte Constitucional y otros jueces del país, que buscan superar los obstáculo y barreras que enfrenta el goce efectivo del derecho fundamental y que sean objeto de cumplimiento por las autoridades penitenciarias y carcelarias.

    Como se dijo, la información remitida con la petición de cumplimiento de la sentencia T-153 de 1998, a la que se hizo alusión previamente,[73] que es similar a la que justifica algunas de las nuevas solicitudes, fue remitida a las autoridades penitenciarias y carcelarias competentes, las cuales, a su vez, remitieron más documentación a este Despacho. A continuación se hace referencia a toda esta información, la cual evidencia el estado actual de los centros de reclusión en Colombia y se convierte en información determinante para valorar las nueve acciones de tutela acumuladas, acerca de seis establecimientos penitenciarios y carcelarios.

  4. Información acerca de la situación del Sistema penitenciario y carcelario colombiano suministrada y recopilada por la Corte

    Las entidades a las cuales la Corte Constitucional remitió la información que le había sido presentada por quienes solicitaron el cumplimiento de la sentencia T-153 de 1998, acerca del estado actual de las penitenciarías y cárceles del país, fue regresada a la Corte Constitucional como más información. Se indicaron las acciones realizadas por esas entidades en ejercicio de sus funciones y sus competencias y el estado del sistema penitenciario y carcelario, tal como se ha constatado y verificado. A esta documentación, se suman las investigaciones y estudios realizados en la materia por distintas entidades públicas y privadas, que son de público conocimiento. A continuación se presentan sus principales conclusiones.

    5.1. Congreso de la República

    El doce (12) de octubre de dos mil once (2011), la Secretaria General de la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes (Relaciones exteriores y Defensa Nacional), P.R.A., remitió a la Corte Constitucional copia de las Actas de las sesiones del veinticuatro (24) y el treinta (30) de agosto de dos mil once (2011) de dicha Comisión parlamentaria, fechas en las cuales se adelantaron debates de control político acerca de la grave crisis del Sistema penitenciario y carcelario. En el debate participó el Gobierno a través del Ministro y el Viceministro de Justicia y del Derecho, así como a través del Director General del INPEC. En estas deliberaciones se plantearon varios de los problemas estructurales que afronta el Sistema en la actualidad, y el Gobierno Nacional (a través del Ministerio de Justicia y del Derecho y del Director del INPEC) reconoció la gravedad de la situación, aunque a la vez hicieron referencia a las acciones que se están adelantando para hacer frente a estos problemas. [Ver la transcripción de los apartes más importantes de estos debates, en el cuarto anexo a la presente sentencia].[74]

    5.2. Procuraduría General de la Nación

    El diecinueve (19) de diciembre de dos mil once (2011), la Procuraduría General de la Nación, por medio del Procurador Delegado para la Prevención en materia de derechos humanos y asuntos étnicos, M.G.V., remitió a la Corte Constitucional los resultados de los seguimientos hechos por dicha institución al Sistema penitenciario y carcelario, a propósito del Auto 041 de 2011 de la Sala Primera de Revisión.

    5.2.1. La Procuraduría remitió información similar a la que habían presentado las personas que solicitaron el cumplimiento de la sentencia T-153 de 1998; que el estado de cosas del Sistema penitenciario y carcelario en que se encuentran los centros de reclusión actualmente, es similar al vivido en el momento que se dictó aquella sentencia. Fundándose en las acciones de vigilancia y control efectuadas en este sector, en especial, con miras a constatar el nivel de protección y de respeto de los derechos de las personas privadas de la libertad en establecimientos penitenciarios y carcelarios, se presentó un diagnóstico en el que se evidencia la importancia y la gravedad del hacinamiento, pero se muestra, a la vez, que no es el único problema que enfrenta el Sistema penitenciario y carcelario.[75] De hecho, la preocupación exclusivamente centrada en las limitaciones de la infraestructura, sostuvo la Procuraduría, ha llevado a abandonar otros aspectos, igualmente importantes y también en estado crítico. Dijo al respecto la Procuraduría,

    “[…] se pudo comprobar que se hace necesario reunir los delegados y propuestas de las entidades involucradas con el tema, para analizar debidamente las políticas al respecto de las condiciones de vida de los internos. Cuando se vayan a estudiar estas situaciones, las autoridades deberán evaluar el nivel de hacinamiento del establecimiento, así como la ventilación de las áreas comunes y de las celdas para acercarse a solucionar los excesos de frío o de calor en cada caso en particular. || Situación similar se presenta con los alimentos que se les sirven a los reclusos. Después de las visitas y en casos muy puntuales, el Grupo de Asuntos Penitenciarios y Carcelarios ha informado que las porciones son escasas y las condiciones de higiene y presentación son por demás, deficientes, cuando no inhumanas, como en los casos en los que la comida es vertida a la basura en frente de quienes reciben muy reducidas porciones con el argumento que entregar otra ración, propicia conductas inapropiadas. || Asimismo, aspectos como el de la atención jurídica y médica son más que deficientes pues la atención en la mayoría de los casos es insuficiente. A los reclusos no se les recibe la documentación ni se le da trámite a sus solicitudes, incluyendo la correspondencia. Además, se carece de los medicamentos básicos y especializados, entre los que se cuentan los relativos a la atención psiquiátrica, y lo que es peor, en ocasiones ni siquiera existen los profesionales asignados al cumplimento de estas tareas tales como enfermeras, terapeutas e inclusive, personal médico y psiquiátrico. Cuando el personal está nombrado, la atención se limita a unos pocos días a la semana durante tan sólo algunas horas.

    En este orden de ideas, es apenas evidente que el problema de hacinamiento, que por definición es ya suficientemente grave, no es ni el único ni el más grave de los que enfrenta el sistema carcelario en Colombia. Por tal motivo, dedicar la totalidad de los esfuerzos a crear cada vez más cupos ampliando la capacidad de los establecimientos existente y/o construyendo nuevos, no soluciona sino en un reducido porcentaje el problema, únicamente el de hacinamiento, pero dejando de lado el diseño de una verdadera política criminal y de tratamiento penitenciario. Se debe estructurar una propuesta única y total planteando alternativas viables para la solución a corto y a largo plazo de la problemática encontrada […], sin limitarse como aparentemente se ha hecho, al problema del hacinamiento, solucionándolo, tan sólo temporalmente, con la generación de nuevos cupos, así como refaccionando y/o construyendo nuevos establecimientos. || No se trata como se ha referido, de solamente ampliar la capacidad de recepción de personas en el sistema de la prisión, pues no es el único mecanismo existente para garantizar la pretendida seguridad general. La situación de los reclusos debe atacarse de fondo, no solamente modificando el nombre de los establecimientos a cargo del INPEC, denominándolos EPC (Establecimientos penitenciarios y carcelarios), sino entrando a solucionar casos como que los sindicados y condenados estén compartiendo diferentes áreas. || Igual situación ocurre con los exfuncionarios públicos, muchos de los cuales se encuentra compartiendo con los demás internos en establecimientos y más aún en patios en donde se pone en peligro su seguridad, teniendo que dormir en el suelo y en condiciones que no son dignas de un ser humano. ”

    5.2.2. Especial preocupación tuvo la Procuraduría General de la Nación con los problemas estructurales que tienen los proyectos y programas de resocialización. Dijo en su comunicación,

    “[…] merece mención especial la carencia de personal especializado en las labores propias del proceso de resocialización de las personas privadas de la libertad y otras actividades relacionadas con la atención de las mismas, pues el personal de guardia del INPEC debe cumplir las demás tareas en detrimento de su función no puede ser desatendida en ningún caso, pero dada la situación descrita, es descuidada al igual que las otras funciones mencionadas, en las cuales la calidad se mengua ostensiblemente en detrimento del bienestar de los reclusos, así como del desarrollo de un verdadero proceso de resocialización de los mismos.”

    5.2.3. La Procuraduría indicó que existen graves problemas de información acerca de la población reclusa en general y en las estaciones de policía en particular. Dijo al respecto,

    “[…] se suma el desconocimiento de datos precisos sobre el número de detenidos en estaciones de policía. De esta manera, los censos son inexactos e inducen a error cuando se pretende calcular, por ejemplo, el porcentaje de la población carcelaria que recibe algún tipo de atención especial o que carece de la misma.”

    La recomendación de la Procuraduría General de la Nación es: “Desarrollar e implementar una verdadera política pública criminal sólida desde el punto de vista preventivo, atendiendo al objetivo fundamental del encierro, es decir, a la resocialización.”[76]

    5.2.4. Se remitió la Acción preventiva de ‘seguimiento a la política pública de prestación del servicio de salud en los centros penitenciarios y carcelarios’ (de septiembre de 2011); en este caso se concluyó, entre otras cosas: “[…] que no se ha logrado en su integridad que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario cobije a la totalidad de la población reclusa con una atención en salud y entre de medicamentos que represente un verdadero respeto por los derechos fundamentales a una vida digna, a la salud y a la integridad personal de dicha población.” Se evidenciaron varios problemas graves y estructurales en materia de salud, en parte adjudicables a CAPRECOM, en parte a las condiciones de las instalaciones penitenciarias y carcelarias que tiene el INPEC.[77] Para la Procuraduría, “[…] el contrato suscrito entre el INPEC y la EPS CAPRECOM para la prestación del servicio de salud subsidiado a la población reclusa a cargo del INPEC en los establecimientos penitenciarios y carcelarios, si bien es cierto constituye un avance importante en el cumplimiento de los dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia de tutela 606 de 1998, es de anotar que la prestación del servicio de salud presenta aún grandes deficiencias.” También se remitió una Acción preventiva de seguimiento a la política pública en los establecimientos de reclusión de las Fuerzas Militares (septiembre, 2011);[78] y una Acción preventiva de seguimiento a la política pública de resocialización en los centros penitenciarios y carcelarios, de la cual es importante citar sus más importantes conclusiones,

    “– Se carece de un diagnóstico, una evaluación y clasificación de la población condenada.

    – Son muchas las debilidades estructurales, espacios no adecuados para dictar programas (talleres, aulas, espacios de trabajo), deficiencia de personal adecuado, recurso humano y movilidad de las personas encargadas de la ejecución de los planes y programas de reinserción social, situaciones que concurren para que no se trabaje en el verdadero tratamiento resocializador. […]

    – El INPEC no tiene una política pública debidamente diseñada e implementada que permita cumplir con el deber de resocialización que le corresponde al Estad respecto de la población reclusa; si bien es cierto, existe para cada establecimiento un programa denominado ‘plan ocupacional’, ello en la práctica no es una realidad; de una parte porque no cubren a la totalidad de las personas privadas de la libertad y de otra porque corresponden en su mayoría al desarrollo de algunas actividades, tales como artesanías, bisutería, lecturas, aseo, etc., que los internos realizan en el patio, sin control y dirección de instructores, sin embargo les son certificadas como trabajo para la redención de la pena.

    […]

    – El cambio constante que se ha dado en la dirección del INPEC ha impedido la continuidad y el avance de las estrategias planteadas por cada titular del cargo.

    – Dada la relevancia que tiene el proceso de resocialización y reinserción del individuo a la sociedad, llama la atención la poca inversión en programas educativos y capacitación laboral, dificultando la continuidad de los procesos.

    […] || – Es lamentablemente común ingresar a los establecimientos penitenciarios y carcelarios y observar en los patios, el alto número de personas privadas de la libertad en completo ocio y desocupación, lo que indica que los programas de resocialización son una realidad, lo que conlleva que puedan incurrir en la prisión en un nuevo delito o que una vez en libertad se conviertan en reincidentes.”

    5.3. Contraloría General de la República

    La Contraloría General de la República se ha pronunciado en varias ocasiones acerca del sistema penitenciario y carcelario, en sentido similar a como lo han hecho las demás entidades de control y vigilancia. Su vigilancia proviene, al igual que en el caso de la Procuraduría General de la Nación, desde la sentencia T-153 de 1998.

    5.3.1. La Contraloría ha señalado desde dos mil siete (2007) que el hacinamiento sigue siendo un problema estructural en las prisiones colombianas. La política pública reactiva de construir más cárceles, que no se ejecutó cabalmente, solucionó temporalmente el problema, pero no logró resolverlo.[79] Para la Contraloría en el año dos mil siete (2007) era claro que persistía un estado de cosas inconstitucional en el sistema penitenciario y carcelario; el Estado había actuado e implementado soluciones, destinando importantes recursos humanos y materiales, pero ello no había sido suficiente para poder construir un Sistema respetuoso de la dignidad humana. Dijo expresamente,

    “En consideración al seguimiento de la sentencia T -153 de 1998 puede decirse que las condiciones no han cambiado. Si bien es cierto que las situaciones han mutado y se presentan nuevas y diferentes, también es cierto que el ‘estado de cosas inconstitucional’ continúa vigente para un grupo de Colombianos privados de la libertad.”[80]

    5.3.2. Dos años después, el veintisiete (27) septiembre de dos mil nueve (2009), la Contraloría General de la República volvió a insistir en la cuestión, resaltando que la política de ‘más construcción de cárceles y adecuación de la infraestructura existente’ se reveló insuficiente para enfrentar el problema público que representa la violación constante de los derechos constitucionales vigentes. Dijo al respecto,

    “La política pública penitenciaria y carcelaria se ha concentrado en la ampliación de la infraestructura carcelaria con el único objetivo de superar el hacinamiento. Aunque, totalmente imprescindible para superar la caótica situación dentro de los recintos carcelarios no es el único a considerar cuando se trata de mejorar el tratamiento carcelario. || La situación se complica aún más si se tiene en cuenta que el proceso de construcción de las nuevas cárceles ha sufrido innumerables trabas que han evidenciado la falta de previsión, pericia y eficiencia de las entidades encargadas en llevar a cabo el Plan de Ampliación de la Infraestructura Carcelaria.”[81]

    La Contraloría insiste en la existencia de un estado de cosas inconstitucional.[82] A su juicio, enfocarse en la construcción de cárceles ha detenido el avance en otros frentes.[83]

    Pero sin duda una de las conclusiones más significativas de la Contraloría es constatar la incoherencia e inconsistencia de la política pública adoptada, presupuestalmente. No es razonable diseñar, adoptar e implementar una determinada política central del Estado (como lo es la política carcelaria), y no tomar las medidas adecuadas y razonables para destinar los recursos suficientes que, se sabe, su implementación demanda. Dijo la Contraloría,

    “[…] se evidencia falta de coherencia y consistencia de la política penitenciaria y carcelaria, al no destinar los recursos necesarios para el adecuado funcionamiento de todo el sistema, sobre todo para el fortalecimiento de los procesos de tratamiento penitenciario, teniendo en cuenta que el fin último de la pena es la resocialización o reinserción social de la persona privada de la libertad.”[84]

    5.3.3. El veintiocho (28) de marzo de dos mil once (2011), la Contraloría General de la República realizo un análisis del proyecto de Ley de brazaletes electrónicos (Proyecto de Ley 034 de 2010).[85] La figura de los brazaletes electrónicos, se resalta en primer término, hace parte de los cambios que la política criminal nacional ha tenido en los últimos años, buscando sanciones que realmente logren resocializar y reintegrar a las personas y que sean más acordes con el orden constitucional vigente,[86] el legislador busca dar una mayor preponderancia a figuras como el brazalete electrónico se concluye que esta medida de sanción alternativa ha demostrado que no cuenta con la capacidad de reducir, o al menos impactar significativamente, los índices de hacinamiento. Los brazaletes fueron introducidos en el Código de Procedimiento Penal (Ley 65 de 1993) y en el Código Penal (en el artículo 38A, de acuerdo con la Ley 1142 de 2007, art. 50). El Proyecto analizado por la Contraloría (Proyecto de Ley 034 de 2010) había sido presentado por el Ministro del Interior y de Justicia, F.V.C., con el objeto de hacer más flexible la aplicación de la figura de la vigilancia electrónica, como medida sustitutiva de la pena de prisión, omitiendo la exigencia del pago total de la multa y teniendo en cuenta la capacidad económica del condenado. La Contraloría consideró que los cambios introducidos podrían ser contraproducentes; esto es, que antes que lograr el objetivo buscado (permitir que más personas redimieran su pena mediante el uso de esta tecnología), imponen más barreras y obstáculos para alcanzarlo. Además, se indicó, aún existían incertidumbres respecto a la sostenibilidad y términos en que se debería adoptar la tecnología, dado el caso.[87] Especial énfasis hace la Contraloría en que el mecanismo alternativo de condena que se emplee tiene que ser eficaz y razonablemente administrado. Las fallas presentadas generan una desconfianza sobre los brazaletes electrónicos y sobre los métodos alternativos de sanción, reforzando la idea de que la mejor protección de la sociedad, es mantener recluida a la persona en prisión. He ahí la importancia de implementar sistemas cuyas deficiencias y elementos estructurales sean conocidos, para ser adecuadamente corregidos y utilizados como medios idóneos para alcanzar los fines resocializadores y reintegradores de la pena.[88]

    5.3.4. El veintinueve (29) de abril de dos mil once (2011), en un estudio sobre el estado actual del plan de construcción, dotación y mantenimiento de infraestructura carcelaria, indicó que a pesar de los aumentos de los recursos presupuestales destinados a desarrollar la infraestructura, los resultados esperados no se han logrado. La Contraloría, llega a las siguientes conclusiones

    “Conclusiones. Pese al enorme esfuerzo presupuestal, las condiciones de vida de varios de los internos del país, no han mejorado por cuanto el hacinamiento sigue siendo muy alto para el total de las cárceles del INPEC.

    El Plan de Ampliación de la Infraestructura Carcelaria sólo se cumplió en 80% (100% en AAD y en 60% en CDM) hasta diciembre de 2010 y, por lo tanto, el hacinamiento, disminuyó en sólo 12 puntos de los 28 proyectados (cumplimiento de tan sólo 44%).

    Las deficiencias evidenciadas en varios de los centros de reclusión nuevos, se puede observar que si bien la entrega de los mismos ha atenuado la crítica situación carcelaria del país, no son la respuesta más idónea para superarla. La dinámica del crecimiento poblacional y las características que deben tener los centros de reclusión para facilitar la resocialización, requieren de un proceso constante de adecuación de la capacidad carcelaria y de la política criminal, complementado por el rediseño de la infraestructura de los nuevos centros penitenciarios y carcelarios.”[89]

    Pero no sólo se trata de verificar que no se han encontrado los resultados esperados. También resalta la Contraloría General de la República, que la tasa de crecimiento de la infraestructura carcelaria no puede mantenerse al mismo ritmo, que se han mantenido hasta el momento. El acento presupuestal en la construcción de nueva infraestructura carcelaria, además de inútil, ha afectado notoriamente la posibilidad de destinar recursos a otras áreas, planes o políticas igualmente importantes. Muestra la siguiente información al respecto,[90]

    Aclara la Contraloría: “[en] términos reales, la inversión en cárceles durante este período creció exponencialmente hasta el 2008 y pasó, en millones constantes de 2010, de $68.000 millones a más de $718.000 millones (Ver gráfica 2). Sin embargo, estos decrecen y se ubican en el 2010 en $131.000 millones, año en el cual se concluyen la mayor parte de las obras del Plan de Ampliación de la Infraestructura Carcelaria y se ponen en funcionamiento un porcentaje importante de los nuevos cupos carcelarios proyectados.”[91]

    En un estado social y democrático de derecho no tiene sentido dejar de emplear los recursos escasos con que se cuenta, de forma adecuada en urgentes y prioritarios compromisos estatales, por estar invirtiendo gran cantidad del presupuesto en una política pública ineficiente, incapaz de intervenir el problema que busca enfrentar.

    5.4. Defensoría del Pueblo

    La Defensoría del Pueblo también se ha pronunciado en varias ocasiones acerca del sistema penitenciario y carcelario, en sentido similar a como lo han hecho la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República. La vigilancia de la Defensoría también se ejerce especialmente desde la sentencia T-153 de 1998,[92] y con ocasión de otras decisiones judiciales, muchas de ellas propiciadas por la propia Defensoría, bien como accionante, bien como coadyuvante de las acciones judiciales.

    5.4.1 En materia de salud, por ejemplo, pueden tenerse en cuenta los informes defensoriales (de la Defensoría Delegada para la política criminal y penitenciaria) ‘Situación del servicio de salud en las cárceles de Colombia’ (2003); ‘Informe sobre prestación de salud en servicios y carcelarios de Colombia’ (2005); ‘informe sobre ejecución del Decreto 1141 de 2009’ (2010). En el ámbito de la salud, la Defensoría se ha preocupado por asuntos concretos como la ‘Situación de los internos con enfermedad mental sobrevenida en los establecimientos de reclusión del país.’ (2010).

    De los anteriores informes cabe resaltar el presentado en el año dos mil diez (2010), por la Defensoría Delegada para la Política Criminal y Penitenciaria, sobre la Ejecución del Decreto 1141 de 2009 ‘Por el cual se reglamenta la afiliación de la población reclusa al Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones’. En aquel momento, la Defensoría constató varios de los problemas que, entre otras razones, han dado lugar a la emergencia en materia de prestación del servicio de salud en el sistema penitenciario y carcelario decretada por el Gobierno Nacional [28 de mayo de 2013]. Las conclusiones a las que llega el estudio del dos mil diez (2010) así lo mostraban.[93]

    5.4.2. La Defensoría del Pueblo también se ha ocupado de investigar cuál es la situación de que enfrentan las personas consideradas sujetos de especial protección constitucional, cuando se encuentran privadas de la libertad.[94]

    [i] Uno de los primeros sujetos de especial protección constitucional a los que la Defensoría hizo referencia, fue a las mujeres, en el informe ‘los derechos humanos de la mujer privada de la libertad en Colombia’. Con información hasta el dos mil cuatro (2004),[95] la Defensoría llegó, entre otras, a las siguientes conclusiones: (1) En materia de hacinamiento, se constató en ese momento [hace casi una década] que la capacidad o lugar destinado para cada interna es reducida, debido a la sobrepoblación y a la inhabilitación de varias celdas, lo que conduce a la violación de los derechos humanos de este grupo. “[…] El INPEC, como solución de corto plazo, traslada a las internas a sitios de reclusión masculina, en los que se improvisan sitios para su alojamiento. En estos sitios improvisados no se pueden separar las internas condenadas de las sindicadas, ni las de alta seguridad de las de mediana, contrariando así las normas nacionales e internacionales que establecen esa separación de manera estricta.”[96] Se constataron consecuencias indeseables para los niños y niñas de estas mujeres que tienen hijos menores de 3 años de edad “[…] no los pueden llevar con ellas, debiéndolos dejar en manos de familiares, amigos o del ICBF.”[97] El desarraigo familiar es un problema que afecta especialmente a las mujeres en el Sistema de prisiones.[98] (2) En materia de salud, se constataron problemas que especialmente afectan a las mujeres en materia de maternidad (la falta de atención médica adecuada durante el embarazo y el posparto y deficiencias en la prestación del servicio de salud materno infantil), y de enfermedades en general (La falta de programas para prevenir enfermedades propias de las mujeres (ver. cáncer de seno, cáncer uterino, accidentes cerebrovasculares, control de la fertilidad y de las enfermedades de transmisión sexual). (3) Se constataron problemas en la alimentación y en el agua;[99] (4) problemas en materia de reinserción (“existe una dramática falta de programas de capacitación en actividades que preparen a las mujeres para la vida en libertad y que les garantice independencia económica”); (5) en la entrega de elementos de aseo (internas no reciben los elementos de aseo personal acorde con su naturaleza femenina y su dignidad humana. Tampoco reciben sus uniformes). (6) La Defensoría del Pueblo encontró necesaria la reforma al actual Estatuto Penitenciario y Carcelario para abolir al menos dos (2) sanciones: (a) la suspensión de la visita y (b) la pérdida del derecho de redención de la pena hasta por sesenta (60) días y el aislamiento celular, pues este tipo de sanciones contradicen la filosofía en la que descansa la resocialización o reinserción social y, en tal medida, son irrazonables y desproporcionadas constitucionalmente.[100]

    [ii] La Defensoría también presentó el informe ‘Indígenas privados de la libertad en establecimientos penitenciarios y carcelarios del INPEC’. Entre las principales conclusiones a las que se llegó con información disponible en 2005, se encuentran las siguientes: (1) falta de información sobre la población indígena,[101] se carece de un censo diferenciado que permitiera establecer cuántas personas de tal condición se encuentran en prisión[102] y se desconoce la identidad reconocida y reclamada por en ocasiones;[103] (2) desconocimiento de las autoridades penitenciarias y carcelarias de las normas que protegen a las personas que forman parte de una comunidad indígena[104] y de tales personas, para poder reclamarlos; (3) las “organizaciones representativas de carácter nacional y regional no cuentan con el recurso humano y económico suficiente para establecer un contacto efectivo y permanente entre el indígena recluso y su cabildo o comunidad que permita legalizar su condición ante el INPEC”. (4) Se constató las dificultades lingüísticas que tiene esta población en prisión;[105] (5) que la asignación de presupuesto no ha sido adecuada ni suficiente[106] –la exigencia o condicionamiento de que haya un número mínimo de diez (10) internos indígenas en el establecimiento para poder asignar la partida correspondiente, resulta abiertamente violatoria del derecho fundamental a la igualdad. Es apenas obvio que para el respeto de su identidad cultural tienen tanto derecho a dicha asistencia diez indígenas reclusos que dos o tres de ellos.– (6) “Ninguno de los establecimientos carcelarios y penitenciarios del país tienen espacios suficientes, donde puedan recluirse a los indígenas privados de la libertad, ni posibilidades de trabajo y estudio que de acuerdo con la entidad cultural les permita ser resocializados; por el contrario, su reclusión resulta altamente nociva para estos, sus familias y las comunidades mismas. || Igualmente, la pena privativa de la libertad desarraiga a los internos indígenas de su comunidad, ya que a estos el INPEC los ubica en centros carcelario sin tener en cuenta el criterio de cercanía de su comunidad o resguardo, con detrimento de la conservación de su cultura y diversidad étnica. El distanciamiento de sus familiares y resguardos o comunidades es la queja más frecuente que se registró durante la visita a los diferentes establecimientos de reclusión.”[107] Así, la Defensoría del Pueblo resalta que el sólo hecho de ser indígena, amplifica la condena de privación de la libertad sobre la persona. Para un colombiano promedio, la situación equivalente es ser privado de la libertad en otro país, lejos de su familia y sus costumbres, y en una institución en la que se habla un idioma que no se conoce, o que se conoce tan sólo parcialmente. Estas cargas hacen, de por sí, el encierro en la prisión más severo y restrictivo de los derechos fundamentales que para el resto de colombianos.

    [iii] En dos mil siete (2007), presentó el informe sobre personas con discapacidad, privadas de la libertad; de sus conclusiones cabe resaltar, entre otras, las siguientes: (1) la mayoría de personas discapacitadas en prisión son hombres en edad productiva (30 a 40 años); (2) en los establecimientos no hay espacios especiales para su estadía y los espacios comunes no son sensibles a sus especiales necesidades, esta falta de accesibilidad hace más dramática su estadía en la prisión (situación especialmente grave las ‘barreras arquitectónicas’ para acceder a sitios de estudio y trabajo, por el efecto que tiene sobre los derechos de la persona recluida tal negación); (3) los establecimientos carecen de ayudas tecnológicas o metodológicas, auditivas o visuales; “[…] no tienen igualdad de oportunidades para acceder y permanecer en actividades educativas y no existen programas acordes con las diferencias psicofísicas de este grupo poblacional”; tampoco “[…] tienen igualdad de oportunidades para acceder y permanecer en actividades laborales y no existen oportunidades laborales que se ajusten a las diferencias psicofísicas.” (4) Concluye además que no sólo existen los problemas, sino que, además, “[…] no se han establecido programas dirigidos a entender y a solucionar problemas relacionados con la vida digna de una persona con discapacidad” y, “en términos, generales no existen profesionales idóneos, contratados por el INPEC, que manejen adecuadamente la problemática inherente a la discapacidad. || No existen medios de transporte adecuados para facilitar el traslado de personas con discapacidad, privadas de la libertad, a las diligencias judiciales.” (6) Finalmente, concluye el informe en los siguientes términos: “Como resultado del presente estudio se afirma que en los establecimientos de reclusión existen múltiples obstáculos que impiden a los internos con discapacidad ejercer sus derechos y libertades, lo que dificulta su participación en las actividades cotidianas.”[108] Nuevamente, la calidad de sujetos de especial protección de estas personas se hace evidente y patente. La carga que representan las barreras y obstáculos de accesibilidad implican que la condena de reclusión en prisión se convierte en un castigo notoriamente más severo y, en muchas situaciones, claramente irrazonable y desproporcionado, como impedir su acceso a los lugares en donde pueden estudiar o trabajar, actividades imprescindibles dentro de los procesos de resocialización, tal como han sido planteados y concebidos. No es siquiera racional, impedir a una persona a realizar las actividades que se necesitan para que cumpla el objetivo que se busca alcanzar.

    [iv] En dos mil nueve (2009), la Defensoría Delegada para la Política Criminal y Penitenciaria presentó un informe sobre la ‘Situación de las personas identificadas como del colectivo LGBT privadas de la libertad en cárceles de Colombia’. Entre otras cosas, se concluyó: (1) En la mayoría de los establecimientos carcelarios y penitenciarios no hay un área específica donde están personas del colectivo LGBTI como resultado de la falta de recursos físicos y de la percepción que esto puede ser un factor discriminatorio para este grupo de población, los hombres del colectivo LGBTI prefieren no estar aislados en patios ‘especiales’; (2) hay diferentes grados de discriminación hacia personas LGBTI; es más probable que los hombres pertenecientes al grupo Trans del colectivo LGBTI sean agredidos sexualmente por parte de otros internos. (3) Las autoridades carcelarias cuidan en un alto porcentaje a las personas del colectivo LGBTI, especialmente a las personas de sexo hombre. (4) Los establecimientos pueden obligar más a menudo a internos de sexo hombre al corte obligado del cabello con la excusa del cumplimiento de las normas internas; es más frecuente y notorio en establecimientos masculinos la prohibición del ingreso de artículos de uso convencional relativos al género femenino como ropa o cosméticos, contrastando con lo sucedido en establecimientos femeninos. (5) Los hombres son más sometidos a malos tratos verbales y/o físicos por parte de la guardia que las mujeres. (6) Las mujeres de la comunidad LGBTI divulgan más fácilmente su orientación sexual y hacen valer mejor sus derechos. (7) En la gran mayoría de establecimientos carcelarios y penitenciarios no existe en el reglamento interno un capítulo especial para la visita conyugal del grupo LGBTI, de hecho, hay dificultades en la implementación de la visita conyugal para el grupo LGBTI. Se restringe por causas especialmente concernientes al desconocimiento de la norma. (8) Un gran número de directores, administrativos y personal de custodia y vigilancia no tiene conocimiento sobre la situación de las personas de la comunidad LGBTI, persisten las creencias erróneas y se perpetúa el heterosexismo, la homofobia y el machismo. Situación que se agrava porque no hay campañas en los establecimientos penitenciarios y carcelarios sobre el respeto a los derechos de la comunidad LGBTI. Algunos miembros de la guardia intentan proteger a las personas LGBTI, pero no han sido formados en el tema para comprender mejor las diferentes situaciones y necesidades de este grupo. (9) Finalmente, dentro de las conclusiones de la Defensoría cabe resaltar que hay algunos brotes de discriminación laboral hacia personas LGBTI reconocidas, especialmente en establecimientos masculinos; igualmente algunos establecimientos discriminan a personas LGBTI en actividades educativas.[109]

    5.4.3. En el año dos mil once (2011) la Defensoría del Pueblo presentó un informe sobre el ‘seguimiento al cumplimiento de la Tutela N° 971 de 2009’, en el cual se abordó el problema de la no separación de personas sindicadas y condenadas.[110]

    5.4.3.1. En esa decisión judicial (T-971 de 2009), la Corte reiteró una de las decisiones adoptadas en la sentencia T-153 de 1998 (toda persona privada de la libertad sindicada de haber cometido un delito, tiene derecho a ser recluida aparte de las personas juzgadas y condenadas de haberlo hecho),[111] a propósito de las mujeres recluidas en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario del Alta y Mediana Seguridad de Valledupar. La Corte Constitucional, teniendo en cuenta este derecho constitucional y, además, que en el caso concreto los hombres sí eran debidamente separados, decidió que “la no separación entre detenidas o acusadas y condenadas, como sí ocurre con el personal masculino es discriminatoria y viola el derecho fundamental a la igualdad de las internas.”[112] La Corte decidió tutelar los derechos a la igualdad, a la presunción de inocencia, a la vida y a la integridad personal de las internas detenidas que no están separadas de las condenadas, tanto en el EPCAMS de Valledupar como en los demás establecimientos de reclusión.

    La Corte Constitucional estableció dos niveles de protección; uno específico para el caso de las accionantes (separar las sindicadas de las condenadas), y uno de carácter general, para enfrentar ese aspecto del sistema penitenciario y carcelario que, por el caso concreto, se sabe que está siendo desconocido (separar personas sindicadas de condenadas en todo el sistema de reclusión). La orden específica fue al Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Mediana y Alta Seguridad de Valledupar que, en un término de dos (2) meses, debería tomar las medidas administrativas y presupuestales necesarias para proceder a separar las internas condenadas de las que están sindicadas o acusadas. La orden general fue al Director del INPEC y al Ministro del Interior y de Justicia para que, en el término de dos (2) meses tomaran las medidas administrativas y presupuestales necesarias para proceder a separar las internas condenadas de las que están sindicadas o acusadas en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Mediana y Alta Seguridad de Valledupar y en todos los establecimientos penitenciarios y carcelarios del país donde esa medida no se aplica.[113]

    5.4.3.2. Dos años después de impartidas las órdenes, la Defensoría constató que la regla de encarcelamiento se seguía desconociendo. Dijo en su informe: “Desde 1997 la Defensoría del Pueblo ha venido denunciando la falta de separación entre condenados y sindicados, esta afirmación fue recogida y apoyada por la Corte Constitucional en la sentencia de tutela N° 153 de 1998, mediante la cual se ordenó al INPEC, entre otros aspectos, que en un término máximo de cuatro años separara completamente los internos sindicados de los condenados. Como respuesta el INPEC, mediante resolución, modificó la denominación y destinación de los 139 establecimientos de reclusión los cuales eran, de conformidad con la nomenclatura del mapa judicial del país: penitenciarías, cárceles de distrito y circuito y reclusiones de mujeres, y los clasificó de la siguiente manera: establecimientos penitenciarios y carcelarios, establecimiento carcelario, establecimiento penitenciario, establecimientos de reclusión especial, establecimientos penitenciarios y carcelarios de alta y mediana seguridad, etc. || Con esta nueva clasificación el INPEC no solo desvinculó del mapa judicial la denominación de los establecimientos de reclusión, sino que además cambió su destinación tradicional, para así ‘solucionar’ el problema de la mezcla de sindicados y condenados. Con esto el INPEC eludió de manera muy sutil el acatamiento estricto del referido fallo.”[114] La Defensoría constató que en la cárcel de Valledupar, frente a la que se interpuso la acción de tutela, sí está cumpliendo con la regla, pero no así otras,

    “[…] transcurridos más de dos (2) años de proferida la sentencia de la Corte Constitucional T-971 del 2009, la mayoría de las reclusiones y anexos de mujeres del país no han acatado esta nueva orden judicial. Así mismo han hecho caso omiso de las preceptivas nacionales e internacionales sobre la separación de detenidos(as) y condenados(as).”[115]

    El informe de la Defensoría muestra cómo ni la insistencia judicial ni la de los órganos de control, ha servido para que se adopten las medidas de respeto a la dignidad de las personas recluidas en las prisiones.[116]

    5.4.4. En dos mil once (2011), la Defensoría del Pueblo también adelantó el seguimiento al cumplimiento de la sentencia de Tutela 062 de 2011, a través de la Defensoría Delegada para la Política Criminal y Penitenciaria, sobre personas de la comunidad LGBTI privadas de la libertad en prisión.[117]

    5.4.4.1. En la sentencia T-062 de 2011, la Corte Constitucional decidió reiterar la jurisprudencia sobre protección a las personas recluidas en prisión, para no ser afectadas en sus derechos, en razón a su orientación sexual.[118] Siguiendo tres decisiones judiciales previas –las sentencias T-499 de 2003, T-1096 de 2004, T-493 de 2006– en las que se había hecho referencia a la necesidad de expedir reglamentos respetuosos de la libertad y la orientación sexual.

    [1] En la sentencia T-499 de 2003 se tuteló el derecho de una mujer recluida en la Cárcel de V.J. de Manizales, a que se le garantizara el goce efectivo de su derecho a tener una visita íntima con su pareja en condiciones dignas, sin discriminación alguna en razón a su orientación sexual.[119] Teniendo en cuenta que este no es un problema exclusivo de la accionante, o de las mujeres de la cárcel en que ella se encontraba, sino del Sistema penitenciario y carcelario y general, la Corte Constitucional decidió dar una orden de carácter general a la Defensoría del Pueblo que, de ser del caso, recurriera a los recursos judiciales que llevaran a la administración pública a tomar tales decisión y expedir dichos reglamentos.[120]

    [2] En la sentencia T-1096 de 2004 la Corte Constitucional decidió que “el INPEC desconoce de forma grave y manifiesta los derechos a la dignidad, la vida, la integridad física y a la libertad sexual de una persona privada de la libertad, cuando no adopta las medidas necesarias para evitar que otros reclusos abusen sexualmente de ella y vulneren sus derechos, en especial si se trata de una persona que pertenece a un grupo que tradicionalmente ha sido discriminado.”[121] De forma similar a lo decidido en la sentencia anterior (T-499 de 2003), se tomaron varias medidas de protección a favor del accionante, a la vez que se indicó a la Defensoría del Pueblo que tomara las acciones correspondientes para que las autoridades responsables de impedir que los reclusos y reclusas sean objeto de violaciones y abusos sexuales le otorguen a ese grave problema la prioridad que merece y tomen medidas efectivas para solucionarlo. Con relación al accionante se ordenó tomar medidas adecuadas y necesarias para (i) proteger inmediatamente su libertad sexual; (ii) ubicarlo en el término de tres meses, en un establecimiento penitenciario y carcelario que asegure su tranquilidad y seguridad personal y corporal; y (iii) adelantar las investigaciones para esclarecer los hechos ocurridos.[122] La sentencia T-1096 de 2004 indicó que se debían adoptar especiales medidas de protección al accionante, para evitar que fuera víctima de retaliaciones o restricciones irrazonables como requisito de su protección. Específicamente se reiteró la sentencia T-153 de 1998 en los siguientes términos: “recuerda la Corte que ‘la labor de resocialización no consiste en imponer determinados valores a los reclusos, sino en brindarles los medios para que, haciendo uso de su autodeterminación, establezca cada interno el camino de su reinserción al conglomerado social’.[123] No es aceptable, por tanto, que se pretenda solucionar los inconvenientes del accionante imponiéndole modificaciones a su personalidad tales como, por ejemplo, pretender modificar su orientación sexual.”[124]

    [3] Por último, en la sentencia T-439 de 2006, se protegió el derecho de las mujeres privadas de la libertad en la Cárcel Nacional de Mujeres ‘V.J.’ de Manizales.[125] Se constataron violaciones a su derecho al debido proceso al trámite de sus solicitudes (demoras irrazonables), al derecho a la defensa (la oficina jurídica la atendía una persona sin formación jurídica, y sin dedicación completa para ello), al ejercicio de actividades deportivas y recreativas (se tenían restricciones y obstáculos irrazonables y desproporcionados para el desarrollo de esas actividades), imposición de reglas disciplinarias absurdamente estrictas o daños personales (obligarlas a realizar labores de aseo, sin contar con los utensilios que impidan daños en la piel). Finalmente, se recordó la especial protección que tienen las personas para no ser discriminadas por su orientación. Se impartieron varias órdenes, orientadas a superar las violaciones a los derechos fundamentales constatadas.[126]

    Así, con base en esas tres (3) decisiones previas, la Corte Constitucional resolvió dar varias órdenes con relación Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad de Yopal (Casanare), pero también instrucciones de carácter general para que el INPEC reformará los reglamentos de los establecimientos. Específicamente indicó al respecto: “ordenar al Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario para que adelante las acciones tendientes a reformar las normas reglamentarias en materia de régimen de los establecimientos penitenciarios y carcelarios, con el fin que resulten compatibles con la protección de los derechos constitucionales de las personas internas de identidad u opción sexual diversas”.[127] La Corte solicitó a la Defensoría del Pueblo hacer seguimiento al cumplimiento de las órdenes dadas.

    5.4.4.2. La Defensoría del Pueblo consideró que las órdenes especificas impartidas al Establecimiento Penitenciario y C. habían sido cumplidas,[128] pero se constató que las amenazas a la población LGBTI se mantienen.[129]

    5.4.5. En el dos mil once (2011), la Defensoría Delegada para la Política Criminal y Penitenciaria también realizó el estudio Agua potable en los establecimientos de reclusión de Colombia. Muchos de los problemas relacionados con este derecho fundamental siguen estando presentes.

    Nivel de riesgo del agua en los establecimientos

    establecimientos

    31%

    en riesgo

    2% Riesgo Máximo

    Sanitariamente el nivel de riesgo es inviable. Por ningún motivo es apta para el consumo humano y requiere una vigilancia máxima, especial y detallada

    el caso del establecimiento de Magangué, Bolívar; Cárcel de Riohacha, G.

    18% Riesgo Alto

    El nivel es considerado sin riesgo sanitariamente. El agua cumple con todos los aspectos y parámetros necesarios para su aceptabilidad

    Granada, M.; Chiquinquirá, Boyacá; S.R. de Viterbo, Boyacá; EPC de Acacías, M.; Neiva, H.; L., Amazonas; Sabanalarga, Atlántico; Reclusión de Mujeres de Popayán, Cauca; EPC de Popayán, Cauca; V., Santander; Málaga, Santander; S., Santander; Puerto Boyacá, Boyacá; P., C.

    7% Riesgo Medio

    El nivel de riesgo es alto sanitariamente. El agua es no apta para el consumo humano y requiere una vigilancia especial

    EPCAMS de Bogotá "La Picota"; Reclusión de Mujeres de Bogotá; Duitama, Boyacá; Colonia Agrícola de Acacias, M.; Zapatoca, Santander

    4% Riesgo Bajo

    Sanitariamente el nivel de riesgo es medio. El agua es no apta para el consumo humano pero es susceptible de disminuir con una gestión directa

    [El informe no lo indica]

    69%

    sin

    riesgo

    Sin riesgo

    El nivel es considerado sin riesgo sanitariamente. El agua cumple con todos los aspectos y parámetros necesarios para su aceptabilidad

    La Defensoría también informó que el 40% de los establecimientos no cuentan con apoyo de las secretarías de salud departamentales para analizar su agua y el INPEC carece de una política de mantenimiento de redes y depósitos de agua en sus establecimientos. Los tanques son, sin duda, un problema de múltiples aristas, con un impacto significativo en los derechos de las personas.[130] Para la Defensoría, la deficiencia de la prestación del servicio de agua se debe a varias razones, entre estas están:

    “[1] La ubicación del establecimiento carcelario y penitenciario, ya que no se realizaron estudios de factibilidad que determinaran la disposición o la distancias para las acometidas del agua. || [2] El mal funcionamiento de las bombas, ejemplo de ello es el establecimiento de Barrancabermeja en donde de 12 bombas sólo funcionan 2. || [3] En algunas ocasiones el flujo de agua suministrado por las empresas de servicios públicos no es constante o el volumen no es el requerido, por ello los tanques de almacenamiento no llegan a su tope máximo. || [4] Las líneas de conducción no poseen el diámetro necesario o el trazado de lineamiento permite el fraude del fluido, las conexiones erradas y las pérdidas de fluctuaciones del servicio que estas actividades generan.”[131]

    La Defensoría advierte que hasta el momento del informe, “[…] el INPEC no [había] adelantado un estudio que determine las necesidades de cada uno de los 144 establecimientos de reclusión en la prestación del servicio básico del agua y así poder determinar las tareas que deben emprender para mejorar la calidad y cantidad de agua en cada uno de ellos.”[132] Son múltiples los problemas que persisten en el sistema penitenciario y carcelario en materia de agua, y muchos de ellos de carácter estructural o de planeación, como, por ejemplo, los problemas que devienen de errores de diseño en las construcciones y los proyectos de ingeniería.[133] Se trata de problemas sobre los cuales, las entidades de control departamental o municipal ya habían alertado a las autoridades carcelarias, tal como deja registro la Defensoría.

    5.4.6. El veintiuno (21) de septiembre de dos mil doce (2012), la Defensoría del Pueblo, a través del Defensor Delegado para la Política Criminal, L.A.C.G., remitió información acerca de uno de los establecimientos penitenciarios y carcelarios contra los que se interpuso una de las acciones de tutela que se estudian en el presente proceso, la Cárcel de Valledupar, en cumplimiento de las órdenes de vigilancia que se habían dado a la Defensoría del Pueblo dentro de la sentencia T-693 de 2007.[134] En esta oportunidad se habían tutelado algunos de los derechos fundamentales de la población recluida en ese Establecimiento. En su comunicación, el Defensor Delegado se refirió a la desprotección en materia de acceso al servicio de agua y al suministro de alimentación y de utensilios para comer.

    5.5. Academia, medios de comunicación y opinión pública

    La crisis carcelaria ha sido ampliamente debatida y comentada por los medios de comunicación, por la academia y por los medios de comunicación en general. Al igual que los órganos oficiales de Colombia, los estudios académicos han llegado a las mismas conclusiones sobre el Sistema penitenciario y carcelario. Muchos de los aspectos y dimensiones más graves de esas conclusiones han sido informados y analizados a través de los diferentes medios y tecnologías de comunicación.

    La situación de Colombia y su sistema penitenciario y carcelario es grave. Todos los datos aportados al proceso así lo demuestran. Sin embargo, es evidente que el mal supera a Colombia. La crisis de la institución carcelaria como principal herramienta de control social ha tocado mayor fondo en otros países de la región. Una mirada por Latinoamérica muestra que la situación de Colombia se puede agravar; que los problemas de hacinamiento y de violación sistemática de los derechos fundamentales de las personas recluidas en establecimientos penitenciarios y carcelarios del estado, puede ser peor. Tal como lo señaló la Corte Constitucional en 1998 han sido relatos periodísticos y literarios los que a lo largo de esta década y media han relatado las verdades acerca de las cárceles colombianas. Hechos delictuosos de absoluta gravedad y, en ocasiones repugnancia, que han ocurrido en establecimientos penitenciarios y carcelarios, espacios en los cuales, supuestamente no tiene cabida el delito. A medida que los diferentes temas sean tratados, se hará referencia a algunos de aquellos dramáticos relatos.

    5.5.1. Hacinamiento, inseguridad y criminalidad.

    Se ha constatado el grave estado de hacinamiento de los establecimientos penitenciarios y carcelarios, en sus diversos y diferentes grados, según el caso de que se trate,[135] así como el grave impacto que esta situación tiene sobre la población carcelaria. Se ha mostrado los niveles críticos e insoportables de hacinamiento en las principales cárceles del país, y generalizado de otra gran cantidad de centros de reclusión.[136] Y el problema va en aumento. En dos mil diez (2010), las investigaciones de carácter periodístico tenían reportado el fenómeno;[137] para el año dos mil once (2011) era un hecho notorio que la población de personas privadas de la libertad aumentaba vertiginosamente, los medios masivos de comunicación lo venía reportando.[138]

    5.5.1.1. La violencia al interior de las prisiones es un asunto que compete a muchos sistemas penitenciarios y carcelarios en el mundo, pero en especial a aquellos que se encuentran en situación de hacinamiento. La sobrepoblación carcelaria, por sí misma, propicia la violencia.[139] El hacinamiento penitenciario y carcelario lleva a la escasez de los bienes y servicios más básicos al interior de las cárceles, como un lugar para dormir. Esto lleva a que la corrupción y la necesidad generen un mercado ilegal, alterno, en el cual se negocian esos bienes básicos escasos que el Estado debería garantizar a una persona, especialmente por el hecho de estar privada de la libertad bajo su control y sujeción. La prensa, al igual que los escritos académicos, ha mostrado como las personas recluidas en penitenciarias y cárceles tienen que pagar por todo.[140] Conseguir un buen lugar en un pasillo tiene sus costos; conseguir una celda es prácticamente imposible, sobre todo por su altísimo valor.[141] Diferentes analistas de la realidad nacional, en diversos medios de comunicación, han puesto de presente su opinión al respecto. Son voces que coinciden en la gravedad de la crisis carcelaria y de su impacto sobre la dignidad humana y los derechos humanos. Ha sido calificada, entre otros términos, de “insostenible”.[142] Por ejemplo, las condiciones de extorsión y chantaje, generan recursos que, en el contexto del conflicto armado, se convierten en un botín de guerra.[143]

    5.1.1.2. De hecho, se ha resaltado públicamente la clara relación entre el hacinamiento y el aumento de muertes de las personas recluidas.[144] La Cárcel de Bellavista en Medellín, uno de los establecimientos que están acusados dentro del presente proceso, fue presentada como un ejemplo de esta situación de violencia y muerte a la que es sometida una persona cuando es recluida en una penitenciaria o cárcel del Estado. Dijo un diario de circulación nacional al respecto: “Las condiciones de Bellavista han provocado múltiples problemas en los últimos años. De 2008 a 2012 hubo un registro de 1.299 lesionados, 12 muertes violentas y 52 muertes naturales. Sobre esto último, la Personería de Medellín observa —en concreto acerca de las 18 muertes de 2012—, que según versiones de las familias, al parecer ocurrieron por falta de atención médica oportuna. […]”[145] Las condiciones de hacinamiento de personas que, además, hacen parte de organizaciones como los ‘combos’, aumenta las posibilidades de riñas y violencia.[146] En sentido similar, otro diario de circulación nacional reportó que un informe reciente sobre la Cárcel Modelo había mostrado que la violencia es la cárceles es una situación que persiste; “[hay] droga, celulares, venta y compra de armas, crimen. Todo lo que en teoría no debería existir en una cárcel. Los internos lo ratificaron. Lo propio hizo el INPEC: ‘Aquí hay altas tasas de delincuencia que confluyen en los centros de reclusión’, respondió la entidad.”[147]

    5.1.1.3. La relación entre la situación de hacinamiento y el delito es múltiple. Por un lado, como se ha revelado, las personas que entran a las prisiones se encuentran sometidas a la posibilidad de ser víctimas de delitos. Se ratifica que son, claramente, una universidad del delito. Lo cual las hace extremadamente peligrosas. Son lugares en los que, se ha dicho, “puede ocurrir cualquier cosa”.[148] El aumento del hacinamiento, por mencionar tan sólo una arista del problema, correlativamente va aumentando el riesgo de que una persona sea violentada, incluso de que muera.

    El Sistema penitenciario y carcelario ha sido contraproducente, al no acabar con el delito sino reproducirlo. Esto ha ocurrido con relación a las personas privadas de la libertad pero también con aquellas encargadas de vigilar y cuidar, que han terminado inmersas en la vertiginosa vorágine de violencia que consume a las prisiones. El dieciocho (18) de agosto de dos mil once (2011), el editorial de un diario de circulación nacional resaltaba la importancia de la cuestión, haciendo alusión a grotescos casos concretos y específicos (como el de una Directora de un establecimiento que presuntamente otorgaba beneficios, a cambio de favores sexuales) y a situaciones estructurales, como la complejidad de las organizaciones sindicales, que son usadas, en ocasiones, para evitar que se despida a personas de la Guardia involucradas en actos delictivos.[149] Sin esta corrección estructural, se resalta, los demás cambios normativos, como la reforma al Código Penitenciario, o las nuevas instituciones que se construyan o cuerpos de funcionarios que se contraten, se corromperán nuevamente.[150] La cantidad de organizaciones sindicales al interior de la guardia ha sido señalada una y otra vez como uno de esos obstáculos que impide tomar medias de fondo que logren una transformación real.[151] Mientras tanto, aquellos funcionarios de la Guardia que desean realizar su labor de la mejor forma posible, respetando el orden constitucional vigente, no disponen de los medios que les permitan respetar, proteger y garantizar los derechos de las personas privadas de la libertad como corresponde.

    Pero el Sistema penitenciario y carcelario actual no sólo representa un peligro para las personas que se encuentran recluidas en prisión, bien sean detenidos, condenados o tengan alguna otra condición (hijos e hijas de mujeres privadas de la libertad o, temporalmente, funcionarios, personal de la guardia, visitantes o periodistas, entre otros). La prensa nacional ha dado cuenta del riesgo real y presente que implican las prisiones para las personas que están en libertad. No sólo se trata de la posibilidad de reincidencia en mayores y más graves conductas delictivas cuando las personas regresan a las calles, sino en la posibilidad real de que desde las prisiones se cometan graves delitos contras las personas que están fuera de ellas, en libertad.[152] La cuestión ha sido presentada en los siguientes términos,

    “[…] la corrupción sigue siendo el punto débil del sistema. Desde las cárceles se extorsiona e intimida, y hasta algunos años se presentaron casos inverosímiles de secuestros y extorsiones dentro de las mismas celdas, que dejaron en la ruina a los familiares de los internos. Los medios de comunicación registraron hasta la presencia de comandos suicidas que trabajaban a sueldo para pagar un día de existencia.”[153]

    5.5.1.4. El problema carcelario colombiano no dista mucho de los problemas de la región, sin embargo, el conflicto armado y su relación con el crimen organizado implican riesgos y peligros particulares, que deben ser considerados especialmente. Existen sectores completos de las penitenciarías y de las cárceles, por ejemplo, que han sido tomados por los bandos ilegales en conflicto, y que han pasado a actuar como frentes de combate.[154] En tal medida, las cárceles han llegado a ser escenario de batallas campales, en las que algunos internos incluso han llegado a emplear armamento de asalto en contra de otros internos, de las autoridades carcelarias y penitenciarias o de miembros de las fuerzas armadas, cuando su presencia ha llegado a requerirse.[155]

    La situación que viviera la cárcel Modelo en el año dos mil (2000), con combates similares a los que libraban los paramilitares y los guerrilleros, se controló en gran medida por parte de las autoridades, como lo cuentan algunos autores que formulan también las denuncias de lo ocurrido.[156] Se implementaron nuevas políticas a nivel nacional. Por ejemplo, en “[…] La Modelo fueron cerrados todos los túneles y cajones que había en su interior. También [se] eliminó la circulación de dinero, prohibió el uso de electrodomésticos (nevera, aire acondicionado, estufas, ventiladores, planchas, equipos de sonido, DVD). También [se] acabó con los caspetes, que eran tiendas ‘restaurantes’ que funcionaban en los patios y eran manejados por los propios reclusos, lo que generaba aún más corrupción. […]”.[157] No obstante, muchos de los problemas se mantienen o han tomado nuevas formas; el dinero, por ejemplo, ha sido reemplazado por tarjetas para llamar o por cupos en el almacén.[158]

    5.5.1.5. Uno de actos de violencia más graves a los que han llegado a ser sometidas algunas personas recluidas en prisión, son los linchamientos y violaciones, que pueden concluir en el asesinato, y en el descuartizamiento y desaparición del cadáver de la persona, de maneras crueles e inhumanas. Son hechos que han sido consignados en relatos periodísticos y de denuncia,[159] así como en informes oficiales y en casos adelantados ante la justicia.[160]

    En la medida en que se trata de una situación prohibida, pero que se sabe que ocurre comúnmente, se ha convertido en un estado de cosas tolerado y aceptado de facto. Eso ocurre. Sin embargo, la situación de violencia se ha institucionalizado y normalizado tanto, que pareciera aceptada. Se sabe que actos de violencia inhumana y extrema ocurrirán y no se toman las medidas adecuadas y necesarias para impedirlos.[161] De hecho, como otras prácticas criminales que ocurren al interior de las cárceles y parecen ser invisibles, los servicios de venganza y violencia física pueden ser contratados desde el exterior por los parientes y allegados de las víctimas, desconociendo así los principios fundamentales de una sociedad libre, democrática, fundada en el respeto a la dignidad humana.[162] Se alega que incluso que son personas que murieron en su ley, pero que en realidad, se trata de personas que son asesinadas bajo la custodia del Estado, en situaciones previsibles y que quedarán en la impunidad por la ley del silencio que impera en las cárceles.[163] Es una realidad que ha ocurrido en el pasado y que aún persiste, que enfrentan victimarios y víctimas, dentro o fuera del país.[164] El veintidós (22) de enero de dos mil trece (2013) se reportó la captura de una persona sindicada de haber violado y matado una niña en Cúcuta; cuatro días después, el veintiséis (26) de enero de del mismo año se informó que había sido apuñalada en la cárcel.[165] Se trata de violentas afectaciones a la vida y a la integridad, anunciadas y previsibles.

    5.5.1.6. La prueba de la gravedad de la situación que enfrentan las personas privadas de la libertad en penitenciarias y cárceles colombianas, es el riesgo de que puedan ser objeto de secuestros. Aunque parezca increíble, una persona privada de la libertad puede ser víctima del delito de secuestro dentro de la propia prisión. Los grupos organizados de poder al interior, pueden sacar a una persona del patio que le fue asignado y esconderla en otra celda o lugar de la cárcel, hasta que algún pariente o amigo cancele el dinero para que se le deje en ‘libertad’ y pueda volver a vivir las condiciones normales de privación de la cárcel. Secuestrar a una persona privada de la libertad, al interior de prisión a la que el Estado la confinó, condenada o preventivamente, es quizá una de las pruebas más grandes de la crisis por la que atraviesa el Sistema penitenciario y carcelario colombiano.[166] El siete (7) de mayo de dos mil trece (2013), un diario regional reportaba un secuestro en la cárcel de Picaleña.[167]

    5.5.2. Tratos crueles, inhumanos e indignos

    En las condiciones de hacinamiento y deterioro de la infraestructura penitenciaria y carcelaria, así como de los servicios que se presentan en cada establecimiento, la posibilidad de que se den tratos crueles, inhumanos e indignos aumenta notoriamente. La deshumanización de las personas en los actuales contextos carcelarios es evidente. Las condiciones en que son mantenidas las personas privadas de la libertad, por ejemplo, suelen ser relacionadas con las condiciones en que existen algunos de los animales relegados en nuestra sociedad a los lugares de suciedad.[168]

    Por ejemplo, las personas que son sancionadas dentro de los establecimientos de reclusión, en ocasiones, son sometidas a condiciones inhumanas e indignantes. Así lo constató la Procuraduría en la Cárcel de Medellín, tal como fue reportado por la Prensa: “En Bellavista se pudo observar que estas celdas tienen una proporción de 2 metros de ancho por 8 de largo denominada el ‘rastrillo’, sin unidad sanitaria ni ducha, ni colchones. Allí encierran a los reclusos que son castigados por convivencia, y que al pasar a esta celda pierden todas sus pertenencias; ropa, colchones, y cualquier otro bien que pudieran poseer. Para el 11 de diciembre se encontraban 15 reclusos quienes manifestaron estar allí desde hace un mes sin recibir sol y hacer sus necesidades fisiológicas en un tarro; sólo los sacan a las duchas en horas de la tarde cuando todo el personal se encuentra encerrado en los pasillos. Su palidez es evidente.”[169]

    El deterioro de los establecimientos carcelarios y penitenciarios en uno de los problemas estructurales que, sumado al hacinamiento, generan patéticas condiciones de existencia, a las cuales son sometidas las personas recluidas en prisión. Por ello hay voces que reclaman la destrucción de cárceles obsoletas e irrespetuosas de la dignidad humana por definición, como sería el caso de la cárcel Modelo.[170]

    Las condiciones de falta de higiene e insalubridad que se deben enfrentar debidas al hacinamiento y a la imposibilidad de acceder a servicios sanitarios de mediana calidad, han sido denunciadas, tal como se hace en las acciones de tutela de la referencia.[171]

    Ahora bien, una de las afecciones que la jurisprudencia constitucional ha constatado en el pasado y se siguen constatando, es la violación a la dignidad humana y al conjunto básico de garantías fundamentales de una persona privada de la libertad, cuando se le somete a un encierro privado del acceso a los servicios básicos de agua y energía eléctrica. Las complicaciones que se generan son múltiples. Desde las profundas incomodidades climáticas por tener que sufrir temperaturas extremas; pasando por las afecciones a la salud, por la falta de higiene, llegando a amenazas tan grandes, como los riesgos de seguridad para la vida y la integridad, los cuales se aumentan por encima de los niveles cotidianos, ya elevados de por sí.[172]

    5.5.3. Salud

    También se ha puesto de manifiesto la violación sistemática de derechos fundamentales, como el derecho a la salud. Tal es el caso de la cárcel de Picaleña en Ibagué, reportado por la prensa nacional (3.000 autorizaciones de servicios de salud acumuladas).[173]

    5.5.4. Dimensión de la crisis, en perspectiva comparada

    Como se indicó, la situación en Colombia es grave, pero no dista de la realidad de los sistemas penitenciarios y carcelarios de otras latitudes, en especial, en comparación con los de la región. La situación que atraviesan los sistemas de algunas naciones vecinas, evidencia que los problemas en Colombia pueden seguir agravándose continuamente.

    5.5.4.1. El hacinamiento en el Sistema Colombiano en perspectiva regional.

    El hacinamiento en el Sistema penitenciario y carcelario es un problema en los países de América Latina y del Caribe. No es sólo colombiana.[174] La lucha contra graves problemas sociales mediante políticas criminales, por ejemplo, ha sido una de las causas para el incremento de los niveles de hacinamiento carcelario, con las consecuencias que ello implica.[175] Con diferentes grados e intensidades, pero igualmente un problema en todos, “[…] algunos son más violentos, otros sufren menos hacinamiento, pero todos ejercen violencia y funcionan por encima de su capacidad. Las muerte por motines, incendios o arbitrariedad son una constante a lo largo de los patios de las prisiones latinoamericanas.”[176]

    Medios de circulación nacional han informado los datos que al respecto ha revelado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, constatando un índice del 49% de hacinamiento en promedio en los Establecimientos de Colombia, que no es de los más altos de la región.[177] Obviamente, desde la perspectiva numérica, el sistema penitenciario y carcelario de Colombia, es de inmensas proporciones.[178] El Centro Internacional para Estudios de Prisiones (International Centre for Prison Studies) ofrece los siguientes datos en materia sobre los sistemas penitenciarios de la región.[179]

    País

    Personas presas cada 100.000 habitantes

    Población del país

    Población en prisión

    Nivel de ocupación

    EEUU

    716

    308.5 m

    2.239.751

    99.0%

    Cuba

    510

    11.2 m

    57.337

    93.8% [180]

    El Salvador

    422

    6.2 m

    26.568

    324.7%

    Panamá

    411

    3.5 m

    15.126

    169.7%

    Uruguay

    281

    3.4 m

    9.524

    119.9%

    Costa Rica

    314

    4.7 m

    14.963

    117.0%

    Brasil

    274

    196.5 m

    548.003

    171.9%

    Chile

    266

    17.2 m

    46.718

    118.8%

    Colombia

    245

    47.1 m

    118.201

    156.1%

    República Dominicana

    240

    9.9 m

    24.744

    195.5%

    México

    210

    110.9 m

    246.226

    123.1%

    Perú

    202

    29.7 m

    61.390

    211.4%

    Venezuela

    161

    29.1 m

    48.262

    270.1%

    Nicaragua

    153

    5.7 m

    9.168

    128.0%

    Honduras

    153

    7.7 m

    12.263

    151.0%

    Ecuador

    149

    13.8 m

    21.080

    139.2%

    Argentina

    147

    40.2 m

    60.789

    100.0%

    Bolivia

    140

    10.3 m

    14.770

    269.8%

    Canadá

    118

    33.4 m

    40.544

    96.4%

    Paraguay

    118

    6.4 m

    7.901

    145.3%

    Guatemala

    105

    14.4 m

    16.336

    251.6%

    Haití

    96

    9.7 m

    9.936

    417.0%

    En un estudio realizado por la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, FLACSO-Chile, a solicitud de la Organización de Estados Americanos, OEA, se concluyó que los problemas estructurales del sistema carcelario son una constante en la región.

    “Los sistemas penitenciarios de América Latina y el Caribe enfrentan una profunda crisis. En la mayoría de casos, esperar que los reclusos lleven una vida en condiciones aceptables en su interior es casi imposible. El evidente deterioro de las condiciones carcelarias no depende solamente de las autoridades penitenciarias, sino más bien responde a la falta de prioridad de esta temática en las políticas pública de nuestros Estados. La invisibilidad de los problemas penitenciarios es sin duda una situación que comparten casi todos los países del hemisferio debido a que la preocupación ciudadana, y por ende política, se ha centrado en el castigo de los que delinquen más que en su rehabilitación.”[181]

    Las condiciones de hacinamiento enfrentadas por Colombia también son compartidas en la región, así como el consecuente problema de no poder distinguir las personas condenadas de las sindicadas; todo producto de una crisis estructural. El informe de FLACSO dice al respecto,

    “En el marco de las políticas criminales múltiples son los actores y las vinculaciones que conllevan a esta crisis. De hecho el incremento de la población penitenciaria tiene directa relación con políticas de prevención que no han tenido el éxito esperado y ante contextos marcados por la desigualdad, la criminalidad se instala como la mejor opción de sobrevivencia. De igual manera, los altos porcentajes de sobrepoblación así como de población sin condena encarcelada se vinculan directamente con la calidad del trabajo judicial. En muchos casos la prisión preventiva como recurso, atiborrando cárceles e incluso comisarías sin ejercer mayor control por las condiciones de detención. El colapso de los sistemas judiciales en muchos países de la región, tiene como evidente consecuencia la precarización sistemática del sistema penitenciario, cuando no su total colapso. || El drama cotidiano que se vive en las cárceles de nuestro continente se puede ejemplificar con el hecho que en la mayoría se torna prácticamente imposible dividir a los reclusos condenados de los que aún esperan proceso; a los primerizos de los reincidentes o los reclusos por delitos menores de aquellos que cometieron delitos de mayor connotación. Con lo cual el llamado contagio criminal se instala como un hecho indiscutible.”[182]

    Las posibilidades de que el Sistema penitenciario y carcelario se agrave, se constatan, entre otras, por la notoria diferencia en el ritmo de crecimiento de la población carcelaria colombiana frente al promedio de crecimiento de esa población en el resto de las naciones andinas. FLACSO muestra esta evolución así,

    Evolución de la población penal en Países Andinos[183]

    No obstante, pese a este crecimiento acelerado y constante, las respuestas institucionales han sido importantes, pues, se repite, el índice de hacinamiento en Colombia no es de los más altos de la región.[184] De hecho, problemas como tener un alto número de personas privadas de la libertad preventivamente, sin una decisión judicial de fondo, para el año 2008 era un asunto que afectaba más gravemente a otros países de la región, como lo muestra FLACSO,

    Población reclusa sin condena en América Latina y el Caribe[185]

    La violencia generada por el encierro también es un problema común a la región. La posibilidad de sufrir linchamientos es habitual, especialmente aquellas personas que estén privadas de la libertad por estar sindicadas de haber cometido un delito de abuso sexual (hayan sido o no condenadas), como ocurre en Colombia. Estos linchamientos, por supuesto, pueden llegar a la muerte, como ha ocurrido en ocasiones reportadas.[186] Muchos de estos actos, dados los funcionamientos de los centros penitenciarios, no podrían ocurrir sin la complicidad, indiferencia o pasividad de la guardia. Se ha constatado que en sistemas penitenciarios y carcelarios latinoamericanos “[el] personal carcelario suele ser parte de los actos de justicia por mano propia”, protegido, en gran medida, por el código de silencio que impera en prisión.[187]

    A la violencia en el encierro en la región, se suma la violación grave y sistemática del derecho a la salud. El estado de salud personal, que de por sí se ve amenazado por la reclusión, está expuesto a graves riesgos cuando, además, existen condiciones insalubres, sin higiene y con la posibilidad de sufrir agresiones a la integridad física y mental. La falta de protección a grupos especiales de la población como las mujeres, los hijos de mujeres en prisión o las personas extranjeras, también son un mal que afecta a la región latinoamericana. Los derechos de estos grupos diferenciales suelen ser desatendidas ante la falta de recursos y la incapacidad de atender, al menos, al grueso de la población.[188] Las situaciones descritas a nivel regional guardan clara relación con los hechos que ocurren en varias cárceles de Colombia, concretamente de aquellas que hacen parte del presente proceso, tal como se evidencia en este comentario del informe de FLACSO,

    “El exceso de población penal tiene consecuencias negativas también en las condiciones sanitarias de los recintos. Situación que se acentúa cuando los centros de reclusión son antiguos, carentes de las condiciones adecuadas de ventilación o sanitarias. Muchos de los centros de reclusión son construcciones antiguas que respondían a otros estándares de seguridad y a otro tipo de internos. Muchas de esas cárceles están deterioradas por la fatiga del material y por la misma acción de los reclusos que con el tiempo van destruyendo las instalaciones para obtener el material con el que fabrican las armas que utilizan para las peleas internas. Todo ello deriva en recintos que no son capaces de dar condiciones de reclusión que permitan la recuperación de los internos. Por el contrario, en general son lugares donde los internos no hacen más que empeorar sus condiciones físicas y mentales.”[189]

    El Sistema penitenciario y carcelario de los países de la región, al igual que ocurre en el caso Colombiano, lejos de solucionar los problemas de seguridad, suele propiciarlos y amplificarlos. Es decir, el aumento de las políticas de encarcelamiento está relacionado con los problemas de seguridad que enfrentan las personas en la región. Aunque la prisión es una de las herramientas en la guerra contra el delito, que buscan evitar las violaciones a los derechos fundamentales de las personas mediante la resocialización de quienes delinquen, no lo ha logrado, puesto que la reclusión en las condiciones de crisis que se enfrenta, impiden que el encierro sirva adecuadamente a los propósitos que se le asignan de resocialización. De hecho, como se ha dicho, las condiciones de reclusión aceleran y propician ciclos del crimen.

    5.5.4.2. La crisis carcelaria y los problemas de seguridad en la región. El aumento del encarcelamiento en la región americana, como se dijo, es una de las herramientas de política pública para enfrentar los problemas de seguridad que se enfrentan en una sociedad contemporánea. No obstante, dada la complejidad y multiplicidad de causas que los fenómenos de la violencia y la criminalidad tienen, es claro que la prisión, por sí sola no resuelve los graves problemas de seguridad. La dimensión de estas dificultades es tan grande que pone en riesgo la viabilidad misma de la democracia y de las instituciones de un estado respetuoso de los derechos humanos.[190]

    La OEA ha indicado que las políticas criminales deben estar en sintonía con otras políticas públicas orientadas a enfrentar los graves problemas de seguridad. En Latinoamérica y la región C. la seguridad tiene multiplicidad de causas, en procesos que se realimentan e impiden establecer qué es realmente causa de la seguridad y qué es consecuencia; en ocasiones se confunden irremediablemente pues son ambas.[191] De hecho, se ha constatado que el Sistema penitenciario y carcelario ha dejado de ser una herramienta contra la inseguridad, para pasar a ser una causa más de la inseguridad.

    Así, reconociendo la complejidad de explicar los fenómenos de inseguridad y sus particularidades en cada lugar, la Organización de Estados Americanos, OEA, ha podido establecer al menos diez (10) causas que ayudan a explicar y entender estos problemas en la región.[192] En primer lugar, “la delincuencia organizada, principalmente el tráfico de drogas y delitos conexos, y la corrupción que genera”. Segundo, “los factores socioeconómicos; si bien la pobreza por sí sola no es un factor explicativo -como lo prueba el simple hecho de que en zonas rurales de extrema pobreza la delincuencia sea mucho menor que en otras de mayor desarrollo relativo- sí existe una correlación muy clara cuando ésta interactúa con otros factores, como la desigualdad, la marginación y la exclusión en la que vive una parte importante de la población”. Tercero, “diversas causas vinculadas a los procesos de urbanización masivos y desordenados que han generado grandes áreas con niveles importantes de marginalización y exclusión”; la ‘informalidad’ de estas zonas explica parcialmente, por ejemplo, la facilidad con que las armas de fuego llegan de manera ilegal a manos civiles. En situaciones extremas, sostiene la OEA, barrios enteros son controlados por el crimen organizado. En cuarto lugar, “aspectos relacionados con actitudes, valores y cultura. […] la lógica de la vida en las ciudades tiende a debilitar los mecanismos tradicionales de cohesión social y a cuestionar valores vinculados al pasado. […] el éxito individual asociado a lo material, tiende a ser visto, ahora mucho más que en el pasado, como un referente importante de aceptación social”. Quinto, la situación familiar de muchas personas, “[…] las duras condiciones de vida fuerzan a los padres a tener una presencia limitada y poco proactiva en la vida cotidiana y en la formación de sus hijos, lo que puede agravarse en los diversos casos en que los hijos son criados sólo por uno de los progenitores. El caso de las madres adolescentes es un claro ejemplo de ello […] || [son] contextos [que] propician a su vez la violencia intrafamiliar. Esta violencia afecta de manera particular a las mujeres, pero también directa o indirectamente a los hijos. Las altas tasas de deserción escolar, el trabajo infantil, la fuga del hogar y los niños de la calle son las consecuencias de ello.” Sexto, “[…] la situación concreta de los jóvenes. En América Latina y el Caribe el 21 por ciento de los jóvenes no estudia ni trabaja.[193] Entre esta población, la posibilidad de protagonizar o ser víctima de la violencia se agudiza de manera significativa. […]”. Séptimo, “la cultura de la falta de respeto a las leyes que impera en general en las sociedades de la región, así como las prácticas de resolución de conflictos por cuenta propia, mediante, generalmente, el uso de la violencia […]”.

    En octavo lugar, “la impunidad. […] la carencia de sanción a los hechos criminales es un estímulo perverso para que éstos se extiendan y repitan. En general la inmensa mayoría de las faltas menores y muchos de los crímenes más graves quedan sin sanción, agravando la percepción de indefensión y la humillación de las víctimas […]”. Noveno, “las dificultades que enfrenta la policía, que tiene un rol fundamental para la seguridad. […] los diversos cuerpos de la policía sufren en diversos grados, y de manera extendida, problemas estructurales no resueltos. […]”.[194] Y finalmente, en décimo lugar, “el problema carcelario, […] las graves complicaciones empiezan con las dificultades para clasificar y separar a los internos, siguiendo con el deterioro de la infraestructura y hacinamiento de las cárceles.[195] A ello se suman problemas para controlar internamente las prisiones, lo que permite que múltiples actividades delictivas se repitan en el interior de las prisiones y, lo que es más grave, que algunos fenómenos delictivos mayores se continúen manejando desde estos recintos.” La situación del sistema penitenciario colombiano no es una de las excepciones a la crisis carcelaria de la región, crudamente descrita por la OEA, en especial, en lo que a su impacto en la inseguridad respecta.

    “En general, y con muy pocas excepciones, el sistema carcelario en la región ha fracasado tanto en el objetivo de evitar que una persona siga delinquiendo mientras está en prisión, como en la meta más ambiciosa de la reinserción. Las prisiones constituyen el punto más débil de nuestro sistema penal y el lugar en donde se concentran las mayores violaciones a los derechos humanos. Los procesos penales interminables, el abandono, el abuso, las pésimas condiciones de vida y el hacinamiento son elementos que contribuyen a entender que tengamos una población penitenciaria con tanta propensión a la violencia, con altos índices de adicción a las drogas, con verdaderas epidemias de sida o tuberculosis y altas tasas de suicidios, entre otros graves problemas. Lo anterior muestra por qué en muchos países de la región los sistemas penitenciarios son considerados verdaderas universidades del delito.”[196]

    Las primeras siete de las diez causas de la inseguridad, son estructurales a la sociedad misma [la delincuencia organizada; factores socio-económicos; procesos de exclusión urbanos; actitudes, valores y culturas funcionales al crimen; problemas familiares como la violencia intrafamiliar; la falta de perspectivas para las personas jóvenes y la cultura de la ilegalidad]. Las tres causas restantes, se refieren a cuestiones directamente relacionadas con la política criminal [la impunidad en la persecución y sanción del delito; dificultades estructurales de los grupos de seguridad estatales y el sistema penitenciario y carcelario].

    Enfrentar esta situación de inseguridad, por tanto, no puede depender únicamente de una política de represión carcelaria, adelantada, además, con instituciones que no logran superar altos niveles de impunidad. Se requiere políticas públicas complejas, estructurales y de largo aliento, no reactivas a los escándalos, inconstantes e incluso incoherentes. Para la OEA, buena parte de la persistencia de los problemas de seguridad pese a las acciones en su contra, se explica por la mala calidad de las políticas con las cuales se les pretende enfrentar. Ha dicho al respecto,

    “En general ha existido en la región la tendencia a la precipitación en la implementación de intervenciones basadas en medidas que han funcionado en países desarrollados. Ha predominado la ausencia de un diagnóstico preciso de la realidad del contexto en el que las acciones de prevención se iban a desarrollar; una articulación multisectorial clara; un consenso sobre qué tipo de estrategias se debería implementar y los objetivos a conseguir. A esto se aúna una carencia de ‘evidencia empírica’ sobre la efectividad de las medidas preventivas, debido a la ausencia de mecanismos de seguimiento y evaluación adecuados. El resultado es una plétora de pequeños proyectos, pero pocos de gran escala. El éxito sostenido de las experiencias mencionadas anteriormente no se basa en la aplicación rápida de una receta única, sino que incorpora nuevos e innovadores mecanismos de identificación de problemas, de diseño de políticas y de administración de éstas y, a su vez, de canales claros de diálogo y de colaboración entre el gobierno central y el municipal.

    Tener una visión que vaya más allá de los resultados de corto plazo es intentar reducir la primacía del discurso político en cuanto al diseño de políticas y programas simplistas para, por el contrario, embarcarse en la preparación concienzuda de una estrategia de prevención que incluya sectores y actores clave y que promueva la participación de la ciudadanía. || En otras palabras, se tiene que trabajar intensamente en la reducción de las tasas de crimen y violencia para promover el desarrollo social, económico y político de la región y mejorar la calidad de vida de los ciudadanos. […]

    El desarrollo de estas políticas no es una tarea fácil y, desafortunadamente, en la región ha primado el discurso más que la acción. Se requiere para ello un fuerte compromiso, liderazgo, y un apoyo gubernamental sostenido, de forma que las políticas de seguridad pública se transformen en políticas de Estado. La experiencia indica que la acción ha sido en muchos casos una copia precipitada de otros programas y no ha seguido un esquema flexible de identificación y solución de problemas, de coordinación y de diálogo con el gobierno central que ofreciera un mínimo de garantía para el objetivo propuesto. Por todo lo anterior, se debe enfatizar que es preciso construir consensos en los gobiernos acerca de la necesidad de financiar estas iniciativas, desarrollando elementos de evaluación, estructuras públicas en las que se apoyen y mecanismos de coordinación interinstitucional.”[197]

    El caso estadounidense ha demostrado que las políticas de encarcelamiento masivo pueden ampliarse y desarrollarse autónomamente, respondiendo a lógicas y discursos políticos que, en la práctica, muchas veces no tienen relación con los fenómenos criminales. Algunos de los prejuicios con relación a las causas del aumento masivo de la población carcelaria, han sido develados por los estudios empíricos.[198] Es un sistema carcelario que está lleno, pero no en sobrecupo, en términos generales. Su crecimiento exponencial comenzó en un momento histórico concreto identificable, la década de los años 80.[199] Ahora bien, el aumento de la población carcelaria no se explica por el crecimiento poblacional en general de ese país, pues mientras éste ha sido de una tercera parte (33%) entre 1980 y 2006, la población carcelaria ha crecido tres veces y media (350%) durante el mismo periodo. El aumento carcelario tampoco se explica por un supuesto éxito en la lucha contra las drogas, pues su precio, que se buscaba elevar, ha caído sistemáticamente, contrario a lo buscado. Desde la década de los años 80, el precio de la cocaína y la heroína disminuyeron constantemente, mientras que el número de personas encarceladas aumentaba con la misma constancia. La tasa de delitos, además, ha disminuido. Desde 1990, mientras que la tasa de criminalidad descendía, la tasa de encarcelamiento continuaba su crecimiento. Por otra parte, el aumento del encarcelamiento tampoco se explica por un supuesto aumento en la inseguridad. La tendencia a la baja de la tasa de criminalidad se ha mantenido en los últimos años, por ejemplo, en 2011 la sociedad estadounidense había reducido sus índices de criminalidad a niveles que no se presentaban desde 1965. El aumento tampoco se explica por la inmigración. La mayoría de personas encarceladas son naturales de Estado Unidos de América, marginalmente inmigrantes. A la vez que la población inmigrante era mayor, las tasas de criminalidad disminuían. Al tiempo, el número de niños y de niñas que tienen un padre encarcelado aumenta al mismo ritmo de personas encarceladas. En cambio, el aumento del apoyo ciudadano a las políticas de guerra contra el delito sí creció de forma paralela con el aumento de la tasa de encarcelamiento. Sólo en los últimos años, esta tendencia se ha revertido. Cuando el apoyo ciudadano a estas políticas carcelarias ha disminuido, la tasa de encarcelamiento también ha bajado. Esta tendencia reciente es una evidencia de que quizá, la huida al derecho penal y al uso excesivo y desmesurado de la cárcel se explica más por el miedo infundido por ciertos discursos políticos y sociales, que por el aumento de peligros reales que enfrenta la sociedad o porque se haya demostrado que la cárcel es una herramienta realmente efectiva para garantizar la seguridad ciudadana.

    En el caso colombiano, la academia ha constatado que el aumento de la criminalización ha sido mayor que el aumento de la criminalidad en ciertas áreas. Es decir, los niveles de encarcelamiento no se explicarían por los niveles de delincuencia, en tanto aquellos son superiores a estos delitos.[200] En otras palabras, existen evidencias de que en Colombia puede estar siguiéndose una política criminal similar a la de los Estados Unidos de América, que ha desconectado la tasa de encarcelamiento de la tasa de criminalidad; aquella puede aumentar notoriamente, sin que ésta pueda hacerlo.

    5.5.5. Incumplimiento a las órdenes judiciales de protección

    Investigaciones interesadas en abordar las respuestas judiciales a la crisis actual del Sistema penitenciario y carcelario en Latinoamérica, han identificado tres tipos diferentes: no intervenir; ordenar una reforma estructural o el cierre de prisiones, y el control y la reducción del encierro.[201] (i) La primera respuesta, no intervenir, suele darse con base en dos razones; falta de legitimidad procesal de los actores o del medio judicial elegido o falta de competencia judicial para abordar tales cuestiones. En Colombia, aunque la justicia constitucional ha reiterado que la no intervención es una respuesta inaceptable, bajo el orden constitucional vigente que protege el goce efectivo de los derechos fundamentales, algunos jueces de tutela siguen considerando que esta es una salida válida bien sea por el primer camino de las formas (la vía procedimental; por ejemplo, porque se ha debido usar una acción popular),[202] o de las divisiones funcionales (argumentando, por ejemplo, que al depender la protección individual de acciones estatales generales, el juez pierde toda posibilidad de intervención y protección del derecho). Así, la no intervención judicial es una respuesta judicial que existe en la región, incluso en aquellos casos en los que, como Colombia, esa respuesta es constitucional y legalmente inaceptable [pues supone renunciar al deber del juez de todo juez de la República de tutelar el goce efectivo de los derechos cuya violación o amenaza, son verificadas (art. 86, CP)]. (ii) La segunda respuesta judicial es ordenar una reforma al Sistema penitenciario y carcelario. Este camino, el mayoritario según la evidencia empírica, parte del supuesto que las violaciones individuales son resultado de problemas y deficiencias estructurales del Sistema y que, por lo tanto, la solución consiste justamente en ordenar que se adopten las medidas adecuadas y necesarias para superar los problemas estructurales que afronta el Sistema. La solución tomada por la Corte Constitucional en la sentencia T-153 de 1998 sería un ejemplo de este tipo; buscar aumentar la capacidad instalada para tener privadas de la libertad a las personas y asegurarse de que la calidad de las condiciones del encierro sea digna. (iii) La tercera respuesta, el cierre de prisiones, y el control y la reducción del encierro, se presentaría cuando los jueces consideran que dado el grado de indignidad en que se encuentran las personas en prisión y la incapacidad estatal para responder a la situación por políticas públicas ordinarias. Cuando se ha constatado que las personas privadas de la libertad son sometidas a tratos crueles, inhumanos y degradantes, se han dado órdenes como dejar en libertad a las personas recluidas en un determinado centro, e incluso cerrarlo.[203] Se ha destacado por parte de la Academia la decisión judicial adoptada en Brasil por el Tribunal de Justicia del Estado Río Grande del Sur, en la que se ordenó suspender la decisión judicial de enviar a prisión a un condenado, hasta tanto se sepa que en el encierro se podrá proteger el derecho a la vida y cumplir la ley, a la vez que se indicaba que los términos de prescripción estaban corriendo.[204]

    La clasificación de los tipos de respuesta judicial es útil para la comprensión del problema, pero al igual que ocurre en Colombia, en los casos concretos las estrategias de respuesta de los tribunales puede ser mixta, dejando algunos problemas fuera de la órbita de acción judicial, ordenando tomar medidas para resolver cuestiones estructurales y, a la vez, órdenes que busquen reducir los niveles de encarcelamiento. Los tres grupos de respuestas judiciales ofrecen aproximaciones al problema que no son necesariamente opuestas y contradictorias entre sí y en todos los sentidos. De hecho, las tres respuestas, aunque siguen presentándose en la actualidad, reflejan una evolución en la aproximación del problema y la evidencia de que se mantiene o se agudiza. ‘No intervenir’ es la respuesta clásica de jueces enmarcados en una tradición de rígido respeto a la tridivisión funcional de los poderes, en los que las políticas públicas son competencias privativas de la Administración pública. La segunda respuesta, ‘ordenar la intervención’, responde a un juez obligado a respetar esas competencias de la Administración, en virtud de la tridivisión funcional, pero a la vez obligado a no permitir que actúe de forma inconstitucional, en especial, si se violan o amenazan derechos fundamentales. Ordenar menos cárcel y menos encierro responde a que se ha probado judicialmente que el problema no solamente consiste en la incapacidad institucional y administrativa para poder sostenerlo, sino en el tamaño mismo de Sistema penitenciario y carcelario que se pretende tener.

    En Colombia, ante la evidencia de la ineficacia de las soluciones que suponen órdenes judiciales para que se adecue la capacidad de respuesta del Estado ante la crisis, han comenzado a aparecer decisiones del tercer tipo, mediante las cuales se ha ordenado, entre otras cosas, el cierre de establecimientos penitenciarios y carcelarios, impidiendo el ingreso de más personas.[205]

    Al igual que se constata en varios de los procesos de tutela de la referencia, muchos de las personas privadas de la libertad deben recurrir una y otra vez a la justicia para reclamar la protección de sus derechos fundamentales. Algunas de las tutelas que se revisan, sostienen dentro de sus argumentos para justificar su solicitud ser excarcelados, la ineficacia de las órdenes judiciales impartidas hasta ahora. Ya en el pasado habían solicitado que se mejorara sus condiciones de reclusión y los jueces, acogiendo sus demandas, habían ordenado a las autoridades competentes hacerlo. Sin embargo, no se ha hecho. La incapacidad de respuesta administrativa ante la crisis penitenciaria y carcelaria ha sido constatada judicialmente en varias ocasiones. Las órdenes orientadas a superar los obstáculos y barreras que, en cada caso, suponen la violación de los derechos fundamentales de la población recluida en prisión. No obstante, como lo ha reportado la prensa nacional, la crisis tiene dimensiones estructurales tan grandes que para las autoridades carcelarias ha sido imposible cumplir con lo ordenado por los jueces.

    La prensa ha reportado recientes decisiones judiciales, orientadas a que las autoridades penitenciarias y carcelarias adopten las medidas necesarias y urgentes para superar la crisis del Sistema. Se resaltó, por ejemplo, la decisión judicial del Consejo Seccional de la Judicatura que ordenó crear mesas de trabajo, para rendir informes en dos años. Se resaltó también, a propósito de una decisión sobre la Cárcel Modelo de Bogotá, que los jueces habían constatado el desinterés real de las autoridades encargadas de tomar medidas al respecto, dado su carácter endémico.[206]

    Se ha informado al país sobre decisiones judiciales recientes, orientadas a superar la crisis carcelaria y penitenciaria, que las propias actuaciones judiciales han ayudado a documentar, adoptando drásticas decisiones como no permitir el ingreso de más prisioneros.[207] El dos (2) de mayo de dos mil trece (2013), se reportó que la orden del Juzgado Segundo Penal Especializado de Medellín de prohibir más el ingreso de más presos a la penitenciaria del Pedregal, se sumaba a la decisión previa de prohibir el ingreso a la Cárcel Bellavista, con lo cual eran dos los establecimientos del Departamento de Antioquia que habían recibido esta orden.[208]

    Así, se sabe que las acciones de tutela serán ganadas, pero se sabe también que pueden ser desatendidas. Incluso los incidentes de desacato, en los que se prueba el incumplimiento, son desatendidos, dada la magnitud del problema y el tipo de soluciones que se requieren. De hecho, la prensa ha dado cuenta de cómo las denuncias mismas, las quejas, no llegan a tramitarse o judicializarse, pues se obstaculiza el acceso a la justicia. Así, el seis (6) de mayo de dos mil trece (2013) se reportó lo siguiente: “una interna manifestó haber encontrado en la basura un paquete con cartas personales y derechos de petición dirigidos a los juzgados y a la dirección del Establecimiento. Dice que fue amenazada por haber denunciado esta situación.”[209]

    La crisis estructural en la prestación de los servicios de salud a las personas privadas de la libertad hace que, difícilmente, las autoridades concretas y específicas de cada centro penitenciario e incluso el INPEC, a nivel nacional, puedan tomar medidas concretas y específicas para superar las obstáculos y barreras al acceso a los servicios de salud. Tal es el caso de la cárcel de Picaleña en Ibagué, antes mencionado, en donde, cómo se dijo, al dos (2) de mayo de dos mil trece (2013) existían tres mil (3.000) autorizaciones represadas; en esta ocasión se reportó nacionalmente que la grave situación había llevado “[…] a varios presos a interponer acciones de tutela (153), pero el incumplimiento de las sentencias resueltas a favor ha originado 78 incidentes de desacato, dos de ellos iniciados por la Personería.”[210]

    5.5.6. Soluciones insuficientes; el hacinamiento no es el único problema

    Al igual que ocurre en otros países de la región, en Colombia, los planes y programas para atender la crisis carcelaria existentes al momento en el cual se interpusieron las acciones de tutela analizadas en la presente sentencia, se reconocían como insuficientes. Algunas de las cárceles nuevas, ha informado la prensa nacional, que pretendían ofrecer condiciones dignas a los internos, han resultado inadecuadas.[211] En el mismo sentido, la academia ha constatado la insuficiencia de la soluciones de construcción de cárceles que se han venido implementando.[212]

    La necesidad de modificar las políticas públicas con que se cuenta, de manera radical, es un hecho reconocido públicamente por el Estado. El Gobierno Nacional, a través de su Ministra de Justicia, ha manifestado la necesidad de una reforma estructural de la política criminal; la Defensoría del Pueblo ha llamado a que se tomen medidas urgentes, al igual que el Consejo Superior de la Judicatura.[213] La opinión coincide en que la crisis carcelaria se ha mantenido e incluso agravado, no por la desidia y desatención estatal, sino por la ineficacia de las medidas adoptadas e implementadas, dado el desarrollo que ha tenido el problema: el vertiginoso crecimiento de la población que debe ser sometida a una pena privativa de la libertad. Se ha sostenido, por ejemplo, que la solución antes que construir más cárceles, se encuentra en un ajuste integral de la política criminal, atendiendo a “sus prioridades”, pues se han perdido con “la incontinencia legislativa para convertir en delito todo aquello que se considera ofensivo para la sociedad”.[214]

    Al tiempo que la Corte Constitucional adelantaba el presente proceso, la deliberación sobre la crisis carcelaria ha avanzado; los argumentos y propuestas han seguido desarrollándose. Por ejemplo, el INPEC propuso al Consejo Superior de la Judicatura que no fueran los presos quienes tuvieran que ir a los juzgados para poder acceder a la justicia, sino la justicia la que fuera a las cárceles, designado despachos judiciales en los establecimientos.[215]

    Algunas de las medidas disciplinarias adoptadas han permitido mejorar las condiciones en las penitenciarías y cárceles del país, como el impedir la circulación de dinero. Pero se trata de medidas con éxitos relativos y sólo temporalmente, pues rápidamente la población carcelaria y quienes se benefician económicamente de ella, buscan otra manera de sortear las barreras o limitaciones que les han sido impuestas, como ocurre con el caso de la prohibición de circulación de dinero.[216]

    La Academia ha insistido en que el hacinamiento es un grave problema del Sistema penitenciario y carcelario que potencia los demás, pero no es el único, ni su solución implica, per se, superar la crisis del Sistema.[217]

    5.5.7. Sujetos de especial protección constitucional

    Toda persona privada de la libertad, sin importar cuál sea su condición, se encuentra en relación especial de sujeción.[218] No obstante, dentro de la población carcelaria, es claro que existen personas que requieren una mayor protección que otras. Tal es el caso de muchos de los que, aun en libertad, son considerados sujetos de especial protección bajo el orden constitucional vigente, como los niños y las niñas.

    Teniendo en cuenta la grave crisis carcelaria que se ha evidenciado, por una parte, y los escasos recursos con que se cuenta para resolverla, por otra, suele ocurrir que las necesidades y problemas que enfrentan poblaciones minoritarias y marginales, no sean tenidas en cuenta. Las políticas carcelarias suelen diseñarse pensando en el grueso de la población en prisión, lo cual deja en problemas a aquellas personas que hacen parte de grupos especiales, diferenciados o tradicionalmente excluidos o marginados. Al igual que lo han hecho algunos de los órganos de control, algunos estudios e informaciones han buscado establecer el estado de los sistemas carcelarios, partiendo de un punto de vista que no oculte sino que resalte esas diferencias.

    (i) Mujeres. Como lo muestran las estadísticas aportadas por los diferentes actores dentro del proceso la población carcelaria es fundamentalmente masculina. Son hombres las personas que mayoritariamente son privadas de la libertad, por cometer grandes ofensas legales, a pesar de que la mayoría de la población de toda la sociedad es femenina. Esta baja participación de las mujeres en la población recluida en prisión, repercute de forma grave en aquellas que son privadas de la libertad pues, como se indicó, se convierte en un grupo cuyas necesidades se tornan invisibles para los diseñadores de políticas públicas. Primero, no existe infraestructura especial destinada a recluir a las mujeres. Como la mayoría de necesidades en materia de nuevos cupos se refiere a población masculina, las necesidades de la población femenina pasan a un segundo plano. Los planes de construcción, por la demanda misma del Sistema, se concentran en elaborar espacios penitenciarios y carcelarios destinados a la reclusión de hombres, no de mujeres. Segundo, el hacinamiento tiene un impacto mayor en ellas que en ellos. Como la forma para solucionar la ausencia de cupos suficientes es recluir a las personas más allá de la capacidad instalada, el hacinamiento implica muchas veces para las mujeres, además de tener que compartir el espacio vital con una gran cantidad de personas, compartirlo con hombres, lo cual puede representar riesgos adicionales a su integridad. Tercero, las actividades y oficios con que se cuentan, suelen ser pensados para hombres. Muchas de las actividades laborales orientadas a la resocialización no tienen en cuenta muchos de los oficios y labores que también suelen desarrollar las mujeres. No es un problema únicamente colombiano, también es regional.[219]

    (ii) Niñas y niños. Hay casos evidentes y notorios de sujetos de especial protección por parte del Estado, como por ejemplo, los niños y las niñas que son concebidos en prisión y deben vivir sus primeros días en el mundo en condiciones de reclusión. En estos casos es imperativo que el Estado tome todas las medidas adecuadas y necesarias para respetar, proteger y garantizar de forma inmediata y sin dilaciones a estas pequeñas personitas que, de lo contrario, se verían obligadas a iniciar su existencia en las más crueles e inhumanas condiciones. Los hijos e hijas de las mujeres condenadas suelen ser tratados, en ocasiones, como si también estuvieran condenados.[220] Voces en la opinión pública han sostenido que en especial para los niños, las niñas y las personas adolescentes, la justicia ha sostenido que la cárcel no es la solución.[221]

    (iii) Extranjeros. Las personas de nacionalidad diferente a la colombiana, que se encuentran recluidos en prisión, merecen una especial protección por ese hecho. Normalmente, estar en prisión en un país distinto al propio, en el que se debe asumir cargas y barreras que las personas locales no tienen que enfrentar. No se cuenta con familiares ni personas allegadas, no se hace parte de las redes sociales que pueden ayudar a resolver problemas o atender necesidades. Se puede tener un idioma diferente o pertenecer a una cultura distinta, con necesidades alimenticias, de recreación, o religiosas disímiles. Estas diferencias que tiene un extranjero conllevan un impacto sobre los derechos fundamentales y restricciones que la mayoría de la población carcelaria no tiene que enfrentar.

    (iv) Orientaciones sexuales diversas. Las personas con orientaciones sexuales diversas son sometidas, aún, a tratos discriminatorios por parte de diversas personas de la sociedad. Estos prejuicios se reproducen en las cárceles y penitenciarias, siendo en muchas ocasiones, lugares donde estas prácticas y estos tratos se amplifican. La organización Colombia Diversa ha reportado esta cuestión en diversas ocasiones en los informes que presenta anualmente, acerca del estado de los derechos fundamentales de la Comunidad LGTBI. Al respecto, por ejemplo, se ha señalado lo siguiente,

    “Los centros colombianos de reclusión carcelaria han sido objeto de múltiples acusaciones por ser lugares donde se violan de forma sistemática y grave los derechos fundamentales. Varios informes de organismos de control y organizaciones no gubernamentales coinciden en la grave situación de derechos humanos en las cárceles del país. Incluso la Corte Constitucional, en el año de 1998, declaró un “estado inconstitucional de cosas” respecto de las cárceles, y todavía continúa ejerciendo un fuerte control judicial sobre lo que ocurre en esos lugares. || Las personas LGBT recluidas en establecimientos carcelarios se encuentran en estado de vulnerabilidad por estar privadas de la libertad, en condiciones de hacinamiento, violencia y acceso precario a los derechos básicos, y ese estado de vulnerabilidad se profundiza y puede ser una causa autónoma de violencia y discriminación contra las personas LGBT debido a los imaginarios de la prisión, que, según los expertos, se caracterizan “por estar plagados de prejuicios y de lógicas de dominación típicamente machistas”.[222]

    Cuatro problemas de los problemas graves y frecuentes que deben enfrentar las personas con orientaciones sexuales diversas en los centros de reclusión, han sido constatados y denunciados por Colombia Diversa. El primero es el abuso sexual, “en los establecimientos carcelarios las personas LGBT son vulnerables y susceptibles de abusos sexuales por parte de otros internos”; el segundo es el sometimiento a tratos crueles, inhumanos y degradantes, “[…] los hombres gays y transgeneristas recluidos en las cárceles, [padecen] la violencia física y moral de que son víctimas por su orientación sexual y su identidad de género[, en] este tipo de violencia participa cotidianamente la guardia, con acciones y palabras que tienden a menoscabar la integridad de estas personas”; el tercer problema es la represión de la identidad sexual, “El personal directivo y en general el personal del Inpec abrigan múltiples prejuicios sobre las personas LGBT recluidas en las cárceles[, para] muchos de ellos la homosexualidad es un comportamiento anormal que causa desorden y debe ser controlado por la institución”; y el cuarto son las restricciones y limitaciones impuestas a la visita íntima, “según informaciones recogidas por Colombia Diversa, no existe reglamentación del Inpec que garantice las visitas íntimas de personas LGBT, aunque algunas cárceles reportan esta clase de encuentros. Sin una adecuada reglamentación del asunto no hay garantía plena del derecho a la visita íntima.”[223] En los años 2006 y 2007, los informes de la entidad indicaron que la situación continuaba. No obstante “[…] los importantes aportes de otras instituciones tendientes a cumplir con el objetivo de proteger los derechos de las personas LGBT recluidas, el INPEC no ha avanzado en la materia.”[224] Esta situación se ha seguido corroborando en informes posteriores.[225]

    (v) Indígenas y afrodescendientes

    Los medios de comunicación se han ocupado de denunciar la difícil situación que los indígenas deben afrontar en los centros de reclusión carcelarios y penitenciarios de Colombia. Así, por ejemplo, se ha cubierto las visitas del Defensor del Pueblo a las cárceles de Colombia, para constatar la situación real que enfrentan las personas que hacen parte de estas poblaciones. Precisamente, se trató de una visita a una de las cárceles que hacen parte del presente proceso: la cárcel de San Isidro.[226] Los medios de comunicación han dado cuenta de las dificultades que tienen, por ejemplo, las interacciones de la justicia indígena con el sistema carcelario y penitenciario general de la Nación que se dan cuando una persona es condenada por su comunidad, pero la condena la debe pagar en una cárcel ordinaria. Nuevamente, la Cárcel de San Isidro ha sido un escenario de este tipo de conflictos.[227] Sin embargo, los medios de comunicación también han dado cuenta de los avances que el Estado ha estado haciendo, como por ejemplo, la construcción de cárceles especiales para indígenas.[228] Finalmente, es preciso señalar que la discusión que se ha dado para las comunidades indígenas puede replicarse para algunas comunidades afro, negras, palenqueras y raizales, que en razón a sus diferencias y diversidades culturales, deban ser tratados en consecuencia (esto es, diferencialmente) por el Sistema penitenciario y carcelario.[229]

    5.5.8. Falta de protección a la libertad

    La Academia ha denunciado el abuso del uso de las medidas de aseguramiento. La detención preventiva, que debería ser una excepción por el respeto a la libertad, ha pasado a ser una medida de más fácil adopción.[230] En términos generales, el uso de la detención preventiva de personas sindicadas debe darse sólo cuando sea estrictamente necesario, cuando exista la necesidad de tutelar derechos constitucionales de imperioso cumplimiento, como proteger la vida de otras personas, o evitar una inminente fuga. Sin embargo, teniendo en cuenta el estado de cosas en el que se encuentra el Sistema penitenciario y carcelario, el uso masivo e indiscriminado de la detención preventiva es aún más cuestionable. La situación de las prisiones, en especial, el hecho de que los sindicados y los condenados se encuentren mezclados, implica que la detención preventiva se convierte en una suerte de condena anticipada cruel, inhumana y degradante, que bajo el orden jurídico vigente sería inconstitucional e ilegal impartir mediante sentencia a una persona.

    5.6. Gobierno Nacional e INPEC

    El Gobierno ha reconocido públicamente que es necesario ampliar la capacidad del sistema penitenciario y carcelario para recluir personas, así como adecuar las instalaciones existentes. Sin embargo, también ha señalado que Colombia, un estado social de derecho, no se puede convertir en un “estado carcelero”, por lo que se requiere encontrar soluciones distintas a más cárceles.[231]

    5.6.1. Como lo informó el INPEC en el 2012, el ritmo de crecimiento de la población carcelaria deja rezagados los esfuerzos y avances que se han hecho en la infraestructura construyendo más cárceles.[232]

    5.6.2. El uso de medida de aseguramiento domiciliaria, contrario al fenómeno del encarcelamiento, no ha aumentado, tiene una leve tendencia a la baja. Esto es, los medios alternativos a la cárcel con los que se cuenta en la actualidad se están dejando de usar, en detrimento del respeto a la libertad y, por supuesto, generando una presión más al aumento del problema del hacinamiento. El INPEC reporta la cuestión así,

    Por su parte, las medidas de vigilancia electrónica han aumentado. En 2009 se tenía 2.964 personas bajo este sistema de vigilancia (595 con GPS y 2.369 con RF), en 2010 tenía 4.408 personas (1921 con GPS y 2.487 con RF).[233] El peso de la población sindicada frente al total de la población recluida en prisión ha disminuido, pero siguen representando una cantidad importante (25.916) personas, tal como lo reporta el INPEC,[234]

    5.6.3. Las publicaciones recientes del INPEC parten del reconocimiento de la necesidad de transparencia y acceso a la información pública, como una forma de asegurar la razonabilidad, calidad y eficacia del ejercicio de la administración pública.[235] En este contexto, el INPEC reconoce expresamente, la limitación del alcance de sus políticas,

    “Pese a los desarrollos que el país ha logrado a partir del año 1991 con el fundamento constitucional del Estado social de derecho, en materia del respeto a la dignidad humana desde la vivencia de los derechos humanos de la población privada de la libertad en los establecimientos de reclusión de orden nacional, a cargo del inpec, los logros no son satisfactorios, pues el hacinamiento que hoy se muestra de un 400% pone en tela de juicio la efectividad de la política penitenciaria y carcelaria

    G. modo, el conflicto de todo orden y por diversos fenómenos que se ha vivido en el país en estos últimos veinte años ha generado una mayor demanda de cupos de los dispuestos en los establecimientos penitenciarios y carcelarios, y la revisión permanente de las medidas contempladas en cada momento. Por ejemplo, la judicialización de los actores armados al margen de la ley y de las redes de narcotráfico en la década de los noventa condujo a la creación de establecimientos con altas medidas de seguridad y pabellones especializados según la caracterización de su población reclusa.

    Al parecer, la construcción de grandes complejos penitenciarios auspiciados por algunos dineros del Plan Colombia a partir del año 1999, para combatir la producción y tráfico de drogas, tampoco respondió a la necesidad de cupos para el potencial de delincuentes juzgados por tales delitos. Así, lo muestran las cifras posteriores, a partir del año 2000, desde cuando el hacinamiento se ha constituido en un fenómeno con pocas posibilidades de control.

    Desde la política de la reducción, fusión y construcción de establecimientos penitenciarios y carcelarios implementada por el inpec, se pasó de 175 establecimientos en 1993 con una población de 21 810 internos a 142 en el 2010 con 67 965 reclusos. Aunque este incremento del 144% en los diecisiete años se debe ver en el marco del crecimiento poblacional del país y las reformas penales es importante señalar que la condición de hacinamiento fue y ha sido la constante.

    […] a modo de inventario de este recorrido histórico sobre los datos consignados en el inpec relacionados con su población reclusa, se puede concluir que en tal periodo la demanda de cupos fue mayor a la oferta de disponibilidades en los establecimientos penitenciarios y carcelarios. Sin embargo, resulta más importante señalar que al año 2012 esta situación persiste, pero no porque haya parado la construcción de cárceles, sino porque la situación de conflicto, violencia y delincuencia no se detiene.”[236]

    5.6.4. El Director del INPEC advierte que no se cuenta con información suficiente para establecer el impacto real de las nuevas medidas electrónicas de vigilancia.[237] Además, de manera enfática, solicita a la academia y a las personas expertas en la materia en general, que se interesen por la cuestión y reflexionen de forma propositiva acerca de la política criminal en general, considerada desde una perspectiva amplia, y no solamente limitada a sistema penitenciario y carcelario.[238] Las medidas concretas a las que hace alusión el INPEC que está adelantando son las siguientes:[239] - Creación de nueva infraestructura para el Sistema penitenciario y carcelario, así como la readecuación de la existente. || - Clasificación de los presos y uso racional de los cupos e instalaciones de los establecimientos de reclusión del orden nacional, ERON. || - Brigadas de revisión jurídica, (i) para la clasificación de los internos, (ii) para establecer qué internos reúnen los requisitos para acceder a la detención y prisión domiciliaria en coordinación con los Jueces de ejecución de penas; (iii) así como los internos que reúnen los requisitos para libertad condicional, libertad provisional, permisos hasta de 72 horas y en casos concretos libertad definitiva, mediante el computo de tiempo por trabajo, estudio y enseñanza. || - Identificación de personas con enfermedades psiquiátricas, y solicitud a la rama judicial para que se sustituya la medida de detención y prisión por la de reclusión en centro clínico especializado. || - Celebración de acuerdo y convenios con los Alcaldes y Gobernadores, para poder adecuar los establecimientos a su cargo, de acuerdo con los lineamientos generales del INPEC de respeto a la población reclusa. || - Celebración de convenios para asegurar los procesos de formación de las personas privadas de la libertad en los establecimientos del INPEC. || - Intervención de la Dirección de Política Criminal y Penitenciaria orientada a impulsar a la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, en la utilización masiva de la detención y prisión domiciliaria como medida sustitutiva de la prisión en Establecimiento de Reclusión. || - Ampliación del uso de mecanismos de vigilancia electrónica y de detención preventiva; uso de otros sistemas de control como el reconocimiento de voz por vía telefónica. || - Asegurar los recursos presupuestales que sean necesarios. || - Políticas sociales del Gobierno Nacional encaminadas a la prevención del delito. || - Mejoramiento y consolidación de programas para la reintegración, la atención y el tratamiento de los internos.

    5.7. Departamento Nacional de Planeación.

    En un documento del tres (3) de octubre de dos mil once (2011), el Departamento Nacional de Planeación Nacional resaltó las contradicciones y problemas de la política carcelaria en Colombia.[240] Recomendó corregir la política pública, entre otros, en los siguientes tres aspectos: (i) evaluar, diseñar e implementar una política de largo aliento, sin depender de las coyunturas y casos concretos, sino en criterios como el crecimiento histórico de la demanda [para el Departamento Nacional de Planeación el carácter reactivo y ocasional de las políticas carcelarias, es uno de los factores que explican su incapacidad para atender adecuadamente la crisis carcelaria]. (ii) Asegurar las fuentes de recursos sostenibles, no sólo para la construcción de la infraestructura carcelaria que se requiere (adicional a la existente y para reemplazar la obsoleta), sino para su mantenimiento y adecuado funcionamiento. Para el Departamento de Planeación, este segundo rubro cada vez demandará más recursos, dada la tendencia creciente de la población recluida. (iii) En todo caso, se advirtió la necesidad de rediseñar la política criminal de forma integral, no sólo la carcelaria, de tal forma que se favorezca la libertad y se encarcele sólo lo indispensable.[241] Partiendo de un análisis comparativo, el Departamento concluyó que la crisis carcelaria colombiana es grave, pero no tanto como lo podría llegar a ser, tal como lo muestran los casos de otras naciones. De ahí la necesidad de implementar las recomendaciones mencionadas.

    5.7.1. El Departamento constató que la tasa nacional de encarcelamiento apenas alcanza el promedio internacional y está por debajo países que pueden ser considerados comparables.[242] El documento evidencia que Colombia hace parte de los países del continente y del mundo “[…] cuya población reclusa ha venido creciendo año a año en forma sostenida, y conociendo la experiencia de otros países del mundo, y la creciente inversión que el Estado Colombiano ha venido haciendo para fortalecer su aparato policial y judicial, no existen razones objetivas para creer que este comportamiento creciente vaya a cambiar su tendencia en el corto y mediano plazo.”[243]

    5.7.2. Para el Departamento Nacional de Planeación la evolución del fenómeno del hacinamiento y de la capacidad instalada para privar personas de la libertad, “[…] permite afirmar que la respuesta del Estado Colombiano ha sido siempre reactiva frente al crecimiento de la población reclusa y de la tasa de hacinamiento. Una vez que el Estado resuelve en el corto plazo el hacinamiento, y se revierte la tendencia del problema, sin resolverlo, el tema sale de la agenda por unos años hasta que el hacinamiento vuelve a reportar tasas preocupantes y se renueva el ciclo de política penitenciaria y carcelaria”.[244] Por medio de la siguiente gráfica se muestra este ciclo, proyectado hasta el año dos mil catorce (2014),

    Crecimiento de la capacidad en cupos y de la población reclusa intramural de Colombia durante los años 1990 a 2010 y proyección 2011 a 2014

    Fuente: Población reclusa y capacidad INPEC (Marzo de 2011), proyecciones de población reclusa DNP-DJSG

    Para el Departamento Nacional de Planeación es claro que incluso si se cumplen los programas trazados por la actual Administración de forma adecuada y oportuna, en caso de mantenerse el crecimiento de la población penitenciaria y carcelaria, la demanda de cupos superará la oferta que el Sistema estará en una capacidad de dar.[245] Una proyección del hacinamiento y la capacidad penitenciaria y carcelaria hasta el dos mil catorce (2014), evidencia al Departamento de Planeación que las acciones que se planean realizar podrán reducir el tamaño de la crisis de hacinamiento, pero no la corregirán del todo ni la terminarán. La siguiente gráfica muestra esta proyección,

    Hacinamiento y tasa de crecimiento anual de la población reclusa en Colombia

    durante los años 1990 a 2010 y proyección 2011 a 2014

    Fuente: Población reclusa y capacidad INPEC (Marzo de 2011), proyecciones de población reclusa DNP-DJSG

    5.8. Comisión Asesora de Política Criminal

    Uno de los aportes significativos que ha hecho el Gobierno Nacional al avance del debate, fue la creación de la Comisión Asesora de Política Criminal,[246] cuyo trabajo fue dado a conocer a la opinión pública el mes de junio de dos mil doce (2012).[247] La Comisión parte su análisis de una noción de política criminal presentada por la Corte Constitucional, a propósito de un caso en que la definición de tal concepto era importante

    “[…] política criminal en un sentido amplio [, es] el conjunto de respuestas que un Estado estima necesario adoptar para hacerle frente a conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la protección de los intereses esenciales del Estado y de los derechos de los residentes en el territorio bajo su jurisdicción. Dicho conjunto de respuestas puede ser de la más variada índole. Puede ser social, como cuando se promueve que los vecinos de un mismo barrio se hagan responsables de alertar a las autoridades acerca de la presencia de sucesos extraños que puedan estar asociados a la comisión de un delito.[248] También puede ser jurídica, como cuando se reforman las normas penales. Además puede ser económica, como cuando se crean incentivos para estimular un determinado comportamiento o desincentivos para incrementarles los costos a quienes realicen conductas reprochables. Igualmente puede ser cultural, como cuando se adoptan campañas publicitarias por los medios masivos de comunicación para generar conciencia sobre las bondades o consecuencias nocivas de un determinado comportamiento que causa un grave perjuicio social. Adicionalmente pueden ser administrativas, como cuando se aumentan las medidas de seguridad carcelaria. Inclusive pueden ser tecnológicas, como cuando se decide emplear de manera sistemática un nuevo descubrimiento científico para obtener la prueba de un hecho constitutivo de una conducta típica.”[249]

    Con base en la anterior noción, la Comisión Asesora resalta como el Sistema penitenciario y carcelario no es un Sistema público autónomo e independiente, sino una parte integral y esencial de un todo más amplio, a saber: la política criminal. Dice la Comisión al respecto,

    “La política criminal, como ya se explicó, no se reduce a la política penal ni se confunde con el derecho penal pues tiene una dimensión más amplia. Sin embargo, el recurso al instrumento penal es el elemento distintivo de la política criminal, que la diferencia de otras polí­ticas públicas. En efecto, conforme a la definición de la Corte Constitucional, ya referida en la introducción de este documento, y a ciertas distinciones propuestas por ciertas perspectivas criminológicas, la política criminal tiene vínculos estrechos con las llamadas tres formas de criminalización. Así, la política criminal tiene que ver con la “criminalización primaria” o definición de un comporta­miento como delito, que es su fase legislativa; igualmen­te se vincula con la “criminalización secundaria”, esto es con la determinación de un individuo como responsable de un crimen ya establecido por la ley, que es el proble­ma de la judicialización o investigación criminal de los hechos punibles; y finalmente también se vincula con la “criminalización terciaria”, esto es, la ejecución y cum­plimiento de la sanción penal por parte de una persona declarada responsable de un crimen, que es la fase de ejecución penitenciaria.”[250]

    Reconociendo los límites de sus conclusiones, la Comisión presentó un diagnóstico de la política criminal que da luces sobre el debate al respecto.

    5.8.1. Criminalización primaria. La Comisión consideró que “carecemos de una política criminal consistente y de largo plazo, fundada empíricamente y enmarcada constitucionalmente.”[251] Según la Comisión la política criminal colombiana es [1] reactiva, [2] tendiente al endurecimiento punitivo (populismo punitivo), [3] poco reflexiva frente a las especificidades del contexto nacional, [4] subordinada a la política de seguridad y, [5] aunque hay esfuerzos reciente de darle mayor estabilidad y consistencia a la política criminal, [6] sigue siendo volátil, débil e incoherente, en gran medida, debido a la debilidad institucional de la cual depende. A continuación se desarrollan estos aspectos.

    [1] Reactiva. Según la Comisión: “[…] muchas decisiones de política criminal han sido esencialmente reactivas y sin fundamentos empíricos sólidos. Muchas de estas medidas se han adoptado apresuradamente respondiendo a fenómenos de opinión pública o a los deseos de los gobiernos de mostrar que se está haciendo algo frente a la criminalidad o frente a hechos graves de crueldad o violencia, pero muy raramen­te estas decisiones se han basado en estudios empíricos sólidos que muestren la utilidad de, por ejemplo, recurrir al aumento (o disminución) de una pena, o a la crimina­lización de un cierto comportamiento.” La Comisión resaltó, que la falta de conocimiento empírico para fundar la política pública persiste después de criminalizada la conducta, pues no se le hace seguimiento.[252] Esta política reactiva tampoco permite ver la coherencia del sistema (la proporcionalidad de las penas) y tampoco toma en consideración el impacto sobre el resto del sistema. Dijo al respecto la Comisión,

    “[…] muchas decisiones de política criminal se han realizado sin evaluar su posible impacto empírico, ya sea sobre la carga que la criminalización de un com­portamiento implica para la labor de la Fiscalía y los jue­ces, o sobre el sistema carcelario, en la medida en que los aumentos precipitados de penas, o las restricciones de las posibilidades de libertad provisional, aumentan tenden­cialmente el hacinamiento carcelario, sin que se tomen decisiones claras para prevenirlo.”[253]

    La Comisión analizó la evolución del hacinamiento en los siguientes términos,

    Como se puede observar, el hacinamiento en Colombia ha variado notablemente en los últimos 20 años. Duran­te los primeros años de vigencia de la Constitución de 1991, prácticamente no hubo hacinamiento, pero luego aumentó considerablemente, en especial a partir de 1996, llegando en 1997 a una situación crítica en donde superó el 40%, lo cual provocó varios motines en las cárceles. La situación ha sido más dramática en ciertos estable­cimientos penitenciarios. Por ejemplo, las cárceles de Bucaramanga o Vista Hermosa en Cali tenían en 2007 ta­sas de hacinamiento de 152% y 142% respectivamente, mientras que el hacinamiento nacional era de ‘sólo’ 17%. || Este incremento del hacinamiento desde mediados de los años noventa parece claramente asociado a las polí­ticas del gobierno S., que buscaron enfrentar una supuesta oleada de delincuencia común con normas que endurecían las penas para los llamados delitos “calle­jeros”, como los llamados ‘raponazos’ y otros, y con el establecimiento de procedimientos abreviados para sancionarlos. Esas normas fueron adoptadas primero por Conmoción Interior y convertidas en permanentes por la Ley 228 de 1995, sin que se previeran mecanismos para evitar el impacto de esas decisiones sobre el hacina­miento carcelario.

    Luego se presentó una disminución del hacinamiento car­celario durante los años 2001 y 2002, que parece deberse a las acciones emprendidas por el Estado frente a las ór­denes emitidas por la Corte Constitucional en la sentencia T-153 de 1998, que declaró la existencia de un estado de cosas inconstitucional en las cárceles. Como consecuencia de esa sentencia, el Estado hizo una inversión importante de recursos en la ampliación de la oferta carcelaria, por ejemplo, en virtud del Conpes 3086 de 2000, destinado a adoptar un plan de “ampliación de la infraestructura pe­nitenciaria y carcelaria del orden nacional”. Pero luego se volvieron a endurecer las políticas punitivas, verificándose un aumento del hacinamiento para los años 2004 y 2005. En ese momento se promulgó la Ley 906 de 2004, que esta­bleció el nuevo sistema penal acusatorio, que disminuye la detención preventiva; además el Estado aumentó los cupos carcelarios y así en el año 2006 el hacinamiento vuelve más o menos al 15%. Una vez más vinieron nuevas políti­cas punitivas, entre ellas, la Ley 1192 del 2007 que incre­menta las penas y hace más difícil la excarcelación. Esto se ve reflejado en un nuevo aumento del hacinamiento a partir de 2007 y sólo hasta ahora se intentan tomar medi­das para enfrentar esta nueva oleada de hacinamiento con la ampliación de cupos carcelarios, pero la situación podría incluso agravarse con el endurecimiento punitivo asociado a la llamada Ley de Seguridad Ciudadana.

    Esta evolución muestra entonces que ha existido en mu­chas ocasiones una falta de toma en consideración del impacto previsible de las decisiones de política criminal sobre la dinámica carcelaria.”[254]

    [2] Tendiente al endurecimiento punitivo (populismo punitivo). No obstante las inconsistencias y el carácter reactivo de las decisiones de política criminal, la Comisión considera que “[…] es posible detectar una tendencia en últimos 20 años y es que las medidas penales se han vuelto más severas. Esto se puede cons­tatar, a nivel abstracto, por la creación de nuevas figu­ras delictivas, y por el aumento de las penas mínimas y máximas de los delitos ya establecidos en la legislación penal. Igualmente puede verificarse por el aumento de las personas privadas de la libertad, no sólo a nivel absoluto sino también en proporción a la población.”[255] Se trata de un aumento considerable de penas, especialmente de los mínimos posibles, antes que de sus máximos.[256] Presenta así la cuestión,

    “De estas variaciones punitivas ocurridas desde 1936 lla­ma la atención que los incrementos más fuertes se hacen sobre el mínimo de la sanción y no sobre el máximo de la misma. Eso probablemente obedece a que se quiere evitar que las manifestaciones más leves de esos delitos lleven a la imposición de penas muy bajas que, a su vez, facilitan la obtención de beneficios o subrogados penales para el detenido o condenado. Respecto de los máximos de pena probablemente haya menor preocupación porque se con­sidera que cuando se aplican esas elevadas sanciones y no se conceden beneficios como el de la libertad condicional o la prisión domiciliaria, la sensación de impunidad dis­minuye.”

    Con base en la evidencia que tiene el debate académico se resalta que “[…] hay muy poca evidencia de que un incremento en la severidad del castigo tenga efectos disuasivos significativos, mientas que existe evidencia sustantiva de que el incremento en la certeza del castigo es el que tiene más efectos disuasivos.”[257]

    El endurecimiento punitivo, de acuerdo con la Comisión es un asunto que también se constata con el aumento de la tasa de personas privadas de la libertad. La Comisión presenta la cuestión así,

    “Esta visión de larga duración muestra ciertos ciclos: entre 1938 y 1957 hay una tendencia bastante clara al incremento del uso de la privación de la libertad, que hace subir la tasa de 100 a 250. Luego hay un descenso abrupto, que parece asociado al inicio del Frente Nacio­nal y la tasa baja a 160, para comenzar a crecer en forma relativamente constante hasta 1971, en donde llega a su nivel más alto. Y luego, desde esa fecha, con algunos cambios anuales, tiende a bajar hasta 1995, pero de ese año en adelante vuelve a haber una tendencia al creci­miento, que continúa hasta ahora, […] || el número de personas privadas de la libertad se triplicó entre 1992 y 2010, pues pasó de unos 27.000 a más de 81.000, mientras que la tasa por cien mil habitantes se incrementó también considerablemente, multiplicándose por aproximadamente 2.5, pues pasó de 79,9 a 178,2, como lo muestra el siguiente gráfico:

    [258]

    [3] poco reflexiva frente a los retos del contexto. La política criminal, señala la Comisión Asesora, no ha sido sensible a los particulares retos que el contexto colombiano implica. Por una parte, “diversidad regional y social de la presencia estatal”. En segundo lugar, la complejidad y diversidad de problemas criminales (por ejemplo, conflicto armado, narcotráfico y criminalidad organizada, autoridades involucradas en violaciones de derechos humanos, corrupción, altos índices de violencia sexual e intrafamiliar). Y, en tercer lugar, la inequidad y el alto grado de pobreza. Estos aspectos son importantes en varios sentidos. Por ejemplo, la reducción del índice de delitos, puede ser notorio, pero haber beneficiado sólo a una parte de la población. Los costos sociales que se deben asumir por una política criminal fuerte pueden estar, de forma similar a sus beneficios, especialmente concentrados en una parte de la población. Adicionalmente, los prejuicios de clase y de raza que acompañan la inequidad y desigualdad social, acentúan los problemas mencionados. Así, por ejemplo, las personas privadas de la libertad enfrentan un mundo en el cual el ser víctima de un delito es altamente probable; el aumento punitivo que ha beneficiado a una parte de la sociedad, no ha beneficiado a estas personas.

    [4] Subordinación a la política de seguridad. Para la Comisión, la política criminal se ha encontrado tradicionalmente subordinada a la política de seguridad, entre otras razones, debido a la persistencia del conflicto armado. Es claro que existe una relación entre una y otra política, y que deben coexistir armónicamente, dijo la Comisión, pero a su parecer no es tal la situación de Colombia. Las particularidades de la guerra y la paz, hacen que la política de seguridad opaque la política criminal, reduciéndola al aumento continuo de penas.

    [5] esfuerzos recientes de estabilidad y consistencia. Para la Comisión existen esfuerzos recientes que buscan diseñar una política criminal más estable y consistente. Como ejemplo, la Comisión hace referencia al Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, que la presenta como “el conjunto de respuestas que un Estado estima necesario adoptar para hacerle frente a conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la protección de los intereses esen­ciales del Estado y de los derechos de los residentes en el territorio bajo su jurisdicción”; esta política supone una actuación coordinada que debe mejorar sus procesos de rendición de cuentas, todo lo cual redundará en la dis­minución de la impunidad “y en el fortalecimiento de la convivencia, la inclusión y la seguridad”. Dice la Comisión al respecto,

    “En general, muchas de las ideas de política criminal in­corporadas al Plan Nacional de Desarrollo apuntan a la pre­vención más que a la represión. En este sentido, se considera que se debe dar prelación, dentro de las actuaciones del gobierno, a la reducción de los riesgos relacionados con el delito; a la prevención de la criminalidad en general, y de la delincuencia juvenil en particular. Esta estrategia de preven­ción está acompañada de precisos lineamientos relacionados con ella, […]”[259]

    [6] debilidad institucional. La Comisión considera que uno de los factores que explican la imposibilidad de implementar una política criminal coherente, aunque parcialmente se encuentre ya concebida, se debe a la debilidad institucional. Entre otras cosas, señaló al respecto lo siguiente,

    “[…] existe una multiplicidad de actores que constitucionalmente participan en el diseño de la po­lítica criminal, muchos de ellos con iniciativa legislativa. Este diseño constitucional permite que surjan iniciativas dispares e incluso incoherentes, sin que exista un órgano con capacidad de otorgar una mínima coherencia a la po­lítica criminal desde su formulación inicial. La formulación de la política criminal recae principalmente sobre dos ins­tituciones: la Fiscalía General de la Nación (Artículo 251 de la Constitución de 1991) y el Ministerio de Justicia (De­creto 215 de 1992 - Decreto 2897 de 2011). Sin embargo, en ambas instituciones se establece solo la obligación de ‘participar’ en la formulación de la política criminal. No existe norma que establezca quién debe dirigir el proceso.

    […] Podría pensarse que la institución apropiada para asegu­rar dicha coordinación es el propio Congreso de la República, pues muchas iniciativas de política criminal se concretan en leyes, que deben ser debatidas en esa instancia. || La Comisión tiene claro que finalmente es el Congreso, como órgano de representación popular, quien tiene que adoptar muchas de las medidas de política criminal. Sin embargo, por su carácter político y por los riesgos de “populismo punitivo” que fueron señalados anteriormen­te, que hace rentable políticamente a un congresista ser abanderado de causas particulares de endurecimiento pu­nitivo, no parece que el Congreso pueda lograr autónoma­mente la coherencia y estabilidad de la política criminal.

    En ese contexto, adquiere una especial relevancia, el Consejo Superior de Política Criminal como instancia articuladora de la política criminal, a fin de asegurar su coherencia, estabilidad y consistencia.”

    Para la Comisión Asesora de Política Criminal, no es adecuada la dispersión de reglas penales, en la medida que los delitos tienen reserva legal (deben estar en una ley), pero no de Código (no se exige que estén en un mismo estatuto). Adicionalmente, consideran que las normas penales que establecen penas privativas de la libertad deberían ser consideradas de carácter estatutario y no ordinario, lo cual, a su parecer, evitaría en gran medida la volatilidad e incoherencia de la política criminal (actualmente la jurisprudencia constitucional considera que las normas penales no tienen que ser aprobadas por el legislador estatutario).

    5.8.2. Criminalización secundaria. La criminalización secundaria (el proceso penal), a juicio de la Comisión Asesora, tiene al igual que la criminalización primaria (la formulación de la política criminal). No obstante, a pesar de tener en cuenta la reforma al procedimiento penal reciente, y los adelantos, mejoras y avances que dicha reforma legal ha implicado, el informe de resultados presentado, llega a la siguiente conclusión,

    “[…] los resultados en la eficacia de la persecución penal de crímenes graves no son sustancialmente mejores que con el sistema anterior, y que se detectan problemas graves en la investigación penal, sobretodo en lo relacionado con fenómenos delictivos que requieren de cierta sofisti­cación en la recolección de evidencia.”[260]

    5.8.3. Criminalización terciaria. Por último, respecto de la criminalización terciaria, esto es, sobre el sistema penitenciario y carcelario, la Comisión Asesora considera que se trata de un Sistema que vive en una ‘crisis permanente’. Indudablemente el hacinamiento fue uno de los aspectos tratados por la Comisión, pues aunque ésta reconoce que no se trata del único problema que afronta el Sistema de manera estructural, es un problema gravísimo que indudablemente afecta de forma integral al establecimiento que se encuentre en tal estado. Para la Comisión, la “[…] situación de hacinamiento ya implica una violación grave de los derechos humanos de los internos pues hace imposible garantizar condiciones dignas y seguras de re­clusión. Por ello si bien existen cárceles sin sobrecupo pero que por otras razones son inhumanas, lo que es im­posible es que haya una cárcel hacinada pero digna.”[261] La Comisión Asesora resaltó que el hacinamiento no era el único problema del Sistema penitenciario y carcelario, teniendo en cuenta, entre otras fuentes, el estudio que fue remitido a la Corte Constitucional para solicitarle que adelantara el seguimiento al cumplimiento de la sentencia T-153 de 1998.[262] La Comisión Asesora se pronuncia sobre la situación carcelaria en los siguientes términos,

    “[…] las condiciones que presenta la prisión en Colombia por los elevados cos­tos de su mantenimiento, el alto índice de hacinamiento y la falta de medios para cumplir la función resocializado­ra, inciden negativamente en el logro del fin asignado a la pena privativa de la libertad en su fase de ejecución, y afecta gravemente derechos fundamentales de los reclu­sos. En efecto, los costos de funcionamiento del sistema penitenciario son muy elevados dentro del presupuesto nacional y están primordialmente orientados a sufragar gastos administrativos y de vigilancia y custodia. En ma­teria de hacinamiento, como se ha mostrado, las cifras demuestran que éste es alto y podría aumentar, a pesar del incremento de cupos carcelarios, en razón de la previ­sión del aumento de la población carcelaria.

    […] Los medios principales a través de los cuales se busca la resocialización en Colombia, según las normas jurídicas y la práctica penitenciaria, son el trabajo, el estudio y la enseñanza. Sin embargo, como lo demuestra el estudio citado de los Andes, las condiciones en las que se brin­dan impiden el acceso de todos los penados a este tipo de actividades; institucionalmente no se planifican ni se adoptan como mecanismos de resocialización y, por el contrario, se asumen como simple medio de redención de la sanción, para acortar la larga duración de las penas pri­vativas de la libertad, y como forma de ocupar el tiempo libre de los reclusos.

    […] En síntesis, en Colombia tradicionalmente se ha aban­donado la persecución del fin resocializador de la pena y se han gobernado las cárceles como meros continentes de internos que no reciben educación formadora, entre­namiento laboral competitivo, ni formación en valores y reglas sociales. Es pues muy poco probable que el Estado colombiano logre la resocialización de un creciente nú­mero de reclusos porque carece de recursos económicos, técnicos y humanos para alcanzar este fin.”[263]

    5.8.4. Finalmente, con relación a las manifestaciones delincuenciales, la Comisión Asesora identificó que mientras el impacto del conflicto armado ha disminuido, otro tipo de delincuencia más común y difusa ha aumentado. Así, mientras que las tasas de delitos como el homicidio, el secuestro o las masacres han disminuido, como se muestra a continuación, otros delitos como la violencia intrafamiliar, la violencia sexual o el hurto a personas han aumentado en Colombia en los últimos años. Los siguientes cuadros muestran la situación.

    Se trata pues de dos escenarios diferentes que requieren aproximaciones diferentes. Al respecto, dice la Comisión Asesora,

    “Las transformaciones de los principales factores de crimen y violencia descritos anteriormente permiten identificar dos grandes escenarios dentro de la situación actual de criminalidad en el país.

    El primer escenario es el del conflicto armado con las gue­rrillas, en el cual se observa una reducción del impacto del mismo en la criminalidad violenta y los atentados con­tra las libertades ciudadanas a nivel nacional. Igualmente se tiene la posible apertura de un proceso de negociación política del conflicto conducente a un eventual escenario de cierre del mismo. Frente a este escenario se requerirá de una política criminal con lineamientos excepcionales respecto del tratamiento judicial que se les daría a los ex­combatientes y al abordaje de los derechos de las víctimas.

    El segundo escenario es el de la criminalidad común, mar­cado por el predominio de redes del crimen organizado asociadas a diversos negocios ilegales y articulados de una u otra forma a las denominadas BACRIM, las cuales, como se explicó antes, son identificadas por el gobierno como la principal amenaza a la seguridad de los colombia­nos. Simultáneamente dentro de este escenario se hacen visibles otras formas de criminalidad más difusa, esto es que no están articuladas o potenciadas por estructuras del crimen organizado. Por ello es necesario no desesti­mar la importancia de que la política criminal enfrente otros comportamientos violentos, que afectan a amplios sectores de la población, aunque no estén articulados a formas de criminalidad organizada, como son la violencia intrafamiliar y otras formas de ataque a la dignidad de poblaciones en situaciones de vulnerabilidad.”[264]

    Vistas las participaciones de las entidades y la información remitida y producida por éstas y por la academia, pasa al Sala analizar la reciente declaración de estado de emergencia penitenciario y carcelario

  5. Declaración de Estado de Emergencia Penitenciaria y Carcelaria

    El martes veintiocho (28) de mayo de dos mil trece (2013) la Ministra de Justicia y del Derecho, R.S.C.P., dio concepto favorable para que la declaratoria de estado de emergencia penitenciaria y carcelaria cobijara todos los centros de reclusión del país.[265] La decisión tuvo en cuenta los requisitos, tanto formales como materiales, para dicha declaratoria. Con relación a estos últimos, los materiales, el Ministerio de Justicia y del Derecho dijo,

    “[…] existen situaciones graves y sobrevinientes de orden sanitario que exponen al contagio al personal de los centros de reclusión y que acreditan que las condiciones higiénicas de los mismos no permiten la convivencia en dichos centros de reclusión, que en últimas generan condiciones graves en materia de salud, advirtiéndose, en consecuencia, graves indicios de calamidad pública. || A continuación se hará referencia a algunas de dichas causas:

    2.1.1. Sobrepoblación

    […] la sobrepoblación en los establecimientos carcelarios a cargo de dicho instituto, ha tenido en los últimos tres años un incremento inusitado, razón por la cual el índice de sobrepoblación supera, para el año 2013, en más del 50% la capacidad del sistema, situación que afecta de forma grave la totalidad del mismo, en tanto que todas las regionales del país presentan amplios márgenes de sobrepoblación, que hacen inviable su correcto funcionamiento. || En relación con esta conclusión, conviene señalar los siguientes datos estadísticos suministrados por el INPEC:

    1. Población actual del sistema penitenciario y carcelario

      […]

    2. Niveles de sobrepoblación

      El índice histórico de los niveles de la sobrepoblación de los establecimientos de reclusión del orden nacional, evidencia una intensificación de la población reclusa cuyos porcentajes se han duplicado en los últimos tres años, entre otras razones: (i) por la captura masiva de personas vinculadas a grupos terroristas al margen de la ley, de bandas criminales organizadas y de delincuencia común y (ii) la expedición de varias leyes, que en los últimos años han aumentado las penas y reducido los beneficios de libertad para los condenados.[266] || En efecto, como se observa en las tablas que a continuación se presentan, y que corresponden al índice histórico de sobrepoblación carcelaria, en los años 2011, 2012 y 2013 se reporta el crecimiento más alto en la población reclusa de los últimos años, lo que pone en evidencia el crecimiento exponencial e inusitado de la población intramuros en los últimos 3 años y por ende la agravación del problema penitenciario y carcelario.

      Histórico de población intramuros

      año

      Nivel de población intramuros

      Incremento de población respecto del año anterior

      1998

      44.398

      1999

      45.064

      666

      2000

      51.518

      6.454

      2001

      49.302

      -2.216

      2002

      52.936

      3.634

      2003

      62.277

      9.341

      2004

      68.020

      5.743

      2005

      66.829

      -1.191

      2006

      60.021

      -6.808

      2007

      63.603

      3.582

      2008

      69.979

      6.376

      2009

      75.992

      6.013

      2010

      84.444

      8.452

      2011

      100.451

      16.007

      2012

      112.840

      12.389

      2013*

      117.396

      4.556

      […]

      […] debe destacarse que en lo que va corrido de este año, el aumento mensual la población reclusa es de aproximadamente 1000 nuevos internos. || Como puede apreciarse, la situación de sobrepoblación descrita en líneas anteriores, refleja el aumento inusitado del número de internos en los últimos tres años, hecho sobreviniente que ha generado un colapso del sistema, el cual se ha reflejado en diversas dificultades, entre otras: (i) la insuficiencia de la infraestructura carcelaria y (ii) el cierre de 16 establecimientos de reclusión por órdenes judiciales proferidas con ocasión de acciones de tutela. || […].

      2.1.1.1. Las deficiencias en la infraestructura del Sistema Penitenciario y Carcelario Nacional. || En la actualidad se cuenta con 142 establecimientos de reclusión en los cuales se dispone de 75.726 cupos. Estos establecimientos de reclusión, en su mayoría no cuentan con las condiciones requeridas para el cumplimiento adecuado de la pena, situación que impiden el manejo de la gran cantidad de población interna del país. […]

      […] el INPEC cuenta únicamente con 16 ERONES que corresponden a un 11.6% de la totalidad de los establecimientos de reclusión que son los de segunda y tercera generación, construidos con instalaciones que fueron diseñadas con requisitos específicos para la atención y el tratamiento penitenciario, las cuales resultan insuficientes ante el aumento inusitado de la población reclusa en los últimos años. Dicha situación, dificulta el adecuado tratamiento penitenciario de aquellos que se encuentran privados de la libertad, impide el cumplimiento cabal de los fines de la pena y somete a condiciones de insalubridad a todos aquellos que se encuentran privados de la libertad, las cuales afectan la higiene y las condiciones de salud que deben primar en los centros de reclusión.

      2.1.1.2. Decisiones judiciales. Como hecho sobreviniente se constata la existencia de los recientes pronunciamientos judiciales vía acción de tutela, en los que se ordena el cierre de establecimientos de reclusión, debido precisamente al aumento de la población carcelaria. Esas decisiones han generado sobrepoblación en la URIS (Unidad de Reacción Inmediata), así como una mayor dificultad en la recepción y traslado de internos, lo cual agrava la emergencia penitenciaria y carcelaria. Los establecimientos que enfrentan órdenes judiciales son los siguientes:

      2.1.2. Salud pública de la población reclusa

      Informa el INPEC en relación con este aspecto que: (i) en los establecimientos de reclusión se encuentran personas que padecen enfermedades terminales, como cáncer o VIH, así como personas diabéticas o con enfermedades coronarias o insuficiencia renal; (ii) al interior de los establecimientos de reclusión se han producido brotes epidemiológicos de tuberculosis que ponen en riesgo a la población privada de la libertad; (iii) debido al alto nivel de sobrepoblación del sistema, las probabilidades de contagio de enfermedades virales y brotes epidemiológicos, son críticas; (iv) en los establecimientos de reclusión se encuentran personas discapacitadas, enfermos psiquiátricos y personas de la tercera edad que no tienen la posibilidad de acceder a celdas dignas para su especial condición; (v) los establecimientos de reclusión del orden nacional no cuentan con el personal médico suficiente para atender a las personas privadas de la libertad; (vi) se imposibilita la remisión a especialistas, tratamientos vitales, cirugías, programadas y postoperatorios dada la escasez de personal médico capacitado, así como de guardias y de vehículos para trasladarlos.

      […].[267] || De igual forma el estado de sanidad en los centros de reclusión del país amerita una urgente atención.

      2.2. La valoración de la situación descrita

      Lo hasta aquí expuesto permite concluir que el Sistema penitenciario y carcelario colombiano afronta una emergencia, debido a los problemas que actualmente afronta, como la sobrepoblación, la precariedad de la infraestructura y la existencia de graves condiciones sanitarias e higiénicas que tienen en riesgo la salud pública de la población carcelaria e impiden la convivencia dentro de los centros carcelarios.

      A pesar de las diferentes acciones, planes y políticas adoptadas por el Gobierno Nacional para enfrentar los problemas de sobrepoblación, no ha sido posible restaurar la normalidad de dicho sistema, principalmente por factores como el crecimiento demográfico y criminógeno, por la congestión judicial y el auge de la figura de la detención preventiva, entre muchas otras circunstancias que en los últimos años han profundizado la difícil situación de los centros penitenciarios y carcelarios del país, a las cuales ya se hizo referencias.

      Dicha inestabilidad del sistema no resulta de poca importancia, debido al efecto nocivo que supone la situación actual de emergencia, cuyos efectos negativos impactan en quienes se encuentran privados de la libertad y en la comunidad en general.

      […] || Se trata entonces de garantizar unos estándares mínimos de reclusión que se acompasan con las obligaciones previstas en instrumentos internacionales y en la Constitución Política, en materia de protección de los derechos fundamentales de aquellos que se encuentran internos en los centros carcelarios y penitenciarios del país. || […] el aumento de la sobrepoblación en los dos últimos años ha hecho evidentes los problemas de infraestructura y mantenimiento y ha motivado las decisiones judiciales que han ordenado el cierre de establecimientos carcelarios, las cuales son circunstancias sobrevinientes que sin duda afectan las condiciones sanitarias y de higiene de los centros de reclusión, que exponen a la población reclusa y a la comunidad en general a graves peligros de salud y que por ende merecen ser atendidas con respuestas de carácter extraordinario y urgente para efectos de evitar el impacto negativo que las mismas generan.

      Como puede apreciarse, la existencia de una serie de circunstancias que en los últimos años se han agudizado, y que afectan en gran medida los derechos fundamentales de quienes se hallan privados de la libertad y de la comunidad en general, constituyen los supuestos de hecho señalados en la causal contenida en el literal (b) del artículo 168 de la Ley 65 de 1993, con fundamento en la cual resulta viable optar por la declaratoria del estado de emergencia penitenciaria y carcelaria.”[268]

      Teniendo en cuenta la información y documentación presentada dentro de los procesos de la referencia, la remitida junto con las solicitudes de cumplimiento de la sentencia T-153 de 1998, la suministrada por las autoridades penitenciarias y carcelarias, la recopilada por la Corte y la que justifica la declaración de emergencia penitenciaria y carcelaria que acaba de citarse, pasa la Sala a responder la cuestión central sometida a su consideración.

  6. El Sistema penitenciario y carcelario nuevamente se encuentra en un estado de cosas contrario a la Constitución Política

    El sistema penitenciario y carcelario de Colombia se encuentra, nuevamente, en un estado de cosas que es contrario a la Constitución vigente. Los establecimientos penitenciarios y carcelarios en el País se encuentran en una situación de crisis estructural. No se trata de ausencia de avances o de acciones por parte de las autoridades, puesto que, como se evidenciará, éstas han realizado acciones encaminadas a solventar el estado de cosas inconstitucional evidenciado por la jurisprudencia constitucional en 1998. De hecho, es en gran parte gracias a tales acciones de política pública que la Corte Constitucional entendió superado tal estado de cosas vivido al final del siglo XX. Sin embargo, la evidencia fáctica aportada a cada uno de los nueve expedientes, así como la información que es de público conocimiento, evidencia que, nuevamente, el sistema penitenciario y carcelario colombiano se encuentra en un estado de cosas contrario al orden constitucional vigente de manera grosera, que conlleva un desconocimiento de la dignidad humana, principio fundante de un estado social de derecho. En otras palabras, el sistema penitenciario y carcelario actual es incompatible con un estado social y democrático de derecho. A continuación se pasa a exponer las razones que llevan a esta conclusión.

    7.1. Petición de reconocimiento de estado de cosas inconstitucional

    En anteriores procesos de acción de tutela en los que se ha reclamado la protección de los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad en centros penitenciarios y carcelarios, esta S. ha considerado que no se requiere un análisis judicial extenso y pormenorizado de las pruebas aportadas al proceso para concluir que, evidentemente, se están violando los derechos más básicos de las personas sometidas a prisión.[269] No obstante, en esta oportunidad el análisis ha tenido que ser de más largo aliento, debido a las pretensiones involucradas. Aunque algunas de las tutelas acumuladas para ser analizadas en esta sentencia se limitan a presentar pretensiones restringidas a la modificación de sus condiciones personales, o las de las personas que se encuentran recluidas junto al accionante, no ocurre eso con todas.[270] Muchas de ellas consideran, expresamente, que se debe reconocer el estado de cosas inconstitucional en que esta el Sistema penitenciario y carcelario. En algunas acciones de tutela acumuladas las pretensiones incluso van más allá. Por una parte, se pide que se declare que la nueva situación en que se encuentra el Sistema penitenciario y carcelario es un estado de cosas contrario al orden constitucional vigente, incluyendo el programa de construcción de más cárceles, como medio prioritario para solucionar la crisis que se expresa, ante todo en la situación de hacinamiento. En segundo término, en tanto existe una incapacidad estructural del Estado para poder tener a las personas privadas de la libertad sin ser violados sus derechos fundamentales más básicos, sometiéndolos a tratos crueles, inhumanos y degradantes, solicitan los accionantes que se ordene dejarlos en libertad de forma inmediata.

    A continuación, se analizará el alegato según el cual el Sistema penitenciario y carcelario se encuentra, nuevamente en un estado de cosas contrario al orden constitucional vigente. Posteriormente, se abordarán los problemas jurídicos adicionales que presentan algunas de las acciones de tutela acumuladas.

    7.2. Valoración de los factores que determinan un estado de cosas contrario a la Constitución

    Cuando se analizan los factores valorados por la jurisprudencia constitucional para determinar si el estado en que se encuentran es contrario al orden constitucional vigente, es preciso concluir que el Sistema penitenciario y carcelario colombiano, nuevamente, se encuentra en un estado de cosas inconstitucional. (i) Los derechos constitucionales de las personas privadas de la libertad son violados de manera masiva y generalizada; (ii) las obligaciones de respeto, protección y garantía, derivadas de tales derechos, han sido incumplidas de forma prolongada; (iii) el Sistema ha institucionalizado prácticas claramente inconstitucionales, dentro de su funcionamiento cotidiano; (iv) hay una ausencia notoria de medidas legislativas, administrativas y presupuestales que se requieren con urgencia; (v) la solución de los problemas estructurales compromete la intervención de varias entidades, que deben realizar acciones complejas y coordinadas; y, finalmente, (vi) si todas las personas privadas de la libertad que se ven enfrentadas al mismo estado de cosas presentaran acciones de tutela (u otros mecanismos de defensa de sus derechos), tal como lo hicieron los accionantes de las tutelas acumuladas en esta oportunidad, el sistema judicial se congestionaría aún más de lo que está ocurriendo. A continuación se analiza cada uno de tales factores.

    7.2.1. Los derechos constitucionales de las personas privadas de la libertad son violados de manera masiva y generalizada.

    En el sistema penitenciario y carcelario vigente se violan, entre otros, los derechos a la vida, a la integridad personal (física y psíquica), a la dignidad humana, a no ser sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes, a la seguridad personal, a la igualdad, a la no discriminación, a la intimidad, a la familia, a la libertad (en general y en especial la libertad sexual y reproductiva y la libertad de oficio), a la salud, a la reinserción social, a la especial protección de sujetos de especial protección constitucional (niñas, niños, minorías étnicas y culturales, personas con discapacidad, mujeres, personas de edad avanzada, jóvenes, personas en situación de desplazamiento, personas de orientación o identidad sexual diversa o en relaciones de sujeción, por mencionar los principales sujetos), a la educación, al trabajo, a la recreación y al deporte, a la expresión, a la información, al derecho de petición, al debido proceso y al acceso a la justicia -se reitera-, sólo por mencionar los principales derechos constitucionales violados o amenazados.

    En el Sistema penitenciario y carcelario se evidencia de manera notoria como los derechos fundamentales de todo ser humano son universales, inalienables, indivisibles e interrelacionados, como se muestra a continuación. [1] Los derechos de las personas privadas de la libertad son universales. Sin importar cuál haya sido su crimen o su falta, son seres humanos, y, por ese sólo hecho, la sociedad está comprometida con su defensa. Los derechos fundamentales son universales, de toda persona. Es una posición moral que refleja la decisión social, consagrada por el Constituyente, de respetar el valor intrínseco de todo ser humano. Su dignidad. Es precisamente una de las razones por las que es legítimo sancionar con penas privativas de la libertad a quien comete un crimen: el no haber respetado la dignidad y el valor intrínseco de la víctima a al cual se ofendió y violentó. La sociedad, se diferencia, precisamente, porque no hace lo mismo; no instrumentaliza a ningún ser humano, le reconoce su valor propio; el ser fin en sí mismo. Toda persona vale, a plenitud, en un estado social y democrático de derecho. [2] Los derechos fundamentales de las persona privadas de la libertad son indivisibles. Todos los derechos, sin importar su tipo, son inherentes a la dignidad de todo ser humano. Negar un derecho, necesariamente, tendrá impacto negativo en los otros; por eso, no pueden existir jerarquías entre ellos. Todos son importantes, todos deben ser respetados, protegidos y garantizados. La cárcel evidencia esa situación. Las negaciones a unos derechos básicos de las personas en prisión, implican, necesariamente afectar la dignidad de la persona y, con ello, el sentido y la protección de los demás derechos. Los derechos fundamentales representan un todo; diversas facetas de una misma protección al ser humano. [3] Los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad son interrelacionados e interdependientes. Unos dependen de otros. Esto es, además de ser indivisibles y formar un todo de protección, los derechos fundamentales dependen unos de otros. El dejar de proteger el derecho a la alimentación, además de afectar a la dignidad humana, puede traer otras violaciones como afectar la salud, la integridad e incluso la vida. La imposibilidad de educación y de acceso a la justicia, puede desembocar en restricciones ilegítimas e injustificadas a la libertad (por ejemplo, un preso que por no saber leer y por falta de información y de acceso a la justicia, no sabe que tiene derecho a salir de la cárcel desde hace un tiempo).

    Los procesos de la referencia muestran que la afectación de los derechos de la población en las cárceles y penitenciarias respectivas es sistemática y estructural. Cualquier persona, por el simple hecho de ser privada de la libertad –salvo algunas pocas que se encuentran en condiciones decentes y dignas de reclusión–, se ve enfrentada a la violación variada y frecuente de muchos derechos fundamentales, y a la amenaza de gravísimas violaciones adicionales, que pueden implicar la muerte. A esto, se suma la evidencia y los diagnósticos de las entidades públicas encargadas de administrar, controlar o vigilar el Sistema y de organizaciones privadas y entidades académicas citadas previamente, en las cuáles se evidencia que la situación que se presenta en las cárceles y penitenciarias estudiadas en los procesos de tutela de la referencia, no es diferente a la del resto de establecimientos y centros del Sistema. De hecho, algunos de los aspectos pueden ser más graves en algunos de aquellos. Los procesos judiciales de tutela del país, que en todos los casos son remitidos a la Corte Constitucional para su eventual revisión, son otra fuente de información mediante la cual se evidencia la cantidad de la población afectada por la violación masiva de derechos fundamentales. Es preciso indicar que los derechos fundamentales violados no son solamente los de la población privada de la libertad. También los de los familiares y allegados que los visitan en su sitio de reclusión, y los de las personas que hacen parte de la Guardia, que usualmente están sometidas a las mismas condiciones inhumanas e indignas que padece el Sistema penitenciario y carcelario.

    7.2.2. Las obligaciones de respeto, protección y garantía de los derechos de las personas privadas de la libertad han sido incumplidas de forma prolongada.

    Los problemas y las violaciones de las personas privadas de la libertad son un problema estructural de la sociedad contemporánea, que han acompañado a la cárcel desde su inicio. Colombia no ha sido la excepción. El Sistema penitenciario y carcelario nacional, como se evidenció, ha estado en permanente reforma. A partir de 1991, con una Constitución que consagró el imperio de los derechos fundamentales y de la dignidad de todo ser humano, como principio axial del Estado, el estado de las cárceles y las penitenciarías se tornó aún más intolerable e inaceptable de lo que ya era bajo el orden constitucional que había estado vigente hasta ese momento. Con la sentencia T-153 de 1998, la Corte Constitucional evidenció este estado de cosas contrario a la Constitución e impartió órdenes para superarlo. Aunque el Estado tomó importantes medidas en tal sentido y aunque el problema principal estudiado y tutelado en aquella ocasión (el hacinamiento) parecía estar siendo controlado, las violaciones a los derechos fundamentales continuaron y, ahora, han llegado a niveles históricos. Buena parte de los problemas que se presentan se diagnosticaron hace décadas y las soluciones también han sido planteadas de forma reiterada; no obstante, las omisiones institucionales para implementarlas han sido igualmente reiterada.

    Adicionalmente, debe señalarse que esta prolongada omisión de las autoridades carcelarias y penitenciarias en el cumplimiento de sus obligaciones, se constata a pesar de los diferentes llamados de atención, diagnósticos y órdenes que han formulado respectivamente parlamentarios, jueces, procuradores, defensores del pueblo, contralores o académicos y veedores ciudadanos. Es decir, se trata de omisiones que están identificadas. No se dejó de hacer algo que no se sabía que se debía hacer o corregir. Las autoridades carcelarias son conscientes, como lo hacen saber en sus intervenciones en los diferentes procesos de tutela acumulados, que estas violaciones ocurren, que hay que hacer algo al respecto y que aún no se ha hecho nada, o por lo menos no lo adecuado y suficiente.

    7.2.3. El Sistema penitenciario y carcelario ha institucionalizado prácticas inconstitucionales.

    Son muchas las prácticas adoptadas por el Sistema penitenciario y carcelario que son contrarias al orden constitucional vigente. Dejar sin atender a una persona, a pesar de la grave situación de salud que tiene. Prestar servicios de salud complejos y urgentes sólo a quienes presentan acción de tutela, la ganan e insisten en el cumplimiento de la orden en un desacato. Confinar a una persona sindicada de ciertos delitos en un determinado patio, a sabiendas que allí será linchado y, quizá violado y asesinado. Permitir que el acceso a los bienes y servicios básicos como una celda o una cama, dependan del pago que se haga a las redes de personas que, al interior de las cárceles, administran de facto esos bienes y servicios. Muchos de los derechos fundamentales de las personas privadas en prisión parecen existir, únicamente, cuando un juez de la República los reconoce e imparte una orden, al respecto. Y, de hecho, en muchos de los casos las órdenes no son cumplidas y las personas tienen que volver a presentar otros recursos, esperando que esta vez, además de tener suerte en los estrados nuevamente, las órdenes impartidas judicialmente sí sean impartidas. Establecer reglamentos que obligan a las personas a asearse, con agua helada, en el frío de la madrugada, así se trate de alguien que padezca una afección de salud que se pueda agravar por dicha situación. En fin, la lista de prácticas inconstitucionales que tienen lugar en el Sistema penitenciario y carcelario, como lo muestran los relatos de las acciones de tutela acumuladas, así como la información aportada al proceso y obtenida por la Corte Constitucional, son innumerables.

    Día a día, los legisladores, usualmente acompañados por el Gobierno Nacional, expiden más normas de carácter penal para atender problemas sociales extendidos, lo que implica, obviamente, la remisión de más personas a prisión; los jueces de la República hacen cumplir las normas penales vigentes y condenan a más personas a ir a prisión; el INPEC, por su parte, a través de sus políticas generales y de las decisiones concretas de cada establecimiento carcelario, cumple sus funciones y resuelve diariamente recibir más personas en las prisiones. Todo ello ocurre a pesar de que los funcionarios de las tres ramas del poder público saben (i) que el sistema carcelario está colapsado y hace mucho tiempo dejó de cumplir su función de resocialización cabalmente; (ii) que este estado de cosas conlleva una violación sistemática de los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad y (iii) que los planes y programas de reformas, parciales o estructurales, no han servido. En otras palabras, son decisiones que se adoptan, a pesar de los costos que sobre los derechos fundamentales va a tener. Las autoridades de las tres ramas del poder público se acostumbraron a autorizar la reclusión de personas en mazmorras indignas para cualquier ser humano y que desdicen de la sociedad y las instituciones oficiales que, por acción o por omisión, las permiten, a pesar de saber el impacto tan nefasto que puede conllevar la cárcel para una persona e, incluso para quienes tienen que convivir con esta realidad en su situación de guardianes o familiares y allegados de las personas en prisión. Esta situación, constituye un estado de cosas que contrario a la Constitución Política vigente. Una rutina que a ‘normalizado’ el hecho de que las instituciones envíen diariamente personas a penitenciarias y cárceles que las propias autoridades oficiales llaman ‘infiernos’, en las que basta vivir dolorosas experiencias durante unas horas para ver gravemente afectada la dignidad, la autonomía y la integridad de una persona. Un estado social y democrático de derecho no puede seguir siendo manteniendo y auspiciando semejantes infiernos. Estos deben acabar de una vez por todas.

    7.2.4. Las autoridades encargadas no han adoptado las medidas legislativas, administrativas o presupuestales necesarias para evitar efectivamente la vulneración de los derechos

    El diagnóstico del Sistema penitenciario y carcelario que presentan diversas autoridades y actores sociales coincide en reconocer que la situación de 1998 es diferente a la actual, por lo menos en un aspecto: el lugar de las políticas públicas en la agenda nacional, y la importancia administrativa que al tema se le daba. Mientras que la desatención de la cuestión carcelaria era un asunto dramático a finales del siglo XX, hoy, más de una década después, la cuestión carcelaria ocupa un papel de mayor relevancia y visibilidad en la agenda pública. En buena medida, como respuesta a las demandas presentadas por las personas privadas de la libertad, a través de acciones judiciales (acciones de tutela y acciones populares, por ejemplo), por lo medios de comunicación o a través de movilizaciones directas al interior de los establecimientos (huelgas de hambre, por ejemplo) o en su exterior (protestas de familiares y allegados de la población en prisión, o reclamos de la guardia), se han adelantado acciones. El número de recursos destinado en los últimos años a la construcción de nuevas cárceles y penitenciarias, es notorio. Son cantidades importantes de dinero, por ejemplo, que representan un porcentaje significativo de los recursos con los que cuenta el Sistema penitenciario y carcelario para invertir en la mejora del mismo.

    No obstante, a pesar de estos esfuerzos estatales significativos en la mejora del Sistema, de su decisión de destinar mayores y mejores recursos no ha dado el resultado que, en últimas, debe lograrse: garantizar el buen funcionamiento del Sistema, orientado a asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales. El estado de cosas en el que se encuentran las prisiones nacionales es deplorable. El hacinamiento, el problema más atendido y combatido, se mantiene; se redujo unos años, pero no logró sostenerse esta tendencia. El Sistema, nuevamente, está sobrecargado. Ahora bien, en cuanto a los demás problemas estructurales del Sistema, aquellos que no han sido atendidos –o por lo menos no de la manera que se debe, por el protagonismo recibido por el hacinamiento–, como es el caso de la prestación de los servicios de salud, la situación es aún más dramática. La prueba fehaciente de que al momento de la interposición de las acciones de tutela acumuladas la violación al derecho a la salud de las personas privadas de la libertad era evidente, es que el propio Gobierno declaró la emergencia carcelaria, precisamente por la situación de colapso en la que se encontraba la prestación del servicio de salud.

    En resumen, aunque se han adoptado medidas importantes, que representaron avances y mejoras significativas, las autoridades encargadas no han adoptado las medidas legislativas, administrativas o presupuestales necesarias para evitar efectivamente la vulneración de los derechos.

    7.2.5. Las soluciones a los problemas constatados en el Sistema penitenciario y carcelario, compromete la intervención de varias entidades, requiere un conjunto complejo y coordinado de acciones y exige un nivel de recursos que demanda un esfuerzo presupuestal adicional importante

    El Sistema penitenciario y carcelario depende de varias instituciones. Como se indicó previamente, el Sistema penitenciario y carcelario es parte de la tercera fase de la política criminal,[271] en tal medida, su funcionamiento está ligado a las decisiones que adopten los jueces penales y de ejecución de penas y medidas de aseguramiento, a las de los fiscales, los Gobiernos Nacional y local, el Congreso, las políticas generales del INPEC y las regionales, así como a los jueces de tutela y administrativos, a los defensores del pueblo, procuradores, contralores o personeros, en el marco de sus respectivas competencias. Las participaciones de las instituciones demandas en los diferentes procesos de tutela acumulados en esta sentencia, evidencian esta situación. Ciertamente, varias de las instituciones que fueron accionadas, por considerarlas responsables del estado de cosas en el cual se encuentran los derechos de las personas privadas de la libertad, se han defendido aduciendo la complejidad del Sistema y la dependencia de sus acciones a las de otras autoridades para poder ser realmente efectivas. Por eso, (i) reconocen el deplorable estado en que se encuentra el Sistema, denunciado por los tutelantes; (ii) sostienen haber realizado cabalmente con su parte, pero (iii) debido a que los resultados que se buscan, dependen de las acciones de otras instituciones que no han cumplido su parte. Estas autoridades, solicitaron a los jueces de tutela, por tanto, que se declarara que sí habían cumplido su parte, pero que las otras no.[272]

    El grado de complejidad está dado tanto por el número de instituciones y actores involucrados en el desarrollo y ejecución de la política penitenciaria y carcelaria, como por otros aspectos diversos; por ejemplo, la cantidad de derechos fundamentales comprometidos, la cantidad de personas afectadas por este estado de cosas o la cantidad de recursos humanos y materiales que deben destinarse para asegurar el adecuado funcionamiento del Sistema. Los recursos que demanda la política penitenciaria y carcelaria son aún mayores, si se tiene en cuenta la necesidad de diseñar e implementar novedosas y creativas soluciones que superen la crisis a mediano y largo plazo, sin dejar de lado medidas urgentes que aseguren el goce efectivos de ámbitos de protección impostergables, de inmediato cumplimiento. Pero el compromiso presupuestal, como se mostrará más adelante, no proviene únicamente de los costos que efectivamente se deben asumir por el funcionamiento del Sistema, también de los pagos que se deberán hacer por concepto de los daños y la violación de los derechos de las personas privadas de la libertad.

    7.2.6. Si todas las personas privadas de la libertad acudieran a la acción de tutela, se produciría una congestión judicial mayor de la que ya existe actualmente.

    El estado de cosas contrario a la Constitución Política ha llevado a que muchas personas se vean obligados a recurrir a la acción de tutela o a otra clase de acciones judiciales, para poder reclamar el respeto, la protección y la garantía que se merecen sus derechos. Han venido en aumento a lo largo de los últimos años, por varios y diversos factores. Por ejemplo, el crecimiento de las acciones de tutela, en razón a las violaciones al derecho a la salud de las personas privadas de la libertad, es significativo. La Defensoría del Pueblo viene monitoreando este fenómeno, llegando a resultados que la academia ha resaltado en ‘informes sombra’ presentados a los organismos internacionales, sobre el estado de la protección de los derechos de las personas privadas de la libertad.[273] El aumento, es significativo, en especial a partir del año dos mil seis (2006), que se pasa a 890 tutelas, luego de que en dos mil cinco (2005) se interpusieran 289. En dos mil ocho (2008), el número había aumentado a 1044 tutelas, como lo muestra esta gráfica.[274]

    Las reglas de disciplina de la ‘nueva cultura penitenciaria’, también han dado lugar a varias de la acciones de tutela que ha resuelto la jurisprudencia constitucional con relación a los límites que se pueden imponer a los derechos fundamentales.[275]

    De forma similar, en la mayoría de acciones de tutela acumuladas en el presente proceso, se constata que se han interpuesto varias demandas, de distinto tipo para reclamar una gran variedad de derechos fundamentales. La jurisprudencia constitucional refleja sólo una parte de la jurisprudencia constitucional que se ha desarrollado en materia de protección de los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad.

    La Sala debe advertir que la jurisprudencia constitucional en la materia es pacífica, reiterada y amplia. Es pacífica, esto es, no es un ámbito en el cual existan controversias amplias y significativas. La relación de sujeción, la condición de dependencia a la que queda sometida la persona, son elementos que son valorados por las diferentes Salas de Revisión a lo largo de los años que se ha desarrollado y aplicado la Constitución de 1991. La condición de debilidad en la que se encuentra una persona que está recluida en prisión, con limitaciones y restricciones legítimas y razonables de sus derechos fundamentales, genera consenso en torno a la protección especial que estas personas merecen. Como se dijo, es precisamente la dignidad humana lo que está en juego. Pero también se trata de una jurisprudencia pacífica. No son casos polémicos, en los que existan divisiones, salvamentos o aclaraciones constantes y frecuentes. Incluso, en ámbitos debatidos como son los derechos sociales, es claro que las condiciones de reclusión y de dependencia de las personas al Estado, los ponen en una relación de sujeción en la cual se deben proveer bienes y servicios que, en libertad, las personas se deberían proveer por sí mismas. Y, además, es una jurisprudencia amplia. No se trata de una o dos sentencias que han abordado la cuestión. Son un gran número de decisiones judiciales en las que la Corte Constitucional ha podido analizar diversidad de variables, de aristas y de escenarios. Casos de mujeres, de indígenas, de niños, de identidad y diversidad sexual, de cuestiones procedimentales, de visitas íntimas, de requisas invasivas, de alimentación, de higiene, de atención en salud o de protección ante amenazas son tan sólo algunos de los ejemplos de las situaciones sometidas a consideración de los jueces de tutela. Por tal razón, se trata de una jurisprudencia probada, decantada y definida. No es errática, incoherente o inconsistente. En tal medida, no existe excusa alguna para que las autoridades penitenciarias y carcelarias puedan alegar que no conocen cuáles son las reglas constitucionales que deben observar. No obstante, el estado de cosas en que se encuentra el Sistema penitenciario y carcelario, conlleva constantes y sistemáticas violaciones a los derechos fundamentales, que lleva a las personas en prisión a recurrir una y otra vez a la acción de tutela para intentar salvaguardar sus derechos fundamentales.

    7.2.7. En síntesis, el Sistema penitenciario y carcelario se encuentra nuevamente en un estado de cosas inconstitucional por cuanto (i) los derechos constitucionales de las personas privadas de la libertad son violados de manera masiva y generalizada; (ii) las obligaciones de respeto, protección y garantía, derivadas de tales derechos, han sido incumplidas de forma prolongada; (iii) el Sistema ha institucionalizado prácticas claramente inconstitucionales, dentro de su funcionamiento cotidiano; (iv) hay una ausencia notoria de medidas legislativas, administrativas y presupuestales que se requieren con urgencia; (v) la solución de los problemas estructurales compromete la intervención de varias entidades, que deben realizar acciones complejas y coordinadas; y, finalmente, (vi) si todas las personas privadas de la libertad que se ven enfrentadas al mismo estado de cosas presentaran acciones de tutela (u otros mecanismos de defensa de sus derechos), tal como lo hicieron los accionantes de las tutelas acumuladas en esta oportunidad, el sistema judicial se congestionaría aún más de lo que está ocurriendo.

    A continuación pasa la Sala a analizar las condiciones concretas y específicas de este estado de cosas contrario al orden constitucional vigente, a la luz de la jurisprudencia constitucional.

    7.3. El estado de cosas inconstitucional del Sistema penitenciario y carcelario se ha consolidado poco a poco; sin sobresaltos, sin sorpresas

    La Corte Constitucional ya había tenido evidencia de la existencia de que el estado de cosas en las cárceles era tan contrario al orden constitucional vigente, como lo había sido en el pasado. Así, por ejemplo, en la sentencia T-971 de 2009 (en la que se tuteló el derecho de las mujeres sindicadas a ser separadas de las condenadas), se constató que, por lo menos para el caso de las mujeres en el Establecimiento penitenciario y carcelario de Valledupar, el estado de cosas inconstitucional que se había detectado en 1998 en cuanto a la separación de sindicados y condenados, aún existía.[276] Se reconoció que ello ocurría a pesar de los esfuerzos notorios de parte del Estado por solucionar los problemas del Sistema. Pero se indicó, que no obstante ser ello así, el derecho a que los recursos penitenciarios no sean asignados de forma discriminatoria –por ejemplo, con base en el género–, es una garantía de aplicación inmediata, tutelable judicialmente.[277] Aunque alguna de las autoridades sostienen que se trata de hechos nuevos y sobrevinientes, es claro que ello no es así. La tendencia de crecimiento no ha variado dramáticamente. Mientras que el porcentaje de sobrepoblación ha tenido notables bajas en los años 2001 (15.80%), 2002 (15.92%) o 2006 (14.51%) frente a las cifras de 1998 (34%) o las del 2013 (55%), el número de personas recluidas en el sistema ha tenido una tasa de crecimiento siempre tendiente al alza.[278] Es cierto que desde el año 2007 la tasa de crecimiento se ha acentuado, pero es un incremento que sigue la tendencia al alza que las cifras ya evidenciaban. No se trata pues, de cambios abruptos que era imposible de prever por las autoridades carcelarias. Los análisis y diagnósticos de la política carcelaria presentados (capítulo quinto de las consideraciones de la presente sentencia) así lo constatan. Es una situación que ya ha sido conocida por la Corte Constitucional a propósito de otros procesos judiciales, en los que, además, se muestran los problemas que surgen de los traslados a los que se someten a las personas privadas de la libertad, para poder mitigar la situación de hacinamiento (como por ejemplo ocurrió en la Penitenciaría ERON Heliconias de la ciudad de Florencia, Caquetá).[279]

    No obstante, al ser una cuestión referente, en especial, a la política criminal y carcelaria en general, será abordada con mayor detalle posteriormente.[280] A continuación, pasa la Sala a hacer referencia a los principales derechos fundamentales que les han sido violados a las personas que presentaron las acciones de tutela que se analizan.

    7.4. Dignidad humana

    Desde 1992, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la dignidad humana es un concepto fundante del estado social y democrático de derecho, cuyo “[…] respeto […] debe inspirar todas las actuaciones del Estado”.[281] Todos los funcionarios públicos tienen la obligación de tratar a toda persona “[…] sin distinción alguna, de conformidad con su valor intrínseco […], la integridad del ser humano constituye razón de ser, principio y fin último de la organización estatal.”[282] La información sometida a consideración de esta S., evidencia que el Sistema penitenciario y carcelario no puede asegurar el respeto, la protección y la garantía del goce efectivo del derecho a la dignidad humana de una parte considerable de las personas privadas de la libertad. Sin duda, se trata de un problema grave en un estado social y democrático de derecho, que requiere ser solucionado con urgencia.

    El Comité de los Derechos Humanos de Naciones Unidas ha resaltado que ‘tratar a toda persona privada de libertad con humanidad y respeto de su dignidad’ es (i) una norma fundamental (ii) de aplicación universal. Por ello, de forma categórica ha indicado el Comité que la aplicación de esta regla, “[…] como mínimo, no puede depender de los reclusos materiales disponibles en el Estado Parte.” El derecho a la dignidad humana, como cualquier derecho fundamental, tiene facetas de carácter negativo o no prestacionales, así como facetas de carácter positivas o prestacional.[283] Qué ámbitos de protección del derecho suponen la faceta de un tipo o del otro, es algo que dependerá del contexto en el cual se vaya a aplicar y garantizar el derecho. Así, una institución carcelaria de un país con los recursos y la infraestructura que se requiere para atender a las personas recluidas, pero en el cual históricamente se les trató con violencia desmedida y discriminatoria, debido a la existencia de gobiernos autoritarios en el pasado, se encuentra en un contexto en el cual darle un espacio vital mínimo, seguro e higiénico en una celda a cada persona no representa una obligación cuyo cumplimiento suponga destinar cuantiosos recurso materiales y humanos. En cambio, en tal contexto, el derecho a la dignidad humana que implica el respeto a la integridad física e impedir que guardia golpee exageradamente a una persona ante una falta cometida en la cárcel, puede ser un ámbito de protección del derecho que suponga una faceta de carácter patrimonial claro. En tal contexto, por tanto, al haberse destinado con antelación los recursos necesarios para la adecuación de suficientes sitios de reclusión, la protección actual de las personas en ese sentido, puede tener una dimensión prestacional irrelevante o insignificante. En cambio, el no golpear a las personas puede implicar una reeducación total del cuerpo de vigilancia, medidas para alterar la cultura organizacional y la creación de medios y herramientas para la verificación del cumplimiento de tales estándares, lo cual podría requerir la destinación de importantes recursos materiales y humanos, así como la planeación e implementación de políticas orientadas a corregir tales asuntos.[284]

    7.4.1. El goce efectivo de los derechos fundamentales en prisión, indicador de la importancia real de la dignidad humana

    7.4.1.1. El compromiso de una sociedad con la dignidad humana se reconoce, en gran medida, por la manera como se respetan los derechos de las personas privadas de la libertad. Tratar de forma adecuada a aquellos sujetos de protección constitucional que todas las personas coinciden en defender y proteger, como los niños o las niñas, no evidencia necesariamente un compromiso con la dignidad humana de todas las personas. Es en el compromiso con los menos privilegiados, con las personas más descuidadas y abandonadas a su suerte y sus problemas, como es el caso de las personas privadas de la libertad, el que evidencia el real respeto a la dignidad humana de todas las personas. Como lo señaló el premio nobel N.M., una sociedad no puede juzgarse por la manera en que trata a sus ciudadanos más ilustres, sino a sus ciudadanos marginados; entre ellos, por supuesto, las personas que están recluidas en prisión.[285]

    7.4.1.2. Las personas que han sido encontradas culpables de cometer graves actos delictuosos, pueden ser deshumanizadas por buenos ciudadanos escandalizados ante sus acciones. No es raro que se empleen fuertes y discriminatorias expresiones para evidenciar el desprecio sentido hacia tales individuos y la extrañeza a que puedan ser considerados seres humanos. Expresiones como ‘bestias’, ‘animales’, ‘monstruos’ o ‘desalmados’ a veces son usadas coloquialmente para hacer referencia a asesinos o violadores. Detrás de estas palabras, aparentemente justificadas e inofensivas, se encuentra el germen de la deshumanización. Tratar a seres humanos como si no lo fueran es el primer paso para justificar someterlos a tratos degradantes e inhumanos. Precisamente esa es la diferencia ética y moral de una sociedad democrática, fundada en el respeto al principio a la dignidad, y la persona que ha cometido un acto delictivo grave: aquella se niega a deshumanizar e irrespetar la dignidad humana, en la forma como quien delinque lo hace con sus víctimas. Al someter a tratos crueles, inhumanos o degradantes a las personas, la sociedad viola el principio de dignidad humana y se convierte en promotor y gestor de la deshumanización: la capacidad de ver a otros seres humanos como si fueran inferiores o, simplemente, como si no fueran humanos.

    7.4.1.3. La protección a la dignidad humana en un estado social y democrático de derecho de todas y cada una de las personas es radical. Toda persona, sin importar cuál sea su condición, es igualmente digna a las demás y requiere una protección amplia de parte del Estado. Incluso si se trata de una persona que ha actuado erradamente y ha cometido gravísimos crímenes en contra de otros. De hecho, esa es precisamente la diferencia entre la posición de quien viola significativamente los derechos más básicos de los demás y quien los respeta por principio. El Estado colombiano no respeta los derechos de algunos seres humanos, sino la de todos. Al fundarse en el principio de la dignidad humana, su compromiso es amplio y pleno. Se reconoce y protege en todo su sentido y extensión, sin distinción ni discriminación. La Constitución Política de 1991 es clara al respecto, cuando sostiene en su artículo 11, categóricamente, que ‘el derecho a la vida es inviolable’ y, acto seguido, con la misma firmeza, se advierte que ‘no habrá pena de muerte’. Es decir, ni siquiera a los delincuentes más crueles, atroces y despiadados, se les dejará de respetar el derecho a la vida y el respeto irrestricto a la dignidad de toda persona. Esa es justamente, se insiste, la diferencia moral de las instituciones públicas, fundadas en el respeto intrínseco que merece toda persona, todo ser humano.

    7.4.1.4. El estado de cosas en el que se encuentra el Sistema penitenciario y carcelario colombiano es una prueba fehaciente de que el compromiso adquirido constitucionalmente con la dignidad humana de toda persona, aún requiere ser profundizado para que sea una realidad. Aunque las palabras de la Constitución, las leyes, los decretos y las sentencias aseguran formalmente un compromiso pleno con la dignidad humana, no se ha logrado materializarlo a plenitud. Las políticas públicas existentes no reflejan ese mismo compromiso que el ordenamiento jurídico formalmente en sus textos ha adquirido, y que algunos jueces han intentado hacer cumplir.

    7.4.2. Un sistema en crisis, que suele poner en riesgo la dignidad humana

    7.4.2.1. Categóricamente la jurisprudencia ha sostenido desde su inicio, “las penas excesivas, crueles, inhumanas, infamantes, o degradantes, no son otra cosa que violencia institucional.”[286] Así lo dijo en la sentencia T-596 de 1992, en la cual se resolvió, entre otras cosas, tutelar el derecho de tres personas recluidas en la cárcel de Peñas Blancas, debido a las condiciones inhumanas y degradantes en que se encontraban. Surge entonces una cuestión: ¿Si desde la entrada en vigencia de la Constitución Política, es claro que la dignidad humana vincula a todas las autoridades, cómo es posible que hoy, 22 años después las cárceles continúen en el estado en que se encuentran? La respuesta a tan complejo interrogante supera las competencias y facultades de esta Sala. No le corresponde hacerlo. En todo caso, si debe valorar el hecho de que la crisis del sistema carcelario es un mal endémico que lo acompaña desde su nacimiento.

    7.4.2.2. Aunque la historia de la cárcel es larga y amplia, pues ha acompañado a la humanidad desde hace siglos, su lugar protagónico, como principal castigo social, es más o menos reciente.[287] No obstante, desde su inicio, pareciera que el Sistema penitenciario y carcelario no se encuentra en crisis actualmente, sino que una de sus características es estar permanentemente en crisis. En especial, la condición de hacinamiento; la sobrepoblación carcelaria pareciera ser un elemento del Sistema que lo acompaña desde sus orígenes en las workhouses inglesas y norteamericanas.[288] En este sentido, por ejemplo, es famosa la conclusión a la que llega M.F. en sus investigaciones sobre la cárcel:

    “[…] el movimiento para reformar las prisiones, para controlar su funcionamiento, no es un fenómeno tardío. No parece siquiera haber nacido de la comprobación de un fracaso debidamente establecido. La ‘reforma’ de la prisión es casi contemporánea a la prisión misma. Es como su programa. La prisión se ha encontrado desde el comienzo inserta en una serie de mecanismos de acompañamiento que deben, en apariencia, corregirla, pero que paren formar parte de su funcionamiento mismo, tan ligados han estado a su existencia a lo largo de toda su historia. […]”[289]

    Por eso la academia insiste; el desconocimiento de la dignidad humana en los sistemas penitenciarios y carcelarios parece no ser un mero accidente o defecto de planeación. Históricamente existen evidencias de que se ha buscado de manera deliberada que la prisión fuera un lugar que produjera horror, de tal suerte que se prefiriera un trabajo precario, pero en libertad.[290] Hoy en día, pareciera que en Colombia se permitiese que las cárceles, deliberadamente, sean lo que son, para que el mejor de los presos esté en peores condiciones que las del último de los indigentes de la sociedad. Tal pretensión es, evidentemente, una violación grosera y manifiesta al orden constitucional vigente. En un estado social y democrático de derecho se tiene que proteger la dignidad de una persona privada de la libertad, plenamente. Sólo bajo tal supuesto, la sociedad puede pretender asegurar al último de sus ciudadanos libres, una mejor condición que la de las personas en prisión.

    Lo que es nuevo en la prisión es reconocer el carácter pleno de persona a todo aquel que, sindicado o condenado, se encuentra privado de la libertad. La exigencia que un estado social y democrático de derecho le hace a la política criminal y carcelaria es que se funde en el respeto a la dignidad humana. Tanto desde la perspectiva de la persona que se encuentra sujeta del sistema penal, como desde la de sus familiares y allegados o de las de las personas encargadas de administrar los que lo tienen que aplicar. La crisis carcelaria y el estado de cosas contrario al orden constitucional vigente y a las Cartas internacional y regional de derechos humanos, es connatural a la prisión. Lo nuevo, lo extraño, es imponer límites claros al poder punitivo del Estado, para impedir que la dignidad de cualquier persona sea avasallada. Es, justamente, la gran diferencia entre las personas que están en prisión y la autoridad moral del Estado para sancionarlos, fundada, en gran medida, en un respeto irrestricto a la dignidad de todo ser humano. Así, la novedad en la cárcel no es la crisis, es el reconocimiento de la dignidad y de los derechos fundamentales, la adquisición del claro compromiso de respetar toda vida humana, incluso, la de aquellos que no respetaron la de otras personas.[291]

    7.4.3. El derecho a la dignidad humana a la luz de la jurisprudencia constitucional

    7.4.3.1. El derecho de toda persona a que se le respete su dignidad ha sido fundamental para desarrollar la jurisprudencia constitucional sobre la protección de las personas privadas de la libertad. Una de las decisiones en las que la Corte Constitucional ha abordado en detalle la noción de ‘dignidad humana’, fue a propósito de dos tutelas, una para proteger los derechos de las personas de un municipio (El Arenal, B., al que se le había suspendido el suministro de energía eléctrica por falta de pago (incluyendo al hospital, el acueducto, )[292] y la otra, para proteger los derechos de las personas recluidas en la Cárcel de Cartagena, a la que se le estaba sometiendo a racionamientos del mismo servicio, debido a que el INPEC no había cancelado las cuentas correspondientes (T-881 de 2002).[293] Dijo la Corte al respecto,

    “[…] el referente concreto de la dignidad humana está vinculado con tres ámbitos exclusivos de la persona natural: la autonomía individual (materializada en la posibilidad de elegir un proyecto de vida y de determinarse según esa elección), unas condiciones de vida cualificadas (referidas a las circunstancias materiales necesarias para desarrollar el proyecto de vida) y la intangibilidad del cuerpo y del espíritu (entendida como integridad física y espiritual, presupuesto para la realización del proyecto de vida).”[294]

    Este concepto fundante es vinculante jurídicamente. No se trata de un mero concepto que engalane la Constitución. Es una herramienta para la defensa de los derechos de las personas, la cual estructura no sólo la Carta Política, sino el diario quehacer de todo funcionario judicial.

    7.4.3.2. En términos constitucionales, la dignidad humana es tanto un principio como un derecho constitucional. Como principio, la dignidad humana “[…] se constituye como un mandato constitucional, un deber positivo, o un principio de acción, según el cual todas las autoridades del Estado sin excepción, deben, en la medida de sus posibilidades jurídicas y materiales, realizar todas las conductas relacionadas con sus funciones constitucionales y legales con el propósito de lograr las condiciones, para el desarrollo efectivo de los ámbitos de protección de la dignidad humana identificados por la Sala: autonomía individual, condiciones materiales de existencia, e integridad física y moral.”[295] Como derecho fundamental autónomo, la dignidad humana cuenta con los elementos propios de todo derecho “un titular claramente identificado (las personas naturales), un objeto de protección más o menos delimitado (autonomía, condiciones de vida, integridad física y moral) y un mecanismo judicial para su protección (acción de tutela). Se consolida entonces como verdadero derecho subjetivo.”[296]

    7.4.4. La amenaza constante a la vida, a la integridad personal por la criminalidad e impunidad del Sistema penitenciario y carcelario, una existencia en zozobra que desconoce la dignidad humana

    7.4.4.1. Los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad están especialmente entrelazados. La violencia y los ataques a las personas recluidas en establecimientos penitenciarios y carcelarios han dado lugar a protecciones especiales, las cuales, en ocasiones, se materializan en traslados a cárceles alejadas de sus lugares de residencia y del de sus familias. Este impacto sobre los derechos ha sido objeto de protección constitucional. Incluso, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha tomado medidas cautelares en casos concretos, refrendadas y ampliadas en el orden interno por la Corte Constitucional.[297]

    7.4.4.2. Uno de los principales problemas que genera el encierro en condiciones de hacinamiento, sin distinguir a los sindicados de los condenados, o los jóvenes delincuentes de los veteranos y reincidentes, es lo que se ha denominado ‘contaminación criminal’. Las personas que no saben y no conocen el oficio son contactadas, entrenadas y enlistadas por los que llevan tiempo cometiendo actos delincuenciales. El que no sabe aprende, el que sabe aprende más y el que no sabe y no aprende, sufre con más intensidad el rigor de la prisión y el encierro. Un problema similar es la mezcla de personas prisioneras de distintos grados de peligrosidad, pues se generan efectos similares.[298] La mezcla de personas sindicadas y condenadas en juicio, dentro de los mismos espacios, patios y celdas, es uno de los problemas estructurales del Sistema penitenciario y carcelario que fue detectado por la Corte Constitucional en la sentencia T-153 de 1998, el cual no se resuelve aún, teniendo en cuenta la información remitida a la Corte. Pudo haber tenido mejoras en algunos Establecimientos. Pero los actuales diagnósticos e información aportada a esta S., evidencia que la situación es nuevamente un problema presente.

    7.4.4.3. Ahora bien, como suele pasar con los problemas endémicos del Sistema penitenciario y carcelario, la mezcla de sindicados y condenados no parece ser una anomalía del sistema, sino una manera de funcionar en Colombia, al igual que en resto de América Latina y el Caribe. Se ha considerado, incluso, que la mezcla de personas sindicadas y condenadas es una manera de poder imponer ‘penas anticipadas’; poder imponer sanciones y condenas fuertes a la privación de la libertad, sin necesidad de que la persona sea vencida en juicio y efectivamente condenada. En otras palabras, en condiciones de hacinamiento, donde se ha aceptado de facto la inconstitucional y violatoria práctica de mezclar de personas condenadas y sindicadas, las medidas de seguridad que detienen preventivamente a una persona, se convierte en mecanismo para imponer condenas sin que medie juicio.[299]

    7.4.4.4. En la medida que el hacinamiento potencia y aumenta la violencia, las agresiones en prisión, como la sobrepoblación carcelaria, son un problema extendido por la región americana.[300] El problema de la violencia al interior de la prisión es uno de los asuntos que con mayor urgencia debe ser atendido. En la actualidad, pese a la evidencia y a los indicios que se tienen respecto al alto índice de este tipo de violencia, es uno de los aspectos en los que actualmente mayor sigilo se guarda. La información con que se cuenta es muy precaria, por lo que la primera dificultad que se enfrenta respecto a la violencia es poder saber cuál es la dimensión real del problema, cuál es su tamaño.[301]

    No obstante, han existido casos en los cuáles las personas han tenido la oportunidad de acceder a la justicia y lograr una protección de sus derechos, antes de ser asesinados, linchados o agredidos de alguna otra forma grave. Tal es el caso de una persona detenida por rebelión, cuya vida peligraba en razón a las denuncias que había hecho sobre crímenes de genocidio (como el de Los Uvos, en el departamento del Cauca). La Embajadora Almudena Mazarrasa Alvear de la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Colombia, había solicitado la protección para este detenido, reconocido defensor de derechos humanos. La Corte constató la realidad del riesgo, generado en gran medida por las fallas estructurales de la Cárcel Modelo de Bogotá, centro de reclusión en el que se encontraba. La posibilidad de franquear las barreras de seguridad, de cambiar de patio, permitía que se planearan ataques contra la vida del accionante.[302] La sentencia dejó en claro que si bien las autoridades penitenciarias y carcelarias tienen espacios amplios de discrecionalidad para determinar cómo administrar las instituciones, se deben respetar uno mínimos de razonabilidad. Si un peligro grave e inminente como perder la vida existe y se tienen institucionalmente los medios para enfrentarlo y neutralizarlo, el Estado tiene la obligación constitucional de hacerlo; no puede abstenerse.[303]

    Como lo resaltan las investigaciones académicas y periodísticas, las personas que son recluidas por estar acusadas de haber cometido un delito de abuso sexual, son uno de los grupos que más protección requieren, dada la tradición de someterlos a venganzas y castigos inhumanos que no en pocas veces llegan a la muerte.[304] La sociedad ha permitido que este tipo de tratos inhumanos y degradantes se normalicen y se vuelvan rutinarios; parte del paisaje. La sociedad se ha conformado con que esa situación ‘es así’, que eso es lo que sucede. Al punto, que existen manifestaciones de parte de políticos y gobernantes, llamados a respetar la ley y a hacerla respetar, reconociendo que ese tipo de situaciones están por fuera de la ley pero que suceden y que, ojalá que sucediera en determinado caso.[305] Cuando ello ocurre, como se dijo antes, se erosiona el principio de la dignidad humana. Se abren las puertas a la deshumanización, a la posibilidad de que se pueda dejar de ver como una persona igualmente digna a quien está recluido en una prisión o una cárcel, y se considere que es susceptible de tratos crueles, inhumanos o degradantes. Una sociedad, y menos sus líderes políticos y gobernantes, puede propiciar este tipo de opiniones.

    7.4.4.5. El estado de cosas del Sistema penitenciario y carcelario colombiano es indigno, incluso para los estándares de lo que normalmente se consideraban los mínimos de los mínimos. En canciones populares se criticaba a la sociedad abrir sólo cuatro puertas a las personas sin dinero: el hospital, la cárcel, la iglesia y el cementerio.[306] El Sistema penitenciario y carcelario colombiano tiene la cárcel de puertas abiertas para las personas sin dinero; pero una vez adentro, el hospital ya no es una opción. Las puertas del Sistema de salud están cerradas a tal punto, que, la Emergencia carcelaria decretada por el Gobierno se debió, básicamente, al estado del Sistema de salud de las penitenciarías y las cárceles de Colombia. Así pues, quedarían sólo tres de las cuatros puertas a las que se hacía referencia popularmente: la cárcel, la iglesia y el cementerio. Pero la situación es tan dramática, que para algunas de las personas privadas de la libertad en Establecimiento como la Cárcel la Modelo de Bogotá o la Cárcel Bellavista de Medellín, la única puerta abierta es la cárcel. En efecto, no son pocos los relatos periodísticos que han permitido conocer una cruda realidad: los restos de muchas de las personas asesinadas en la cárcel son desaparecidos. Personas asesinadas en Establecimientos penitenciarios y carcelarios han terminado descuartizadas y cortadas en pequeños trozos, para que sus restos puedan ser botados, por ejemplo en las cañerías de la cárcel o a los camiones que llevan la basura a un depósito sanitario cercano. Para estas personas, muchas de ellas sin dinero, el Sistema penitenciario y carcelario de esta sociedad sólo abre una de las cuatro puertas, la cárcel; no hay acceso al hospital, a la iglesia, ni a la cárcel, sólo a un botadero de desperdicios.[307] Este irrespeto, incluso de los restos mortales de una persona, muestra el grado de indignidad, de crueldad, de inhumanidad y degradación a la que lleva a los seres humanos el estado actual del Sistema penitenciario y carcelario.

    7.4.5. Requisas indignas

    Los tratos indignos no son únicamente para las personas sometidas a penas privativas de la libertad. Sus familiares y amigos están sometidos a restricciones similares y a violaciones de sus derechos fundamentales. Por ejemplo, con el legítimo e imperioso interés de evitar el ingreso de objetos prohibidos, entre otras razones por los riesgos y peligros que representan para la propia población carcelaria, se ha sometido a requisas indignas y degradantes a las personas que visitan a quienes están recluidos en establecimientos penitenciarios y carcelarios.[308] Así, se ha decidido que “se desconocen los derechos a la dignidad humana y a no ser sometido a tratos crueles, inhumanos o degra­dantes, al obligar a los reclusos o a las personas que los visitan a requisas degradantes, tales como desnudarlas, obligarlas a aga­charse o hacer flexiones de piernas y mostrar sus partes íntimas a la guar­dia, así como tactos genitales o vaginales. No es razonable que las autoridades ordenen intervenciones corporales masi­vas e indeterminadas, a fin de confirmar sospechas o amedrentar a posibles implicados, así fuere con el propósito de mantener el orden y la seguridad, cualquiera fuere el lugar. Tampoco es razonable constitucional­mente que se impida el ingreso de una mujer a la Cárcel por el hecho de estar en el período de menstruación.”[309] La Corte ha tutelado el derecho de las mujeres, por ejemplo, a que no se les obligue a usar falda para ingresar el día de visitas.[310]

    De forma similar, se ha tutelado el derecho de las personas a ingresar a visitar a su personas allegadas en prisión, cuando se les imponen barreras y obstáculos irrazonables, como exigir la cédula de ciudadanía a una ciudadana, a pesar de que ella ha demostrado que está haciendo el trámite, y que estaba esperando que el documento le fuera entregado por la Registraduría.[311]

    La Corporación ha considerado indebido el uso de perros para hacer requisas íntimas, por ejemplo, para que éstos olfateen las partes íntimas de una persona que ingresa a un recinto penitenciario o carcelario.[312]

    7.5. Las personas privadas de la libertad están en una relación de especial sujeción: sus derechos deben ser asegurados de manera reforzada, sin otras limitaciones o restricciones a las que razonable y proporcionalmente haya lugar

    7.5.1. Privación de la libertad, relación de especial sujeción

    7.5.1.1. Desde el inicio de su jurisprudencia, la Corte ha hecho relación a los sujetos en situación de especial sujeción, como una condición que es relevante constitucionalmente para determinar el especial grado de respeto, de protección y de garantía de los derechos fundamentales de las personas que se encuentran en tal situación. De hecho, la primera vez que la categoría fue empleada se usó para hacer referencia a la relación entre el preso y la administración penitenciaria, en la sentencia T-596 de 1992, previamente citada. Dijo la Corte en aquella oportunidad,

    “En una relación jurídica el predominio de una parte sobre la otra no impide la existencia de derechos y deberes para ambas partes. Este es el caso del interno en un centro penitenciario. Frente a la administración, el preso se encuentra en una relación especial de sujeción, diseñada y comandada por el Estado, el cual se sitúa en una posición preponderante, que se manifiesta en el poder disciplinario y cuyos límites están determinados por el reconocimiento de los derechos del interno y por los correspondientes deberes estatales que se derivan de dicho reconocimiento.”[313]

    7.5.1.2. La jurisprudencia constitucional se ha pronunciado en diferentes ocasiones y contextos sobre la categoría de relación especial de sujeción.[314] Ha identificado al menos seis (6) elementos característicos de este tipo de relaciones y cinco (5) consecuencias jurídicas de los mismos. Con relación a los elementos característicos de este tipo de relaciones la Corte se pronunció en la sentencia T-881 de 2002, en la cual recopiló su jurisprudencia al respecto:

    “De la jurisprudencia de la Corte Constitucional la Sala identifica seis elementos característicos qué procederá a relacionar así: las relaciones de especial sujeción implican (i) la subordinación[315] de una parte (el recluso), a la otra (el Estado); (ii) Esta subordinación se concreta en el sometimiento del interno a un régimen jurídico especial[316] (controles disciplinarios[317]y administrativos[318] especiales y posibilidad de limitar[319] el ejercicio de derechos, incluso fundamentales). (iii) Este régimen en cuanto al ejercicio de la potestad disciplinaria especial y a la limitación de los derechos fundamentales debe estar autorizado[320] por la Constitución y la ley. (iv) La finalidad[321] del ejercicio de la potestad disciplinaria y de la limitación de los derechos fundamentales, es la de garantizar los medios para el ejercicio de los demás derechos de los internos (mediante medidas dirigidas a garantizar disciplina, seguridad y salubridad) y lograr el cometido principal de la pena (la resocialización). (v) Como consecuencia de la subordinación, surgen ciertos derechos especiales[322] (relacionados con las condiciones materiales de existencia: alimentación, habitación, servicios públicos) en cabeza de los reclusos, los cuales deben ser[323] especialmente garantizados por el Estado. (vi) Simultáneamente el Estado debe garantizar[324] de manera especial el principio de eficacia de los derechos fundamentales de los reclusos (sobre todo con el desarrollo de conductas activas).”[325]

    7.5.1.3. Con relación a las consecuencias jurídicas que suponen las relaciones especiales de sujeción dijo la Corte:

    “Como lo puede apreciar la Sala, entre las consecuencias jurídicas más importantes de la existencia de las relaciones especiales de sujeción, en relación con los derechos fundamentales, se cuentan:

    (i) La posibilidad de limitar el ejercicio de algunos derechos fundamentales de los reclusos (intimidad, reunión, trabajo, educación).

    (ii) La imposibilidad de limitar el ejercicio de ciertos derechos fundamentales (vida, dignidad humana, libertad de cultos, debido proceso, habeas data, entre otros).

    (iii) El deber positivo[326] en cabeza del Estado de asegurar el goce efectivo, tanto de los derechos no fundamentales como de los fundamentales, en la parte que no sea objeto de limitación cuando la misma procede, y en su integridad frente a los demás, debido a la especial situación de indefensión o de debilidad manifiesta en la que se encuentran los reclusos.

    (iv) El deber positivo[327] en cabeza del Estado de asegurar todas las condiciones necesarias[328] que permitan a su vez condiciones adecuadas para la efectiva resocialización[329] de los reclusos.” [330]

    7.5.1.4. Siguiendo esta línea jurisprudencial, en la sentencia T-490 de 2004 se resolvió revocar la decisión del juez de instancia pues “[…] no es correcto afirmar que los derechos consagrados en el artículo 67 de la ley 65 de 1993 y 62 de la resolución 0139 de 2003 [provisión de alimentos y elementos], tienen exclusivamente un rango de ley”.[331] A su parecer “(i) constituyen un desarrollo de los contenidos de dos disposiciones constitucionales que consagran derechos fundamentales (art. 1, 12 CN), además, (ii) guardan cierta relación conceptual con el contenido del derecho al mínimo vital, en la medida en que garantizan condiciones mínimas de existencia; (iii) deben interpretarse según su contexto normativo, que para el caso está definido por las llamadas relaciones de especial sujeción en las que, dada la subordinación e indefensión del recluso, aumentan los deberes positivos del Estado; porque además (iv) persiguen la protección de la dignidad humana en términos funcionales, en la medida en que garantizan condiciones cualificadas de reclusión y eliminan posibles prácticas discriminatorias no informadas y, finalmente, (v) porque son traducibles en un derecho subjetivo, al aparecer de manera clara los elementos de la relación jurídica, a partir de la verificación del hecho operativo de la reclusión: el titular [–el accionante–], la definición y determinación de la prestación (art., 62 resolución 0139 de 2003), y el sujeto pasivo la Penitenciaría Nacional de Valledupar.”[332]

    7.5.2. Obligaciones estatales de imperativo cumplimiento con personas privadas de la libertad

    7.5.2.1. Para la jurisprudencia es claro que en el orden constitucional vigente existe un contenido mínimo de las obligaciones estatales frente a las personas privadas de la libertad, de ‘imperativo cumplimiento’ independientemente de los crímenes cometidos por la persona o del grado del nivel de desarrollo socioeconómico del país. Así lo ha indicado al reconocer las Reglas Mínimas Para el Tratamiento de los Reclusos (producidas al interior de las Naciones Unidas en la década de los años 50) representan un consenso básico con relación a estándares mínimos de protección en una sociedad democrática, respetuosa de la dignidad humana.[333] La jurisprudencia ha resaltado que el Comité de Derechos Humanos ha sintetizado el núcleo más básico de los derechos de los reclusos en los siguiente términos: “todo recluso debe disponer de una superficie y un volumen de aire mínimos, de instalaciones sanitarias adecuadas, de prendas que no deberán ser en modo alguno degradantes ni humillantes, de una cama individual y de una alimentación cuyo valor nutritivo sea suficiente para el mantenimiento de su salud y de sus fuerzas. Debe hacerse notar que son estos requisitos mínimos, que en opinión del Comité, deben cumplirse siempre, aunque consideraciones económicas o presupuestarias puedan hacer difícil el cumplimiento de esas obligaciones”.[334] Así mismo, se enunciaron los derechos concretos y específicos que hacen parte de ese conjunto de derechos fundamentales mínimos de toda persona privada de la libertad, que son impostergables, de inmediato e imperativo cumplimiento:[335]

    “(i) el derecho de los reclusos a ser ubicados en locales higiénicos y dignos,[336]

    (ii) el derecho de los reclusos a contar con instalaciones sanitarias adecuadas a sus necesidades y al decoro mínimo propio de su dignidad humana,[337]

    (iii) el derecho de los reclusos a recibir ropa digna para su vestido personal,[338]

    (iv) el derecho de los reclusos a tener una cama individual con su ropa de cama correspondiente en condiciones higiénicas,[339] y

    (v) el derecho de los reclusos a contar con alimentación y agua potable, suficiente y adecuada.[340]

    (vi) la adecuada iluminación y ventilación del sitio de reclusión,[341]

    (vii) la provisión de los implementos necesarios para el debido aseo personal de los presos,[342]

    (viii) el derecho de los reclusos a practicar, cuando ello sea posible, un ejercicio diariamente al aire libre,[343]

    (ix) el derecho de los reclusos a ser examinados por médicos a su ingreso al establecimiento y cuando así se requiera,[344]

    (x) el derecho de los reclusos a recibir atención médica constante y diligente,[345]

    (xi) la prohibición de las penas corporales y demás penas crueles, inhumanas o degradantes,[346]

    (xii) el derecho de los reclusos a acceder a material de lectura,[347] y

    (xiii) los derechos religiosos de los reclusos.[348][349]

    7.5.2.2. Los derechos constitucionales reforzados de las personas privadas de la libertad no dependen del tipo de institución en la cual se lleve el encierro. Esto es, no sólo en las cárceles y penitenciarias, sino en cualquier otro tipo de institución tal como hospitales, hospitales psiquiátricos, campos de detención, instituciones correccionales, colonias agrícolas, campos de trabajo, etc. Esto surge así tanto del texto constitucional, que hace referencia a los derechos de las ‘personas detenidas’ (art. 28.2, CP), o de las personas ‘privadas de la libertad’ (art. 30, CP), como del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en su artículo 10, hace referencia al trato humano de las ‘personas privadas de la libertad’.[350]

    7.5.2.3. En el ámbito interamericano se ha reconocido el derecho de las personas privadas de libertad a recibir un trato humano.[351] Se ha hecho especial referencia al respeto y protección del derecho a recibir un trato humano, de los niños y las niñas (personas menores de edad), encerradas en establecimientos correccionales.[352] La Corte Constitucional ha resaltado en el pasado que de acuerdo con la jurisprudencia interamericana de derechos humanos, el deber de asegurar la dignidad humana de las personas privadas de la libertad es una ‘norma mínima’, de ejecución inmediata y de estricto cumplimiento; no depende, por ejemplo, de la calidad de la persona privada de la libertad o del tipo de crimen que haya cometido. La dignidad, en un estado social de derecho respetuoso de la Carta Internacional e Interamericana de derechos, se debe asegurar plenamente, hasta la última de las personas de la sociedad, implicando tanto abstenciones como acciones decididas por parte de las autoridades estatales.[353] Recientemente, en el caso P.T. y otros vs Honduras,[354] siguiendo las normas internacionales de derechos humanos, se plantearon los mínimos estándares de protección penitenciaria y carcelaria.

    “Este Tribunal ha incorporado en su jurisprudencia los principales estándares sobre condiciones carcelarias y deber de prevención que el Estado debe garantizar en favor de las personas privadas de libertad.[355] En particular, como ha sido establecido por esta Corte:

    (a) el hacinamiento constituye en sí mismo una violación a la integridad personal;[356] asimismo, obstaculiza el normal desempeño de las funciones esenciales en los centros penitenciarios;[357] || (b) la separación por categorías deberá realizarse entre procesados y condenados y entre los menores de edad de los adultos, con el objetivo de que los privados de libertad reciban el tratamiento adecuado a su condición;[358] || (c) todo privado de libertad tendrá acceso al agua potable para su consumo y al agua para su aseo personal; la ausencia de suministro de agua potable constituye una falta grave del Estado a sus deberes de garantía hacia las personas que se encuentran bajo su custodia;[359] || (d) la alimentación que se brinde, en los centros penitenciarios, debe ser de buena calidad y debe aportar un valor nutritivo suficiente;[360] || (e) la atención médica debe ser proporcionada regularmente, brindando el tratamiento adecuado que sea necesario[361] y a cargo del personal médico calificado cuando este sea necesario; || (f) la educación, el trabajo y la recreación son funciones esenciales de los centros penitenciarios,[362] las cuales deben ser brindadas a todas las personas privadas de libertad con el fin de promover la rehabilitación y readaptación social de los internos; || (g) las visitas deben ser garantizadas en los centros penitenciarios. La reclusión bajo un régimen de visitas restringido puede ser contraria a la integridad personal en determinadas circunstancias;[363] || (h) todas las celdas deben contar con suficiente luz natural o artificial, ventilación y adecuadas condiciones de higiene;[364] || (i) los servicios sanitarios deben contar con condiciones de higiene y privacidad; || (j) los Estados no pueden alegar dificultades económicas para justificar condiciones de detención que no cumplan con los estándares mínimos internacionales en la materia y que no respeten la dignidad inherente del ser humano,[365] y || (k) las medidas disciplinarias que constituyan un trato cruel, inhumano o degradante, incluidos los castigos corporales,[366] la reclusión en aislamiento prolongado, así como cualquier otra medida que pueda poner en grave peligro la salud física o mental del recluso están estrictamente prohibidas.[367] (subrayas fuera del texto original)”[368]

    En el contexto Europeo se encuentran decisiones similares, orientadas a garantizar los derechos humanos de las personas recluidas en prisión.[369]

    7.5.3. Los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad pueden ser limitados razonable y proporcionadamente

    7.5.3.1. La jurisprudencia constitucional ha indicado que los criterios de razonabilidad y proporcionalidad permiten determinar cuándo se desconocen los derechos fundamentales de las personas recluidas en prisión, cuando éstos son restringidos con base en competencias amplías y generales como la posibilidad de fijar e imponer reglas de disciplina o de hacer traslados de personas de una a otra prisión, bajo las condiciones legal y reglamentariamente establecidas.[370] La razonabilidad y proporcionalidad de la medida son pues, los parámetros con que cuenta la administración y el poder judicial, para distinguir los actos amparados constitucionalmente, de aquellos actos arbitrarios. Por eso se ha dicho que “las medidas restrictivas de los derechos de las personas privadas de la libertad deben ser, además de legales y reglamentarias, constitucionalmente razonables y proporcionadas […]”.[371] Así, por ejemplo, se ha considerado que no es constitucionalmente razonable, entre otras medidas, (i) no autorizar a una persona recluida el ingreso de una máquina de escribir;[372] (ii) impedir la fuga de una persona gravemente enferma mediante el uso de esposas;[373] (iii) usar esposas durante las entrevistas con familiares, amigos o abogados;[374] (iv) practicar requisas degradantes a las personas que van a los establecimientos penitenciarios y carcelarios, cuando las mismas pueden realizarse con igual o mayor efectividad, por medios menos invasivos;[375] (v) prohibir el ingreso el día de visitas a las mujeres en período de menstruación;[376] (vi) apagar el televisor cuando alguno de los reclusos se ríe, como medida disciplinaria;[377] (vii) prohibir a las personas recluidas hablar en los talleres o en las filas para recibir alimentos;[378] y (viii) prohibir, sancionar o no respetar la opción sexual de toda persona, y el legítimo ejercicio de sus derechos sexuales.[379]

    7.5.3.2. Ahora bien, la jurisprudencia ha considerado casos en los que sí es razonable y proporcionado imponer una restricción. Por ejemplo, movilizar a las personas privadas de la libertad al interior de las dependencias de una cárcel o una penitenciaria esposado.[380] No se trata de un castigo o de una medida que busque humillar o desconocer la dignidad de la persona, es una medida de seguridad que protege a las demás personas, en especial a la Guardia, que cumple adecuadamente su finalidad y que no impone una carga desproporcionada sobre los derechos de quien es esposado. En sentido similar, también ha considerado razonable trasladar a una persona privada de la libertad a otro establecimiento carcelario, en ejercicio de las facultades correspondientes, porque, por ejemplo, se tenga noticia de que existe un riesgo de fuga.[381]

    7.5.3.3. Las personas privadas de la libertad enfrentan una tensión sobre sus derechos, dada la doble condición que tienen. Son acusados de ser criminales, o han sido condenados por serlo, y en tal medida, se justifica la limitación de sus derechos fundamentales, comenzando por la libertad. Sin embargo, teniendo en cuenta, a la vez la relación de sujeción en que se encuentran las personas privadas de la libertad, surgen razones y motivos para que se les protejan especialmente sus derechos. Esta tensión constitucional que surge entre ser objeto de especiales restricciones sobre sus derechos fundamentales y, a la vez, ser objeto de especiales protecciones sobre sus derechos fundamentales, lleva a actitudes y políticas contradictorias. Una política criminal y carcelaria respetuosa de la dignidad humana, debe lograr un adecuado balance entre una y otra condición que se reúnen en las personas privadas de la libertad.[382] Algunos autores resaltan que una persona, al ser privada de la libertad, se enfrenta a un sistema de control y sujeción disciplinaria que implica, muchas veces, que las reglas y límites pierden su carácter escrito y se confunden con la voluntad del guardia encargado.[383] En Colombia, muchas de estas reglas provienen, desafortunadamente, de poderes paralelos como los caciques del patio, o actores ilegales del conflicto, que imponen, de facto, limitaciones y restricciones irrazonables y desproporcionadas al goce efectivo de los derechos fundamentales.

    7.5.3.4. Uno de los derechos fundamentales más importantes de una persona privada de la libertad es el derecho de petición, la posibilidad de presentar solicitudes respetuosas ante las autoridades. Sin bien pueden existir limitaciones razonables para su ejercicio, se trata de una garantía básica, que debe ser objeto de especial atención, respeto y protección por parte de las autoridades carcelarias; los trámites administrativos internos no pueden ser una manera de obstaculizar el goce efectivo de este derecho.[384] “Cualquier omisión en el sentido anotado, por parte de la autoridad carcelaria del lugar donde se encuentra recluido el interno, que impida que la autoridad pública, ante quien se dirige la petición, conozca su contenido y pueda dar oportuna respuesta a la misma, vulnera el pleno ejercicio del derecho fundamental de petición, el cual puede ser protegido por vía de la acción de tutela.”[385]

    7.5.4. Los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, también se usan en el sistema internacional y el regional de derechos humanos, y otros equivalentes, como el europeo

    Son varios los parámetros internacionales que establecen unas condiciones básicas para el tratamiento de las personas privadas de la libertad.[386] La Corte Interamericana de Derechos Humanos también ha encontrado en los criterios de razonabilidad y proporcionalidad parámetros para establecer cuándo, en ejercicio de sus legítimos poderes punitivos, algún estado incurre en una violación de los derechos reconocidos a todas las personas privadas de la libertad en la región.[387] Otras regiones, como es el caso de Europa, también han establecido estos criterios, con el mismo propósito. Concretamente han indicado que ‘las restricciones impuestas sobre personas privadas de libertad deberían ser las mínimas necesarias y proporcionadas al objetivo legítimo por el cual son impuestas’.[388] Estos mínimos estándares han sido reclamados judicialmente ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos por individuos, en general por el trato recibido en las instituciones de reclusión.

    7.5.5. Facultades y competencias que deben ejercerse razonable y proporcionadamente, incluso en el ejercicio de amplios poderes especiales, como los que confiere un estado de emergencia carcelaria

    En varias oportunidades la Corte ha aplicado su jurisprudencia, indicando y precisando los límites razonables del ejercicio de los poderes y facultades penitenciarias y carcelarias.

    7.5.5.1. Poderes de emergencia. La Corte Constitucional declaró constitucionales, condicionadamente, los poderes especiales que confiere el estado de emergencia carcelaria y penitenciaria. Indicó que las norma que confieren tal potestad son exequibles [incisos tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo del artículo 168 de la Ley 65 de 1993], “[…] bajo el entendido de que el Director General del INPEC, debe, una vez superados los hechos que originaron la declaración del estado de emergencia carcelaria y penitenciaria, dictar un acto administrativo levantando el mencionado estado, en el que se materialice el tránsito de la anormalidad a la normalidad.”[389] La Corte aclaró, además, que “[…] en caso de retardar u omitir esta obligación, cualquier persona y, en especial, el Procurador General de la Nación o el Defensor del Pueblo, podrán solicitar que se proceda a levantar el estado de emergencia carcelaria y penitenciaria, a través de la acción de cumplimiento de que trata la Ley 393 de 1997. Lo anterior, sin perjuicio de las acciones administrativas, penales y disciplinarias que, por el retardo en el cumplimiento de sus funciones, sean procedentes en contra del mencionado funcionario del INPEC.”[390]

    7.5.5.2. Traslados en situación emergencia carcelaria y penitenciaria. La jurisprudencia ha considerado que es razonable y no discriminatoria, una medida legal que permite a las autoridades penitenciarias y carcelarias trasladar personas presas entre centros de reclusión, cuando se declare estado de emergencia carcelaria (Código Penitenciario y Carcelario, art. 168).[391] Para la Corte, las personas sometidas a determinadas medidas administrativas proferidas en virtud de la ocurrencia de ese estado de cosas, efectivamente se encuentran en una situación fáctica distinta a la del recluso en situación normal. Consideró que (i) los internos bajo el mencionado estado de emergencia se encuentran afectados, directa o indirectamente, por las graves situaciones de inseguridad o de orden sanitario; (ii) el trato distinto a ciertas personas en prisión por la declaratoria del estado de emergencia penitenciaria y carcelaria, tiene la finalidad de superar la situación presentada, ya sea un problema de seguridad o de orden sanitario, como expresamente lo señala la disposición y (iii) la diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga guardan coherencia entre sí. La Corte indicó que “[…] el trato distinto que se podría dar a los diferentes reclusos por la aplicación de medidas decretadas en virtud de un estado de emergencia carcelaria en principio no viola el derecho a la igualdad de los internos […].[392] Sin embargo, también precisó que las autoridades carcelarias y penitenciarias no pueda usar, en la práctica, a ciertos reclusos; “[…] debe hacer un uso razonable y proporcionado de los […] instrumentos jurídicos para que las medidas sean constitucionalmente legítimas […]”.[393]

    7.5.5.3. Medidas de aislamiento. Las personas privadas de la libertad no pierden sus derechos fundamentales. Como dijo la Corte desde 1992, “la cárcel no es un sitio ajeno al derecho”, por eso, insistió, “[las] personas recluidas en un establecimiento penitenciario no han sido eliminados de la sociedad. La relación especial de sometimiento que mantienen con el Estado no les quita su calidad de sujetos activos de derechos”; es claro que el comportamiento antisocial justifica la limitación de algunos de sus derechos y la suspensión de otros, pero, no obstante, “goza de otros derechos de manera plena, como el derecho a la vida, a la integridad física y a la salud.”[394] Para la jurisprudencia era claro que a partir del derecho pleno del interno a la vida, a la integridad física y a la salud “[…] se derivan importantes consecuencias jurídicas para la administración penitenciaria que pueden ser descritas como deberes. Entre ellos se encuentra el deber de trato humano y digno, el deber de proporcionar alimentación suficiente, agua potable, vestuario, utensilios de higiene y lugar de habitación en condiciones de higiene y salud adecuadas, el deber de asistencia médica y el derecho al descanso nocturno, entre otros.”[395] Todas las personas tienen derecho a no ser sometidas a castigos ilegales, irrazonables o desproporcionados, así se encuentren privadas de la libertad. Las protecciones constitucionales propias del derecho sancionatorio deben ser respetadas, protegidas y garantizadas, de forma estricta, dada la situación de sujeción en la que se encuentran las personas privadas de su libertad. El riesgo en que se encuentra su dignidad de ser vulnerada, obliga a todas y cada una de las entidades de este estado social de derecho. En tal sentido, por ejemplo, se ha defendido la dignidad frente al uso de la medida de aislamiento en las prisiones, advirtiendo que las personas no deben ser sometidas a humillaciones distintas de las que acarrea la imposición de la pena misma de privación de la libertad.[396] Esta posición ha sido reiterada por la Corte Constitucional al precisar que “cuando se [imponen] medidas potencialmente lesivas de los derechos, como lo es el aislamiento o confinamiento, el juicio de constitucionalidad de la medida deberá ser estricto”; concretamente, se decidió que “[…] no es razonable que un establecimiento carcelario someta a una persona a una medida de aislamiento-que como tal, es potencialmente lesiva de los derechos fundamentales– cuando no es necesaria, por ejemplo, si se adopta con el fin de proteger a la persona aislada; las autoridades carcelarias deben emplear medios alternativos menos restrictivos al aislamiento, si cuentan con ellos, o adoptar las medidas adecuadas y necesarias para contar con tales medios alternativos, si no los tienen; dentro de las medidas alternativas que se pueden contemplar, entre otras, está el traslado de la persona a otro centro de reclusión.”[397] Desde el inicio de su jurisprudencia la Corte cuestionó el uso irrazonable y desproporcionado de la medida de aislamiento.[398]

    7.5.5.4. Debido proceso disciplinario. Las personas privadas de la libertad tienen derecho a que las decisiones de carácter disciplinario que se tomen respecto a ellas, como la calificación de su conducta, sean producto de las correctas formas procesales; su desconocimiento configura “[…] una vulneración de los derechos al debido proceso administrativo y a la igualdad de oportunidades e, indirectamente, del derecho fundamental al buen nombre.”[399]

    7.5.5.5. Reglas de silencio. La disciplina de los centros penitenciarios y carcelarios no puede desconocer la protección a la dignidad humana y a las garantías fundamentales de toda persona. Así, por ejemplo, sin importar si se trata de una medida útil o efectiva para el control y el orden del establecimiento carcelario y penitenciario, no se puede exigir silencio absoluto, todo el tiempo, en todo momento.[400] Por ejemplo, en las filas para ir a comer; para la Corte, se trata de una media altamente restrictiva de las libertades de comunicación y de expresión más básicas de un ser humano, para obtener fines legítimos e imperiosos, que pueden obtenerse por otros medios diferentes.[401]

    7.5.5.6. Corte de pelo. El que una persona esté privada de la libertad en un establecimiento de máxima seguridad, no implica una autorización para que las autoridades le limiten y restringen sus derechos fundamentales de manera arbitraria o con plena discrecionalidad. En tales centros de máxima seguridad, las restricciones que se impongan también deben ser razonables. Por ejemplo, las personas privadas de la libertad tienen derecho a no ser rapados obligatoriamente, como único corte de pelo posible, en especial, en cárceles y penitenciarias de clima frío.[402]

    7.5.5.7. Descanso. De forma similar, se ha considerado inconstitucional que se tenga como falta ‘el descanso en la cama por parte de las personas recluidas durante el día’, sin ningún otro tipo de consideración,[403] o imponer como sanción el que a una persona se le permitan ‘solamente dos horas de sol diario’.[404]

    7.5.5.8. Derecho a la palabra. La Corte ha reconocido el derecho que tienen las personas privadas de la libertad a comunicarse con personas en el exterior de la prisión, con el debido respeto a la intimidad. Se pueden, por ejemplo, establecer condiciones de modo, tiempo y lugar, pero no suspender o anular el derecho.[405] Y, salvo las excepciones legales que correspondan, la intimidad de las personas privadas de la libertad debe ser respetada; sus conversaciones, por ejemplo, no pueden ser intervenidas.

    7.5.5.9. Razonabilidad del trato diferente. Por supuesto, en virtud del derecho a la igualdad es posible hacer diferencias de trato entre las personas privadas de la libertad, siempre y cuando éstas se funden en criterios de diferenciación objetivos y razonables. Por eso en la sentencia C-394 de 1995 se decidió, entre otras cosas, declara constitucional el segundo inciso del artículo 3° del Código Penitenciario, en virtud del cual se protege el derecho a la igualdad, advirtiendo que ello “no obsta para que se puedan establecer distinciones razonables por motivos de seguridad, de resocialización y para el cumplimiento de la sentencia y de la política penitenciaria”.[406] Así, por ejemplo, se ha permitido diferencia de trato en aspectos tales como el derecho a acceder a beneficios parciales de libertad.[407]

    7.6. Discriminación de poblaciones vulnerables

    La política criminal y carcelaria es selectiva y excluyente, se concentra en personas vulnerables. Los estudios empíricos muestran que el Sistema penitenciario y carcelario se concentra en jóvenes de escasos recursos y estratos bajos. Así, por ejemplo, se ha sostenido que “[…] la población reclusa no ha variado significativamente las últimas tres décadas y […] tiene rasgos similares: es una población relativamente joven, en su gran mayoría del sexo masculino, con bajos niveles de educación formal y desempleada o con trabajos de bajos ingresos antes de entrar a prisión. Puede decirse entonces que la mayoría de la población carcelaria proviene de sectores marginales de la sociedad colombiana, sometidos a altos niveles de exclusión y pobreza.”[408] La especial vulneración de los derechos fundamentales de las personas más débiles de la sociedad es un asunto que se ha constatado no solamente en Colombia. En otros países de la región latinoamericana se han constatado condiciones similares.[409]

    En otras palabras, como lo muestran los diagnósticos aportados al proceso, la política criminal existente ha llevado a que el Sistema penitenciario y carcelario se ensañe, sistemáticamente, en contra de algunas de las personas más débiles de la sociedad, debido su grado de exclusión y marginación. Esto quiere decir que el estado de cosas del Sistema penitenciario y carcelario implica una violación flagrante en contra del mandato constitucional según el cual, “[el] Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y se sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se comentan” (art. 13, CP).”

    7.7. Condición marginal y precaria de las persona privadas de la libertad, dentro de la deliberación y el debate democrático

    7.7.1. El reconocimiento de la dignidad humana como fundamento del orden constitucional vigente, reclama de por sí, una noción robusta de democracia participativa, que permita que las personas puedan autogobernarse. Una democracia constitucional en la que las decisiones de toda autoridad administrativa, judicial o legislativa, pueden ser sometidas a control de constitucionalidad, busca, entre otras cosas, evitar la tiranía de las mayorías. Establecer claramente cuáles son los derechos fundamentales que se han de garantizar a toda persona en virtud del respecto a su dignidad, dejándolos fuera del debate político ordinario, garantiza a las minorías que, en democracia, sus derechos y garantías más básicas no serán desconocidos, ni limitados o restringidos de forma irrazonable o desproporcionada.

    7.7.2. La justicia constitucional ha reconocido, desde su inicio,[410] que las personas privadas legítimamente de la libertad conforman uno de aquellos grupos que conforman una minoría política. Su condición se puede explicar por varias razones. Por su número, las preocupaciones que aquejan a estas personas y a sus familiares y allegados, no reciben un amplio respaldo y no ocupan un lugar predominante en la agenda pública. Por su condición social; muchas de las personas recluidas en prisión pertenecen a grupos marginales o excluidos socialmente (con claras excepciones, por supuesto). Sus derechos políticos son limitados y restringidos, de forma tal que no pueden gozar muchos de sus ámbitos centrales de protección (como participar en elecciones para elegir o ser elegido a un cargo de elección popular). Las posiciones políticas de las personas privadas de la libertad, así como sus preferencias políticas, suelen no ser tenidas en cuenta en las contiendas electorales públicas de la República. Además, la condición misma de reclusión; el que sean personas en situación de sujeción implica que son dependientes, no pueden disponer y actuar libremente, generando otro tipo de acciones políticas que pudieran impulsar sus agendas y atender sus necesidades. Incluso la posibilidad misma de interponer acciones de tutela o recursos judiciales dentro de los procesos penales, como queda claro a partir de las pruebas aportadas al expediente, se encuentra limitado de facto. Estas razones, entre otras, llevan a que las personas privadas de la libertad por el Estado, sean una minoría política, con poco poder e influencia social, cuyos derechos constitucionales deben ser protegidos con celo en una democracia.

    El Departamento Nacional de Planeación ha resaltado esta situación. Ha contrastado, por ejemplo, la amplia respuesta estatal a las demandas de justicia y acción frente al delito por parte de la ciudadanía y los medios de comunicación en general, con la limitada respuesta que se ha dado a las demandas de la población carcelaria y penitenciaria, ante las deplorables condiciones de reclusión, a pesar de que éstas son conocidas, pues también han sido objeto de denuncia por parte de los medios masivos de comunicación.[411]

    La jurisprudencia constitucional ha reconocido la razonabilidad constitucional de limitar y restringir los derechos políticos de las personas condenadas a una pena privativa de la libertad.[412] No obstante la jurisprudencia ha reconocido los límites y alcances de estas limitaciones. Así lo hizo, por ejemplo, cuando declaró constitucional la norma que permite a las personas detenidas en prisión –no a los condenados– ejercer su derecho al voto.[413] Si bien se consideró razonable limitar o restringir el derecho político a la agitación y al proselitismo con movilización social, la Corte dejó en claro que la cárcel debe ser un lugar de reflexión abierto y libre al pensamiento, también a la política. Las personas privadas de la libertad pueden acceder a ideas filosóficas y doctrinarias, así como difundirlas y promoverlas, sin medios proselitistas.[414]

    Dentro de los límites que existen a los derechos políticos a las personas condenadas a la privación de la libertad, la jurisprudencia ha identificado la imposibilidad de usar la acción pública de inconstitucionalidad, precisando que se debe tratar de condenas mediante sentencias ejecutoriadas.[415] No obstante, se trata de una cuestión en la que se han presentado decisiones disidentes, fundadas en un mayor respeto a las garantías políticas que conlleva la dignidad humana.[416]

    7.8. Derecho a estar privado de la libertad en condiciones respetuosas de un mínimo vital en dignidad

    Toda persona tiene el derecho constitucional a estar privado de la libertad en condiciones respetuosas de un mínimo vital en dignidad. Esto implica, entre otras, las siguientes condiciones mínimas.

    7.8.1. Una reclusión libre de hacinamiento. Como se ha sostenido, la jurisprudencia constitucional ha tutelado el derecho de personas en condición de hacinamiento, como una situación que, evidentemente conlleva la vulneración de los derechos fundamentales del accionante.[417]

    7.8.2. Infraestructura adecuada. Buena parte del estado de cosas contrario a la Constitución en el que se encuentra el Sistema penitenciario y carcelario se debe a la estructura de los establecimientos de reclusión. El grave deterioro de las construcciones, sumado al nefasto impacto sobre la dignidad de las personas privadas de la libertad, ha llevado a la Corte Constitucional a tomar medidas orientadas a superar estos problemas.[418]

    7.8.3. Derecho a no estar sometido a temperaturas extremas. La jurisprudencia ha protegido el derecho de toda persona a no ser privada de la libertad en condiciones de reclusión indignas por carecer de los mínimos parámetros de higiene y salubridad, bien sea en un establecimiento penitenciario y carcelario, o algún lugar como, por ejemplo, un comando de policía. Teniendo en cuenta la jurisprudencia interamericana (el caso P.C. contra Perú), la Corte recordó que todas las personas privadas de la libertad tienen el derecho a no ser sometidas a temperaturas extremas, por cuanto ello conlleva un trato cruel e indigno.[419] La jurisprudencia colombiana ha señalado que el derecho a estar privado en condiciones que climáticamente no se conviertan en un trato inhumano y degradante, está íntimamente ligado al derecho a recibir vestuario adecuado. Dar a las personas recluidas una vestimenta que no se ajusta a los rigores del clima de la respectiva prisión es un comportamiento que “riñe con el principio de dignidad humana”, que además, riñe también con las disposiciones legales y reglamentarias aplicables.[420]

    7.8.4. Acceso a servicios públicos. La jurisprudencia constitucional ha tutelado los derechos de las personas privadas de la libertad a no ser sometidos a las violaciones que implica el tenerlos recluidos en una institución que carece de las condiciones mínimas de respeto a la dignidad humana. Así, en la citada sentencia T-881 de 2002, la Corte Constitucional resolvió, entre otras cosas, confirmar la decisión del Juez de primera instancia (el Tribunal Superior de Cartagena) que había tutelado los derechos de las personas recluidas en la cárcel de esa ciudad y había ordenado a la empresa de energía suspender los racionamientos a la cárcel.[421] Dijo la Corte Constitucional, en sede de revisión,

    “Por encontrarse los actores en la circunstancia de sujetos pasivos de la relación de especial sujeción que su estado de privación de la libertad apareja, y como lo demandan en el escrito de acción al invocar “el derecho a ser protegidos por el Estado”. Esta Sala conminará a las autoridades encargadas de la administración de la Cárcel Distrital de Cartagena y a la dirección del INPEC Regional Norte, para que ajusten su comportamiento a los mandatos de la Constitución en el contexto de las relaciones de especial sujeción que sostienen como parte activa con la población carcelaria de la Cárcel Distrital de Cartagena, especialmente para que provean lo necesario (y en principio efectúen el pago de las facturas de energía adeudadas) para optimizar tanto, las condiciones materiales de existencia en términos de calidad de vida de los actores y de los demás reclusos, como las condiciones generales de seguridad del penal”.[422]

    Una compañía que presta el servicio de energía o de agua viola la Constitución Política cuando utiliza como mecanismo de coacción para el pago del servicio la suspensión de la prestación del servicio a una institución constitucionalmente protegida, como lo es una cárcel o un hospital.[423] Esta línea jurisprudencial ha sido reiterada en varias oportunidades.[424] No obstante, también se ha indicado que “el INPEC sí puede ser demandado mediante la acción de tutela por causa del incumplimiento de las obligaciones en cabeza de los contratistas […], sin perjuicio de que el contratista también pueda ser demandado”; así: “[…] el hecho de que el INPEC haya contratado con una empresa particular la provisión de los alimentos y de los utensilios para comer no lo releva de su deber de velar por el cumplimiento de las obligaciones que recaen en el contratista, e incluso de brindar directamente este servicio en el caso de que el contratista incumpla definitivamente sus obligaciones.”[425]

    7.8.5. Alimentación adecuada y suficiente. La jurisprudencia constitucional ha tutelado el derecho a la alimentación de las personas privadas de la libertad, en tanto es una violación al derecho al mínimo vital. Ninguna persona puede vivir sin alimentarse, y no se puede conservar la salud ni la integridad, si la alimentación no es adecuada y suficiente. Que la comida sea inadecuada, puede implicar que la persona esté mal nutrida o que, incluso, llegue a padecer infecciones o indigestiones, si está en mal estado. Que la comida sea insuficiente implica desnutrición. En cualquiera de estos escenarios la salud de la personas termina comprometida, no sólo por el deterioro que se puede causar directamente, sino por la manera como se puede debilitar a la persona en sus defensas y exponerla a enfermedades. La Corte ha indicado lo siguiente: “[…] dado que la persona privada de la libertad no puede procurarse por sí misma una alimentación balanceada, que corresponda, en calidad y cantidad, a los mínimos exigidos para satisfacer sus necesidades nutricionales y que ello es necesario para garantizar el mínimo vital del recluso, corresponde a la administración, el deber de suministrar, en las condiciones descritas, la alimentación. El incumplimiento de este deber constituye, en casos en los cuales se afecta la satisfacción de las necesidades vitales mínimas, una violación del derecho fundamental a la integridad personal y a la vida (C.P. art. 11) de la persona recluida.”[426] Se aclaró en aquella oportunidad que el derecho a la alimentación no se desconoce, con medidas que afecten o alteren las condiciones de la alimentación razonablemente, deben ser limitaciones y restricciones injustificadas constitucionalmente, como ocurre cuando, por corrupción, se roba la comida destinada a las personas recluidas y, luego, se vende paralelamente.[427]

    Ahora bien, cuando la ausencia de la comida es tan grande que genera hambre, se comete un acto de tortura. Pasar hambre en una cárcel, en razón a que no se suministra alimentos, es una violación a un ámbito de protección del derecho a la alimentación que está en estrecha conexión con la vida, la integridad personal y la salud, que debe ser protegida de forma inmediata.[428]

    7.9. Derecho a la salud, a la integridad física y mental y a vivir en un ambiente salubre e higiénico

    7.9.1. Una doble afectación; el derecho a la salud de las personas privadas de la libertad se irrespeta y se deja de proteger y garantizar: se somete a la personas a condiciones que deterioran su salud y, luego, se les priva de acceso a los servicios de salud requeridos

    7.9.1.1. La violación al derecho a la salud también es evidente y manifiesta. La crisis y los problemas de salud en el sistema penitenciario y carcelario en Colombia son latentes, en especial, a partir de la declaración de emergencia en el sistema carcelario, declarada, precisamente, por la crisis que afrontaba la prestación de servicios de salud dentro del sistema.

    7.9.1.2. Pero la gravedad de la violación al derecho a la salud no está dada, únicamente, porque las personas recluidas en las cárceles y penitenciarias no puedan acceder a los servicios de salud, ni siquiera a aquellos que se requieren con necesidad. Quizá la más grave violación al derecho a la salud de las personas privadas de la libertad es que se deteriore y logre afectar el grado de salud con el cual contaba la persona al ingresar al establecimiento de reclusión. Como lo ha indicado la jurisprudencia constitucional, el derecho a la salud, como cualquier otro derecho fundamental, tiene facetas prestacionales y facetas no prestacionales. Hay algunas dimensiones de protección de los derechos fundamentales que suponen actuaciones positivas del Estado, para asegurar a una persona que pueda gozar efectivamente de un derecho que, de otra forma no podría hacerlo. Pero existen dimensiones de protección que requieren, básicamente, que el Estado se abstenga de actuar. Ámbitos de protección en los que las personas gozan efectivamente de un derecho, siempre y cuando el Estado se abstenga de hacer algo que, de ocurrir, afectaría el derecho.

    7.9.1.3. Ese es precisamente el caso de las personas privadas de la libertad en las cárceles y penitenciarias de Colombia. Existe una grave violación del derecho a la salud, al no brindar a las personas presas acceso a los servicios de salud que se requieren. Pero existe una violación del derecho a la salud aún más básica y grave, al privar a las personas del grado de salud y de bienestar con el cual entraron a prisión. En otras palabras, las condiciones en que se encuentran los establecimientos de reclusión, en especial, a propósito del fenómeno de hacinamiento, implica que a una persona que es condenada no sólo se le impondrá el castigo de privarla de su libertad sino que, además, se le privará del nivel de salud del cual gozaba. No sólo no se actúa para que la persona mejore su salud y supere las afecciones que puede sufrir, sino que se toman acciones que disminuyen el nivel que tiene. Así lo ha constatado la jurisprudencia constitucional, en casos en los que ha tutelado el derecho fundamental a la salud de una persona que se ha visto afectado y deteriorado por las condiciones insalubres e faltas de higiene a las que fue sometido.[429]

    Castigos que pueden llegar a ser irrazonables constitucionalmente, como el aislamiento, por ser cruel, inhumano y degradante, bajo ciertas condiciones,[430] pueden también generar afectaciones a la salud. Por ello, la Corte ha señalado que “cuando una medida de aislamiento a la que se someta a una persona privada de la libertad sea irrazonable, y por tanto lesiva de los derechos fundamentales, se prolongue durante un tiempo considerable, y se tenga indicios de que ello ha afectado la salud de la persona aislada, el juez de tutela deberá presumir que la medida también afecta desproporcionadamente sus derechos a la salud, a la integridad personal y, quizá, a la vida.” [431]

    7.9.1.4. No contar con condiciones sanitarias adecuadas supone desconocer una de las obligaciones básicas que debe cumplir un estado en materia de respeto a las personas privadas de la libertad. Una institución en la que se recluyen varias personas implica un riesgo superior a la salud. Se aumenta la posibilidad de que exista el brote de una enfermedad, precisamente por la concentración y cercanía de las personas. El uso compartido de baños, de dormitorios o de comedores. Esta probabilidad mayor de enfrentar una epidemia, por estar recluido, supone un riesgo a la salud de las personas confinadas, que se traduce en una obligación en de respeto y protección e cabeza del Estado.

    7.9.1.5. El tener un servicio de salud claramente defectuoso e ineficiente en las penitenciarías y cárceles, de por sí, es una violación flagrante de los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad.[432] El sólo hecho del encierro puede tener impactos considerables en la salud física y mental de un ser humano, por lo que, carecer de servicios básicos adecuados de salud, es dejar de contar con un servicio público que, se sabe, se requerirá con toda seguridad. Pero cuando a esta violación al derecho a acceder a los servicios médicos que se requieran se suman los graves riesgos de afectación a la salud, dado el estado de cosas, se genera un contexto de muerte; una institución donde se encierra a las personas, se las enferma, y luego, se les cierra la puerta de los servicios del sistema de salud, y se les abre la del cementerio.

    Por ello, cuando a los anteriores riesgos se suman las condiciones de deterioro de las instalaciones penitenciarias y carcelarias, la obligación de contar con un servicio de salud adecuado y suficiente en prisión se torna urgente y de impostergable cumplimiento. Las condiciones climáticas extremas en prisión (tener que sufrir temperaturas altas, bajas, o peor aún, ambas), son propicias para deteriorar la salud de los seres humanos y propagar ciertos males o enfermedades. De igual forma, la ausencia de sanitarios (la posibilidad de realizar las necesidades físicas en condiciones higiénicas) o la mala calidad de la alimentación (tanto por su ausencia –estar desnutrido– o por estar deteriorada y poder generar infecciones), tienen claros impactos en la salud.

    7.9.1.6. En el caso del derecho a la salud, la afectación no es sólo para las personas sindicadas o condenadas de haber cometido un delito. La guardia también se ve sometida a muchos de los riesgos de salud que sufre la población carcelaria, en especial, cuando las condiciones de alojamiento de estos funcionarios se encuentran igualmente deterioradas. Algunas de las acciones de tutela acumuladas en el presente proceso así lo demuestran. De hecho, en la última de ellas, aquella dirigida contra el Establecimiento penitenciario de Barrancabermeja, en la que el Defensor Regional del Magdalena Medio aboga por la defensa del goce efectivo de las personas privadas de la libertad, pero también de los de aquellas que hacen parte de la Guardia.[433]

    7.9.1.7. En materia de salud concretamente, se ha tutelado, entre otras áreas de protección del derecho, (i) el acceso a todas las fases de atención, de manera integral;[434] (ii) acceso a los servicios de la salud mental,[435] en especial cuando es producto de hechos acaecidos en la propia prisión,[436] (iii) el derecho al diagnóstico,[437] (iv) el derecho a ser intervenido quirúrgicamente de forma oportuna,[438] (v) el derecho a recibir medicamentos;[439] (vi) el derecho a que se atiendan las afecciones de salud sufridas en prisión, incluso con continuidad, luego de salir de prisión;[440] (vii) el derecho a que se atiendan afecciones de salud, que si bien no pongan en riesgo la vida de forma evidente, si impidan una vida en dignidad (como ser operado para no tener que seguir usando bolsas de colostomía);[441] (viii) el derecho a ser trasladado a un lugar salubre e higiénico, cuando el riesgo para la salud es mayor. [442]

    7.9.1.8. La relación especial de sujeción en la que se encuentra una persona privada de su libertad, implica restricciones importantes para acceder a servicios de salud que se requieran con urgencia. Las restricciones son aún más fuertes si se trata de servicios de salud rutinarios, útiles, o de prevención, lo cual conlleva privar a la persona de los medios necesarios para alcanzar los mayores niveles de salud posible. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha señalado lo siguiente: “En el campo de la salud es claro que, por su misma circunstancia, quien se encuentra privado de la libertad no goza de autonomía -como la persona libre- para acudir al médico cada vez que lo desee o necesite, y que, por lo general, tampoco le es posible escoger a los facultativos que deban examinarlo, tratarlo u operarlo. Ha de someterse a unas reglas generales y predeterminadas, indispensables por razones de organización y seguridad. || Empero, lo anterior no puede significar que se diluya o haga menos exigente la responsabilidad a cargo del INPEC y de los establecimientos de reclusión, o que pueda el sistema desentenderse de la obligación inexcusable de prestar a todos los presos, en igualdad de condiciones, una atención médica adecuada, digna y oportuna. Por eso, entre otras normas, la del artículo 408 del Código de Procedimiento Penal señala como uno de los derechos del individuo privado de libertad el de ‘ser visitado por un médico oficial y, en su defecto, por uno particular, cuando lo necesite’.”[443] Recientemente se ha reiterado esta posición, precisamente a propósito de hechos ocurridos, entre otros, en el la cárcel de Cúcuta, uno de los establecimientos carcelarios que fue tutelado en una de las acciones de tutela acumuladas que se revisan.[444]

    7.9.1.9. La jurisprudencia constitucional ha reconocido derechos especiales y diferenciados para algunas poblaciones en materia de salud, en tanto sujetos de especial protección constitucional. Así, por ejemplo, la jurisprudencia ha tutelado el derecho de indígenas privadas de la libertad, a recibir tratamientos de salud alternativos, acordes a sus creencias y sus tradiciones.[445]

    7.9.1.10. En materia, de órdenes, la Sala debe resaltar que han existido de distinto tipo y grado. En la mayoría de los casos se han adoptado decisiones judiciales que resuelven puntualmente, las pretensiones concretas presentadas por los accionantes. Pero en otras ocasiones, la Corte, debido a la evidencia de violaciones masivas y sistemáticas del derecho, ha tenido que tomar decisiones que previenen la afectación del resto de la población recluida con el accionante, que se encuentre en condiciones similares de vulneración y amenaza a sus derechos. Desde hace más de una década, por ejemplo, la Corte ha ordenado a las autoridades correspondientes el diseño, creación e implementación de un servicio de salud, capaz de atender adecuadamente a la población reclusa.[446]

    7.9.1.11. Ahora bien, como ocurre en otros ámbitos de protección al derecho a la salud, sus prestaciones no son infinitas. Al igual que los niños y las niñas, que también tienen un derecho reforzado a la salud, las personas privadas de la libertad pueden ser sometidas a limitaciones y restricciones razonables y proporcionadas. En tal sentido, la jurisprudencia constitucional ha encontrado casos en los cuales, si bien podría ser útil para un tratamiento de salud el traslado de un preso a otro lugar, es razonable no hacerlo si en el lugar en que está se le atiende adecuadamente y, además, al lugar a donde se le trasladaría tiene problemas (como un alto nivel de hacinamiento).[447]

    El derecho a la salud, a su vez, puede dar justificar una limitación o restricción razonable. Así, por ejemplo, se ha indicado que la relación de sujeción en que se encuentran las personas privadas de la libertad, y el deber de garantizar el derecho a la salud, permite al Estado tomar decisiones que impliquen restricciones razonables y proporcionadas. Así, por ejemplo, la jurisprudencia ha avalado algunas restricciones con relación a la población reclusa con VIH/SIDA, siempre y cuando no sean irrazonables o desproporcionadas, como lo es restringir permanentemente el derecho a la circulación por el recinto penitenciario o carcelario, excluyendo la persona de los espacios de trabajo y recreación.[448]

    7.9.1.12. En síntesis, en un Estado social y democrático de derecho, bajo ninguna circunstancia, puede imponer barreras y obstáculos infranqueables al acceso a los servicios básicos de salud de las personas privadas de la libertad. Cuando un sistema penitenciario y carcelario está en buen estado y funciona correctamente, debe cumplir con esta obligación. Ahora bien, cuando el sistema penitenciario y carcelario está deteriorado porque, por ejemplo, no cuenta con infraestructura adecuada y suficiente, está sobrepoblado, ofrece mala alimentación, no ocupa a las personas ni les brinda la posibilidad de realizar ejercicios físicos o actividades de esparcimiento y, en cambio sí, las expone a riesgos de violencia que pueden afectar su integridad personal o su vida misma, no garantizar el acceso a los servicios de salud es una violación grosera y flagrante del orden constitucional vigente. Es tanto como encerrar bajo llave a personas que se sabe se van a enfermar gravemente, y abandonarlas a su propia suerte. En otras palabras, se trata de una doble violación. Por una parte, el Sistema penitenciario y carcelario desprotege el derecho a la salud, al dejar de tomar acciones y medidas orientadas a superar las afecciones a la salud de las personas privadas de la libertad; pero a la vez lo irrespeta, por cuanto emprende acciones (recluir a una persona en condiciones extremas, insalubres y no higiénicas) que privan del grado de salud que tenían. No se les asegura gozar de un mejor grado de salud y, además, se les arrebata el que tenían.

    7.9.2. Agua, higiene, aseo y servicios básicos

    7.9.2.1. La jurisprudencia ha resaltado la importancia de garantizarles a las personas privadas de la libertad, el acceso suficiente al agua limpia necesaria para el aseo personal.[449] La Corte Constitucional ha tenido que tomar medidas de protección en varias oportunidades con relación al acceso a los servicios al agua. Precisamente, esta Sala de Revisión ha tenido que pronunciarse en el pasado reciente sobre el acceso al servicio de agua en la Cárcel de Cúcuta, entidad que vuelve a ser cuestionada dentro de uno de los procesos que se resuelven mediante la presente sentencia. En efecto, esta Sala de Revisión decidió que el INPEC –Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario EPMSC de Cúcuta– debía adoptar medidas para respetar los derechos de los accionantes, y demás internos de la torre 1 ala “B” de dicha institución penitenciaria y carcelaria, debido a la situación de acceso a agua potable (sentencia T-175 de 2012).[450] Una de las conexiones que ha identificado la jurisprudencia entre el derecho al agua, a la salud y a la higiene, es el derecho constitucional que tiene toda persona privada de la libertad, a poder bañarse sin agua helada o muy fría, especialmente cuando ello implica un riesgo real para la salud de la persona.[451]

    7.9.2.2. De forma similar, corresponde a las autoridades penitenciarias y carcelarias suministrar los elementos de aseo, independientemente de que se trate de una persona recluida en condición de condenada o de sindicada.[452] Los relatos periodísticos y de denuncia, evidencian que los problemas de higiene no sólo son aquellos protuberantes que saltan a la vista o al olfato; también se trata de riesgos cotidianos e invisibles, como ocurre en el corte de pelo.[453]

    7.10. El derecho de toda persona a las visitas íntimas

    7.10.1. Se trata de una línea jurisprudencial iniciada hace muchos años,[454] y que ha evolucionado con el tiempo, de la mano con el resto de la jurisprudencia en materia de libertades y autonomía sexual. La jurisprudencia ha tutelado incluso el derecho de una pareja de personas privadas de la libertad a tener visitas íntimas,[455] decisión que fue reiterada recientemente.[456]

    7.10.2. La Corte ha considerado que es irrazonable y desproporcionado, constitucionalmente, sancionar a la persona compañera de una persona recluida en prisión con la prohibición definitiva de ingreso al establecimiento penitenciario y carcelario, debido al impacto que tiene sobre los derechos de imperativo cumplimiento cuyo goce efectivo debe ser asegurado por el Estado.[457]

    7.10.3. No obstante, la jurisprudencia ha encontrado razonable que en ciertos casos concretos, por razones de seguridad, se establezcan restricciones o limitaciones razonables y proporcionadas. El juez de tutela debe tener en cuenta si la medida (i) busca una finalidad constitucional (el mantenimiento de la seguridad y el orden público en este caso), (ii) es adecuada respecto al fin, (iii) la medida es necesaria, y (iv) es estrictamente proporcional.[458] En todo caso, incluso en aquellos casos en los que las restricciones o las limitaciones puedan ser razonables, se deben tomar las medidas adecuadas y necesarias para remover hasta donde sea posible los obstáculos y las barreras a los derechos.[459]

    7.10.4. La jurisprudencia constitucional ha reconocido la libertad sexual y reproductiva de las mujeres privadas de la libertad. No se les puede exigir, por ejemplo, el uso de anticonceptivos como requisito para que se pueda dar la visita conyugal, con el objeto de evitar embarazos en prisión.[460]

    7.11. El derecho a regresar a una sociedad en libertad y democracia

    7.11.1. El Sistema penitenciario y carcelario de un estado social y democrático de derecho debe propender, fundamentalmente, por la resocialización

    7.11.1.1. El sentido último de un sistema penitenciario y carcelario es lograr la resocialización y reintegración de las personas que fueron privadas de la libertad. Al lado de la función retributiva de la pena,[461] la resocialización ha de ser el principal objetivo de la reclusión, junto con la disuasión, la principal garantía de no repetición.[462] Se pretende que la reclusión y la penitencia transformen a la persona que ha atentado gravemente la convivencia en sociedad, para que pueda regresar a vivir sin romper las mínimas reglas de armonía. Las limitaciones que la disciplina impone a las personas recluidas, de hecho, encuentran su principal justificación en ser necesarias para lograr tal propósito. La resocialización es una de las principales garantías de no repetición para las víctimas y para los derechos de las personas en general.

    7.11.1.2. La privación de la libertad, durante mucho tiempo, no fue considerada un castigo suficiente para un grave delito. La prisión, por lo general, fue usada como un lugar de paso, mientras se recibía el castigo final, muchos de ellos sobre el cuerpo.[463] La cárcel no era una pena adecuada durante la edad media ni como retribución (retributio), esto es como equivalencia de la falta cometida,[464] ni tampoco como expiación (expiatio), como liberación de las consecuencias nefastas desatadas por el crimen.[465] Se requerirán las nuevas concepciones religiosas y sociales de la Europa protestante para que las visiones del castigo difundido por instituciones católicas como la inquisición, den lugar a la institución de la cárcel.[466] No obstante, será dentro del propio mundo del derecho canónico y eclesiástico católico que las tradiciones protestantes encontrarán algunos de los elementos que hacen parte de las políticas criminales contemporáneas como la ‘penitencia’ en ‘celdas’ y ‘en silencio’,[467] características que, dentro de un nuevo contexto, se sumarán a otros aspectos como el trabajo, usualmente forzado. Un establecimiento para la penitencia de este tipo traía, adicionalmente, beneficios prácticos de carácter administrativo.[468]

    7.11.1.3. Las personas privadas de la libertad suelen usar expresiones corrientes de forma inusual, e incluso irónica, lo cual les permite mostrar realidades que el lenguaje ordinario suele enmascarar. Esto ocurre justamente con relación a la aparente disfuncionalidad de la cárcel. Así, mientras que la cárcel se presenta regularmente como la institución a la cual ‘no entra el delito’ sino la persona, por cuanto está diseñada para transformarla y resocializarla, en el lenguaje carcelario suele llamarse a la prisión ‘la universidad’, la ‘universidad del crimen’; el lugar en el cual las personas, lejos de dejar de delinquir, aprenden a hacerlo mejor, de más variadas maneras y adquieren nuevos contactos y redes de apoyo y de trabajo. Es el fenómeno que se ha denominado ‘contaminación criminal’ por académicos e instituciones como la Organización de Estados Americanos, OEA, que oficialmente ha sostenido que entiende por qué “[…] en muchos países de la región los sistemas penitenciarios son considerados verdaderas universidades del delito.”[469] Nacionalmente también es un asunto que ya había sido reportado: las cárceles son universidades del crimen, si no sabes, aprendes, y si sabes, aprendes más.[470]

    7.11.2. El trabajo y los oficios en la prisión

    7.11.2.1. La relación entre la cárcel y el trabajo no es nueva. El trabajo no entró a las prisiones como una nueva forma de buscar la resocialización y la humanización de las personas privadas de la libertad. La relación es de vieja data. De hecho, el origen de la cárcel como se conoce hoy en día y de la fábrica se entrelaza, son dos instituciones que han tenido génesis y desarrollos paralelos.[471] Las tensiones entre el trabajo libre y el trabajo privado de la libertad son históricas, pues aunque tienen rasgos similares, especialmente desde una perspectiva económica, también tienen diferencias significativas.[472] Así, por ejemplo, la función del salario, para el trabajo libre, es una cuestión de retribución y libertad económica, mientras que para el trabajo no libre el ‘salario’ es un mecanismo de formación y disciplina que, entre otras, simboliza el salario que recibe un trabajador libre.[473] Por supuesto, Colombia no ha sido ajena a vivir esas tensiones durante su historia y en su actualidad. Las discusiones que internacionalmente se han dado sobre la materia desde mediados del siglo XIX en las naciones occidentales, ha impactado el desarrollo de las legislaciones y las políticas nacionales.[474]

    7.11.2.2. La jurisprudencia constitucional se pronunció acerca de las diferencias entre el trabajo libre y el no libre, a propósito de una demanda de constitucionalidad contra la norma del Código Penitenciario y Carcelario, que establece que los días domingos y festivos que no se realice actividad laboral, no se tendrán en cuenta para la redención de la pena (art.100).[475] La demanda consideraba que la norma acusada establecía una limitación a la redención de la pena que es injusta y discriminatoria, pues si no se computa a la persona recluida de la libertad para la redención de la pena los días domingos y festivos, en los cuales no se le permite trabajar, se le desconocen 52 días al año, sin tener en cuenta que ‘la mayoría inmensa de quienes están en prisión, laboran únicamente por la redención, despreocupados por los pagos de salario que, cuando lo hay, es muy inferior al mínimo de ley’. Se declaró constitucional la norma, por considerar que “[…] es muy diferente la situación material y jurídica a que da lugar el trabajo en condiciones de libertad, del trabajo no forzado, que, salvo las excepciones legales, realizan los reclusos en los centros carcelarios donde purgan una pena.” Para la Corte, la diferencia es que “[…] el trabajo en dichos centros tiene una finalidad diferente, en el sentido de que busca esencialmente la resocialización del condenado para habilitarlo a que pueda convivir en un medio de libertad una vez cumpla la sanción que le ha sido impuesta, e igualmente de que pueda disminuir el tiempo de la pena.”[476] Sostuvo que la fórmula elegida por el legislador era “válida, razonable y proporcionada a su finalidad”; pues la institución de los descansos remunerados forma parte de los principios Constitucionales básicos y el sistema de protección integral del trabajo en condiciones de libertad, no de un trabajo que busca resocializar.[477]

    7.11.2.3. La cuestión de la remuneración del trabajo realizado en prisión, también ha sido objeto de revisión por parte de la jurisprudencia constitucional. Por ejemplo, se ha considerado que no se puede discriminar entre personas privadas de la libertad, con relación a la remuneración, sin tener un criterio objetivo y razonable en qué fundar el trato distinto. Así, se ha tutelado el derecho de un preso a que se le bonificara por sus labores, cuando a otras personas recluidas en el mismo establecimiento, sí se les había dado una bonificación económica por realizar labores similares.[478]

    7.11.2.4. La jurisprudencia constitucional ha tutelado el derecho a trabajar de una persona privada de la libertad, luego de habérsele prohibido hacerlo como sanción a un acto de indisciplina interna; se reiteró la importancia del trabajo en el proceso de resocialización y de poder actuar para obtener más prontamente la propia libertad.[479] Desde su inicio, la Corte ha resaltado el profundo valor del trabajo en las cárceles, como mecanismo de resocialización y de construcción de paz social y de libertad individual.[480] El trabajo es un derecho de quienes se encuentran en penitenciarias, en cárceles, pero también en detención domiciliaria o en detención parcial en el lugar de trabajo, sin que se pueda discriminar entre trabajo intelectual o material.[481] La jurisprudencia ha indicado que aunque “[de] las actividades laborales realizadas por los reclusos no se deriva, por consiguiente, una relación laboral en el estricto sentido de la palabra, [esto no obsta] para que se deje de garantizar el derecho de los internos a trabajar en condiciones liberadoras o se deje de hacer efectivo el derecho de los reclusos a rehabilitarse, a disminuir su pena y, en la medida de lo posible, a gozar del producto de su trabajo.”[482]

    7.11.2.5. En síntesis, si bien el derecho al trabajo de las personas privadas de la libertad enfrenta significativas limitaciones, razonables y proporcionadas constitucionalmente, no es un derecho que pueda desaparecer. Sus ámbitos nucleares de protección no pueden ser desconocidos por completo. El Sistema penitenciario y carcelario está obligado a garantizar el goce efectivo del derecho a realizar trabajos y oficios. En el caso de las personas privadas de la libertad, los ámbitos de protección del derecho al trabajo que se conservan son de vital importancia. Además de existir las razones que toda persona tienen en libertad para trabajar, en la cárcel surgen razones adicionales. La necesidad de ocupar la mente y el cuerpo en alguna actividad de aquellas permitidas, por sanidad mental. Acceder a los beneficios de libertad a da lugar. La posibilidad de aprender un nuevo oficio, y, eventualmente, algún tipo de remuneración, con el bienestar material que en una cárcel puede representar, en especial dado el estado de cosas actual.

    7.11.3. La educación en prisión

    7.11.3.1. Una de las actividades en prisión que tiene especial protección por parte de la Carta Política, dado su destacado rol dentro del proceso de reinserción, es la educación. Es quizá, la principal herramienta de intervención con la que cuenta una sociedad democrática para corregir el rumbo de personas igualmente dignas, autónomas y libres. No obstante, como lo evidencian los reportes y diagnósticos evaluados dentro del proceso de la referencia, las condiciones actuales de hacinamiento y sobrepoblación, se suman a los problemas y deficiencias que, de por sí, tiene la oferta de planes y programa educativos en la penitenciarias y las cárceles. En un estado social y democrático de derecho, fundado en el respeto a la dignidad humana, se deja de usar la educación como instrumento de transformación de las personas. Por supuesto, las personas privadas de la libertad conservan, con limitaciones y restricciones razonables su derecho, tanto a aprender como su derecho a enseñar. En esta segunda modalidad, el derecho a la educación adquiere una relación inescindible con el derecho al trabajo, antes mencionado.

    7.11.3.2. La jurisprudencia ha tutelado el derecho a que no se impongan obstáculos irrazonables y desproporcionados a las personas, para acceder a los servicios de educación, en especial, cuando tenían confianza legítima de que sí podrían emplearlos. Este fue el caso, por ejemplo, de una persona privada de la libertad, que luego de inscribirse en un programa de educación a distancia y haber invertido un dinero importante en ello, fue remitido a una cárcel en la cual se le dificultaba mantener el contacto con la entidad que prestaba el servicio; la Corte ordenó realizar las acciones que fueran del caso para garantizar el acceso al servicio, o el reconocimiento del dinero que el accionante había invertido.[483] La Corte Constitucional ha insistido en que las autoridades penitenciarias y carcelarias tienen la obligación de generar un ambiente adecuado para la educación y la enseñanza.[484]

    7.11.4. El vínculo con la familia y las personas allegadas

    7.11.4.1. Otra de las herramientas más poderosas con que cuenta una sociedad para reintegrar una persona privada de la libertad a su seno, es la relación con los miembros de su familia, y las demás personas amigas y allegadas. El respeto a los vínculos sociales y personales debe ser amplio. Las visiones formales y tradicionales de la familia no pueden generar obstáculos y barreras para el acceso a las personas con que se tiene y guardan los afectos. Puede haber personas formalmente muy cercanas (por ejemplo en grados de consanguineidad), que no representen afectos o sentimientos de solidaridad para quien está recluido. A la vez, pueden existir personas, que sin vínculo de sangre o jurídico alguno, son un bastión de solidaridad y afecto. En una sociedad democrática, estas relaciones humanas no pueden ser truncadas, pues a la vez se estaría obstaculizando uno de los más importantes caminos para que la persona regrese a su comunidad.

    7.11.4.2. En tal sentido, por ejemplo, la jurisprudencia constitucional ha tutelado el derecho a la unidad familiar cuando la situación concreta de un niño o una niña supone una vulnerabilidad tal, que se les debe proteger su derecho a no ser separados de su familia de manera reforzada. En este sentido, se ha ordenado realizar traslados para remover, hasta donde sea posible, los obstáculos y las barreras que impiden la unidad familiar.[485] Pero esto no quiere decir que no existan límites razonables al derecho de una familia a mantenerse unida. Incluso, el hacinamiento existente en un centro de reclusión ha sido entendido como un límite razonable para llevar a cabo un traslado, en ciertas circunstancias.[486]

    7.11.4.3. Los derechos de los niños y las niñas a estar cerca de sus padres, cuando éstos se encuentran en prisión, está por encima de los derechos de los demás. Esto implica, por ejemplo, que es ‘manifiestamente irrazonable’ limitar significativamente las visitas de los menores de edad en una institución de máxima seguridad, en especial cuando hay disponibilidad de recursos materiales, los espacios e instalaciones suficientes.[487] Expresamente, se ha considerado que no es razonable limitar o restringir el derecho a la visita de menores a los centros de reclusión por razones de seguridad, más allá de lo estrictamente necesario, por cuanto, “[…] de conformidad con las […] pruebas aportadas por el INPEC está demostrado, por diversos estudios psicológicos, que el contacto frecuente de los internos con sus familias, y en especial con sus hijos, constituye un enorme aliciente, baja los niveles de ansiedad y disminuye los riesgos de suicidio y de agresiones entre internos en los penales.”[488]

    7.11.4.4. Pero no sólo se trata de los derechos de los niños y las niñas a no ser separados de su familia. Está en juego también el derecho a la intimidad de la familia. El que un niño o una niña vayan a visitar a una persona que está sindicada o condenada por cometer un acto criminal no es una cuestión que competa al Estado, sino a los adultos responsables correspondientes. Una autoridad carcelaria no puede invadir la intimidad de la familia, con la excusa de estar ejerciendo su legítima función de regulación de la disciplina. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, “[…] no le corresponde al Estado, de manera alguna, determinar si a los hijos menores de edad de un recluso les conviene o no visitar a sus padres internos. Sin duda, se trata de una decisión que debe ser tomada en el seno de cada familia, sin intromisión alguna. Además, el proceso de resocialización, así se trate de los internos condenados a penas elevadas, pasa porque los vínculos familiares, en la medida de lo posible, se preserven.”[489]

    7.11.4.5. Por supuesto, el derecho de los niños y las niñas y los derechos a la unidad familiar deben ser tutelados y protegidos, sin dejar nunca de lado los derechos de las personas de la sociedad en general, y las víctimas en especial, que se podrían ver afectados si, como medida de protección, se dan medidas de libertad a quien no reúne los requisitos establecidos legalmente. Las autoridades administrativas y judiciales deben ponderar en cada caso concreto los intereses y derechos en tensión e impedir que medidas legítimas de protección a la familia, sean utilizadas estratégicamente por ciertas personas para evadir las medidas de privación que, en justicia, deben atender.

    7.11.4.6. En sistema de protección de derechos humanos, como el europeo, también se ha resaltado que ‘es de suma importancia’ el contacto con la familia y las personas allegadas en el proceso de reinserción y reintegración de quienes han permanecido en prisión, a una sociedad libre y democrática. La necesidad de mantener y desarrollar relaciones interpersonales es un aspecto que se respeta por parte de todos los países de la región.[490]

    7.11.5. Recreación

    Uno de los ámbitos de protección que suele quedar relegado en los procesos de actualización y mejora del Sistema penitenciario y carcelario es el de la recreación. Si no existen planes adecuados para el trabajo y la educación, o servicios adecuados de salud y alimentación, la recreación comienza a adquirir un cierto aire de lujo, de bien suntuario al que, si se puede, más adelante se alcanzará. La Sala reconoce que la urgencia de la alimentación, la salubridad o las visitas íntimas está por encima de la protección a la recreación, pero es precisamente esta situación la que lleva a que se deba prestar especial atención a la recreación. En otras palabras, es razonable constitucionalmente priorizar; de hecho, es un deber. El Estado no puede dar prioridad, sobre derechos cuya protección es urgente, a derechos de menor importancia o que no demandan una protección inmediata. Pero el priorizar no puede implicar excluir. Que la recreación no deba estar en el primer lugar de las prioridades de la política penitenciaria y carcelaria es razonable, pero en modo alguno quiere ello decir que deba estar en el último lugar, o que, sencillamente, se excluya. En especial si se tiene en cuenta la gran cantidad de actividades recreativas que pueden, a la vez, servir para el proceso de educación y de resocialización de las personas.

    7.12. Acceso a la administración pública y a la administración de justicia

    Para una persona privada de la libertad, el derecho a presentar peticiones a la administración pública, especialmente a las autoridades penitenciarias y carcelarias, es de vital importancia. Es una herramienta básica que le sirve para proteger todos sus derechos. Muchas violaciones o amenazas pueden ser enfrentadas por las personas recluidas, mediante peticiones a las autoridades para que hagan algo, o que dejen de hacerlo. En caso de que esto no sirva, es imprescindible que las personas recluidas cuenten con un mecanismo para controvertir la respuesta de las autoridades, que se materializa o bien mediante procedimientos ante órganos de vigilancia y control del Estado y de defensas y promoción de los derechos fundamentales, o, por supuesto, frente a una autoridad judicial.

    7.12.1. El derecho de petición

    La jurisprudencia constitucional ha tutelado el derecho de las personas privadas de la libertad a presentar peticiones respetuosas a las autoridades, las cuales deben ser atendidas de forma adecuada y suficiente.[491] Así, el derecho de petición ha servido para garantizar el acceso a traslados de personas que ven afectados otros derechos de manera grave, como el estar lejos de la familia y de personas allegadas.[492]

    Además de tutelar el derecho de petición, la jurisprudencia constitucional ha tomado medidas para que las personas privadas de la libertad tengan conocimiento del alcance del mismo y su ámbito de protección, a la vez que ha remitido la información respectiva a las autoridades de control correspondiente, para que adopten las medidas correctivas que sean del caso, ante la evidente y grave violación de éste derecho.[493]

    7.12.2. Acceso a la justicia, indispensable sobre todo en condiciones de hacinamiento

    Las políticas de traslado como solución a la crisis por hacinamiento, entran en tensión con los derechos de los reclusos. Concretamente con su derecho a no ser separado de su familia, tan importante en el contexto de la resocialización y reintegración de las personas en prisión. De forma similar, los traslados también pueden impactar el derecho al acceso a la justicia y el derecho a la defensa de la personas recluida en la libertad. De hecho, en el año dos mil (2000), los problemas estructurales en esta materia llevaron a la Corte Constitucional a declarar nuevamente un estado de cosas inconstitucional en el contexto del Sistema penitenciario y carcelario.[494] Nuevamente la Corte puso de presente que la situación no dependía de ninguna autoridad en concreto, sino de la coordinación y adecuada interacción entre sus miembros. Se ordenó a las autoridades correspondientes “[…] diseñar estrategias y directrices internas de comunicación interinstitucional, de manera tal que los jueces y fiscales puedan coordinar con las autoridades del INPEC, y estas últimas, con la fuerza pública, la remisión oportuna y adecuada de las personas recluidas en establecimientos ubicados en una localidad distinta de aquella en la que se surte el proceso en su contra.”[495] Se indicó que esta decisión debía cumplirse en el contexto de las órdenes impartidas en la sentencia T-153 de 1998,[496] y se cuestionó fuertemente las actuaciones del INPEC pues a su parecer “[…] nada justifica o excusa las conductas negligentes o dilatorias del INPEC, [pues este Instituto] tiene la obligación perentoria de cumplir las órdenes de los jueces y, en consecuencia, debe adecuar su estructura y funciones a los imperativos que le impone el deber de remisión oportuna y segura de los reclusos a las diligencias judiciales de rigor. Precisamente por encontrar incumplido éste deber, la Corte concederá la acción de tutela en el caso singular de los actores.”[497] El goce efectivo de los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad, no puede depender de las condiciones concretas y específicas de un sistema penitenciario y carcelario en crisis. Por el contrario, es el sistema penitenciario y carcelario el que se debe adecuar a las exigencias propias de la función de respetar, proteger y garantizar los derechos fundamentales de las personas en prisión. La dignidad humana debe ser una de las medidas y los patrones de construcción del estado social de derecho.

    Se deben tomar medidas adecuadas y necesarias para asegurar que una persona privada de la libertad cuente con una defensa ante la justicia, pertinente y adecuada. Es una dimensión de los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad.[498]

    La jurisprudencia ha reconocido varias garantías frente a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad. En primer lugar, la posibilidad de determinar el funcionario judicial encargado de conocer el caso; “[…] el derecho de acceso a la administración de justicia implica que existe un juez competente para decidir cada caso de acuerdo con criterios legales predeterminados por la ley. Es decir, que el ciudadano goza de certidumbre sobre la autoridad judicial y las competencias que le son atribuidas a la misma, con el objeto de que se pronuncie sobre su causa.”[499] (principio del juez natural). En segundo lugar, el juez competente debe resolver las peticiones presentadas, mediante procesos que “[…] deben ser desarrollados en un término razonable y sin dilaciones injustificadas”, para garantizar una justicia pronta y cumplida.[500] El Código Penitenciario y Carcelario se ocupa de regular los deberes propios de los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, en el contexto penitenciario y carcelario. A los jueces de ejecución de penas (art. 51, Ley 65 de 1993) les corresponde garantizar la legalidad de la ejecución de las sanciones penales, teniendo contacto directo en los centros de reclusión.[501] Además de las competencias fijadas en la legislación penal, es de especial importancia en el ámbito carcelario la obligación que tienen los jueces de ejecución de penas para “verificar las condiciones del lugar o del establecimiento de reclusión donde deba ubicarse la persona condenada, repatriada o trasladada.” Las autoridades carcelarias y de administración judicial, dentro de sus competencias, tienen la obligación de garantizar la disponibilidad del servicio judicial en los centros de reclusión asignados, en condiciones de accesibilidad.[502] Actualmente se encuentra en debate en el Congreso una reforma sobre la legislación carcelaria vigente, que pretende modificar los textos legales, con el fin de hacerlos más efectivos y eficientes.[503]

    La acción de tutela (la posibilidad de reclamar la protección inmediata del goce efectivo de un derecho fundamental ante una violación o una amenaza, por parte de un juez de la República,) es un derecho fundamental autónomo de importancia capital en el orden constitucional vigente, en tanto es la herramienta para garantizar el goce efectivo de todos los derechos fundamentales, incluyendo el de presentar tutela. En el caso de las personas privadas de la libertad, por estar en una relación de especial de sujeción en un Sistema penitenciario y carcelario, en crisis, que muchas veces implica un peligro grave, real e inminente, la acción de tutela adquiere un lugar protagónico y estratégico. No sólo se permite asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales, en general, sino que, además, permite a las autoridades tener noticia de graves amenazas que están teniendo lugar. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que la acción de tutela es un derecho protegido de forma especial para personas privadas de la libertad, de hecho ha reconocido que la posibilidad de impugnar la sentencia de primera instancia de una acción de tutela, es en sí, un derecho fundamental.[504]

    7.13. De nuevo un estado de cosas contrario a la Constitución Política

    7.13.1. En síntesis, el Sistema penitenciario y carcelario se encuentra nuevamente en un estado de cosas inconstitucional. Se trata de una situación que si bien no es idéntica a la vivida en 1998, en especial por el rol y las actuaciones estatales frente al problema, se ha desarrollado poco a poco, con una clara tendencia a agravarse. Es un estado de cosas que compromete, principalmente, la dignidad humana, reconocida por igual a toda persona, tal como lo ha resaltado la jurisprudencia constitucional vigente. Las personas privadas de la libertad están en una relación de sujeción que faculta a las autoridades penitenciarias y carcelarias a restringir ciertos derechos, de forma razonable y ponderada. Pero a la vez, la condición de reclusión bajo la autoridad del Estado, impone en éste la carga de garantizar el goce efectivo de dimensiones básicas y mínimas de los derechos fundamentales, de forma inmediata e inaplazable, a pesar de que en ocasiones se impongan gastos. Hay ciertas condiciones de indignidad que un estado respetuoso de la Carta Internacional de Derechos no puede, bajo ninguna circunstancia justificar. Por supuesto, la ausencia de capacidad económica es uno de esos argumentos que no puede justificarse para desconocer los mínimos de respeto más básicos que merece un ser humano.

    7.13.2. El estado de cosas del Sistema penitenciario y carcelario, como un resultado de la política criminal en general, ha afectado en gran medida a los grupos más vulnerables de la sociedad. Los desperfectos estructurales del Sistema se han ensañado, por los problemas de selectividad propios del derecho penal y sus instrumentos de aplicación, han generado daños y costos en los derechos de las personas que han tenido que asumir grupos sociales frente a los cuales, el Estado tiene un especial deber constitucional de protección. Esta situación de marginalidad previa de la población recluida, se suma a la exclusión que se añade por el hecho de haber sido privado de la libertad, así sea preventivamente. Así, por ejemplo, se restringe sus derechos políticos, excluyendo aún más a las personas privadas de la libertad de los debates y la deliberación en democracia. Si la mayoría de las personas en prisión veían sus intereses y preocupaciones excluidas de la deliberación democrática, y las posibilidades de cambiar esa situación eran limitadas por su condición de exclusión y marginalidad, el paso por la cárcel sólo agrava y acentúa esa situación de exclusión.

    7.13.3. Una persona privada de la libertad privada en condiciones dignas supone al menos, además de la protección a su vida e integridad física y mental, una reclusión libre de hacinamiento; en una infraestructura adecuada; no ser sometida a temperaturas extremas, en especial en los momentos de reposo y descanso; acceso a servicios públicos básicos, especialmente al agua potable; alimentación adecuada y suficiente; a un ambiente salubre e higiénico; acceso a los servicios de salud que se requiera; a servicios de aseo y utensilios; el respeto a la visitas íntimas. Tiene derecho a que su encierro tenga como propósito principal un proceso de resocialización en el que el trabajo, la educación, la recreación y las relaciones familiares y con las personas allegadas deben tener roles preponderantes. Finalmente, como medio para asegurar el respeto de los derechos fundamentales, y poder enfrentar las diferentes amenazas y violaciones a las que se está sometido, son esenciales los derechos a presentar peticiones a la administración pública y a acceder a la administración de justicia. Especialmente, son garantías que se requieren con urgencia en un estado de cosas como el actual que, en razón al hacinamiento, lleva a que se requieran más de estos canales de acceso al Estado, pero a la vez los obstaculiza y dificulta. Es decir, el hacinamiento lleva a que se demande más de un servicio de acceso a la administración y la justicia que, al ser de por sí precario, colapsa.

    7.13.4. Ahora bien, buena parte de los derechos fundamentales que se encuentran comprometidos, bien sean de libertad o derechos sociales, suponen facetas prestacionales que demandan una acción importante y decidida del estado. En otras palabras, el goce efectivo de los derechos fundamentales violados y amenazados a las personas privadas de la libertad en el Sistema penitenciario y carcelario, en especial en los Establecimientos penitenciarios y carcelarios que fueron objeto de tutela dentro de alguno de los procesos acumulados, dependen de las políticas públicas que se establezcan para el efecto. Cuál ha de ser el rol del juez constitucional en este tipo de casos es una cuestión que la jurisprudencia constitucional viene desarrollando desde hace varios años y que a continuación se pasa a exponer, considerando, especialmente, el caso de las políticas penitenciarias y carcelarias, como parte de una política criminal general.

  7. Toda persona que está privada de la libertad, o puede estarlo, tiene el derecho constitucional a que exista una política criminal y carcelaria respetuosa de su dignidad y orientada a materializar el goce efectivo de sus derechos; el estado de cosas actual de la política criminal desconoce los mínimos constitucionales

    La jurisprudencia de esta Corte, ha resaltado la relevancia constitucional de las políticas públicas de las cuales depende el goce efectivo de los derechos fundamentales. El juez de tutela tiene que comprender las complejidades que demanda al Estado cumplir las obligaciones de proteger las facetas de carácter prestacional o progresivo de los derechos constitucionales. Pero eso no implica que el juez de tutela pueda hacer caso omiso de la las violaciones o amenazas que se prueben y verifiquen en los procesos de tutela. Como ha dicho la Corte, la progresividad no es un permiso para incumplir obligaciones constitucionales; “[…] justifica la imposibilidad de exigir judicialmente en casos individuales y concretos, el inmediato cumplimiento de todas las obligaciones que se derivarían del ámbito de protección de un derecho constitucional, pero no es un permiso al Estado para que deje de adoptar las medidas adecuadas y necesarias orientadas a cumplir las obligaciones en cuestión, valga repetir, progresivamente. Para la jurisprudencia ‘el que una prestación amparada por un derecho sea de carácter programático no quiere decir que no sea exigible o que eternamente pueda incumplirse’[505]. ”[506] Las personas privadas de la libertad en las penitenciarías, las cárceles y cualquier otro tipo de centro de reclusión en Colombia, tienen derecho a que sus derechos fundamentales sean respetados, protegidos y garantizados efectivamente. La importancia de las obligaciones por cumplir y la necesidad de tener que construir políticas públicas complejas de largo aliento para lograrlo, no son una justificación válida para dejar de tomar las medidas adecuadas y necesarias para, progresivamente, asegurar los derechos. En especial, aquellas dimensiones de los derechos de las personas privadas de la libertad que se requieren con urgencia y, por tanto, su cumplimiento es inaplazable.

    A continuación se hará referencia a los mínimos constitucionales que debe respetar una política pública de la cual dependa el goce efectivo de un derecho fundamental. Posteriormente, en la segunda parte de este capítulo, se mostrará por qué el estado de cosas en que se encuentra el Sistema penitenciario y carcelario, contrario al orden constitucional vigente, supone un desconocimiento de los parámetros constitucionales mínimos que debe respetar toda política penitenciaria y carcelaria, entendida como parte integral de la política criminal en general.

    8.1. El Estado tiene el deber constitucional de diseñar e implementar una política pública escrita, que garantice progresiva y sosteniblemente, el goce efectivo de las facetas prestacionales de los derechos fundamentales que no sean de inmediato cumplimiento

    La jurisprudencia constitucional ha sostenido que si bien el carácter prestacional de los derechos constitu­cio­na­les está ‘estrechamente’ rela­cio­nado con los derechos económicos, sociales y culturales, no se trata de dos cate­gorías idénticas, que coincidan plenamente.[507] Esto ha sido establecido, precisamente, en sentencias en las cuales se ha tutelado facetas prestacionales de derechos de libertad, como el derecho a la locomoción.[508] Por eso, la categoría ‘derechos de libertad’ no coincide con la categoría ‘derechos no prestacionales’ o ‘derechos negativos’; existen muchas facetas de los derechos sociales, económicos y culturales, que son de carácter negativo y su cumplimiento no supone la actuación del Estado o de los particulares sino su abstención, a la vez que existen muchas facetas de los derechos de libertad que suponen la acción decidida y amplia del Estado, para poder garantizar su goce efectivo. Por eso ha sostenido la Corte:

    “[…] la condición de ‘prestacio­nal’ no se predica de la categoría ‘derecho’, sino de la ‘faceta de un dere­cho’.[509] Es un error categorial hablar de ‘derechos presta­cionales’, pues, como se dijo, todo derecho tiene facetas prestacionales y facetas no prestacionales.”[510]

    8.1.1. Facetas prestacionales de aplicación inmediata. Aunque las fallas en las políticas públicas de las que depende el goce efectivo de un derecho fundamental, usualmente requieren tiempo suficiente para que las autoridades competentes diseñen las medidas que se requieren y las implementen, existen casos en los que no hay lugar a esperas. A propósito de la facetas prestacionales del derecho a la salud, la jurisprudencia constitucional indicó:

    “Algunas de las obligaciones que se derivan de un derecho fundamental y que tienen un carácter prestacional, son de cumplimiento inmediato, bien sea porque se trata de una acción simple del Estado, que no requiere mayores recursos (por ejemplo, la obligación de suministrar la información de cuáles son sus derechos a los pacientes, antes de ser sometidos a un tratamiento médico),[511] o porque a pesar de la movilización de recursos que la labor implica, la gravedad y urgencia del asunto demandan una acción estatal inmediata (por ejemplo, la obligación de adoptar las medidas adecuadas y necesarias para garantizar la atención en salud de todo bebé durante su primer año de vida –art. 50, CP–).[…].”[512]

    Así, por ejemplo, hay dimensiones del derecho de acceso al agua que pueden esperar a que se lleven adelante las acciones adecuadas y necesarias, en el tiempo requerido usualmente para tal finalidad, pero hay otras que no. La vida, no sólo la humana, no es posible sin agua potable. Por tanto, restricciones y limitaciones graves al acceso al agua, así dependan de complejas acciones estatales, no pueden demorarse en el tiempo indefinidamente. En tales eventos, la jurisprudencia ha ordenado que junto a las acciones de política pública de corto, mediano y largo plazo, se diseñen e implementen medidas temporales y paliativas de manera inmediata.[513]

    8.1.2. Facetas prestacionales de aplicación progresiva. En otros casos, las obligaciones de carácter prestacional derivadas de un derecho fundamental deben cumplirse de forma progresiva; requieren acciones y recursos, públicos y privados, que se implementan a lo largo del tiempo, mediante planes y programas en los que participan diversas agencias y estamentos. El cumplimiento de este tipo de obligaciones de carácter progresivo “[…] no se satisface con la simple actuación estatal, ésta debe ser ajustada a la Constitución, por lo que debe estar encaminada a garantizar el goce efectivo de los derechos.”[514] La jurisprudencia ha abordado tres (3) cuestiones esenciales que se deben resolver en los casos en los que la acción de tutela es utilizada para invocar la protección de una faceta prestacional de un derecho constitucional: (i) ¿Cuándo una política pública de la que depende el goce efectivo de un derecho fundamental es contraria al orden constitucional vigente? (ii) ¿Qué debe hacer el juez de tutela luego de constatar que una política pública viola los límites constitucionales? Y, finalmente, (iii) ¿en qué circunstancias el juez constitucional puede entender que las acciones de una política pública que violaba la Constitución, son suficientes y permiten entender cumplida la decisión de tener que suspender la amenaza? Pasa la Sala a mostrar cómo ha abordado la jurisprudencia estas tres cuestiones.

    8.1.2.1. Cuándo hay violación. La primera cuestión que un juez de tutela debe establecer es cuándo una política pública de la que depende el goce efectivo de un derecho fundamental es contraria al orden constitucional vigente. Es obvio que cuando el Estado no ha hecho nada para respetar, proteger o garantizar el derecho invocado por una persona ha incumplido sus obligaciones constitucionales. Pero como se dijo, la mera acción del Estado no implica, de por sí el cumplimiento de las obligaciones constitucionales con relación a tales derechos. En otras palabras, las administraciones que omiten toda actuación no son las únicas que desconocen los derechos. También lo hacen aquellas que no toman al menos las mínimas acciones, adecuadas y necesarias, para asegurar su goce efectivo.

    Las facetas prestacionales de los derechos fundamentales de aplicación progresiva suponen, al menos, un contenido básico exigible judicialmente, no sometido a debate en una democracia, a saber: el derecho constitucional a que exista un plan escrito, público, orientado a garantizar progresiva y sosteniblemente el goce efectivo del derecho, sin discriminación y con espacios de participación en sus diferentes etapas que, en efecto, se estén implementando.[515] Cuando el juez de tutela constata que una política pública desconoce abiertamente alguno o varios de estos parámetros mínimos, estará ante una violación a la Constitución Política.

    (i) Existencia de un plan. El primer y obvio límite que puede violar el Estado es no contar con un plan con un programa. El contenido de un derecho fundamental que sea de carácter programático el contenido mínimo que tiene es, justamente, la existencia de un programa. Si el Estado no cuenta con planes o programas orientados a garantizar progresivamente las facetas prestacionales de los derechos fundamentales, no puede garantizar su goce efectivo en ese momento, ni podrá hacerlo más adelante. Por eso, para la jurisprudencia, “[es] lo mínimo que debe hacer quien tiene la obligación de garantizar la prestación invocada. Se desconoce entonces la dimensión positiva de un derecho fundamental en sus implicaciones programáticas, cuando ni siquiera se cuenta con un plan que conduzca, gradual pero seria y sostenidamente a garantizarlo y protegerlo.”[516] El carácter progresivo de una obligación constitucional implica límites a la posibilidad de exigir su cumplimiento judicialmente de forma inmediata; pero en modo alguno es un permiso para dejar de actuar, para la inacción y la parálisis estatal, al menos se ha de contar un programa.[517] No obstante, es obvio que contar con un plan no es suficiente; como la Corte Constitucional lo ha manifestado “una política pública no es el conjunto de promesas y de directrices que una autoridad pública formula en un texto”.[518] Una política pública es el conjunto de acciones y omisiones de una autoridad, encaminadas a resolver un problema público. [519]

    (ii) Publicidad. El plan con que se cuente debe estar al alcance de todas las personas, en especial de aquellas que tienen en juego el respeto, la protección y la garantía de sus derechos fundamentales. En tal sentido, el plan o los planes con que cuente el Estado deben estar escritos y deben poder conocerse. Por supuesto, la publicidad de la Administración y de sus actos, cubre no solamente el plan o el programa en el cual se estructure la política, sino todos sus actos y decisiones posteriores.

    (iii) Tiempos de progreso. El plan que exista y esté escrito ha de estar orientado a asegurar, progresivamente, el goce efectivo de los derechos. Tres cuestiones se pueden resaltar al respecto. Primera; el plan tiene que tener límites temporales, no puede ser indefinido. Segundo el límite debe ser razonable, no pueden ser plazos excesivos e injustificados. Tercero; ese límite temporal razonable que se fije debe ser público y, como el resto del plan, debe estar escrito, esto es, debe contar con un cronograma.

    (iv) Goce efectivo. El plan o los planes con que el Estado cuente, deben estar orientados hacia el goce efectivo del derecho. La Constitución Política de 1991, introdujo el principio según el cual no sólo importa la consagración formal del derecho en el papel, sino, ante todo, la protección material del mismo en la realidad. Bajo el orden constitucional vigente, no se garantizan los derechos fundamentales de las personas al reconocerlos expresamente en los textos legales, reglamentarios, judiciales y administrativos. Los derechos deben ser una realidad, una vivencia; no meras expectativas y palabras hermosas, vacías de todo contenido y reflejo en el mundo.

    (v) Progresar sosteniblemente. La política pública de la cual depende el goce efectivo de un derecho fundamental, debe ‘avanzar sosteniblemente’; esto es, debe estar encaminada a la consecución de nuevos logros que se puedan mantener en el tiempo y no impliquen perder los ya obtenidos previamente. [520] La acción del Estado en estos casos debe ser realista, “[…] no puede tratarse de una política pública tan sólo simbólica, que no esté acompañada de acciones reales y concretas”.[521] Así lo ha indicado también la Organización de Naciones Unidas, a propósito del respeto, la protección y la garantía del derecho al agua. El Informe de Desarrollo Humano 2006 reconoce que el “agua es un derecho humano”, pero advierte que “los derechos humanos tienen muy poca importancia si están separados de políticas realistas que los prote­jan y extiendan, o de los mecanismos de contabilidad que permiten a la población pobre exigir sus dere­chos.”[522] Así, la Corte ha definido al respecto,

    “Es pues inaceptable constitucionalmente no sólo la ausencia de políticas en estas materias, sino que a pesar de existir un plan o programa, éste (i) sólo esté escrito y no haya sido iniciada su ejecución, o (ii) que así se esté implementando, sea evidentemente inane, bien sea porque no es sensible a los verdaderos problemas y necesidades de los titulares del derecho en cuestión, o porque su ejecución se ha diferido indefinidamente, o durante un período de tiempo irrazonable.”[523]

    Los avances y los progresos que se den, así como los retrocesos deben ser también de público conocimiento. No sólo el plan en sí mismo debe poder conocerse, también la información con relación a cómo se ha venido implementando. Una política pública secreta no tiene cabida bajo el orden constitucional vigente. Ni siquiera en los ámbitos en los cuales el estado tiene la facultad y el deber de guardar bajo secreto cierta información, pueden tenerse políticas públicas que sean completamente secretas. Está obligado, por lo menos, a justificar pública y razonablemente por qué se debe limitar, excepcionalmente, el derecho a la información de las personas.

    El Acto Legislativo 03 de dos mil once (2011) modificó el artículo 334 de la Constitución Política, consignando expresamente el criterio de sostenibilidad fiscal dentro de las reglas básicas de la hacienda pública, incluyendo incluso un incidente de impacto fiscal para evitar que este valor constitucional se vea afectado gravemente.[524] Esta norma constitucional fue objeto de control por parte de esta Corporación, que la declaró exequible, teniendo en cuenta, entre otras cosas, que la sostenibilidad fiscal es un medio indispensable para alcanzar el fin último de garantizar el goce efectivo de los derechos. La sostenibilidad fiscal no es un fin en sí mismo y, por tanto, no puede justificar la restricción o la limitación del contenido del derecho. Dijo al respecto la Corte,

    “[…] dicha enmienda constitucional y en particular el criterio orientador de sostenibilidad fiscal, son instrumentos que han sido incorporados en la Constitución, de consuno con otros, con el fin de lograr el goce efectivo de esos derechos. Por ende, la sostenibilidad fiscal no es un fin en sí mismo y está subordinada, en todo caso, al cumplimiento de los propósitos esenciales del [estado social y democrático de derecho]. Adicionalmente, se ha expuesto de forma amplia cómo la reforma constitucional establece tanto límites a la actuación estatal como cláusulas prohibitivas, unívocamente tendientes a impedir que la [sostenibilidad fiscal] pueda ser comprendida como un factor que dé lugar al desconocimiento, afectación o restricción injustificada de las posiciones jurídicas que, en los términos fijados por la jurisprudencia constitucional, adquieren naturaleza iusfundamental.”[525]

    En conclusión, la sostenibilidad es una característica mínima constitucional de toda política pública de la cual depende el goce efectivo de un derecho fundamental, puesto que busca asegurar su goce efectivo. La sostenibilidad no es un fin en sí mismo que justifique negar o desconocer el derecho fundamental.

    (vi) Sin discriminación. Una de las reglas básicas del cumplimiento progresivo de facetas prestacionales de un derecho fundamental, es que el Estado avance sin discriminación. Una Administración puede tener muchos problemas y una gran precariedad económica e institucional para enfrentarlos, lo cual puede llegar a justificar ciertas restricciones y limitaciones al goce efectivo de ciertos derechos. Pero tal situación no puede justificar que se avance se haga con discriminación, excluyendo a ciertos grupos sociales. Lo mucho o poco que se haga debe estar inspirado en el principio de igualdad y en la garantía de no discriminación. Por supuesto, en virtud de este parámetro, el Estado deberá prestar una ayuda especial a aquellas personas que por su condición (sujetos de especial protección constitucional) o por su situación (personas en relación de sujeción), merecen una atención y protección reforzada de sus derechos. Así, en las decisiones jurisprudenciales en las que se ha tutelado los derechos de la población en situación de desplazamiento o de personas que requieren con necesidad servicios de salud, se han tomado medidas de protección particularizadas para los sujetos de especial protección constitucional, como las niñas, los niños, las mujeres (en especial en embarazo y cabeza de familia) o las comunidades indígenas y afrodescendientes, para hacer relación tan sólo a algunos casos. Así, por ejemplo, la jurisprudencia ha considerado que las personas que viven y trabajan en el campo, y que no cuentan con dinero o poder suficiente para influir, pueden ser excluidos del acceso a bienes y servicios básicos que constituyen en sí un derecho fundamental, como lo es el acceso al agua potable. De acuerdo con la jurisprudencia “las personas que habitan en el sector rural y tienen limitados recursos económicos, tienen derecho a ser protegidas especialmente, asegurándoles que no sean ‘los últimos de la fila’ en acceder al agua potable.”[526]

    (vii) Participación. Colombia es una democracia participativa, lo cual supone, entre otras cosas, que se considera que las personas, además de poder elegir a quiénes las representarán políticamente, tienen la capacidad para actuar directamente en la deliberación de las decisiones públicas. Expresamente, el segundo artículo de la Constitución Política de 1991 reconoce el derecho a la participación como uno de los fines esenciales del Estado, al indicar que éste deberá ‘facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional’ (CP, art. 2°). La participación no está restringida o limitada a un momento o una etapa de las actuaciones estatales. Los espacios de participación que garanticen una deliberación en democracia, deben tener lugar en los diferentes momentos del ciclo de una política pública, esto es, en el diseño, en su implementación y en su evaluación. En tal sentido, la jurisprudencia ha considerado inaceptable constitucionalmente que exista un plan (i) ‘que no abra espacios de participación para las diferentes etapas del plan’, o (ii) ‘que sí brinde espacios, pero éstos sean inocuos y sólo prevean una participación intrascendente.’[527]

    (viii) Se esté implementando. El plan con que se cuente se debe estar implementando efectivamente. No tiene que estar culminado o muy avanzado; no tiene que haber dado los resultados esperados, pero sí se requiere que se esté implementando. No basta con la existencia de los programas y los documentos formales, como se dijo, para que se esté progresando hacia la realización progresiva de la faceta de un determinado derecho fundamental. El programa de gobierno más perfecto que se pueda diseñar de nada sirve si no se lleva a la práctica.

    Una de las primeras ocasiones en las que la Corte consideró y valoró las dimensiones constitucionales de una política pública, fue con ocasión de la protección de los derechos de las personas privadas de la libertad, en la sentencia T-153 de 1998.[528] No obstante, la jurisprudencia se ha pronunciado acerca de esta cuestión en varios casos concretos, en los que se han tutelado el goce efectivo de los derechos fundamentales de varios grupos sociales, entre ellos (i) las personas en situación de desplazamiento;[529] (ii) la educación e integración de personas con limitaciones psíquicas o físico sociales;[530] (iii) de las personas que requieren un servicio de salud con necesidad;[531] (iv) de los indígenas en el contexto del servicio militar;[532] (v) de las comunidades marginadas al acceso de agua potable;[533] (vi) de los vendedores ambulantes;[534] o (vii) de los recicladores.[535]

    8.1.2.2. Qué debe hacer el juez de tutela. Si el juez constata una violación a los límites constitucionales de una política púbica de la cual depende el goce efectivo de un derecho fundamental, debe impartir las órdenes adoptar las medidas de protección que correspondan, según sea el caso. Como lo ha sostenido esta Corte, “[…] el juez constitucional no tiene como opción ‘abstenerse’ de cumplir su obligación constitucional de proteger el goce efectivo de los derechos fundamentales, cuando ha constatado que tales derechos son violados o están amenazados.” El juez de tutela está obligado a proteger los derechos fundamentales, por lo que no hacer nada frente a graves violaciones es una opción que implicaría para el juez renunciar a sus funciones básicas.

    Por supuesto, las complejidades que enfrenta un juez de tutela dependerán del caso que conoce y de las características del mismo. Así, un juez de circuito puede tener que enfrentar las dificultades del centro de salud de un municipio con pocos recursos y geográficamente aislado de sus vecinos, un Tribunal Superior puede tener que enfrentar un proceso a propósito de la red hospitalaria del Distrito Capital y la Corte Constitucional puede tener que enfrentar un proceso en el que se atiende un reclamo similar de cientos de ciudadanos, tramitados individualmente, y que apunta a un problema estructural de la política pública en materia de salud. Cada juez de tutela, dentro del ámbito de su competencia, puede verse enfrentado a un caso cuya solución suponga enfrentar los retos que conlleva cumplir el mandato constitucional de asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales, en todas sus facetas.

    Las complejidades que implica la acción de la Administración pública (por ejemplo, el diseño, la elaboración, la implementación, la evaluación o el control de políticas públicas), demandan respeto por parte del juez constitucional de las ‘competencias’ establecidas en democracia para las autoridades políticas, administrativas y técnicas competentes. De igual manera, demandan prudencia de parte de los jueces. Este respeto a las competencias y este llamado a la prudencia se dan tanto cuanto se trata de una política pública nacional general sometida a revisión ante la Corte Constitucional, así como a la política pública que se establezca en una pequeña población, sometida a revisión de un juez de la República. Al respecto la Corte dijo en la sentencia T-974 de 2009, previamente citada, lo siguiente:

    “El juez constitucional, una vez verificada la vulneración o amenaza contra los derechos fundamentales, no puede limitar su labor a reconocer la complejidad y los desafíos de diversa índole que plantea la situación, y admitir que el asunto implica trámites y procedimientos administrativos, compromete cuantiosos recursos presupuestales y, consecuencialmente abstenerse de impartir las órdenes que eviten la vulneración o su amenaza. Por el contrario: el juez constitucional tiene el deber de preguntarse -valido de su independencia y autonomía, y sobre todo del carácter vinculante y perentorio de su decisión- qué tipo de órdenes puede dar para subsanar las omisiones, negligencias o simples trabas burocráticas que impiden tomar las medidas para eliminar o atenuar el riesgo de que se presente una nueva y grave vulneración de derechos fundamentales.”[536]

    Así, las órdenes que imparta el juez dependerán del caso concreto y de la situación específica de que se trate. Su envergadura y su alcance dependen No hay una forma preestablecida aplicable a toda situación. El contenido de una faceta prestacional de un derecho fundamental es el derecho a que se tomen las medidas adecuadas y necesarias para asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales. Qué tan grave sea la falencia que se enfrente y cuáles sean las medidas adecuadas que se requieran dependerán pues de la situación que se esté enfrentando. En ocasiones, las medidas podrán ser puntuales y concretas, en tanto en otras ocasiones, pueden implicar la corrección y ajustes de diversos aspectos de una determinada política pública. No obstante, existen unos parámetros básicos que la jurisprudencia constitucional ha identificado y deben ser considerados por los jueces de tutela.

    (i) Complejas. Usualmente la protección de facetas prestacionales de un derecho fundamental, por parte del juez de tutela, suele suponer la adopción de órdenes complejas. Teniendo de presente que la simplicidad o complejidad de una orden es una cuestión de grado, no de cualidad, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que “[…] una orden de tutela es simple cuando comprende una sola decisión de hacer o de abstenerse de hacer algo que se encuentra dentro de la órbita de control exclusivo de la persona destinataria de la orden y se puede adoptar y ejecutar en corto tiempo, usualmente mediante una sola decisión o acto. Por el contrario una orden de tutela es compleja cuando conlleva un conjunto de acciones u omisiones que sobrepasan la órbita de control exclusivo de la persona destinataria de la orden, y, con frecuencia, requieren de un plazo superior a 48 horas para que el cumplimiento sea pleno.[537] Para la Corte, las ‘órdenes complejas’ son ‘mandatos de hacer que generalmente requieren del transcurso de un lapso significativo de tiempo, y dependen de procesos decisorios y acciones administrativas que pueden requerir el concurso de diferentes autoridades y llegar a representar un gasto considerable de recursos, todo lo cual suele enmarcarse dentro de una determinada política pública’.[538]

    (ii) Efectivas. Usualmente los jueces de tutela se ven obligados a tomar órdenes complejas en casos en los que existe algún grado de desarticulación o falta de coordinación entre distintas entidades estatales responsables de una política pública que depende de varias agencias, instituciones y actores sociales. Se trata de casos en los que el juez está llamado a desenredar lo que la jurisprudencia constitucional ha denominado ‘marasmo institucional’. [539] No obstante, este amplio poder orientado a garantizar el goce efectivo del derecho, debe ejercerse responsablemente y dentro de los cauces del orden constitucional vigente, tal como se pasa a señalar.

    (iii) Respetuosas de las competencias democráticas y administrativas constitucionalmente establecidas. So pretexto de tener que garantizar el goce efectivo del derecho fundamental, no puede el juez de tutela abrogarse competencias que, en democracia, han sido asignadas a espacios de participación y deliberación política. Las medidas adecuadas y necesarias que se adopten para superar los problemas constitucionales de una política pública, deben adoptarse de forma tal que se promueva, hasta donde sea posible, la participación de todas las partes interesadas, de las autoridades encargadas, de las personas afectadas, así como también, de quienes conozcan la situación, por experiencia o estudios, y deseen aportar a la construcción de la solución.[540] La mayoría de las órdenes que imparta un juez de tutela en casos que requieran órdenes complejas, no establecen de forma detallada y específica qué debe hacer la Administración o el respectivo particular. La órdenes complejas deben estar orientadas a lograr que las autoridades y personas respectivas sean quienes, en ejercicio de sus competencias, adopten las medidas a que haya lugar. La jurisprudencia ha respaldado la intervención judicial, pero advirtiendo que no se pueden plantear medidas de solución específica y concreta sin el concurso de los entes competentes en democracia para hacerlo.[541] Las decisiones específicas que se adopten por parte de las entidades competentes, en cumplimiento de las órdenes judiciales, por supuesto, deben contar con espacios de deliberación y participación democrática. El juez constitucional ha de ser razonable al fijar las órdenes que profiere, cuidándose de impartir un mandato absurdo o imposible, porque lo dispuesto es en sí mismo irrealizable o porque es claramente inviable dadas las condicio­nes de tiempo, modo y lugar fijadas por el propio fallo.[542] No se deben suplantar a las autoridades en el cumplimiento de sus funciones y en el ejercicio de sus facultades ni por el juez directamente a través de sus órdenes, o mediante la creación de entidades o instituciones paralelas que pretenda remplazar la institucionalidad constitucional y legalmente existente.

    (iv) Prudentes y abiertas al diálogo institucional. Una orden compleja tiene unos niveles de incertidumbre que obligan al juez de tutela a estar abierto a un diálogo entre las entidades y personas que participan en un proceso, para asegurar el goce efectivo del derecho fundamental, tal como lo demanda la regulación vigente. Con relación a una orden compleja, “[…] las posibilidades que tiene el juez de prever los resultados de su decisión se reducen. La variedad de órdenes y actores que deben realizarlas, o la complejidad de las tareas impuestas, que pueden suponer largos procesos al interior de una entidad, obligan al juez de tutela a ser ponderado al momento de concebir el remedio, ordenarlo y vigilar su cumplimiento.”[543] El juez debe ser especialmente comprensivo de las autoridades correspondientes, cuando se trata de órdenes de extrema complejidad y en contextos de extrema variabilidad. No puede pretender simplificar los problemas o propiciar o aceptar políticas públicas que no enfrente la dificultad del problema en toda su dimensión, revelándose una política inane para actuar sobre las realidades sociales que se pretende alterar. Por ejemplo, en políticas públicas donde el grado de incertidumbre es muy alto, reducir las soluciones a un único camino suele ser una mala estrategia.[544] El diálogo que se debe establecer con ocasión del cumplimiento de una sentencia, debe partir de diferenciar claramente, la ‘decisión’ de la sentencia (cuál es el derecho fundamental violado y por qué) de las ‘órdenes’ (los remedios concretos que se establecen para superar la violación o la amenaza del derecho tutelado).[545] Las órdenes pueden ser complementadas o modificadas con posterioridad a la sentencia para lograr ‘el cabal cumplimiento’ de la decisión, la cual hace tránsito a cosa juzgada y no puede ser alterada, dadas las circunstancias del caso concreto y su evolución. Esa fue la determinación del legislador estatutario extraordinario,[546] al establecer que el juez ‘mantendrá la competencia’, y está facultado a tomar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de la decisión (Decreto 2591 de 1991), es decir, para proteger el derecho fundamental afectado.[547] Así, la jurisprudencia ha sostenido que “el juez de tutela no desconoce el orden constitucional vigente al modificar o alterar aspectos accidentales del remedio dispuesto para evitar que se siga violando o amenazando el derecho fundamental de una persona que ha reclamado su protección, siempre y cuando lo haga en aquellos casos en que sea necesario para asegurar el goce efectivo del derecho y dentro de los límites de sus facultades.”[548]

    (v) Sometidas al control de cumplimiento. Cuando el juez de tutela imparte una orden compleja, su trabajo con relación al caso no se acaba con la sentencia. La labor que ha de desplegar la Administración con ocasión de las órdenes que imparta el juez de tutela, requieren la supervisión y el control del cumplimiento, que asegure que se avanza hacia la plena protección del goce efectivo del derecho constitucional en cuestión. No obstante, la participación democrática, así como la verificación técnica del cumplimiento, requiere que la justicia cuente con el apoyo de las entidades con la capacidad para adelantar esa labor. En otras palabras, la verificación del cumplimiento de las órdenes, puede ser más compleja que la decisión de definir qué medidas de política pública adoptar. Por tanto, si el juez de tutela carece de competencia para definir de forma independiente y autónoma cuáles son las medidas concretas a implementar, tampoco la tiene para definir autónomamente y sin participación, si las órdenes concretas se han implementado o no, y sin con ellas se han alcanzado los resultados previstos. El proceso de seguimiento al cumplimiento de una orden compleja tiene que estar inspirado, al igual que todos los pasos, en el respeto a las competencias democráticas y administrativas constitucionalmente establecidas.

    (vi) Variedad de herramientas. La jurisprudencia de tutela ha empleado diversos medios y herramientas para poder proteger los derechos fundamentales amenazados y violados, que suponen órdenes complejas. Por ejemplo, se han adoptado medidas tan variadas como ordenar: medidas cautelares al inicio del proceso; realizar estudios; construir o terminar la construcción de obras que se venían realizando y estaban presupuestadas; acompañar y asesorar una comunidad; suspender trámites administrativos; ordenar procesos de participación; acciones a particulares; crear grupos o mesas de trabajo; adoptar reglamentos; poner de presente algún aspecto o hacer una declaración; tratar de forma similar situaciones similares; que se verifique el cumplimiento de una acto o un plan previo de la administración o soluciones paliativas temporales, para dimensiones que se requiere proteger con urgencia.[549]

    (vii) Orientadas al goce efectivo del derecho fundamental. Las órdenes que se impartan deben buscar el goce efectivo del derecho fundamental. Es preciso que el juez de tutela se encargue asegurar que la acción del Estado se oriente a materializar los derechos. Teniendo en cuenta que las políticas públicas encuentran en los indicadores una herramienta para orientar racionalmente los resultados de los planes y programas que implementan, en tanto permiten medir y conocer los avances que se logran, la jurisprudencia constitucional ha ordenado que se desarrollen indicadores de goce efectivo del derecho permiten medir y conocer los avances que se logran, la jurisprudencia constitucional ha ordenado que se desarrollen indicadores de goce efectivo del derecho (IGED). Esta herramienta permite medir de forma específica y concreta, además del resultado, los esfuerzos o los impactos de la política en términos generales, por mencionar algunos de los tipos de indicadores clásicos, el avance en el respeto, la protección y la garantía de los derechos fundamentales.

    8.1.2.3. Cuándo se ha de entender cumplida una orden compleja. Uno de los retos más significativos que plantea la protección de facetas prestacionales de derechos fundamentales, consiste en determinar en qué momento se puede entender superada una violación o una amenaza. La jurisprudencia ha establecido varias herramientas que ayudan al juez de tutela a resolver esta cuestión en el caso concreto del que se trate.

    (i) Asegurar, progresivamente, el goce efectivo del derecho. Las facetas prestacionales de un derecho fundamental, que no son de aplicación inmediata, como se dijo, aseguran a toda persona el derecho constitucional a que exista un plan escrito, público, orientado a garantizar progresiva y sosteniblemente el goce efectivo del derecho, sin discriminación y con espacios de participación en sus diferentes etapas. Es este el objeto de la protección constitucional y cuyo goce efectivo busca asegurar la sentencia de tutela que se haya dictado, impartiendo órdenes complejas. La Constitución no puede asegurar a todas las personas en situación de desplazamiento, por ejemplo, una protección plena de cada uno de sus derechos fundamentales de manera inmediata, pero sí que se tomen las medidas adecuadas y necesarias para lograr ese objetivo. Por tanto, el cumplimiento de una orden compleja mediante la cual se busca, en últimas, el goce efectivo de un derecho fundamental, no supone que los actores y las instituciones encargadas de cumplirla hayan llegado al resultado final y logrado el objetivo último de manera plena; supone que se hayan tomado acciones y omisiones se hayan orientado efectivamente hacia tal propósito. La orden se puede entender cumplida cuando exista un plan respetuoso de los mínimos constitucionales, que se esté implementando y asegure el avance hacia el goce efectivo de los derechos. Una política pública, en estricto sentido, no logra solucionar y resolver de forma definitiva los problemas a los cuáles está dirigida. Por tanto, es obvio el cumplimiento de una orden compleja no puede someterse a que se verifique el utópico momento en el cual todo esté arreglado. Si el juez tuviera que esperar a que el servicio de agua estuviera plenamente garantizado, los derechos de la población reclusa absolutamente garantizados o los programas y planes de salud estuvieran perfectamente concebidos, el control judicial terminaría, irremediablemente, extendiéndose de forma indefinida en el tiempo. El control judicial a una política pública de la cual depende el goce efectivo de un derecho fundamental, no busca suplantar las funciones y labores de las entidades estatales, pretende encauzarlas cuando han demostrado fallas o defectos graves.

    (ii) Niveles de cumplimiento. Las facetas prestacionales de un derecho fundamental no suelen plantear el problema en cara y sello, es decir, se cumplió o no se cumplió la orden. Las órdenes complejas suelen implicar el desarrollo de variadas acciones en coordinación con múltiples actores, lo cual puede llevar un gran número escenarios intermedios entre el cumplimiento total y el incumplimiento absoluto. La realidad suele enfrentar al juez de tutela a situaciones en que hay avances y retrocesos importantes a la vez; casos en los cuales hay acciones y programas bien elaborados, pero con pobres resultados; o la situación contraria, pocos avances y poca atención, pero con resultados significativos. El juez de tutela suele encontrar casos grises, que pocas veces plantean escenarios extremos de cumplimiento o incumplimiento. En tal medida, la jurisprudencia constitucional considera que las órdenes pueden tener al menos, cuatro (4) tipos de nivel de cumplimiento. A saber, (i) nivel de cumplimiento alto, (ii) nivel de cumplimiento medio, (iii) nivel de cumplimiento bajo e (iv) incumplimiento.[550]

    (iii) Parámetros de cumplimiento. Ahora bien, ¿cómo puede establecerse el nivel de cumplimiento de una orden compleja? La respuesta a esta pregunta no es simple ni única. El juez está llamado a valorar el problema que le es presentado por las partes, teniendo en cuenta el contexto concreto en el cual se da. Sin embargo, siguiendo los aportes de las reflexiones académicas y los resultados de los procesos participativos que han acompañado el seguimiento de órdenes complejas, la jurisprudencia ha establecido al menos tres ‘parámetros de cumplimiento’: (1) de estructura; (2) de proceso; y (3) de resultado.[551] La Corte ha sostenido al respecto, que

    “[la] experiencia internacional y comparada muestra que los indicadores y parámetros son una herramienta central en el monitoreo de la protección y cumplimiento de los derechos humanos y las garantías constitucionales, así como en el seguimiento de políticas tendientes a protegerlos.[552] Una vez se tiene claro cuál es el nivel de prestación ideal y cuál el nivel de prestación real, los parámetros aportan importantes insumos para la elaboración de políticas públicas, la vigilancia de su implementación y la evaluación de sus resultados.[553] || Como resultado de la aplicación de parámetros de cumplimiento, el Estado puede encontrar más herramientas para identificar cuáles son las barreras sociales e institucionales que le impiden alcanzar un nivel de garantía ideal de derechos concretos, valorar sus esfuerzos para superar dichas barreras y determinar cómo está ubicado respecto a otros Estados con condiciones similares.[554] || Por otro lado, dichos parámetros también resultan útiles para la sociedad civil,[555] ya que a través de ellos ésta puede hacer seguimiento y evaluar la gestión del Estado, lo que puede conducir a un mayor grado de exigibilidad en el respeto, protección y garantía de los derechos humanos. Por ende, con la adopción de parámetros de cumplimiento, la labor del Estado se hace más transparente y fácilmente verificable.”[556]

    Existe un consenso sobre el uso de parámetros e indicadores para hacer el seguimiento a una orden compleja que busca proteger un derecho fundamental. No obstante, la jurisprudencia reconoce que “[…] si bien la doctrina suele ser generalmente pacífica sobre la importancia de los indicadores y los parámetros, existen varias posiciones respecto de la forma de presentarlos y diseñarlos.” [557] Se trata de discusiones administrativas, sociales y técnicas, que se deben dar en democracia. El juez de tutela, como se dijo, debe ser respetuoso y deferente con las competencias constitucionalmente establecidas; pero no puede permitir que se dejen de adoptar y de implementar las medidas correspondientes. Así, en los procesos de seguimiento al cumplimiento de órdenes complejas de protección de los derechos de las personas en situación de desplazamiento o los derechos de las personas que requieren servicios de salud con necesidad, por ejemplo, estos parámetros han sido construidos mediante deliberaciones y participación, a las que acuden en rol destacado, los órganos legítimamente constituidos para cumplir las órdenes complejas.[558] Los parámetros y los indicadores no pueden ser definidos, diseñados o impuestos por el juez de tutela, así como tampoco su verificación material le corresponde, de forma directa. Para tales acciones, las decisiones judiciales de tutela deben valerse de peritos y autoridades que colaboren con la justicia. Nuevamente: a los jueces les corresponde impedir que las autoridades responsables de cumplir funciones públicas básicas, de las cuales depende el goce efectivo de un derecho fundamental, dejen de llevarlas a cabo. En cualquier caso, debe resaltarse que los parámetros de cumplimiento no son generales o abstractos, sino referidos a cada derecho. Ha dicho la Corte,

    “[…] no existen indicadores o parámetros abstractos que resulten aplicables a todos los derechos, puesto que cada uno de ellos requiere una batería específica de indicadores o parámetros de acuerdo con sus características. Una vez se escoge el modelo de presentación o diseño de los parámetros, es fundamental determinar su configuración en relación con el derecho que se pretende estudiar. […]”[559]

    (iv) Tipos de parámetros de cumplimiento. Los tipos de parámetros, que deben incluir ‘indicadores cuantitativos’, por supuesto, y ‘señales de progreso cualitativas’ también,[560] deben ocuparse, por lo menos, de asuntos de estructura, de proceso y de resultado.

    [1] Los parámetros de estructura se ocupan de medir y valorar instrumentos formales, presentados dentro de plazos establecidos jurídicamente, en los que las autoridades competentes definan, a partir de una metodología coherente y coordinada: las metas y objetivos, el marco normativo y regulatorio necesario para adelantar las acciones (u omisiones requeridas),[561] una estrategia, un plan de acción concreto y un cronograma. Por supuesto, también se deben valorar que se hayan definido indicadores que permitan medir el desempeño, especialmente en términos de goce efectivo del derecho.[562] Por supuesto, las autoridades competentes, siempre pueden ejercer sus funciones y construir los parámetros para rendir cuenta de sus acciones u omisiones con respecto al cumplimiento de los objetivos que se busquen, respetando los espacios de deliberación democrática que correspondan. Los parámetros estructurales, se ocupan de medir las herramientas con las que cuenta el Estado para asegurar el goce efectivo del derecho. Muestran cómo se organiza el aparato institucional y el sistema normativo para desarrollar y materializar el derecho fundamental.[563]

    [2] Los parámetros de proceso reflejan “[…] una relación o secuencialidad entre los instrumentos de política pública adoptados por el Estado (parámetros de estructura) y la consecución de objetivos intermedios que acumulados se convierten en parámetros de resultado, los cuales a su vez están relacionados con la materialización de derechos […]; los parámetros de proceso deben hacer explícita la relación o secuencialidad entre los parámetros de estructura y los de resultado.”[564] Los parámetros de proceso no se refieren ya los documentos o instrumentos formales de política, a la existencia de planes o programas, sino a las acciones y omisiones concretas que se realicen a partir de tales referentes normativos y administrativos, encaminados a lograr el goce efectivo del derecho. Como se dijo, una política pública no es el conjunto de promesas y de directrices que una autoridad pública formula en un texto. Debe valorarse el actuar, o dejar de actuar, de las entidades correspondientes. En otras palabras, los parámetros de proceso buscan medir la calidad y la magnitud de los esfuerzos realizados para asegurar el goce efectivo de un derecho fundamental.[565] Suponen, entre otras cosas, medir el alcance, la cobertura y el contenido de las estrategias, planes, programas, o políticas u otras actividades e intervenciones específicas encaminadas al logro de metas que corresponden a la realización de un determinado derecho. Deben ayudar “a vigilar directamente la aplicación de las políticas públicas en términos de la realización progresiva de derechos […], [y] ofrecer información sobre la variación en los niveles de calidad o cobertura de programas o servicios sociales en un determinado período de tiempo.”[566] Los parámetros de proceso deben mostrar la evolución, el progreso hacia el goce efectivo del derecho.

    [3] Los parámetros de resultado se ocupan de medir los logros, individuales y colectivos, que reflejen el grado de goce efectivo de un derecho fundamental en un determinado contexto.[567] Son parámetros que buscan medir el impacto real de las estrategias, los programas y las intervenciones o las omisiones. Ahora bien, es preciso aclarar que contar con buenas mediciones en los parámetros de resultado, no implica, necesariamente, haber logrado asegurar una realización progresiva y sostenible del goce efectivo del derecho. Como señala la OEA, “[la] mejora en los indicadores de resultado puede ser un indicio de la adecuación de las medidas adoptadas y de mejoras progresivas hacia la plena efectividad de los derechos. Sin embargo, para formarse un juicio definitivo al respecto, es necesario revisar concretamente las medidas adoptadas –el retroceso de los indicadores de resultados puede deberse a circunstancias no atribuibles a la acción del Estado, mientras que su mejora puede deberse a razones fortuitas. Esto requiere, entonces, poner énfasis en los indicadores de proceso.”[568] Un parámetro de resultado suele ser un parámetro lento, menos sensible a las variaciones transitorias que un indicador de proceso.[569] En cualquier caso, se ha de contar con indicadores de goce efectivo del derecho (IGED), que aseguren medir específicamente la realización progresiva del derecho fundamental que se esté evaluando. Estos indicadores de goce efectivo deberían ser sensibles a las diferentes etapas y momentos de diseño, implementación y proceso de evaluación de la política adoptada.

    (iv) Determinación del nivel de cumplimiento. Como se dijo, el nivel de cumplimiento de una orden compleja puede ser alto, medio, bajo o de incumplimiento. Como ocurre con el caso de los parámetros, no existen reglas abstractas que permitan determinar previamente, para todo derecho y en cualquier caso, cuál es la manera detallada y precisa para establecer el nivel de cumplimiento de una orden compleja. Dependerá del tipo de obligación constitucional de que se trate, del tipo de derecho fundamental y de la situación concreta que se dé. No obstante, los criterios y las reglas que evalúen el nivel de cumplimiento, deben tener en cuenta los parámetros de estructura, de proceso y de resultado, individualmente y en conjunto. Es preciso valorar la relación entre la política pública que se haya estructurado, el proceso de implementación y realización que se lleve a cabo, y los resultados que se esté alcanzando, específicamente, en términos de goce efectivo del derecho. (1) El nivel de cumplimiento alto, implica que los parámetros evidencien la existencia de un plan completo, coherente y racionalmente orientado a asegurar el goce efectivo del derecho fundamental, que se está implementando adecuadamente y que evidencia progresos y avances reales y tangibles en el goce efectivo del derecho, o indicios claros de que éstos efectivamente se darán. (2) El nivel de cumplimiento medio, supone que los parámetros muestren que se cuenta con planes e instituciones formalmente aceptables, que medianamente se estén implementando y evidencien algunos resultados que impactan favorablemente el goce efectivo del derecho. (3) El nivel de cumplimiento bajo, que los parámetros revelen deficientes planes e instituciones, pobres ejecuciones y resultados parciales y limitados, o evidencia de que así serán. (4) El incumplimiento supone que los parámetros revelen que no se cuenta con planes e instituciones al menos deficientes, que no se haya adelantado prácticamente ninguna acción de las planeadas, o que no se hayan alcanzado mejoras en la realización progresiva del goce efectivo derecho fundamental, o que se tenga indicios ciertos de que eso será así. Por supuesto, en esta categoría estarían aquellos casos en los que el nivel de protección que existía al momento de impartir la orden compleja no sólo no avanzo, o avanzó insignificantemente, sino en los que se haya retrocedido en asegurar el goce efectivo del derecho.[570]

    (v) Respuesta judicial frente al nivel de cumplimiento verificado. Ahora bien, en la medida que los poderes del juez de tutela orientados a asegurar el cabal cumplimiento de las órdenes dadas en la sentencia, tienen por objeto asegurar el goce efectivo del derecho fundamental tutelado, el nivel de cumplimiento determinará qué debe hacer el juez. En efecto, si el nivel de cumplimiento es alto, el juez de tutela podrá dar por cumplidas sus órdenes y por protegido el derecho, pues a la persona se le está respetando, protegiendo y garantizando su derecho. En tal caso el juez pierde la competencia, pues ésta se mantenía, justamente, hasta que estuviera superada la violación o las causas de la amenaza. En los casos en que el cumplimiento sea medio, el juez de tutela valorará si puede dar por cumplida la tutela, con ciertas advertencias y medidas de protección final, o si mantiene ciertas órdenes, las cuales, necesariamente deberán ser altamente respetuosas de unas autoridades que han demostrado estar actuando al menos aceptablemente. Si el nivel de cumplimiento es bajo, el juez de tutela, por supuesto, mantendrá su competencia, pues la violación y la amenaza al derecho no han cesado; aunque existen avances y progresos mínimos, el riesgo sobre los derechos es significativo y, por tanto, demanda la atención del juez. Su competencia y las órdenes, deberán mantenerse y complementarse en la medida en que se requiera. Por supuesto, en el dramático caso del incumplimiento, el juez de tutela deberá tomar medidas drásticas e ingeniosas que impidan que el ‘marasmo institucional’ pretenda impedir el imperio de la Constitución Política de 1991 y el goce efectivo de los derechos fundamentales, de forma abusiva y arbitraria. En otras palabras, la respuesta judicial debe ser inversamente proporcional al nivel de cumplimiento que se haya verificado. Si el nivel de cumplimiento es alto o medio, la intervención judicial debe ser mínima o ninguna. Si el nivel de cumplimiento es bajo o es de incumplimiento, la respuesta judicial debe ser significativa e incluso drástica.[571]

    8.1.2.4. En conclusión, las facetas prestacionales de un derecho fundamental son, excepcionalmente, de aplicación inmediata y, usualmente, de realización progresiva, en cuyo caso, las personas tienen, por lo menos, el derecho constitucional a que exista un plan escrito, público, orientado a garantizar progresiva y sosteniblemente el goce efectivo del derecho, sin discriminación y con espacios de participación en sus diferentes etapas, que, en efecto, se esté implementando. La violación o la amenaza de las facetas prestacionales de realización progresiva suelen demandar del juez de tutela que se impartan órdenes complejas, que busquen la efectividad de los derechos, respetuosas de las competencias democráticas y administrativas constitucionalmente establecidas, que sean prudente y abiertas al diálogo institucional. La valoración que se haga a partir de los parámetros que se ocupen de la estructura, del proceso y de los resultados de la política pública de la cual dependa el goce efectivo del derecho fundamental que se busca proteger con la orden compleja, determinarán si hay un nivel de cumplimiento alto, medio, bajo, o, simplemente, de incumplimiento. El nivel que se haya alcanzado, determinará cuál debe ser la respuesta del juez; a mayor nivel de cumplimiento, menor debe ser la respuesta judicial, o sencillamente ninguna, y a menor nivel de cumplimiento, mayor y más estricta, debe ser la respuesta judicial, con miras a asegurar el goce efectivo de la faceta prestacional del derecho fundamental que haya sido tutelado.

    8.2. La política carcelaria se encuentra en un estado de cosas contrario al orden constitucional vigente

    En el apartado anterior, se indicó que el Sistema penitenciario y carcelario de Colombia se encuentra, nuevamente, en un estado de cosas contrario al orden constitucional vigente. La Sala considera que ocurre algo similar con la política criminal y carcelaria en general. De hecho, como lo señalan varias de las autoridades o de las personas cuyos conceptos han sido expuestos, la situación en la que se encuentra materialmente el Sistema penitenciario y carcelario, se explica en gran medida por la política criminal y, en un sentido más amplio, de la política criminal en general. La Comisión Asesora de Política Criminal nombrada por el Gobierno ha puesto de presente esta dificultad, por lo que entre sus recomendaciones ocupa un lugar central la de establecer una política criminal que cumpla con las reglas y principios constitucionales, así como los rasgos mínimos de una política pública que pretenda ser adecuada para asegurar el goce efectivo de derechos fundamentales (coherencia, estabilidad, racionalidad y sustento empírico).[572]

    Los mínimos constitucionales expuestos, que debe cumplir toda política pública de la cual dependa el goce efectivo de un derecho fundamental son, por supuesto, aplicables también a la política pública criminal y carcelaria. Como se ha mostrado a lo largo de la presente sentencia, entre estos mínimos no es sólo el respeto al derecho a la libertad de quienes se encuentran recluidos en prisión, sino también el deber de asegurar goce efectivo la dignidad humana y otros derechos fundamentales de estas personas, de sus familiares y allegados que los visitan en prisión, así como de un número importante de funcionarios y servidores, públicos y privados, que prestan sus servicios en las cárceles y las penitenciarías. A continuación se hace referencia a ambos grupos, resaltando especialmente aquellos límites que la Constitución fija, especialmente, a la política criminal y carcelaria.

    8.2.1. Los problemas que enfrenta el Sistema penitenciario y carcelario no son nuevos, son conocidos y reiterados. No obstante, la política criminal y carcelaria sigue sin resolverlos, debido a sucesivas reformas fallidas.

    8.2.1.1. Muchos de los estudios acerca de la cárcel resaltan, como se mostró,[573] que la crisis que actualmente atraviesa esta institución la acompañan desde su nacimiento; es una institución que vive en crisis. El caso de Colombia no es la excepción, como lo evidencian los reportes de las autoridades encargadas de administrar el Sistema, o de controlarlo y vigilarlo, y de las personas dedicadas a estudiar e investigar sus problemas y a proponer soluciones. Se ha constatado que la crisis carcelaria es un asunto que ha acompañado al sistema carcelario desde su origen. Por ejemplo, rastreando el desarrollo del Sistema penitenciario y carcelario a lo largo de su historia, el Instituto Rosarista de Acción Social, SERES, concluyó lo siguiente,

    “Históricamente, la pena privativa de la libertad es la sanción que por excelencia ha adoptado el Estado como forma de castigo para los colombianos que infringen la ley penal, desconociendo funcional y permanentemente otras formas de sanción acordes con las personas y la naturaleza del delito. El análisis histórico muestra cómo algunas situaciones permanecen estáticas en el tiempo; aún persisten en el sistema penitenciario y carcelario colombiano el mal diseño de la infraestructura, su insuficiencia para cubrir a la población penitenciaria en condiciones dignas, el aislamiento de la sociedad y la familia, y la carencia de servicios de salud, educación y trabajo, todo lo cual hace que perduren las prácticas en contra del respeto por los derechos humanos.”[574]

    8.2.1.2. El nueve (9) de abril de mil novecientos cuarenta y ocho (1948) fue necesario aplazar la inauguración del Museo Nacional de Colombia en su nueva sede, por los acontecimientos de aquel día,[575] la vieja Penitenciaría Central de Cundinamarca, llamada popularmente, ‘el panóptico’. Esta construcción es la prueba viva de la eterna reforma del Sistema penitenciario y carcelario. El panóptico (el panopticón) es la materialización de las políticas penitenciarias y carcelarias modernas de mediados del siglo XIX, impulsadas por pensadores liberales que querían asegurar el éxito en los proceso de disciplinar y aconductar una persona (tal cual como se buscaba en otras instituciones como la escuela o el cuartel). A T.R., arquitecto nacido en las Antillas menores (Saint Croix) cuando eran danesas, se le encomendó, entre otras construcciones importantes,[576] una cárcel que se ajustara a las nuevas tendencias de reforma de las prisiones que se discutía en Europa y Estados Unidos desde el siglo XVIII. El panóptico, como se le conocería a esta cárcel, se construyó entre 1874 y 1878.

    Las distancias entre la propuesta del proyecto penitenciario y carcelario y la realidad no se hicieron esperar. No sólo no se lograba el objetivo de resocialización, que la sociedad parecía no pretender alcanzar sinceramente. El ejemplo más notorio es la pena de muerte, que si bien en el país se había abolido formalmente, tal decisión no fue implementada realmente hasta la reforma constitucional de 1910. El panóptico de Bogotá jugaría un nefasto papel durante los trágicos años de la guerra de los mil días. Desde entonces, la cárcel era un lugar inseguro, que amenazaba la vida y la integridad de las personas. Por eso, el nuevo edificio, desde su construcción en el siglo XIX buscaba atender las solicitudes de cárceles en las que pudieran estar asegurados de homicidios premeditados, asesinatos, envenenamiento o incendios. Pero también desde esa época, la cárcel mostraba su papel al estar inmersa en un conflicto: se convertía en un campo de batalla más y en un sistema de información en contra del enemigo.[577] Las descripciones de aquellos años, guardadas proporciones, son similares a las que presentan los accionantes en los procesos de tutela acumulados. En efecto, durante los años de la guerra de los mil días, las camas de los presos estaban muy amontonadas y cada vez que salía en libertad alguien, se generaban disputas por acceder a un rincón menos húmedo o fétido; la fetidez del ambiente provenía de los baños, precisamente cuando el agua se agotaba por exceso de detenidos.[578] Faltaba agua para el aseo y la comida que se calificaba como insuficiente y asquerosa (el cambao). En los años 30 del siglo XX, luego de una visita orientada a reformar el Sistema penitenciario y carcelario, los antiguos panópticos pasaron a ser vistos como obsoletos lugares donde se aglomeraban los presos.[579] Se expidió el Código Carcelario de 1934 intentando mejorar las condiciones de resocialización y asegurando un trato más humano y digno a las personas recluidas en prisión. El Código fue expedido por el Gobierno Nacional (Decreto 1405 de 1934), en ejercicio de los poderes otorgados por el Congreso de la República un año antes (Ley 20 de 1933).[580] Autorizó al Presidente modificar el régimen penitenciario de la Nación (art. 2) y se creó la Comisión de Asuntos Penales y Penitenciarios para elaborar el Código Penal y aconsejar al Gobierno en el uso de los poderes conferidos (art. 3).

    En la década de los años 40 del siglo XX, se inició la construcción de algunas de las nuevas cárceles, entre ellas la Picota, a donde fueron trasladadas las personas que hasta entonces se recluían en la Penitenciaria de Cundinamarca (el Panóptico). Para 1948, cuando se iba a iniciar la nueve sede del Museo Nacional en el viejo panóptico, se cerraba una de las etapas de reforma penitenciaria y carcelaria, y se iniciaba otra. 50 años después, la Corte Constitucional constató en la sentencia T-153 de 1998 que las reformas de aquella época, así como las medidas adoptadas en los años 60,[581] seguían siendo insuficientes. Las promesas de humanización que el nuevo Código Penitenciario y Carcelario (Ley 65 de 1993), expedido en desarrollo de la nueva Constitución de 1991 se habían quedado en el papel.[582] El Sistema penitenciario y carcelario seguía siendo un infierno que lejos de acabar o enfrentar el delito, lo reproducía y mantenía. Hoy, década y media después de aquella decisión judicial de 1998, esta S. constata que los problemas estructurales de siempre se mantienen, con sus nuevas aristas y expresiones. Pero no son solo los problemas de siempre, se está ante las propuestas de solución tradicionales: hay que reformar el Sistema, se debe mejorar las penitenciarías y las cárceles para que, ahora sí, funcionen realmente.

    8.2.1.3. Pero no sólo se trata de no haber alcanzado los propósitos de reforma. Uno de los problemas que se ha constatado en la historia de la política criminal es su incoherencia e inestabilidad, explicada, en buena parte, por los bandazos entre tendencias punitivas que se refugian en la cárcel como solución a los problemas sociales, y tendencias de perdón y excarcelación, usualmente motivadas por las dimensiones del fracaso del Sistema. Que la política criminal sea zigzagueante no es un problema únicamente nacional. Históricamente, al igual que las condiciones inhumanas y de crisis han acompañado a las prisiones en otras latitudes, los bandazos de la política criminal también.[583]

    8.2.1.4. Los problemas estructurales del Sistema penitenciario y carcelario que comprometen los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad, por tanto, no son nuevos ni extraños. Se trata de viejos dilemas que acompañan al sistema jurídico nacional desde el siglo XIX, y que a pesar de los enormes esfuerzos institucionales implementados, no se han podido superar. Este estado de cosas y su desarrollo deben ser valorados por el juez constitucional para no continuar en el círculo vicioso de los eternos ciclos de reforma penitenciaria y carcelaria, que lo único que han logrado es asegurar que en la práctica, en el día a día, se violen descaradamente los derechos fundamentales de las personas, a la espera de la implementación de una eventual reforma exitosa que eventualmente sirva. Un juez de tutela en un estado social de derecho fundado en la dignidad humana no puede permitir que este estado de cosas se preserve eternamente, como si fuera una cruda realidad que no hay manera de transformar o evitar. Es hora de acabar, de una vez por todas, con los castigos indignos, inhumanos, crueles y degradantes que terminan por socavar la propia dignidad y legitimidad del Estado y de una sociedad que se proclama libre y democrática.

    8.2.2. Los problemas que enfrenta el Sistema son estructurales.

    8.2.2.1. Las fallas que tienen colapsado las cárceles y las penitenciarías, así como muchos otros de los centros de reclusión temporal que se usan en Colombia, a veces de forma alternativa ante el hacinamiento, no son puntuales ni limitadas a un sector del Sistema. La crisis carcelaria, cubre buena parte de las instituciones, en diferentes áreas y dependencias. Las deficiencias se presentan en casi todos los bienes y servicios de los cuales depende el mínimo vital y la dignidad de las personas recluidas, teniendo un papel destacado las fallas en materia de seguridad, que derivan en graves violaciones a la vida, a la integridad personal, a la salud y a las libertades sexuales. Estas fallas estructurales y generalizadas, se potencian recíproca y exponencialmente, de tal suerte que las violaciones y las amenazas se incrementan (así, por ejemplo, la falta de control a la violencia, se agrava por el hecho de no tener acceso al servicio de salud que se requiere y por el aumento de infecciones, ante las condiciones en que la persona herida debe permanecer). Es notorio como cada una de las autoridades que participó en los procesos de tutela acumulados en la presente sentencia, sostenía haber hecho lo que le correspondía. Es consciente de que sus acciones son insuficientes, y declara su incapacidad para superar los problemas de forma definitiva, en tanto que su solución depende de que actúen diversos órganos y entidades, de manera coordinada y concertada. No se puede solucionar el problema de hacinamiento de forma general remitiendo a las personas a otros centros, porque, además de las limitaciones que esta política tiene, el sistema en general está colapsado y la mayoría de centros a los que se remitan las personas se encuentran en iguales o peores condiciones. El problema de salud no es de un centro o una región, nuevamente es del sistema en general el que está en crisis. Los problemas de la cantidad de guardia frente al número de internos e internas, el irrespeto por la dignidad y la intimidad en las visitas íntimas o en las requisas.

    8.2.2.2. Nuevamente, no se trata de un asunto colombiano únicamente. Los problemas estructurales de las políticas carcelarias son un padecimiento global, como lo ha señalado el Departamento Nacional de Planeación en uno de sus documentos dedicados a estudiar la cuestión.[584] La situación de Colombia es grave, pero como se dijo, desde una perspectiva comparada no es la peor. Planeación Nacional ha constatado que cuando se compara a Colombia con lo que ocurre en otras latitudes, es evidente que la situación puede ser más compleja de lo que es actualmente. Esto quiere decir que los niveles de hacinamiento pueden seguir aumentando y tener impactos aún mayores sobre la dignidad de las personas privadas de su libertad.[585] La crisis carcelaria colombiana, por tanto, es un problema grave que demanda atención urgente y efectiva.

    8.2.3. El hacinamiento, un problema de urgente solución que no se resuelve sólo con más cárceles.

    8.2.3.1. El hacinamiento no es el problema más importante, pero es el primero a enfrentar, el que con mayor urgencia reclama ser atendido. Los problemas más importantes de una prisión, y el caso colombiano no es la excepción, consisten en poder cumplir con sus cometidos básicos y principales, como por ejemplo, controlar las personas que cometen grandes ofensas en contra de la sociedad, neutralizar su accionar y resocializarlos para que puedan vivir nuevamente en una sociedad libre y democrática, fundada en el respeto a la dignidad de todo ser humano. Sin embargo, el hacinamiento es el primer problema a resolver por el efecto nefasto que produce sobre cualquiera de los problemas básicos de la prisión. El efecto potenciador y amplificador de las dificultades que tiene el hacinamiento lleva a que sea el primer problema a resolver, la cuestión que requiere atención de manera inmediata y urgente, puesto que si no se supera, difícilmente se podrá hacer avances importantes, eficientes y sostenibles en cualquier otra área. Como se ha mostrado y sostenido varias veces, el hacinamiento aumenta los riesgos a la salud, las posibilidades de afecciones y contagios, la probabilidad de que no haya suficientes médicos para atender a las personas o para que haya mayores restricciones para acceder a los bienes y dotación básica para la subsistencia. Mayor riesgo de conflictos violentos, menos capacidad de la Guardia para evitarlos o la imposibilidad física de que se puedan adelantar visitas por parte de familiares y amigos; por mencionar solo algunos de los principales factores de violación y amenaza a los derechos fundamentales que se agudizan con el hacinamiento.

    8.2.3.2. De la información aportada al proceso, la Sala concluye que es muy probable que sea necesario construir nuevos centros de reclusión para atender la demanda existente, pudiendo reemplazar viejos establecimientos que hoy en día no pueden seguir funcionando, dado el grave deterioro en que se encuentran. No obstante, de los diagnósticos aportados también es posible es concluir que el hacinamiento no sólo requiere para su solución, la construcción de nuevos centros para privar de la libertad a las personas. La evidencia de que existen personas que están recluidas a pesar de tener razones constitucionales y legales para haber sido puestas en libertad (por la edad que tienen, porque sufren una grave enfermedad terminal o porque su solicitud de libertad justificada no ha sido tramitada por el respectivo juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, entre otras razones), muestra que no es un tema exclusivamente de tener que construir más cárceles. Tal camino supone que el número de todas las personas recluidas en prisión es justo el que debe ser y, por tanto, la única opción es tener más celdas. La verdad es que no todas las personas que están en prisión deberían estar allá, por lo que la solución al hacinamiento no sólo pasa por tener nuevos lugares de reclusión, sino también por disminuir el número de personas que se encuentran privadas de la libertad. Esto es, disminuir la demanda social que se hace de la cárcel y la prisión. En otras palabras, el hacinamiento no sólo se resuelve con más cárceles, también con menos cárcel.

    8.2.3.3. Es importante que el Estado difunda este diagnóstico entre las autoridades penitenciarias y carcelarias que hoy en día siguen considerando que la solución del estado de cosas inconstitucional está en el aumento de cupos carcelarios. Dentro de los procesos de acción de tutela acumulados, por ejemplo, algunas de las autoridades carcelarias, si bien reconocen el alto impacto que tiene el hacinamiento sobre los derechos humanos de las personas privadas de la libertad, consideran que esa situación, al igual que se dijo en 1998, se acabarán con esta ampliación de cupos. Así, por ejemplo, dentro de la última acción de tutela acumulada en el proceso (aquella que se dirigió por el Defensor del Pueblo Regional del M. Medio) se presentó la solución en tales términos.[586] No obstante es importante señalar que incluso para los que confían en que la solución está en la construcción de más cupos, el ‘traslado’ de personas entre establecimientos es una herramienta que ha colaborado, pero que sólo es una solución temporal, puesto que las causas principales del hacinamiento se siguen dando. Dentro del proceso de la acción de tutela en contra de la Cárcel Bellavista acumulada en el presente proceso, la Corte Suprema de Justicia, se indicó que la medida de traslado, dado el estado de cosas del Sistema penitenciario y carcelario, no resulta ‘idónea’ para resolver el problema de hacinamiento.[587]

    8.2.4. El problema no es sólo hacinamiento

    8.2.4.1. El problema del Sistema penitenciario y carcelario colombiano no es únicamente el hacinamiento. Las diversas dificultades, restricciones y cargas que se están imponiendo a los derechos fundamentales se incrementan con el hacinamiento carcelario, como se acaba de exponer, pero no es el único problema ni el principal a resolver. De hecho, uno de los problemas que se verificó en los planes y programas de ajuste a la política criminal y carcelaria, es que los esfuerzos de soluciones se habían concentrado de manera excesiva en las propuestas de solución al hacinamiento mediante nuevas construcciones. Este tratamiento pareciera suponer que el único problema grave del Sistema es el hacinamiento, que la única manera de resolverlo es con más cárceles y que, si se logra, esto traerá como consecuencia la solución de todos los inconvenientes y que se remuevan los obstáculos al goce efectivo del derecho. La Sala cuestiona estas aproximaciones. Ni el hacinamiento es el único problema del Sistema, ni la construcción de cárceles es la única solución a éste, ni los demás problemas se solucionarán automáticamente, cuando se resuelva el hacinamiento.

    8.2.4.2. Además de los comentarios que la academia y las instituciones del Estado han hecho al respecto y a los cuales se hizo referencia previamente,[588] puede resaltarse lo dicho por el Instituto Rosarista de Acción Social, SERES, sobre la cuestión:

    “Las políticas públicas buscan mejorar las condiciones de los internos en los centros penitenciarios, pero en muchos casos sólo apuntan a aumentar la oferta para solucionar el problema de hacinamiento y cubrir la creciente demanda. Sin embargo, no se le presta mayor atención a la prevención en niños y jóvenes con el fin de evitar la delincuencia de esa forma disminuir la población carcelaria. || […] || Si bien la reducción del hacinamiento constituye una premisa para garantizar y respetar los derechos humanos de las personas privadas de la libertad, no es la única condición para alcanzar dicho objetivo, puesto que resulta a dicho fin más imperioso garantizar y respetar las condiciones de resocialización o reinserción que justifica la pena, fin que no se está cumpliendo ni siquiera en los establecimientos de última generación ERON.”[589]

    Por eso, el Instituto Rosarista de Acción Social, SERES, considera que “[…] la superación del estado de cosas inconstitucional no implica únicamente la construcción de infraestructura carcelaria, sino que depende en buena medida de una administración de justicia eficiente y oportuna, que armonice con una legislación cualificada en el ámbito punitivo, coordinada con la autoridad encargada de hacer cumplir los respectivos fallos judiciales.”[590]

    8.2.5. En una sociedad libre y democrática, fundada en la dignidad humana, el castigo penal debe ser el último recurso (ultima ratio) que se emplee para controlar a las personas; la política criminal debe ser, ante todo, preventiva.

    8.2.5.1. Las políticas criminales deben tener un carácter preventivo

    Los niños, las niñas y sus familias, no tienen derecho a que sometan a tratos crueles, inhumanos y degradantes a las personas que puedan abusar de ellos o ellas. Su principal y primordial derecho es que las personas no abusen de ellos y ellas. Un estado social y democrático de derecho no confiere al Estado o a las víctimas el derecho a que se someta a tratos crueles, inhumanos y degradantes a las personas que delinquen. Confiere, ante todo, el derecho a que tal situación no ocurra. Ese es el cometido básico de un Estado comprometido a garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales. La necesidad de un Sistema criminal y un Sistema penitenciario y carcelario de grandes magnitudes es, en tal medida, la prueba del fracaso del Estado en este cometido básico de sus funciones. Los familiares de las personas asesinadas por riñas callejeras, por robos de celulares o por violaciones se ven pobremente resarcidas cuando lo que se protege efectivamente es su derecho a que se persiga y condene efectivamente a las personas que cometieron el crimen del cual se trate. Ni el dinero que se pague, ni los años en prisión de la persona, que en muchos casos carga con una historia de exclusión y violencia social, pueden restaurar la pérdida de la vida o de la integridad que se fue violentada. La ausencia de la violación es lo que demandan las personas y es a lo que se tiene derecho. Que, para empezar, la vida, la integridad o cualquier otro derecho no sea objeto de acciones criminales. El principal derecho de las personas, como se dijo, no es reclamar plena protección a sus derechos, en caso de llegar a ser víctimas de un delito, su principal derecho es no ser víctimas. En tal medida, las políticas criminales de un estado social y democrático de derecho deben ser preventivas antes que punitivas. Es lo que la Comisión Asesora de Política Criminal ha denominado ‘la prevención en serio’. Dice al respecto

    “La política criminal debe ser una política pública estructurada de prevención y lucha contra la criminalidad,[591] basada en principios y reglas que impidan ‘la fuga al derecho penal’ en búsqueda de soluciones que podrían lograrse por otros medios.”[592] (acento fuera del texto original)

    La Comisión Asesora resalta que la prevención y la lucha contra la criminalidad “no pueden basarse exclusivamente en el Sistema penal” y, coincidiendo con la jurisprudencia constitucional, advierte que las “estrategias y acciones de política criminal deben orientarse a lograr los efectos buscados, con los medios menos lesivos de los derechos fundamentales”.[593] La Comisión Asesora lo expresa de forma diáfana: “es importante abandonar la idea de que el delito se combate esencialmente con el incremento de penas.”[594] Una política criminal en un estado social de derecho debe pretender inhibir el delito, antes que limitarse simplemente a sancionarlo. Es la forma de asegurar el goce efectivo de los derechos de las víctimas e impide que el Estado resuelva problemas sociales imponiendo cargas desproporcionadas a los derechos fundamentales, cuando aquellos podrían ser resueltos mediante herramientas menos costosas para los derechos. La Comisión Asesora constata que el Sistema penal y criminal colombiano se ha expandido hasta el punto de la sobrecriminalización, pues se está empleando el derecho penal en exceso; esto es, se extiende las duración de las penas (se sanciona exageradamente conductas reprochables penalmente) y se aumentan las penas a casos innecesarios (se sancionan conductas que no representan un daño social considerable).[595]

    La política criminal y carcelaria de un estado social y democrático de derecho, fundado en la dignidad humana, debe respetar hasta donde sea posible el derecho fundamental a la libertad de toda persona. Todo ser humano, en una sociedad libre y democrática, salvo que sea estrictamente necesario y proporcionado encarcelarlo, debe poder vivir en libertad. De hecho, la política criminal no sólo debe ser respetuosa de la libertad, debe promover su respeto, su protección y su garantía. Debe entender que el derecho penal es la última ratio, tanto para la decisión de cuándo encarcelar, como para las decisiones de cómo hacerlo y hasta cuándo.

    Ahora bien, la Sala debe precisar que el carácter de ser la última razón (última ratio) no implica en modo alguno que la privación de la libertad sea un medio inconstitucional o ilegitimo. Eso depende de la manera como el poder punitivo sea empleado. Su uso es legítimo cuando es proporcional y razonable y es ilegítimo cuando es desproporcionado o irrazonable. Más aún, es inconstitucional e irrazonable dejar de usar el poder punitivo del Estado cuando de ello depende el goce efectivo de los derechos fundamentales de las víctimas. Teniendo en cuenta la Constitución, el bloque de constitucionalidad y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, los derechos fundamentales de las personas que han sido víctimas de acciones criminales, en especial cuando se trata de actos que han comprometido su dignidad como personas, incluyen, entre otros, los derechos a la verdad, a la justicia, a la reparación y a la no repetición. En tal medida, el principio de libertad debe ponderarse con las demás garantías y protecciones constitucionales.

    Concretamente, por ejemplo, la posición fijada por la Sala en la presente sentencia de ninguna manera implica que no se puedan modificar los tipos penales existentes. Es probable que una pena privativa de la libertad pueda ser inconstitucional por excesiva, pero de igual manera, una pena privativa de la libertad podría llegar a ser inconstitucional por lo contrario, por ser irrazonable y desproporcionadamente baja o leve. Son las entidades encargadas de conformar y diseñar la política criminal quienes deben establecer cuándo es razonable y proporcionado, de acuerdo con la deliberación democrática, recurrir a la privación de la libertad y en qué grado.

    8.2.5.2. Las medidas de aseguramiento deben ser excepcionales; aplicación estricta y reforzada del principio de libertad

    El respeto al derecho a la libertad y a la presunción de inocencia, exigen al Juez que las medidas de aseguramiento que se adopten, sean decisiones judiciales razonadas y debidamente fundamentadas, sensibles al impacto que tales medidas tienen sobre los derechos fundamentales de las personas. Privar antes de la condena a una persona, es una drástica decisión que afecta directamente derechos como la libertad o la presunción de inocencia. Por eso, la decisión de hacerlo no es discrecional, debe ser tomada en derecho, teniendo en cuenta el orden jurídico vigente y los hechos del caso.[596] Debe, además, tratarse de la autoridad competente, ejerciendo las funciones que le corresponden.[597] Bajo el orden constitucional vigente, los funcionarios judiciales no pueden permitir que las medidas de seguridad, razonables en un determinado momento, se mantengan indefinidamente, incluso cuando las razones que justificaban la medida han desaparecido. Esto es especialmente cierto, por ejemplo, cuando se trata de personas que son también sujetos de especial protección constitucional.[598]

    El principio pro libertad (pro libertatis), como cualquier otro, debe ser ponderado con los demás principios aplicables en el caso concreto. El encierro de una persona, como se ha indicado, se justifica entre otras razones, en la protección de los derechos de las personas que han sido víctimas, de las personas que pudieron serlo o simplemente de los derechos de las personas en general y de aquellas que podrían llegar a ser víctimas en un futuro. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con las penas impuestas judicialmente, –que una vez son cosa juzgada tienen el pleno respaldo de la institucionalidad jurídica y democrática–, en el caso de las medidas de aseguramiento el proceso que ha llevado a privar de la libertad es menos certero.

    Un orden constitucional que se erige como un estado social y democrático de derecho tiene el deber imperioso de respetar, proteger y garantizar plenamente el goce efectivo de la libertad. Por tanto, cualquier tipo de condena que implique la privación de la libertad personal debe estar sometida a estrictos controles. Debe asegurarse que la regla punitiva tenga un origen democrático (por reserva constitucional) que se someta un juicio de razonabilidad estricto, que su aplicación se haga de acuerdo con el derecho al debido proceso y con el correspondiente respeto al derecho a la defensa. Una vez se haya surtido un proceso jurídico adecuado de principio a fin, es razonable constitucionalmente imponer una pena privativa de la libertad a una persona, proporcional a la gravedad de sus actos. Cuando se impone una medida de aseguramiento que conlleva la privación de la libertad, ésta no se produce luego de un proceso jurídico y democrático amplio que ha activado múltiples y diversos controles. Por definición, la medida de aseguramiento se toma en un momento del proceso en que no se cuenta con la suficiente información para saber, a ciencia cierta, si la persona sindicada es o no responsable penalmente de las acciones que se le imputan.

    Por supuesto, las medidas de aseguramiento en un estado social y democrático de derecho son una herramienta judicial legítima que en muchas ocasiones no son una opción sino una obligación. Por ejemplo, el carácter fundamental y reforzado de los derechos de las niñas y de los niños implica que existe la obligación de privar a una persona preventivamente de su libertad como medio de protección y garantía de la integridad física, psicológica y sexual de posibles menores víctimas. Pero tal poder imponer una carga de protección reforzada al principio de libertad. Los riesgos y las amenazas que justifiquen el encierro preventivo de una persona deben ser claros y evidentes, manifiestos. El respeto estricto y reforzado al principio de libertad en el caso de las medidas de aseguramiento afecta la ponderación y el juicio que deba hacer el funcionario judicial. Quien debe tomar la decisión respecto a la solicitud de medida de aseguramiento, en tan temprana etapa del proceso y antes de que se puedan activar muchos de los controles propios que tiene el sistema jurídico para asegurar la corrección y legitimidad del poder punitivo, ha de valorar especialmente la libertad y protegerla, salvo que sea evidente y manifiesta la existencia de una peligro cierto y considerable que, además, exista el riesgo de que ocurra.

    Como parte de una política criminal y carcelaria respetuosa de un estado social y democrático de derecho, las entidades del Estado, sin importar la rama a la cual pertenezcan, deben tomar las medidas adecuadas y necesarias para evitar un uso indebido o excesivo de las medidas de aseguramiento que impliquen la privación de la libertad de una persona. El Estado tiene que tomar todas las acciones que correspondan para evitar que sea una realidad el adagio popular según el cual ‘la condena es el proceso’. Los abogados expertos en el litigio advierten que las medidas de aseguramiento mal administradas convierten el proceso penal en una manera de imponer una pena privativa de la libertad, hasta que se constate que no se pudo demostrar la culpabilidad de la persona. Bajo el orden constitucional vigente el proceso penal no puede convertirse en una manera de imponer, de facto, una condena arbitraria a una persona.

    8.2.6. La política criminal y carcelaria debe buscar, ante todo, la resocialización de las personas condenadas; no sólo justicia retributiva, también restaurativa

    Una política carcelaria que no tenga como eje central la resocialización de las personas que han cometido un acto que afecta gravemente el orden jurídico vigente y los derechos amparados por éste, es contraria a los postulados centrales de un estado social y democrático de derecho. Una política carcelaria que simplemente se dedique a castigar y sancionar, sin la finalidad de lograr resocializar y reintegrar a las personas en la vida civil, deja de lado una de las funciones centrales y primordiales del poder penal del estado fijadas en la Constitución Política de 1991. Lo mismo ocurre con un sistema penitenciario y carcelario que en su diseño promete resocializar a las personas, pero en su ejecución e implementación, lejos de lo hacer lo que prometió en el papel, se desentiende del asunto o simplemente se ocupa de establecer barreras y obstáculos para lograr precisamente el fin de la resocialización, como se ha demostrado a los largo de los procesos de acción de tutela acumulados.

    Las políticas de resocialización y cabal reintegración de las personas condenadas a una sociedad libre y democrática deben buscar mecanismos efectivos para alcanzar sus propósitos. En tal medida, el estado debe considerar la creación de mecanismos de justicia alternativa o complementaria de carácter restaurativo. Es indudable el derecho de toda persona en un estado de derecho a acceder a una justicia de carácter retributivo, que asegure que la persona que ha cometido un crimen pague por este. Pero este tipo de aproximación no garantiza que la retribución del daño traiga consigo, necesariamente, la restauración de la ruptura en el tejido social que aquel acto criminal produjo. En tal medida, es importante que las políticas criminales y carcelarias, incluyan elementos de justicia restaurativa que no sólo busquen resarcir a las víctimas, sino también reconstruir un contexto social pacífico que asegure el derecho a vivir en paz y a la no repetición. La Organización de Naciones Unidas, a través de la Oficina para la Droga y el Delito, ha hecho énfasis en la necesidad de los estados para buscar alternativas al encarcelamiento, propias de justicia restaurativa.[599] No sólo se debe permitir que el victimario retribuya a la víctima, sino que se genere un proceso que restaure los lazos sociales destruidos.

    La Comisión Asesora de Política Criminal ha hecho énfasis sobre la cuestión. Ha resaltado que la duración de las penas ha alcanzado niveles tan altos que prácticamente impiden, por definición, toda posibilidad de resocialización de las personas.[600] Por eso se ha de mirar otras posibilidades, penas alternativas. La Comisión ha resaltado que “[las] penas alternativas, al edificarse sobre principios dife­rentes al aislamiento y la violencia, tienen la virtualidad de minimizar los efectos desocializadores de las sanciones pe­nales y pueden brindar mejores condiciones para alcanzar el fin de la pena establecido en la Constitución Política y en los instrumentos internacionales, así como para prote­ger en mejor forma los derechos de los condenados y de las víctimas de la criminalidad, y la seguridad de la sociedad.”[601]

    La mirada de las víctimas, que ha de ser incorporada a toda política criminal, debe propender formas de justicia restaurativa que impidan la fractura de la cohesión social. Las miradas puramente punitivas o retributivas son importantes, siempre y cuando colaboren en la construcción de un orden justo en el que toda persona, sin distinción alguna, tiene derecho a la plena protección de su dignidad humana.[602]

    8.2.7. La política criminal y carcelaria debe ser sensible a la protección efectiva de los derechos fundamentales en general y de la dignidad humana, específicamente.

    8.2.7.1. La política criminal y carcelaria debe poner en el centro de sus preocupaciones, el goce efectivo de los derechos de las personas que se encuentran en relación de sujeción con el Estado, por estar privadas de la libertad (bien sea que estén condenadas o sindicadas). La dignidad humana, el principio de libertad, el de igualdad (el derecho a no ser discriminado) y las reglas del debido proceso y el acceso a la justicia, deben ser ejes centrales de cualquier Sistema penitenciario y carcelario que se decida diseñar e implementar. Las políticas públicas de las cuales dependan derechos fundamentales, deben respetarlos, protegerlos y garantizarlos de forma real, no sólo en el papel. La obligación constitucional de Colombia es asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales, no su mera titularidad, una esperanza o una mera expectativa. Los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad son protecciones jurídicas efectivas que no están sometidas a debate en una democracia; deben ser respetados. La deliberación en democracia, de hecho, se refiere a los medios para asegurar los derechos de las personas recluidas, a delimitarlos en contraste con los demás derechos y definir como materializarlos, pero no le es dado debatir si las personas recluidas en las prisiones tienen derechos o si deben ser efectivamente protegidos. El cumplimiento de estas obligaciones es imprescindible en un estado social de derecho, fundado en la dignidad humana. No están en debate ni en discusión.

    Pero se insiste: Una importante limitación que deben tener en cuenta las organizaciones del Estado al diseñar e implementar la política carcelaria, es que el acceso a condiciones dignas, debe ser un derecho que se respete sin discriminación alguna, a todas las personas privadas de la libertad. No puede un Estado, por ejemplo, justificar un trato inhumano por falta de recursos, a la vez que otras personas reciben tratos dignos y humanos, como debe ser, por cuanto para estos si existen recursos humanos y materiales suficientes. Como lo señaló el Comité de los Derechos Humanos de Naciones Unidas, el trato humano a las personas privadas de la libertad, es una regla fundamental y universal que “[…] debe aplicarse sin distinción de ningún género, como por ejemplo, por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otro género, origen nacional o social; patrimonio o cualquier otra condición.”[603]

    Resalta la Sala que el derecho de igualdad en el ámbito de las cárceles y las prisiones es más estricto que en otras dimensiones de la vida en sociedad. En efecto, distinguir a las personas en razón a su patrimonio no es un criterio sospechoso prima facie, por lo general, en el orden constitucional vigente. El sistema de salud, el sistema tributario o el sistema de seguridad social, por mencionar tan sólo tres casos, pueden tener en cuenta la condición patrimonial de una persona, legítima y razonablemente, para poder establecer diferencias de trato en el pago de cuotas, pago de impuestos, o asignación de subsidios. No obstante, no ocurre lo mismo en el ámbito de la política criminal. Los delitos cometidos por una persona, independientemente de cuál sea su patrimonio, recibirán la pena que se merecería otra persona que hiciera lo mismo con un patrimonio diferente (bien sea mayor o menor). Durante el juicio tampoco será un criterio relevante. Ni durante la investigación del delito, ni durante su juzgamiento se puede justificar la asignación de garantías, derechos o cargas procesales, únicamente fundándose para ello, en el tipo de patrimonio que tiene la persona. Finalmente, durante la reclusión penitenciaria y carcelaria, el criterio patrimonial tampoco es un fundamento objetivo y razonable de un trato diferente. Toda persona, independientemente de cuál sea su patrimonio, tiene derecho a ser privado de su libertad en condiciones humanamente dignas. Desde el punto de vista de los derechos humanos, no es admisible que existan recursos humanos y materiales para poder tener en condiciones dignas únicamente a ciertas personas privadas de la libertad, en razón a su clase social y a su estatus, a la vez que a otras, con base en los mismo criterios sospechosos de discriminación se les somete a tratos crueles, inhumanos y degradantes.

    8.2.7.2. La fijación de Indicadores de Goce Efectivo del Derecho, IGED, es una herramienta que pretende asegurar que las políticas públicas están orientadas a materializar los derechos involucrados. Como lo señala la Organización de Estados Americanos, OEA, a propósito de la seguridad, las políticas públicas deben contar con información “[…] cuantitativa amplia, verificable, contrastada, confiable y comparable, como líneas de base y, más adelante, como indicadores de resultados de gestión.”[604] Diseñar indicadores de política pública específicamente orientados a establecer el goce efectivo de los derechos fundamentales [IGED] es una de las maneras con las que cuenta el Estado para asegurar que sus acciones y omisiones estén, realmente, dirigidas al cumplimiento de esta función básica de la República.

    8.2.7.3. Ahora bien, que el Sistema deba propender por el goce efectivo de los derechos fundamentales, refuerza la obligación que tiene el Estado de contar con medios alternativos para prevenir y reprimir el delito. Esto es, si se cuenta con medios menos lesivos que la cárcel para evitar el crimen y lograr que las personas que los cometan se resocialicen, es deber de un Estado comprometido con asegurar el goce efectivo de los derechos de las personas, propender por la implementación de aquellos medios alternativos al sistema penal, menos lesivos de la libertad y demás derechos fundamentales de las personas.

    8.2.7.4. Por supuesto, el deber de asegurar el goce efectivo de los derechos, impone al Estado el deber de garantizar que tales medios alternativos para controlar el crimen sean realmente efectivos. Si los métodos alternativos a la cárcel y la prisión no proveen soluciones efectivas y socialmente aceptables, que retribuyan y restauren, pueden ser el motor de violencias y venganzas privadas. Por tanto, un sistema criminal y carcelario que busque cumplir a cabalidad los derechos fundamentales no puede dejar de lado los de nadie. Ni los de las personas privadas de la libertad, ni las de las víctimas o de las potenciales víctimas que reclaman justicia.

    8.2.7.5. Los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad dependen, en gran medida, de la existencia, la adecuación, la eficiencia y la calidad del Sistema Carcelario. Las condiciones e instituciones que garanticen los derechos de las personas en esta situación, deben existir, deben estar disponibles. El acceso a los bienes y servicios de los cuales dependen tales derechos deben ser accesibles, no deben existir barreras u obstáculos que impidan a quien está prisión poder demandarlos, poder acceder a ellos. En especial, no se deben imponer barreras de carácter económico. Los bienes y servicios, además, deben ser aceptables, tienen que contar con condiciones de calidad que permita asegurar, efectivamente, el goce efectivo de los derechos. Y, finalmente, los bienes y servicios que aseguren un mínimo vital en dignidad deben ser también adaptables a todas las personas, en especial a aquellas que requieren una especial protección dada su particular situación de vulnerabilidad (sufrir una grave enfermedad, por ejemplo) o porque son sujetes de especial protección constitucional, asunto que se abordará posteriormente.

    8.2.8. El Sistema penitenciario y carcelario debe ser sostenible; los costos de encarcelar la libertad

    8.2.8.1. El Sistema penitenciario y carcelario es insostenible, por la dimensión que tiene. La política criminal ha llevado a que se haga un uso excesivo del derecho penal y, por tanto, de la cárcel. Hasta el punto de que es insostenible por los costos que supone, en múltiples dimensiones.

    (i) Elementos de la política criminal. La política criminal consta de tres (3) elementos centrales, como lo ha resaltado la Comisión designada por el Gobierno Nacional para enfrentar el problema carcelario. El primero de ellos es la política penal, entendida como la decisión democrática de establecer cuáles son aquellas conductas que merecen un reproche penal, así como el grado del mismo. El segundo es la política de investigación y procesamiento del delito. Las actuaciones de los estamentos y autoridades encargadas de investigar la comisión de aquellos actos que han sido considerados delincuenciales, así como su enjuiciamiento y procesamiento. Finalmente, el tercer elemento es la política penitenciaria y carcelaria, esto es, el cumplimiento de la sanción impuesta por el legislador a aquellos delitos que fueron investigados y juzgados por las autoridades correspondientes.[605] La política criminal debe tener en cuenta que el castigo penal es una herramienta de control social extremadamente costosa. En términos de derechos de la persona condenada y en términos sociales, en especial del grupo familiar cercano. Pero también en términos económicos, puesto que la apropiación de los recursos materiales y humanos para poder perseguir y condenar los delitos y, luego, para poder mantener privadas de la libertad a aquellas personas que hayan sido legítimamente condenadas son altísimos.

    (ii) Costo sobre los derechos. El principal costo del castigo y la sanción penal, es el impacto que la privación de la libertad tiene sobre los derechos fundamentales de la personas sancionada, así sea en condiciones dignas y respetuosas de sus derechos. Existen graves actos criminales que, sin duda, ameritan la imposición de sanciones tan drásticas como la privación de la libertad, pero el Legislador de un estado social y democrático de derecho debe promover, en principio, la libertad. Es por ello, entre otras razones, que el castigo penal debe ser la última ratio, el último argumento en contra de un acto que vulnera los derechos. Afectar la libertad de una persona conlleva afectar su salud, su integridad, restringir sus capacidades de educación, de recreación o de trabajo. Pero también tiene un impacto sobre su núcleo familiar y social, en especial, en el goce efectivo de los derechos de las personas que estén a su cargo, como hijos, hijas, o personas de la tercera edad. El orden constitucional vigente contempla la cárcel como una de las herramientas con las que cuenta el Estado para enfrentar graves violaciones de la ley. Pero es deber del Estado asegurarse de que en realidad se trata de graves violaciones que justifique las restricciones y cargas que el castigo penal le impone a las personas.

    Pero sin duda el mayor costo en términos de derechos que representa el actual estado de cosas del Sistema penitenciario y carcelario, es con relación a los derechos fundamentales de las personas que han sido víctimas de crímenes o que podrán serlo. Si la cárcel es la herramienta más importante para enfrentar al crimen, y se encuentra en un estado de crisis tal, que no pude cumplir sus más básicas funciones, quiere decir que la sociedad ha quedado sin una herramienta útil para enfrentar, justamente, las más graves violaciones a los derechos. La cárcel, que como se dijo, es llamada hace ya muchos años la ‘universidad del crimen’, propicia el fenómeno denominado ‘contaminación criminal’. Quien no sabe, aprende; quien sabe, aprende más y, en cualquier caso, se adquieren nuevos y mejores contactos. El costo en términos de derechos fundamentales para la sociedad en general es, por tanto, altísimo. Personas que mediante sanciones alternativas hubieran podido regresar al seno de una sociedad que los perdonara, padecen dramáticas experiencias que pueden acabar con sus vidas e impedir, ahí sí, toda posibilidad de volver a vivir integrados a cabalidad en una sociedad libre y democrática. Núcleos familiares que hubiesen podido desarrollarse normalmente, se quiebran dolorosamente, con los costos que ello implica para personas vulnerables como los niños y las niñas.

    Cuando el Estado propicia o permite la deshumanización y la indignidad de algunas de las personas, compromete la defensa del principio de la dignidad, en sí mismo considerado, y, de esta forma, la dignidad de todas y cada una de las personas. Cuando se acepta que la dignidad de una persona puede ser dejada de lado, se da un paso hacia el abandono del respeto de la dignidad de cualquier persona.

    Ahora bien, mientras las autoridades carcelarias y penitenciarias logran implementar planes y programas que aseguren el goce efectivo del derecho, los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad suelen asumir los costos que ya se reconocieron como inconstitucionales. Se trata de altísimas restricciones y negaciones a los derechos fundamentales que sufren las personas, dado el estado de cosas del Sistema, que se deben seguir asumiendo mientras las autoridades logran implementar tales planes y programas. Claro, cuando éstos no funcionan cabalmente, como ha ocurrido con muchas de las acciones desarrolladas con posterioridad a la sentencia T-153 de 1998 y tantas otras decisiones judiciales, la dignidad y los derechos fundamentales, en sus ámbitos de protección más básicos, deben seguir soportando las limitaciones y restricciones impuestas. Es un costo sobre los derechos de las personas privadas de la libertad en un estado social y democrático derecho que es inaceptable y no puede seguir siendo impuesto.

    (iii) Costos económicos. Los costos en términos económicos de un Sistema penitenciario y carcelario son altos. Incluyen, por ejemplo, la construcción de la infraestructura carcelaria de altas especificaciones, dada su finalidad, y la creación y formación de burocracias y cuerpos de seguridad que operen dichos establecimientos; contratar innumerables servicios para garantizar las condiciones de vida digna, especialmente cuando el castigo penal se usa muchas veces y se usa por largos periodos de tiempo. Las dotaciones a la población carcelaria y a la Guardia, los Sistemas de vigilancia, los trámites judiciales, los costos en materia de salud o los costos de traslados de los internos de un lugar a otro, sólo por mencionar algunos de los costos. La obligación de respetar, proteger y garantizar la dignidad y los derechos de las personas privadas de la libertad, surge de la Constitución y de la Carta Internacional y Regional de Derechos Humanos. Son compromisos fundacionales del Estado en su acto constitutivo y con la construcción de orden internacional respetuoso de toda persona y de sus derechos. En tal medida, se trata de obligaciones que Colombia claramente tiene y que jurídicamente está obligada a cumplir. Por eso, puede ser que la entrada a un Sistema penitenciario y carcelario que desconozca múltiples derechos y omita proteger otros tantos, sea aparentemente gratis, y que no se tenga que asumir costos financieros por tal estado de cosas. Incluso, podría erróneamente considerase que es una política que genera ahorros, pues los dineros que no se destinan a costear los bienes y servicios básicos que deberían prestarse y se niegan sistemáticamente a las personas en prisión, se pueden conservar o destinar a otras cosas. Esta posición, que contraria al valor y la supremacía de la dignidad humana que defiende el orden constitucional vigente, desconoce además, que los costos se tendrán que asumir tarde o temprano, bien a la entrada o bien a la salida del Sistema, pero no se pueden omitir. Las personas que han sufrido el rigor de la cárcel y el encierro, más allá del justo castigo que de acuerdo a la Constitución y la ley se merecían, pueden reclamar judicialmente al Estado.

    Algunas posiciones, alejándose del valor central de la dignidad humana reconocido por la Constitución de 1991, pueden sugerir que las personas que sufren el rigor de la cárcel no pueden quejarse de su situación. Se alegaría que ellas misma fueron quienes se pusieron en tal condición al haber delinquido, a pesar de saber de antemano que las cárceles son unas dantescas mazmorras, y que no era otro el trato que iban a recibir. Esta posición podría argumentar, además, que no se trata de falta de humanidad o de no querer tratar bien a las personas privadas de la libertad. Simplemente es una cruda realidad, si no existe dinero para atender a todos los niños y niñas en situación de vulnerabilidad, se podría aducir, ¿cómo destinar esos recursos las personas privadas de la libertad por haber atentado en contra de otras personas? Esta terrible posición, objetable desde los fundamentos éticos y jurídicos de la Constitución –que lamentablemente ha sido sostenida por jueces de tutela para justificar negar solicitudes a personas que enfrentan graves violaciones a sus derechos en prisión–,[606] desconoce, para empezar, que muchas de las personas privadas de la libertad son inocentes, y esperan que se declare judicialmente esa situación. Pero esta posición también parte de un presupuesto falso en materia de costos. Como se dijo, tratar bien a las personas en prisión es un costo que ha de asumirse al ingresar al establecimiento, estableciendo los planes y programas administrativos que correspondan para asegurar el mínimo vital en dignidad durante la permanencia en prisión, o a la salida de ésta, cuando la persona demande al Estado por los daños y los perjuicios que haya sufrido durante el encierro. Así, el Estado termina pagando los daños que produjeron las enfermedades sufridas en prisión a causa del mal estado de los baños, pero también, los daños a la salud por las agresiones físicas cometidas por otros prisioneros, que el Estado un fue capaz de controlar, a pesar de tratarse de personas en condiciones de encierro. No se trata de un asunto menor. De acuerdo con la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, junto a las acciones de responsabilidad por los daños que han sufrido las personas con ocasión del conflicto armado (en especial miembros de la fuerza pública), ocupa un lugar destacado las acciones de responsabilidad estatal por daños sufridos durante la privación de la libertad. De hecho, ha sido uno de los asuntos que ha ocupado a la Agencia.[607]

    La jurisprudencia contencioso administrativa ha sido clara en sostener que en el contexto del Sistema penitenciario y carcelario, la responsabilidad del Estado es objetiva, teniendo en cuenta que estas personas se encuentran bajo la vigilancia y custodia del Estado y que, por razón del encarcelamiento, no están en capacidad plena de repeler por sí mismos las agresiones o ataques perpetrados por los agentes estatales, por otros reclusos o por terceros particulares.[608] Así, por ejemplo, se ha condenado al estado al Estado a indemnizar a los familiares de una persona que fue asesinada en la cárcel con un arma que el INPEC no controló, bien sea un arma blanca,[609] o una de fuego.[610] Se ha encontrado responsable al Estado de la muerte de personas asesinadas mientras se encontraban privadas de la libertad, incluso cuando se ha demostrado que estas habían participado en una riña, pero era claro, a la vez, se había fallado en las condiciones de seguridad.[611] Tampoco exime de responsabilidad que los hechos ocurridos sean confusos y no se pueda establecer claramente lo ocurrido, más allá de la muerte en la prisión.[612] Los costos que el Estado ha tenido que asumir por cuenta del estado de cosas del Sistema penitenciario y carcelario no son únicamente por los daños causados a las personas privadas de la libertad. Se ha reconocido indemnizaciones, por ejemplo, a los familiares de un teniente que hacía parte de la Guardia del INPEC y murió asesinado durante un amotinamiento.[613]

    Pero como se indicó previamente, el estado del Sistema penitenciario y carcelario es reflejo de toda la política criminal. Así, por ejemplo, los problemas y fallas en las fases de investigación y juzgamiento llevan a aumentar el número de personas privadas de la libertad. Las autoridades carcelarias terminan en tales circunstancias, siendo los verdugos obligados por ley, a imponer injustas penas sobre las personas. En tales casos, el paso injusto por la condición de reclusión será imputable al Estado, pero no a través de las autoridades encargadas de la tercera fase de criminalización (las autoridades carcelarias como el INPEC) sino de las autoridades judiciales de investigación y juzgamiento (fiscales y jueces penales y de ejecución de penas y medidas de seguridad). Tal fue el caso de una mujer que fue condenada penalmente de la muerte de su esposo, fundándose, supuestamente, en ‘indicios graves’. Para el Consejo de Estado, los indicios graves no fueron más que prejuicios de género, que llevaron a consecuencias absurdas y discriminatorias para las mujeres.[614] En el caso se condenó a la Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación por una detención que constituyó un trato discriminatorio por parte del Estado. Los porcentajes a cancelar por cada una de las entidades, se estableció teniendo en cuenta que más de dos de las terceras partes del tiempo (70.89%) de la privación de la libertad de la señora se había producido por cuenta de la solicitud de la Fiscalía General de la Nación y menos de la tercera parte (29.11%) por cuenta de la decisión de condena impuesta por la justicia penal. El costo del respeto a la dignidad humana va a ser pagado por la sociedad tarde o temprano. O bien al inicio, asegurando a la persona que se prive de la libertad el respeto a su dignidad y a sus derechos fundamentales, o bien al final al tener que indemnizar a la persona (si aún vive) y sus allegados. Pero en el segundo caso los costos económicos, así como de otro tipo, son mayores e inevitables.

    La sostenibilidad financiera, como se indicó previamente, es un medio no un fin en sí mismo. Es una herramienta para asegurar el goce efectivo de los derechos, no para justificar el desconocimiento o violación del contenido de los derechos. Una política que sea sostenible financieramente, pero no garantice el goce efectivo de los derechos fundamentales es contraria a la Constitución. La sostenibilidad, en otras palabras, es una herramienta para asegurar el imperio material y real de la Constitución, no una excusa para dejarla de lado, o convertirla en una mera aspiración formal, de papel.

    (iv) Costos a la legitimidad del Estado. Un Sistema penitenciario y carcelario en crisis e insostenible impone, además, costos de legitimidad del Estado en general. Un estado que desconoce a través de sus prisiones impunemente la dignidad y la integridad de las personas, pierde legitimidad ante sus ciudadanos. Uno de los sentidos y propósitos fundamentales de las instituciones es asegurar las condiciones mínimas de existencia de todas las personas; esperar la condición de fin en sí mismo de toda persona, no usarla para un fin determinado; el respeto a las condiciones mínimas de existencia y no someterla a tratos crueles, inhumanos o degradantes. Cuando el Estado no cumple con este fin esencial, de forma deliberada, atenta gravemente contra sus propios fundamentos. Desestima la propia razón de su existencia. ¿Cómo se puede tener la autoridad para sancionar penalmente a las personas, cuándo el Sistema penitenciario y carcelario genera y propicia actos tan graves como los cometidos por los más peligrosos delincuentes que se pretende encerrar? El respeto a la dignidad de toda persona es un requisito básico de todo Sistema de prisiones, es el presupuesto del que debe partir todo Sistema que pretenda encarcelar a las personas que atenten gravemente contra la dignidad de las personas. Si la cárcel es un medio excepcional de resocializar y enfrentar graves casos de criminalidad, es una institución que se ajusta a los postulados de un estado social y democrático de derecho; pero si es una máquina para vengar institucional y salvajemente ofensas criminales, es una institución contraria al respeto de la dignidad humana y, por tanto, contraria al orden constitucional vigente.

    (v) Necesidad de presupuestar. El gasto público en un Estado social de derecho tiene que ser racional. Debe seguir mínimos parámetros, como que no se debe gastar más de lo que se requiere en hacer algo o que no se debe gastar en algo que no se debe hacer. Dentro de estas mínimas reglas resalta una simple y sencilla: no se deben asumir costos ni obligaciones que, por definición, se sabe que no se podrán cumplir cabalmente. Por este motivo, la Comisión Asesora de Política Criminal ha presentado una recomendación lógica y simple. Los gastos del Sistema penitenciario y carcelario (la tercera fase de la política criminal), deben estar sometidos a las reglas mínimas de racionalidad que gobiernan el gasto público en general. Así, la Comisión ha resaltado que la regla fiscal debería tener una aplicación en el campo penitenciario (un ‘regla fiscal penitenciaria’, se sugiere) que evite ordenar gastos cuando se sabe que no se podrán realizar. Dice la Comisión al respecto,

    “[…] así como se exige a todo funcionario que va a ordenar un gasto que obtenga primero un ‘certificado de disponibilidad presupuestal’, para obligarlo a verificar si hay o no recursos para lo que piensa hacer, algo semejante debería operar en el [Sistema]. Debería pensarse seriamente en una especie de ‘certificado de disponibilidad carcelaria’, según el cual no podría un juez ordenar la reclusión de una persona, salvo que se certifique que hay un cupo carcelario digno. Y no debería admitirse la aprobación de una ley que incremente la población carcelaria, salvo que se asegure que existirán los cupos para recluir dignamente a más personas. Sería pues una especie de ‘regla penitenciaria’ semejante a la ‘regla fiscal’ que ha sido incorporada en nuestro ordenamiento jurídico. || Algunos pueden temer que esa ‘regla penitenciaria’ per­mitiría que queden libres personas comprometidas en crí­menes graves. Pero no es así si se regula adecuadamente. Por ejemplo, podría pensarse que en caso de que una per­sona deba ser privada de la libertad y no haya cupo car­celario, entonces que exista un término breve para que el Gobierno cree el cupo carcelario, por ejemplo, liberando temporalmente o dando casa por cárcel a personas que ya están cercanas a obtener su libertad. Esos ajustes, que existen en otros países, pueden preverse. Pero si uno toma en serio los derechos humanos de los reclusos y la fun­ción resocializadora de la pena, alguna forma de ‘regla penitenciara’ es necesaria para enfrentar el hacinamiento carcelario.”[615]

    (vi) El Sistema penitenciario y carcelario que demanda la política criminal vigente no es sostenible. Del buen funcionamiento del Sistema penitenciario y carcelario depende el goce efectivo de las personas privadas de la libertad. Pero también de la sociedad en general, que espera que el Sistema logre neutralizar la acción criminal de las personas al recluirlas en prisión, alejarlas del delito y resocializarlas, para asegurar a las víctimas la garantía de vivir en una sociedad en la que no se repitan esos hechos. Como lo evidencian lo estudios acerca del Sistema penitenciario y carcelario, éste no garantiza la resocialización de las personas que delinquen, dada la crisis y su insostenibilidad. En Colombia, la política carcelaria no cumple esté límite mínimo de constitucionalidad de ser sostenible, garantizando un avance progresivo y el no retroceso en los logros alcanzados. El Instituto Rosarista de Acción Social, SERES, ha sostenido que el uso desmedido del derecho penal, entre otros factores, ha llevado a la creación de una política que, por definición, el Estado no es capaz de implementar. Dice al respecto,

    “[…] resulta necesario racionalizar el iuspunendi para no continuar con la producción desbocada de tipos penales y aumento de penas como factor de hacinamiento, junto con la optimización de la administración de justicia para evitar que su deficiencia y mal funcionamiento igualmente contribuyan al fenómeno que se estudia, máxime cuando no existe proporcionalidad entre la legislación punitiva y la capacidad de respuesta judicial y carcelaria del Estado, respuesta que se agrava aún más con la concepción de que la sanción penal debe ser sinónimo de la privación de la libertad, vista ella como castigo, como eficiencia de las fuerzas del orden y de la administración de justicia. Fracaso de la política criminal que se aúna a la carcelaria, teniendo en cuenta el alto índice de reincidencia, que se registra en un 48,8%.”[616]

    Por eso, una de las conclusiones del estudio es que “[…], la legislación penal no puede resolver todos problemas sociales, de convivencia y de orden público, razón por la cual no se puede recargar en exceso dicha jurisdicción, mucho menos insistir en el error de proyectar y ejecutar reformas improvisadas coyunturalmente, por cuanto su pertinencia a largo plazo resulta siendo un fracaso. || En Colombia, el enfoque de la política criminal ha sido claramente represivo, más que preventivo; circunstancia que mal puede generar soluciones al fenómeno delictivo por cuanto, […] con ello no se atacan sus causas. Prueba de esto es que si bien el hacinamiento carcelario disminuye con la construcción de nuevos establecimientos, vuelve a incrementarse constantemente frente a la capacidad carcelaria establecida.”[617] Como lo señalan los informes expuestos previamente, el costo de las cárceles no es únicamente el de su construcción.[618] Es también el de su funcionamiento, mantenimiento y refacción, que a los pocos años de entrada en servicio del establecimiento, llega a ser tan alto como el de la construcción misma. En tal sentido, por ejemplo, el Departamento Nacional de Planeación ha recomendado modificar el orden legal vigente en favor de una política criminal y carcelaria que favorezca la libertad y reduzca la demanda del sistema penitenciario y carcelario, a la estrictamente necesaria.[619]

    8.2.8.2. Pero no sólo es que el Sistema penitenciario y carcelario carezca de los recursos humanos y materiales suficientes para atender la demanda que recibe, el asunto es que los que tiene no los emplea adecuadamente. Por ejemplo, el Instituto Rosarista de Acción Social también se ha ocupado de identificar el uso de los recursos. Así, empleando el indicador de desempeño fiscal, IDF, empleado por el DNP, concluye que el presupuesto asignado al Sistema penitenciario y carcelario “[…] no ha sido manejado de la manera más eficiente posible y su desempeño resulta altamente cuestionado.”[620] A pesar de que los ingresos del Sistema son cada vez mayores,[621] los gastos, aunque variables,[622] han mantenido una constante: se gasta más de lo que se recibe, lo cual ha logrado afectar el equilibrio del Sistema.[623] Obviamente, la corrupción y la ineficiencia juegan un importante papel en este mal uso de los recursos.[624]

    Una política pública de la cual depende el goce efectivo de un derecho que claramente no sea sostenible fiscalmente, es contraria al orden constitucional vigente. El goce de un derecho, en especial de una faceta progresiva o prestacional, no puede depender de una política pública que, de antemano, se sabe que no va a servir, debido a que no es sostenible fiscalmente. En otras palabras, una política pública de la cual depende el goce efectivo de un derecho fundamental es inconstitucional cuando claramente no se puede pagar.

    8.2.9. La política criminal y carcelaria debe ser sensible a los sujetos de especial protección constitucional, cuyos derechos fundamentales estén comprometidos.

    La política criminal en general, y la penitenciaría y carcelaria en particular, debe ser sensible a los derechos de las personas en situación de vulnerabilidad o sujetos de especial protección constitucional. Las duras condiciones del Sistema penitenciario y carcelario alcanzan dimensiones aún más nefastas cuando las personas que se ven afectadas son grupos tradicionalmente marginados o excluidos de la sociedad, personas vulnerables cuyos derechos se ven notablemente más comprometidos en las prisiones.[625]

    8.2.9.1. Las niñas y los niños. Los derechos de los niños y las niñas están por encima de los derechos de los demás. En el contexto carcelario, esta regla constitucional ha tenido diversas aplicaciones. Así, las condiciones de reclusión de una mujer privada de la libertad, madre de un bebé recién nacido, deben ser las adecuadas y necesarias para salvaguardar la vida, la salud, la integridad personal y el desarrollo armónico del menor. No tiene derecho la madre a quedar en libertad, pero sí a que las condiciones sean las adecuadas.[626] Los menores tienen derecho a estar con su madre en prisión, incluso hasta los tres (3) años.[627] De la misma manera, la política penitenciaria y carcelaria debe ocuparse de asegurar que los niños y las niñas no pierdan el contacto con su padre o su madre, cuando alguno de los dos, o los dos, se encuentra privado de la libertad. La política debe ser sensible al respeto del derecho de esas niñas y esos niños a no ser separados de su familia, y garantizar las condiciones adecuadas para que el contacto se pueda mantener mediante comunicaciones

    8.2.9.2. Jóvenes. Los hombres y las mujeres jóvenes son un grupo que en materia de política criminal y carcelaria merece una especial atención por parte del Estado. La orden constitucional de asistencia y protección a la juventud (art. 45, CP)[628] se materializa, por ejemplo, en el deber del estado de propender por herramientas de administración pacíficas y comprensivas, antes que violentas e impositivas. Que la única y principal respuesta contra el crimen en una sociedad no puede ser castigo, la cárcel y la represión, es especialmente cierto a propósito del crimen juvenil. Propuestas como disminuir la edad de responsabilidad penal, a pesar de que se trate de niños y niñas en términos constitucionales (persona menor de 18 años) y de la Carta Internacional de Derechos Humanos, son muestras de esta tendencia a echar mano del castigo y la prisión como herramienta de solución, antes de emplear otros caminos de intervención y prevención de estas situaciones. La grave criminalidad en que se ven inmersos los jóvenes demuestra la necesidad de atender el problema, pero las herramientas de sanción deben ser las propias de un estado social y democrático de derecho. En tal contexto, el encierro y la privación de la libertad debe ser la excepción de la excepción. Es un camino que, inevitablemente, cuando se justifica recorrerlo, implica cierto fracaso social. Si bien muchos de los adolescentes y jóvenes son plenamente conscientes y responsables de sus actos, no por ello deja de ser cierto que estas decisiones son respuestas a contextos y situaciones que, muchas veces, propician y estimulan esos comportamientos. Son jóvenes violentos, porque la sociedad los ha obligado a vivir en contextos violentos. Los conflictos y problemas que enfrenta un joven habitante de un sector deprimido y marginado de una gran ciudad, por ejemplo, son una realidad que supera su voluntad y su autonomía. Son realidades sociales que están ahí y no se pueden evadir o ignorar, pues representan amenazas reales para la vida, la integridad o la subsistencia. Es por eso que la política criminal, en general, y la penitenciaria y carcelaria en particular, debe asegurar la protección, la educación y el progreso de toda persona joven. No obstante, como se indicó previamente, la realidad es otra. Los estudios empíricos muestran que el Sistema penitenciario y carcelario, como consecuencia de la política criminal, en sus diferentes fases, se ensaña con hombres, jóvenes de sectores sociales marginados y excluidos por su condición económica.[629]

    8.2.9.3. Mujeres. Las mujeres también son objeto de especial protección constitucional, como se ha mostrado. Por ejemplo, la jurisprudencia constitucional ha encontrado razonable establecer tratos diferentes entre hombres y mujeres cabeza de familia, en cuanto al acceso a ciertas medidas de libertad, salvo que se trate de hombres que cuyos menores se encuentren en situación análoga a los de las mujeres cabeza de familia.[630] Como lo demuestran los estudios e informes acerca de la situación de las mujeres en el Sistema penitenciario y carcelario, no sólo colombiano sino regional, las discriminaciones y exclusiones de género de la sociedad se reproducen. En especial, en tanto es un Sistema orientado principalmente a hombres, las necesidades y demandas propias de los derechos fundamentales de las mujeres pasan desapercibidas en muchas ocasiones. Como lo señala la Comisión Asesora de Política Criminal, “[…] hay que recordar que estadís­ticamente el número de mujeres en prisión es inferior al de los hombres, lo cual tiene como una de las consecuen­cias principales que las prisiones no hayan sido diseñadas pensando en las diferencias de género ni en las parti­cularidades de las mujeres para temas como las visitas conyugales, la situación de niños y niñas que deben vivir en prisión con sus madres, las necesidades particulares de las mujeres en materia de salud, especialmente salud reproductiva, por citar algunos temas.”[631] Demandas de salud o de ocupaciones y formaciones laborales diferentes a las que piden los hombres son algunos de estos ejemplos. La política penitenciaria y carcelaria no puede dejar debe tener una perspectiva de género que permita evitar, o remover si existen, las barreras y obstáculos que enfrentan las mujeres para gozar efectivamente de sus derechos fundamentales.[632]

    8.2.9.4. Personas con orientación sexual e identidades de género diversas. Las personas con orientación sexual o identidad de género diversa son sujetos de especial protección constitucional, por lo que la política penitenciaria y carcelaria también debe ser respetuosa de sus especiales derechos fundamentales. Las dificultades de los hombres trans y de las mujeres trans, por ejemplo, se inicia desde el momento mismo de definir a qué establecimiento penitenciario y carcelario deben ser remitidos.[633] Las dimensiones de la salud en las que se encuentra comprometida su identidad y su integridad física y personal, por ejemplo, son usualmente dejadas de lado. Los obstáculos y las barreras al acceso a los servicios de salud suelen ser mayores e insalvables en estos casos, y, como condición para poder superarlos, suelen exigir a la persona que acepte actitudes y dictámenes patologizantes. Los espacios de libertad y autonomía que deben ser asegurados en prisión a toda persona, suelen ser especialmente violados y amenazados a las personas de orientación sexual diversa. La cárcel reproduce los prejuicios y las discriminaciones sociales en contra de estos grupos sociales, que en muchas ocasiones son actitudes y acciones propiciadas desde la propia Guardia. Tal es el caso de sanciones absurdas y desproporcionadas como, por ejemplo, encerrar a una mujer privada de la libertad en aislamiento, debido a que se besó con otra mujer en un espacio en que podían ser vistas por otras personas.

    8.2.9.5. Comunidades étnicas y tradicionales. Las personas que pertenecen a comunidades étnicas o tradicionales de Colombia, dado el carácter pluriétnico y multicultural de la Nación, deben ser especialmente protegidas por el Sistema penitenciario y carcelario. La jurisprudencia constitucional ha indicado que “[…] la reclusión de indígenas en establecimientos penitenciarios corrientes, implicaría una amenaza contra dichos valores, que gozan de reconocimiento constitucional; de ahí que se justifique su reclusión en establecimientos especiales.”[634] Ahora bien, si se trata de un caso en el que se justifique que una persona perteneciente a una de estas comunidades se encuentre recluido en una penitenciaria o una cárcel ordinaria. De esta forma, también ha tutelado el derecho de personas indígenas a decidir en libertad y autónomamente el servicio de salud que quieren recibir, pudiendo elegir un tratamiento alternativo, propio de su comunidad y de sus tradiciones y saberes ancestrales.[635]

    8.2.9.6. Tercera edad. Las personas de edades avanzadas, en especial cuando este momento de su vida está acompañado de aflicciones físicas considerables, merecen un especial respeto, protección y garantía de sus derechos fundamentales por parte de la política penitenciaria y carcelaria. Esto es cierto tanto para las personas que son objeto de privación de la libertad ya entradas en años, como para las personas que el ocaso de la vida les llegó estando recluidas en prisión. Es su avanzada edad y el normal deterioro de su integridad física y psicológica lo que hace que el Estado tenga que prestarles especial atención, independientemente de cualquier otra consideración personal.

    8.2.9.7. Personas con discapacidad. La condición de privación de la libertad, se ha evidenciado, supone una serie de restricciones y limitaciones a las personas, que las ponen en estado de necesidad. La dependencia de una persona privada de la libertad a las instituciones de reclusión es absoluta. En tal medida, los servicios penitenciarios y carcelarios se ocupan de atender esas necesidades, desde la más elemental hasta la más compleja. No obstante, la mayoría de servicios son diseñados para el promedio de las personas y para las necesidades que estas tiene y a las que éstas se ven expuestas. Por ello, personas que debido a sus capacidades físicas tienen habilidades y necesidades espaciales, al igual que los demás sujetos de especial protección constitucional suelen ser olvidados en los diseños y en la construcción de los establecimientos penitenciarios y carcelarios. Personas que debido a su ceguera desarrollan habilidades auditivas y sensoriales especiales para enfrentar el mundo, se ven sometidos a ambientes hostiles, diseñados, únicamente, para personas videntes, que enfrentan el mundo mediante el uso de esta habilidad. La ausencia de guardias que sepan lenguaje de señas, materiales de lectura especiales para invidentes, oficios que puedan desarrollar personas en sillas de rueda, etc. Ahora bien, teniendo en cuenta el escenario de violencia y hacinamiento de muchas cárceles y penitenciarias, las personas con necesidades especiales suelen enfrentar mayores riesgos de violación a sus derechos, así como mayor cantidad de amenazas y de mayor gravedad. La jurisprudencia, por ejemplo, ha tutelado las necesidades especiales de salud de una persona privada de la libertad por haber pertenecido a un grupo paramilitar, que se encontraba en silla de ruedas y gravemente afectada en su salud, a causa de impactos de proyectil.[636] Las autoridades penitenciarias y carcelarias, así como los jueces de la República, tienen una especial obligación de hacer los ajustes razonables que correspondan, de la ley, de las reglamentaciones, de los reglamentos, o de cualquier tipo de norma en general, para asegurar que su cumplimiento no imponga cargas irrazonables o desproporcionadas sobre las personas con discapacidad, o conlleven barreras y obstáculos, en ocasiones insalvables, para el ejercicio de derechos o el acceso a bienes y servicios, por ejemplo. Son múltiples los casos en los que la Corte Constitucional ha considerado que autoridades administrativas y judiciales desconocen los derechos constitucionales de las personas con discapacidad al no hacer los ajustes razonables que correspondan, incluso si se trata de normas que, de hecho, fueron diseñadas para personas con problemas de discapacidad, pero que, sin embargo, excluyen de ciertos beneficios a ciertas personas que por su condición deberían acceder a éste.[637] De acuerdo con la Carta Internacional de Derechos Humanos, ha sostenido la jurisprudencia, “[…] existe discriminación contra las personas con discapacidad cuando se deniegan ajustes razonables,[638] concepto que fue definido como las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que se requieran en un caso particular, para garantizarle a las personas con discapacidad el goce y ejercicio en condiciones de igualdad de sus derechos humanos y libertades fundamentales, las cuales no deben imponer una carga desproporcionada o indebida.”[639] Los ajustes razonables también se han tutelado, por ejemplo, de infraestructuras materiales, que requiere modificaciones a las edificaciones.[640]

    8.2.9.8. Personas en situación de debilidad manifiesta. Las categorías de sujetos de especial protección constitucional representan grupos sociales frente a los cuales el Estado tiene obligaciones de respeto, protección y garantía de sus derechos, claramente definidas e identificadas. Pero esto no quiere decir que otras personas, que no pertenecen a alguno de estos grupos, no merezcan, en razón a su especial situación, un tratamiento igualmente preferente. Expresamente la Constitución advierte, al consagrar el principio de igualdad, que “el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” Así, puede tratarse de una persona víctima de la violencia y que se encontraba en situación de desplazamiento, o del cacique más aguerrido y violento de un patio, si se encuentra en recuperación médica, luego de una agresión y linchamiento por cuenta de enemigos al interior de la prisión. La política penitenciaria y carcelaria, por tanto, debe ser sensible a los derechos de las personas que, en cualquier momento y sin importar su condición, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. Tal es caso, por ejemplo de las personas con problemas de discapacidad.[641]

    8.2.10. Los actores y entidades encargadas de diseñar, adoptar, implementar y evaluar la política criminal y carcelaria, tienen un especial deber de coordinar y colaborar armónicamente entre sí, en el ejercicio y desempeño de sus funciones y competencias.

    En cualquier política pública, la actuación de las diferentes agencias del Estado debe darse de manera coordinada. Uno de los mínimos de toda política pública de la cual dependa el goce efectivo de un derecho fundamental, y que requiera del concurso y la actuación de diferentes instancias y actores sociales, requiere coordinación. De otra forma, difícilmente se tratará de una política pública que cumpla con los mínimos presupuestos de racionalidad y razonabilidad y, difícilmente, no será arbitraria, inadecuada, ineficiente o discriminatoria, por lo menos.

    8.2.10.1. La complejidad de la política criminal depende, en parte, de la diversidad de actores que hacen parte de su diseño, implementación y evaluación y que deben actuar de forma mancomunada y armónica. Se han reconocido, por ejemplo, los siguientes actores: el Consejo Superior de la Política Criminal; el Congreso de la República; el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; el Departamento Nacional de Planeación; la Corte Constitucional, los jueces de la República, en especial los de ejecución de penas; la Fiscalía General de la Nación; el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación;[642] a los que se suman el Ministerio del Interior, el Ministerio de Justicia y del Derecho, así como la Contraloría General de la República.

    8.2.10.2. Especial lugar tiene dentro del diseño de la política pública criminal y carcelaria el Legislador, debido al amplio margen de configuración del ordenamiento que constitucionalmente se le reconoce. Una y otra vez, salvados los límites constitucionales, la Corte ha reconocido esta amplitud.[643] Ahora bien, es precisamente este amplio margen de configuración con el que cuenta el legislador el que lo hace especialmente responsable del éxito o el fracaso de la política criminal en general. Varios actores y autoridades del Sistema penitenciario y carcelario sostienen, y no les falta razón, que sus competencias para enfrentar la crisis son limitadas. Sus obligaciones son atender una demanda cada vez más grande de penas privativas de la libertad y medidas de seguridad, que deben ser atendidas con recursos escasos y que, día a día, se deterioran y colapsan. Así, por ejemplo, el INPEC es una institución cuyas competencias se restringen básicamente a la tercera fase de criminalización. No decide cuántas conductas deben penalizarse, ni por cuanto tiempo. En cambio, el legislador ocupa un lugar privilegiado en el diseño, concepción y adopción de una determinada política criminal, desde su inicio. Es el Congreso de la República, de hecho, el poder que en ejercicio de su función de representación política puede decidir legítimamente cuándo es legal restringir la libertad de una persona, durante cuánto tiempo y en qué condiciones, bajo el orden constitucional vigente.

    8.2.10.3. De la política criminal en general, y de su tercera fase, la carcelaria, depende en buena medida el goce efectivo de importantes derechos fundamentales de las personas que hacen parte de una sociedad. Por una parte los de las personas en general (el derecho a la vida, a la integridad personal, la honra, la propiedad, la intimidad, etc.), que son protegidos de los ataques criminales, en buena medida, a través del Sistema penal y el Sistema penitenciario y carcelario. La principal pretensión de un sistema penal es evitar y prevenir graves daños y violaciones a los derechos de las personas. Por tanto, se insiste, uno de los principales costos que debe asumir una sociedad cuya política criminal y carcelaria se encuentra en un estado de cosas contrario al orden constitucional vigente, es el quedarse sin una de las principales herramientas para proteger y garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales más básicos de una persona, como el no ser lesionado o violentado. Cuando se confía en exceso en la política criminal como medio para asegurar los derechos, el fracaso de aquella implica usualmente el fracaso del logro buscado. Adicionalmente, están en juego los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad que se ven gravemente afectados, como se ha mostrado, debido al estado de cosas en el que se encuentra el Sistema penitenciario y carcelario. Este costo sobre los derechos, al cual ya se había aludido previamente, implica que en materia de políticas criminales y carcelarias los mínimos constitucionales deben ser forzosamente observados. Es por esto que la Comisión Asesora de Política Criminal ha resaltado que la política criminal debe ser (i) estable, (ii) coherente, (iii) fundamentada empíricamente, (iv) evaluada sistemáticamente y (iv) con responsables institucionales.

    (i) La política criminal y carcelaria debe ser estable. No puede pretender modificarse y alterarse su diseño constantemente. No puede pretender ser zigzagueante; no puede ser punitiva en exceso, al poco tiempo cambiar de rumbo hacia la libertad, para volver a endurecerse y, así, continuar erráticamente. La política criminal debe representar un mensaje de largo aliento a la sociedad en general, respaldado por acciones y resultados que demuestran que el Estado sí cuenta con la capacidad efectiva para implementarla. La estabilidad de la política criminal depende, en buena medida, de la estabilidad jurídica de los parámetros, las reglas y los principios que la inspiran. Debe existir seguridad jurídica para que una política criminal y carcelaria sea estable. (ii) La política criminal y carcelaria debe ser coherente; sus partes deben guardar una relación armónica entre sí. No debe ser fraccionada, ilógica, irracional o irrazonable. Debe ser, además, congruente tanto con los elementos que constituyen la política criminal, como con el resto de órganos, instituciones y competencias en un estado constitucional, en especial, con la Carta de Derechos. (iii) Una política criminal debería contar con justificación estricta, en términos constitucionales, de su necesidad. Razones que legitimen claramente por qué se ha de usar tan costoso medio de control para los derechos, en especial, para la dignidad humana. La política criminal debe fundarse en la realidad, no en percepciones o meras impresiones.[644] En Colombia, tal como lo señala la Comisión Asesora de Política Criminal, “[…] en la actualidad no se le mide el impacto a las propuestas ni a las normas. Es necesario en concordancia con el modelo de toma de decisiones mejor informadas montar un esquema de evaluación e impacto de las reformas. […]”. Una política criminal que sea coherente y se funde empíricamente, tiene herramientas para resistir las tentaciones y presiones de la demanda de ‘populismo punitivo’. (iv) Las políticas públicas suelen ser vistas cíclicamente; procesos que implican la formulación de un problema, el diseño de la política, su implementación y, finalmente, su evaluación, para poder ajustar o redefinir cualquiera de sus fases, el problema enfrentado, el diseño de la política o su implementación. Esta evaluación constante permite mejorar las políticas para que logre a mayor cabalidad sus objetivos, corrigiendo los errores cometidos o incluyendo nuevas herramientas para resolver dificultades recién aparecidas, o que surgieron como respuestas a las medidas que impulso la política. Las medidas que fueron exitosas en un momento para contrarrestar un problema social, pueden devenir insuficientes o ineficaces y requerir modificaciones. (iv) Deben existir instituciones capaces de responder por la política criminal como un todo, y no sólo de partes y secciones limitadas de ellas, respetando, claro está, las competencias constitucionales, legales y reglamentarias establecidas. Dada la variedad de actores e instituciones que toman parte en el Sistema penitenciario y carcelario, definir y establecer una única institución que sea el responsable único y jerárquico de toda la política no es posible. El constituyente decidió que fueran distintas instituciones de las diferentes ramas del poder público las que colaboraran armónicamente entre sí para ejercer sus facultades y cumplir sus funciones, siendo a la vez, frenos y contrapesos que se controlan y ponderan entre sí. Sea cual sea el diseño institucional que se adopte no puede dejar de existir una instancia que pueda abordar el diseño, la implementación y la evaluación de la política criminal desde una perspectiva amplia de forma constante y frecuente.[645]

    Estos parámetros básicos de racionalidad y razonabilidad que le fija el orden constitucional vigente a cualquier política criminal que democráticamente decida adoptarse, no se oponen ni excluyen los parámetros constitucionales que debe cumplir en general toda política pública de la cual depende el goce efectivo de un derecho fundamental, a los cuales se hizo alusión en la primera parte del presente capítulo de la consideraciones de esta Sentencia. Adicionalmente, existen otros parámetros mínimos que o bien ser derivan de estándares legales o estándares propios de la administración pública.[646]

    8.2.10.4. La política criminal, como lo indica la Comisión Asesora de Política Criminal, no puede seguir siendo una “[…] reacción inmediata a los actos criminales o las demandas de seguridad ciudadana, sin la adecuada planeación de respuestas a estos fenómenos, de conformidad con las evidencias empíricas y con los fines del Estado de respetar y garantizar los derechos humanos, asegurar la convivencia dentro de un orden social justo, y preservar las condiciones necesarias para el ejercicio de las libertades públicas.”[647] La Comisión Asesora reconoce la existencia de casos y situaciones excepcionales que demandan una respuesta urgente de la política criminal. Ocasiones que justifican una respuesta rápida por parte del Estado. Es más, es una obligación hacerlo así. No obstante, ello no impide que los mecanismos y herramientas mediante las cuales la política criminal puede reaccionar velozmente, sean previamente diseñados e implementados. Esto garantiza, tanto la posibilidad de responder ágilmente (contar con la capacidad institucional para efectivamente hacerlo), y que tal respuesta sea coherente con el orden constitucional vigente, teniente en cuenta, en todo caso, “los principios de proporcionalidad y razonabilidad constitucional.”[648]

    8.2.10.5. Las personas que a cualquier título cumplan funciones o desempeñen facultades dentro del Sistema penitenciario y carcelario, en ejercicio de legítimas y legales competencias, ajustadas a la Constitución, tienen el deber de cumplir los mismos parámetros de respeto, protección y garantía de los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad, de la Guardia y, general, de las personas que ingresan y permanecen dentro de los establecimientos de reclusión. Los acuerdos, los planes, los convenios o cualquier otro tipo de acción estatal orientada a enfrentar los problemas del Sistema penitenciario y carcelario, deben respetar los presupuestos, reglas y principios del orden constitucional vigente. En especial, asegurar la dignidad humana de toda persona, sin discriminación alguna.

    8.2.11. La política criminal y carcelaria debe ser especialmente transparente e informada.

    8.2.11.1. Toda actuación del Estado debe estar inspirada por los principios de publicidad y de transparencia en las actuaciones públicas. La falta de información, o los problemas de credibilidad o de confiabilidad que pueda tener aquella con que se cuenta, suelen ser graves en cualquier política pública, puesto que sin tales datos es imposible diagnosticar adecuadamente cuál es el estado de cosas en que se encuentra el Sistema penitenciario y carcelario, ni proponer soluciones y medidas para enfrentar la crisis. Dada la importancia social que se ha otorgado al castigo penal y a la opacidad de la cual siempre ha adolecido –a pesar de ser un asunto de competencia democrática y de carácter público–, es evidente la necesidad reforzada de transparencia y claridad en la información acerca del uso del castigo de privación de la libertad. Si de la información depende la protección del goce efectivo de los derechos de las personas privadas de la libertad, contar con esta es un presupuesto constitucional básico que no se puede dejar de cumplir bajo ninguna circunstancia. De la transparencia en la información con la que debe contar toda política criminal empíricamente fundada, depende en buena medida los derechos de participación y deliberación en democracia de todas las personas.

    8.2.11.2. La Comisión Asesora de Política Criminal considera que son necesarias reformas a los sistemas de información, para mejorar la formulación de la política criminal. Advierte que “[los] sistemas de información de la justicia penal se encuentran desarticulados, por lo que es imposible realizar un análisis de flujos en el sistema. A pesar de los avances del SPOA (Sistema Penal Oral Acusatorio que administra la FGN), que contiene la noticia criminal incorporada por la policía judicial y las actuaciones del proceso penal por parte de la FGN, aún se encuentran desarticuladas las actuaciones de los jueces y el INPEC. || Adicionalmente, la información sobre violencia y delincuencia, el proceso penal presenta problemas tanto en las fuentes de información como en las unidades de análisis (quién registra y qué registra), en el seguimiento y monitoreo (capacidad de aplicar el instrumento de recolección en la periodicidad adecuada), así como de comparatividad de tipos penales y periodo de referencia, lo que complejiza la integración interna de registro y análisis.”[649] La Comisión considera de suma importancia emitir los lineamientos que permitan superar estos inconvenientes y lograr acuerdos así como la aprobación de convenios interadministrativos entre las entidades del sistema penal; señala que es preciso lograr unidad y calidad en la información delincuencial y penal.

    8.2.11.3. Pero como se mencionó previamente, el problema de información en el sistema penitenciario es también un asunto que afecta a otros países de la región.[650] En este contexto la Organización de Estados Americanos ha indicado algunos contenidos mínimos de la información requerida. El Sistema penitenciario y carcelario debería tener información completa, clara, confiable y actualizada, con relación, por lo menos, acerca de los siguientes aspectos: (i) El nivel de respeto, protección y garantía de los derechos fundamentales de las personas. Con base en los parámetros e indicadores de goce efectivo del derecho, el Sistema penitenciario y carcelario, debe contar con información sobre el grado de cumplimiento real y efectivo de las obligaciones derivadas de los derechos fundamentales. Es urgente y de vital importancia, que se cuente con información completa, confiable y actualizada, acerca de las violaciones a los derechos a la vida, la dignidad, la integridad personal o las libertades sexuales, producto de actos violentos cometidos al interior de las penitenciarías, las cárceles y cualquier otro centro de reclusión. (ii) Las capacidades del Sistema; se debe conocer cuáles son los recursos institucionales con los que efectivamente cuenta el Estado para actuar. Sus procedimientos, sus marcos normativos y regulatorios, las metodologías y estrategias de acción para resolver los asuntos de su competencia (cantidad de instituciones, procedimientos, estado de la infraestructura, nivel de formación de la guardia, etc.); esta información no sólo debe mostrar cuantitativamente estas las capacidades del Sistema, sino también cualitativamente. (iii) El contexto financiero básico. Se debe contar con información suficiente acerca de los costos y las cargas que supone el Sistema, y los recursos y las fuentes con que se cuenta actualmente y ha futuro, para garantizar la realización progresiva, pero efectiva, de los derechos de las personas privadas de la libertad.[651]

    8.2.12. Resumen

    8.2.12.1. En conclusión, el Sistema penitenciario y carcelario colombiano enfrenta problemas que, como los de otras latitudes, no son nuevos, son conocidos y suponen situaciones estructurales que se mantienen y se reiteran. El hacinamiento es uno de los problemas que con mayor urgencia requiere atención, por la capacidad de agravar los demás obstáculos y dificultades que enfrenta el Sistema, y por hacer más difícil y gravosa cualquier opción de solución. El hacinamiento es un problema que no sólo se resuelve con más cárceles (más cupos para privar a más personas de la libertad); también se debe enfrentar con menos cárcel, esto es, con un menor uso del castigo penal, como herramienta de control social. La privación de la libertad debe ser el último recurso de control social a emplear (ultima ratio); la política criminal debe ser ante todo preventiva, logrando asegurar cabalmente los bienes jurídicos tutelados mediante las normas penales (los derechos de las víctimas, por ejemplo), y reduciendo al mismo tiempo, la necesidad de tener que imponer el grave y costo castigo del encarcelamiento. La libertad debe ser el principio constitucional que rija las decisiones de la política criminal y carcelaria; las medidas de aseguramiento deben ser excepcionales. La política criminal y carcelaria debe buscar, ante todo, la resocialización de las personas. Contar con elementos de justicia restaurativa y no sólo justicia retributiva. La política criminal y carcelaria debe ser sensible a la protección efectiva de los derechos fundamentales en general y de la dignidad humana, específicamente. Además, debe ser sostenible; el Estado debe estar en capacidad de asumir y pagar los costos de la Política. Debe ser sensible a los sujetos de especial protección constitucional que vean sus derechos fundamentales comprometidos por el Sistema penitenciario y carcelario. El Estado debe contar con una organización institucional que permita diseñar, adoptar, implementar y evaluar la política criminal y carcelaria. El Sistema debe contar con información adecuada, suficiente y veraz, que circule con transparencia, propiciando la participación y la deliberación democrática.

    Estos parámetros mínimos que debe tener una política criminal y carcelaria, son desconocidos por la política al respecto que existe actualmente. Si bien existen avances importantes que las diferentes evaluaciones y diagnósticos del Sistema reconocen, no logran superar los problemas estructurales del mismo, ni corregir los defectos de la política penitenciaria y carcelaria en particular, ni la de la política criminal en general.

    8.2.12.2. El estado actual del Sistema penitenciario y carcelario sigue demostrando que el problema de las cárceles sigue sin ocupar el lugar destacado en la agenda pública que se merece, como se dijo en 1998:

    “[…] el problema de las cárceles y de las condiciones de vida dentro de ellas no ocupa un lugar destacado dentro de la agenda política. A pesar de que desde hace décadas se conoce que la infraestructura carcelaria es inadecuada, que los derechos de los reclusos se vulneran, que los penales no cumplen con su función primordial de resocialización y que los centros carcelarios del país rebosan de sindicados no se observa una actitud diligente de los organismos políticos del Estado con miras a poner remedio a esta situación.

    La actitud de los gestores de las políticas públicas frente al problema de las cárceles obedece a la lógica del principio de las mayorías, que gobierna los regímenes democráticos. Los reclusos son personas marginadas por la sociedad. El mismo hecho de que sean confinados en establecimientos especiales, difícilmente accesibles, hace gráfica la condición de extrañamiento de los presos. En estas condiciones, los penados no constituyen un grupo de presión que pueda hacer oír su voz. Por eso, sus demandas y dolencias se pierden entre el conjunto de necesidades que agobian las sociedades subdesarrolladas, como la colombiana. || La racionalidad constitucional es diferente de la de las mayorías. Los derechos fundamentales son precisamente una limitación al principio de las mayorías, con el ánimo de garantizar los derechos de las minorías y de los individuos. […]”.[652]

    El juez constitucional está obligado a proteger el goce efectivo de los derechos fundamentales, permitiendo a las personas privadas de la libertad ser voceros de sus derechos, y reclamar la protección de los derechos que la Constitución les da. En esa medida, es deber de esta Sala hacer llegar esa voz a las autoridades encargadas de adoptar las medidas adecuadas y necesarias para asegurar sus derechos. ,

    8.2.12.3. Una de las razones por las cuales el Sistema penitenciario y carcelario se encuentra en un estado de cosas contrario al orden constitucional vigente, es porque se está empleando en demasía el sistema penal. Como lo dicen varios de los diagnósticos sobre el Sistema, su colapso no se debe únicamente a que no existan suficientes cupos. La cuestión es que un uso desmedido y exagerado del sistema penal, en especial, teniendo en cuenta los altos costos que éste representa, sobre todo si se debe respetar la dignidad de toda persona y sus derechos fundamentales, genera una demanda penitenciaria y carcelaria que, sencillamente, es inatendible. Se trata, pues, de una política criminal y carcelaria evidentemente insostenible.

    Múltiples razones, que no corresponde a esta Sala de Revisión precisar y definir, han llevado a políticas denominadas ‘populismo penal’ o ‘huida al derecho penal’. Se trata de formas de gobierno social que ven en el sistema penal una manera fácil y rápida, al menos simbólicamente, de adoptar soluciones a los problemas sociales. Indudablemente, las grandes violaciones a los derechos fundamentales, como la vida, la integridad física, la libertad sexual, por mencionar algunos ejemplos, deben ser sancionadas. Pero no toda violación de la ley o afectación de derechos debe dar lugar a tan rígido y excesivo castigo. Y, en cualquier caso, no es posible que se utilice tanto el castigo penal, que se llegue a un estado de cosas en el cual no se cuente con la capacidad para investigar todas las actuaciones consideradas criminales, para procesarlas y condenarlas, ni para mantener cautivos, en condiciones de dignidad y respeto al goce efectivo de los derechos fundamentales, a las personas. De hecho, ¿cuál no sería el colapso del Sistema penitenciario y carcelario actual, si no existieran los índices de impunidad que existen, si todas les personas que deberían ser privadas de la libertad si se pudieran perseguir con éxito todas las conductas penalizadas? El Estado tiene el imperioso deber constitucional de diseñar e implementar una política criminal y carcelaria que sea viable y que permita asegurar el goce efectivo de los derechos de las personas, tanto de la sociedad en general, que se pretende proteger del delito, como de aquellas que serán privadas de la libertad por haber cometido tales acciones.

    Contar con la prisión como la herramienta fundamental y básica para contrarrestar y evitar las graves acciones sociales, consideradas delitos, ha llevado a muchos sistemas carcelarios a enfrentar el problema de la ley del instrumento, una característica humana, que consiste en la excesiva dependencia en una herramienta conocida, que se ha revelado útil.[653] Es decir, ‘si todo lo que tienes es un martillo, es tentador tratar todo como un clavo’.[654] Colombia no es la excepción. Cada vez más, herramientas de intervención y transformación social como la educación, si bien son reconocidas retóricamente como el camino a seguir, en el día a día, se sigue adoptando el castigo, y en especial el castigo penal, como el instrumento ideal y por excelencia para la solución de los problemas sociales. Esto, a pesar de que se ha revelado inútil y, peor aún, contraproducente, pues, además de no evitar el delito, termina reproduciéndolo y aumentándolo por los fenómenos de ‘contaminación criminal’. Por esto, la política criminal y carcelaria debe ser razonable y conservar sus justas proporciones.

    Enfrentar y resolver este problema de rumbo en la política criminal es determinante, teniendo en cuenta que existen evidencias globales, de que el derecho penal puede pasar a ser una estrategia gubernamental más, para excluir, controlar y gobernar a ciertas poblaciones.[655] Esta reflexión se ha dado, especialmente, en los Estado Unidos de América que, como se dijo, es la nación del mundo y de la historia reciente, con mayores niveles de encarcelamiento de personas.[656] Los mecanismos de estas nuevas tendencias punitivas suelen ser la sobrecriminalización y sobrecastigo, esto es, un uso excesivo del sistema y del castigo penal como herramientas de control social y de solución de conflictos.[657] Al uso exagerado del derecho penal puede llegarse, por ejemplo, porque se incluyen demasiadas normas que contemplan castigos penales, porque las normas penales usan expresiones más amplios y generales que abarcan más conductas, porque se imponen castigos más largos y severos que aumentan la permanencia de las personas en prisión, porque se flexibilizan las condiciones normativas para imponer medidas de prisión preventiva.

    Un sistema penal excesivo que se usa para condenar a penas privativas de la libertad todo tipo de infracción a la ley, termina por borrar las diferencias entre personas delincuentes y quienes no los son. Un sistema penal que sólo se ocupa de perseguir la más graves ofensas a los derechos de las personas, puede distinguir también aquellas personas que cometen este tipo de actos de las que no lo hacen. Al incluir todo tipo de actos como criminales, el sistema penal termina considerando que una persona que rompe un vidrio en un establecimiento, amenaza un empleado con un arma y se roba varias películas, es igual, o al menos muy similar, a una persona que por baja películas por internet, sin respetar las condiciones impuestas por el propietario de los derechos de reproducción. Si bien ambos actos son contrarios al derecho, igualar su gravedad al adjudicarles a ambos una necesaria consecuencia penal, termina también, igualando a dos personas que, sin duda no representan el mismo grado de amenaza para las personas. Imponer una sanción penal a una conducta que podría ser corregida de otra manera es claramente irrazonable, pues se impone un altísimo costo a la libertad individual, a cambio de la protección de un derecho que podría haberse salvaguardado por otro medio menos lesivo del derecho. Así, la proporcionalidad que constitucionalmente se demanda a la ley penal no sólo se viola cuando se impone castigos más severos a conductas que implican una menor afección (como por ejemplo, castigar más severamente el robo simple de un celular que el atentar contra alguien con un arma blanca). Pero además de la desproporción, el exceso de sistema penal propicia la discriminación. En la medida que los recursos humanos y materiales no alcancen, por definición, para perseguir todos los delitos que se supone se deben investigar y sancionar, se genera un estado de cosas que justifica y autoriza de facto a los fiscales y jueces a priorizar y elegir qué casos investigar. De esta manera, se abre un espacio para que se reoriente la política criminal, incluso dejando por fuera la persecución de importantes delitos, porque se optó por perseguir otros. Así, por ejemplo, funcionarios obligados a mostrar resultados, pueden elegir perseguir ciertos delitos de menor importancia, porque saben que pueden lograr algo, dejando de lado casos verdaderamente importantes, pero cuya persecución puede ser muy difícil. Así, puede terminar el aparato procesal resolviendo pequeñas y rutinarias agresiones a la propiedad, en lugar de procesar a grandes criminales, por lo complicado que ello podría ser, además de los problemas de seguridad que podría representar.

    Específicamente, se ha denunciado el hecho de que el sistema penitenciario se haya ensañado con ciertos grupos sociales vulnerables y marginados históricamente, como la población afrodescendiente.[658] Las políticas criminales, en tal sentido, terminan excluyendo a cierta parte de la población de los debates políticos y democráticos, como en otras épocas pudieron hacerlo otro tipo de medidas, igualmente discriminatorias.[659] Así, en el contexto colombiano se podría ver como algunas poblaciones que por su condición socioeconómica eran marginados de la participación en los procesos de deliberación política prohibiéndoles el voto, hoy en día, sus nietos son excluidos de la posibilidad de votar, porque sus derechos políticos son limitados y restringidos, como penas accesorias a la pena privativa de la libertad. La política criminal y carcelaria de un estado social y democrático de derecho debe ser respetuosa del principio de igualdad y del derecho de no discriminación.

    Las cárceles y penitenciarias están en un estado de cosas, que se han convertido en vertederos o depósitos de seres humanos, antes que instituciones respetuosas de la dignidad, de los derechos fundamentales de las personas y orientadas a resocializarlas. Esta grave afectación a la libertad, constituye una grave amenaza para la igualdad y para el principio de la dignidad humana.[660] Es notorio que la jurisprudencia constitucional haya empleado expresiones como ‘dantesco’ o ‘infernal’, para referirse al estado de cosas en que ha encontrado el sistema penitenciario y carcelario. Aunque el Gobierno consideró en el pasado que esta situación dantesca había sido superada,[661] la jurisprudencia constitucional la sigue constatando.

  8. Cuestiones a resolver comunes a todos los casos, y aquellas específicas a cada proceso y a cada prisión

    9.1. Solución de cuestiones jurídicas concretas

    9.1.1. El estado de cosas contrario al orden constitucional vigente constatado por la Corte Constitucional no exime al juez de tutela de analizar los reclamos individuales que le son sometidos a su consideración

    Las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional en la sentencia T-153 de 1998 o en la presente sentencia no eximen al juez de tutela de analizar y estudiar el reclamo de una violación o una amenaza presente y actual a los derechos de personas privadas de la libertad. Por supuesto, un juez de tutela debe tener en cuenta si existe una declaración de estado de cosas inconstitucional o no, y si existe una serie de medidas u órdenes de carácter estructural que intenten arreglar un problema que ha dado lugar, entre otros, al reclamo de tutela que se somete a consideración del juez. La existencia de este tipo de decisiones judiciales de carácter estructural (como ha ocurrido en materia de los derechos de personas en situación de desplazamiento o en materia de protección del derecho a la salud), exime al juez de considerar ciertas artistas o dimensiones de la cuestión, pero en modo alguno le permite dejar de lado el reclamo individual que una persona le haya sometido a su consideración. El juez de tutela deberá considerar los hechos y los argumentos que específicamente la persona presente, todas aquellas cuestiones que por ser propias del caso concreto, no pudieron ser valoradas ni resueltas en procesos judiciales anteriores.

    Decisiones de carácter estructural, como la declaratoria de un estado de cosas contrario al orden vigente busca, entre otras cosas, evitar que se interpongan reclamos judiciales idénticos y reiterados, con base en la misma situación problemática, una y otra vez. No obstante, ello no implica privar a las personas de su derecho de acceso a la justicia, en especial, cuando existen dimensiones y situaciones particulares que suponen valoraciones concretas y precisas y, eventualmente, decisiones y medidas de protección específicas. Así, invocar el cumplimiento de la sentencia T-153 de 1998, como lo hacen algunas decisiones judiciales dentro de los procesos de tutela acumulados, no justifica dejar de lado el deber constitucional de garantizar el acceso a la justicia a la persona que haya presentado un reclamo concreto y puntal. Todo llamado a la justicia debe ser considerado y atendido cabalmente.

    9.1.1.1. Los reclamos de una persona privada de la libertad que está sometida a condiciones indignas plantea un inmenso reto constitucional para los jueces de tutela. Por una parte, se trata de una situación en la que claramente están involucrados los derechos fundamentales de una persona y, por lo tanto, el juez constitucional está plenamente facultado –e incluso obligado– a actuar en su defensa. Pero, por otra parte, se trata de violaciones concretas que se originan en una serie de fallas y de defectos estructurales que, en la mayoría de las veces, superan el reclamo individual y puntual que ha sido sometido a consideración del juez. Salvo que se trate de una acción que haya sido presentada por varias personas conjuntamente, de tal suerte que permitan procesalmente considerar de forma amplia el problema,[662] los jueces de tutela suelen referirse a casos puntuales, relacionados con los derechos de una persona en concreto, considerada aisladamente. No le corresponde a esta Sala de Revisión suplantar a los jueces o restringir su autonomía e independencia judicial, indicando de manera pormenorizada cómo deben resolver éste y otros dilemas. Tal labor les corresponde a los propios jueces en el ejercicio de sus facultades. Sin embargo, esta Sala considera pertinente indicar las acciones mínimas que un juez de tutela debería considera en tal tipo de casos, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente.

    9.1.1.2. Un juez de tutela no puede ignorar las violaciones de derechos fundamentales que han sido sometidas a su consideración, incluso si se trata de reclamos que no fueron alegados expresamente como violaciones en la acción de tutela, pero de los cuales se informó al juez de tutela o de los cuales éste se enteró debido a las pruebas practicadas, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional a propósito, justamente, de la protección de las personas privadas de la libertad.[663] Uno de los jueces de instancia en el proceso de acción de tutela contra el Complejo Carcelario y Penitenciario Metropolitano de Cúcuta, COCUC, (T- 3526653), resalta que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el principio general del derecho iura novit curia [‘el juez conoce el derecho’] es una de las columnas vertebrales de la acción de tutela. La informalidad del recurso judicial, obliga al juez de tutela a analizar el caso más allá de lo alegado por el accionante. Por eso se ha indicado que “[…] no es menester que una persona demande del juez de tutela la aplicación del principio en cuestión [iura novit curia], por cuanto es un mandato general y continuo que se ha de atender en todo proceso de tutela.”[664] La aplicación de este principio puede ser más o menos importante, dependiendo de cuáles sean las condiciones del caso concreto. Así, por ejemplo, “se asume y demanda del juez una actitud más oficiosa y activa en aquellos casos en los que la tutela la invoca un sujeto de especial protección constitucional o una persona que, por sus particulares circunstancias, ve limitado sus derechos de defensa.”[665]

    9.1.1.3. Ahora bien, independientemente de las condiciones y argumentos del caso concreto, todo juez de tutela debe por lo menos (i) verificar la violación a los derechos alegada; (ii) declarar que esta ocurre, en caso de que así se haya constatado; así como (iii) informar y comunicar la situación. Es decir, en primer término corresponde al juez ejercer sus competencias y facultades, para establecer si el alegato de tutela que le fue presentado es cierto. En tal medida, le corresponde establecer procesalmente si la violación alegada se encuentra o no probada, en otras palabras, verificar la veracidad del reclamo de tutela. En segundo lugar, si el juez de tutela constata la violación, deberá declararlo; expresar de forma inequívoca que se constató la vulneración alegada. Finalmente, el juez de tutela debería informar su declaración de verificación de la violación y, ante todo, comunicarla a las autoridades encargadas de actuar y resolver dichas afectaciones, así como a las entidades de vigilancia, control y defensa y promoción de los derechos.

    En tal medida, la Sala celebra que muchos jueces de tutela de los procesos acumulados que se revisan, a pesar de haber resuelto negativamente las solicitudes principales de los accionantes, (i) verificaron las violaciones de derechos de las personas recluidas en los establecimientos penitenciarios y carcelarios respectivos, (ii) así lo declaran de forma expresa en la sentencia y (iii) informaron y comunicaron esta situación a las autoridades que consideraron competentes, con el fin de que adopten las medidas adecuadas y necesarias que correspondan. Es lo mínimo que ha de hacer un juez de tutela.

    9.1.2. Los Establecimientos penitenciarios y carcelarios deben encargase de tomar medidas adecuadas y necesarias, para asegurar la efectiva reinserción en la sociedad de aquellas personas marginadas y excluidas socialmente por su condición socio económica que se encuentran privadas de la libertad, independientemente de si son condenadas o sindicadas

    Cuando una persona es privada de la libertad, como sindicada o condenada, y ocupa un lugar excluido y marginado dentro de buena parte de los ciclos de producción económica, el Estado tiene una obligación ineludible de garantizarles el acceso a planes y programas orientados a brindarles educación y conocimientos en la realización de artes y oficios, que les permitan proveerse su propias subsistencia, en dignidad, así como también la de los suyos. La condición de debilidad manifiesta en la que se encuentran ciertas personas, debido a su situación económica, es independiente de si cometieron o no el acto criminal que se les imputa. En tal medida, mientras una persona marginada y excluida socialmente se encuentra legítimamente privada de la libertad, tienen el derecho constitucional fundamental a gozar efectivamente de la posibilidad de formarse e instruirse. Entre mayor sea la permanencia y el tiempo de reclusión, mayor es el grado de violación y desconocimiento de los derechos de la persona que haya sido privada de la libertad, cuando se omite garantizar el goce efectivo del derecho a acceder a este tipo de planes y programas. La condición de pobreza no coincide con la condición de criminal, como lo ha señalado la criminología, y la realidad se encarga diariamente de constatar. Existen personas de todo tipo y condición social que comenten actos considerados criminales en una sociedad. Tener dinero no excluye a la persona de caer en el mundo de la criminalidad, ni carecer de dinero implica terminar en tales actos. Pertenecer a determinados contextos sociales suele conllevar que las personas estén más próximas a cometer cierto tipo de actos criminales antes que otros, pero no el hecho mismo de cometer o no algún tipo de infracción grave en contra de la ley y de los derechos fundamentales de las demás personas. No obstante, la exclusión y la marginalidad, sí son uno de esos tantos contextos sociales en que el desconocimiento e irrespeto de la ley tiene cabida y puede propiciar la comisión de cierto tipo de actos que, por su gravedad, además de ilegales son considerados criminales. Por eso, los Establecimientos penitenciarios y carcelarios deben encargase de tomar medidas adecuadas y necesarias, para asegurar la efectiva reinserción en la sociedad de aquellas personas marginadas y excluidas socialmente por su condición socio económica que se encuentran privadas de la libertad, independientemente de si son condenadas o sindicadas. Los jueces de tutela deben ser sensibles a estas condiciones de marginalidad y adoptar las decisiones que, dentro de sus competencias, aseguren el respeto, la protección y la garantía de los derechos de las personas que se encuentren en tal condición.

    9.1.3. Una persona privada de la libertad, no adquiere un derecho constitucional a ser liberada, por el hecho de haber sido destinada a un lugar de reclusión que se encuentra en situación de hacinamiento y que supone de por sí un atentado a la dignidad humana

    9.1.3.1. En varias de las acciones de tutela revisadas en el proceso de la referencia, se solicita que se ordene la excarcelación de los accionantes, en razón a que fueron destinados a un establecimiento de reclusión que no asegura el respeto a la dignidad humana ni al goce efectivo de los derechos fundamentales. Así, por ejemplo, en el caso de los accionantes recluidos en la Cárcel Modelo de Bogotá. En otras palabras, ¿tiene el derecho constitucional una persona a ser liberada, si se encuentra recluida de acuerdo a las reglas constitucionales y legales vigentes, para proteger y salvaguardar los derechos de la sociedad, pero en un sitio que no respeta la dignidad de las personas ni asegura el goce efectivo de los derechos fundamentales?

    9.1.3.2. Para la Sala, la respuesta a este problema jurídico es negativa. Una persona que recluida en un establecimiento que se encuentre en un estado de cosas contrario al orden constitucional vigente, tiene derecho a se tomen medidas inmediatas para evitar que la grave y extrema situación continúe en el corto plazo, y de mediano y largo plazo para asegurar la realización progresiva de la totalidad de las facetas prestacionales que contemplan los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad. Pero no se adquiere un derecho subjetivo inmediato a ser excarcelado. Los derechos, principios y valores constitucionales involucrados son múltiples, y no pueden ser desconocidos por el juez de tutela. El derecho de las víctimas, el derecho al debido proceso, al derecho a vivir en un orden justo, el derecho de las personas a que se condene y prevenga la comisión de delitos o el respeto a las decisiones judiciales de los jueces de constitucionalidad, deben ser ponderados por el juez de tutela al momento de resolver esta solicitud presentada por los accionantes. Permitir la excarcelación de la persona implicaría una amplia protección de los derechos de la persona que se encuentra sindicada o condenada, pero supondría a la vez un amplio sacrificio de los derechos de las víctimas de los actos criminales de los cuales se les sindica o por los cuales fueron condenados. La respuesta que se dé al problema jurídico planteado, debe ponderar todos los valores, reglas, principios y derechos constitucionales que se encuentran en tensión. Así, el Estado en general, y las autoridades carcelarias en concreto, tienen la obligación constitucional de escoger medios y herramientas para proteger los derechos de las personas privadas de la libertad, sindicadas o condenadas, sin que ello implique el menoscabo de los principios democráticos y de legalidad de todo estado social de derecho, ni la defensa efectiva de los derechos constitucionales fundamentales de las personas cuyos derechos han sido objeto de ofensas criminales. Cuando un sistema penitenciario y carcelario está sobrecargado, estado de cosas insostenible en una sociedad libre y democrática (por sus costos sobre los derechos –en especial la dignidad humana– y sobre los recursos, humanos y materiales), algunas personas tiene derecho a ser liberadas, pero otras a que algunas de ellas se liberen y, así, puedan estar recluidas en condiciones espaciales dignas y respetuosas del orden constitucional vigente.

    9.1.3.3. Ahora bien, dicho lo anterior (que el estado de cosas contrario a la constitución al que se enfrente una persona en un determinado centro de reclusión no le da derecho constitucional a ser excarcelado), es preciso aclarar que para enfrentar una grave crisis penitenciaria y carcelaria como la actual, en la que el hacinamiento cumple un rol destacado, es necesario incluir políticas que favorezcan la libertad y la excarcelación, incluso de forma masiva. El uso desmedido y exagerado de la política criminal y penitenciaria, es insostenible en un estado social y democrático de derecho, por los costos que implica a los derechos fundamentales, a la cohesión social y a los escasos recursos públicos que se cuenta para cumplir los variados y múltiples cometidos y funciones estatales. De tal suerte que, ante estados de cosas penitenciarios y carcelarios contrarios al orden constitucional, se deban implementar políticas que lleven a que ciertas personas tengan el derecho a ser excarceladas. Pero, se insiste, no se trata de una cuestión automática. La decisión de excarcelación, debe considerar el caso que se le presenta. Debe ser considerada y valorada de manera específica y concreta, a la luz del de la política criminal y el contexto en que la decisión es adoptada, dentro, por supuesto, de los parámetros constitucionales y legales vigentes. Debe tener en cuenta, específicamente, si se trata de una persona sindicada o condenada y del tipo de acto criminal del que se trate, y las condiciones de comisión del mismo. Deber tener en cuenta el caso concreto de la persona de que se trate; su condición subjetiva, sus antecedentes, su historial; su situación presente y el comportamiento general; el grado de cumplimiento de la condena o el tiempo de espera en condición de sindicado, por ejemplo. Pero se debe tomar la decisión a la luz de la política criminal y el contexto en que es adoptada. La política criminal y penitenciaria en la que se enmarca la decisión de excarcelación deberá tener en cuenta, por tanto, no sólo el acto criminal de que se trate y la condición de la persona sindicada o condenada, sino el lugar que la persecución de tales actos ocupa dentro de la política criminal vigente. Concretamente, una política de excarcelación debe tener en cuenta las decisiones que en materia de priorización frente a la persecución del delito se hayan adoptado en la política legislativa y pública, criminal y carcelaria. Pero además, deberá tenerse en cuenta cuál es el contexto en el cual se toma la decisión. Así, por ejemplo, es diferente decidir la excarcelación de una persona con algún grado de peligrosidad, cuando el resto de personas que se encuentran recluidas tienen un grado de peligrosidad mayor, a cuando el resto de personas son claramente menos peligrosas. Además, tomar la decisión considerando el contexto, impide que se cometan injusticias y discriminaciones estructurales. Por ejemplo, no sería justo ordenar la excarcelación de una persona que se encuentra recluida al lado de personas que son sujetos de especial protección constitucional y desde hace más tiempo están solicitando ser excarcelados. Finalmente, en cualquier caso, una decisión de excarcelación debe tomarse dentro de las reglas, los principios y las competencias establecidas dentro del orden constitucional y legal vigente. Esto es, las decisiones de excarcelación deben fundarse en la protección del orden constitucional vigente, en especial de su carta de derechos, y de las decisiones que, en democracia, se han adoptado a través del proceso de configuración legislativa.

    Hoy en día, las decisiones de los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, deben incorporar dentro de sus valoraciones, todas las dimensiones que están en juego en un determinado problema jurídico. No pueden aplicar la ley en el vacío, sin tener en cuenta las condiciones materiales y reales de sus decisiones. Por ejemplo, cuando un Juez considera si detiene o no preventivamente a una persona, para garantizar la seguridad y protección de la sociedad, no puede dejar desconocer si su decisión, efectivamente, está garantizando esa finalidad. Muchos de los jueces participan en los procesos de acción de tutela, para indicar que ellos son testigos, de primera mano, del estado de cosas contrario a la Constitución Política en el que se encuentra el Sistema penitenciario y carcelario colombiano, y cárceles concretas y específicas como la Modelo de Bogotá o Bellavista en Medellín.

    En un estado de cosas contrario al orden constitucional vigente, como el que atraviesa actualmente el Sistema penitenciario y carcelario, las personas no adquieren un derecho constitucional subjetivo a ser excarceladas, sino a que se diseñen e implementen políticas criminales y carcelarias favorables a la libertad y sostenibles en el tiempo –entre otras características mínimas–, que pueden implicar, según sea el caso, el derecho a que la persona pueda ser excarcelada o a que se excarcelen a muchas de las personas que se encuentran también privadas de la libertad, para poder dar el espacio digno y suficiente a las personas que es justo que permanezcan en prisión. A estas medidas de excarcelación se deberá tener acceso sin discriminación alguna. En resumen, una situación como el hacinamiento, puede dar derecho a que la persona sea puesta en libertad, según sea el caso y las reglas aplicables, o a que se tomen las medidas para excarcelar a quienes corresponde y liberar el espacio hacinado.

    9.1.3.4. En dos de las acciones de tutela en cuestión (dirigidas contra la Cárcel la Modelo de Bogotá), se acepta que la decisión de excarcelación no puede ser automática. Es decir, sugieren que la respuesta al problema jurídico estaría condicionada, a carecer realmente de otras alternativas. Es decir, a su juicio, una persona privada de la libertad tiene el derecho constitucional a ser liberada, a pesar de encontrarse recluida de acuerdo a las reglas constitucionales y legales vigentes, si, por ejemplo, el sitio al que se le destina (i) no respeta la dignidad de las personas ni asegura el goce efectivo de los derechos fundamentales; (ii) ha sido objeto de controles judiciales y administrativos en el pasado y no han servido para corregirlo; y (iii) la persona no puede ser trasladada a otro centro de reclusión en el mismo domicilio, porque no cumple los requisitos legales y reglamentarios para ser admitida allí (barreras normativas, para ser recibida en Establecimientos como la cárcel D. o porque está en el mismo estado de cosas de hacinamiento y colapso generalizado (barreas y obstáculos materiales, porque no se cuenta con las condiciones que permitan el respeto a la dignidad y al goce efectivo de los derechos fundamentales), ni (iv) de otra localidad, porque dadas las condiciones concretas del círculo familiar de la persona privada de la libertad, no se les puede separar. Todo lo anterior, (v) teniendo en cuenta que se trata de personas que no son conflictivas y que no presentan problemas de mal comportamiento. Es decir, se propone que se responda afirmativamente a la solicitud de excarcelación, siempre y cuando tal decisión no represente un riesgo para la sociedad, y se haya demostrado en el caso concreto que se carece de otros medios para privar a la persona de la libertad, respetando mínimamente su dignidad y el goce efectivo de sus derechos fundamentales. La Sala, en principio, tampoco comparte esta solución matizada.

    Como se indicó, una decisión de carácter individual de excarcelación, fundada en las condiciones generales del Sistema penitenciario y carcelario, no puede adoptarse únicamente, considerando las particularidades del caso concreto. Es necesario que se valore el contexto y se decida el caso de la persona concreta, teniendo en cuenta el universo completo de personas que podrían aspirar al beneficio de la libertad. Y, en cualquier caso, puede haber situaciones en que corresponda al Estado tomar soluciones creativas y novedosas y asegurar un encierro en condiciones dignas a la persona, pero sin dejarla en libertad. Por supuesto, las condiciones personales y concretas de los accionantes de las tutelas interpuestas en contra de la Cárcel Modelo de Bogotá, deberán ser tomadas en cuenta, como el del resto de los accionantes de las demás tutelas, para definir sus peticiones de libertad, teniendo en cuenta, especialmente las medidas y acciones que se desarrollen e implementen, con el fin de lograr liberar el espacio hacinado en el actual Sistema penitenciario y carcelario.

    9.1.4. Un establecimiento que se use para recluir a las personas que se encuentre en estado de hacinamiento, debe adoptar, inmediatamente, medidas adecuadas y necesarias para reducir la ocupación, hasta por lo menos llegara a su capacidad total y mantenerse equilibrado

    9.1.4.1. Los accionantes recluidos en la Cárcel La Tramacúa de Valledupar han intentado un camino diferente al solicitado por los accionantes de la Cárcel Modelo. Ante las condiciones denigrantes del centro de reclusión, no han solicitado su excarcelación, sino el cierre definitivo de la cárcel. Al respecto, también se han presentado decisiones judiciales en las que se ha decidido el cierre de un establecimiento como ha ocurrido, justamente con, las Cárceles Modelo en Bogotá y Bellavista en Medellín. Se trata de dos propuestas que buscan proteger efectivamente los derechos de las personas privadas de la libertad. La primera de ellas, el cierre total de la Cárcel, impide que un lugar contrario a la dignidad humana y al goce efectivo de los derechos fundamentales pueda seguir siendo utilizado y, por tanto, violando y amenazando los derechos de las personas ahí recluidas. La segunda de las opciones, no es tan radical. No pretende el cierre total del establecimiento sino parcialmente. Esto es, permitir que quienes están recluidos permanezcan allí, pero impedir que se siga utilizando el establecimiento gravemente hacinado para seguir recluyendo más personas. La Sala considera que la primera solución se puede dar, pero sólo en un caso excepcional, extremo y evidente, en el cual se sepa que la única solución posible es esa; que no existe otro camino. P., por ejemplo, en un establecimiento carcelario que amenaza ruina y que, se sabe, en cuestión de días se derrumbará, poniendo en claro riesgo la vida y la integridad personal de quienes se encuentren allí (bien sean sindicados, condenados, funcionarios o simplemente visitantes). La segunda solución, es igualmente extrema, pero es debe ser adoptada, siempre y cuando no se cierre por completo la opción de autorizar el ingreso de nuevas personas. A continuación pasa la Sala a explicar ambas respuestas.

    9.1.4.1.1. Como lo señaló alguna de las autoridades judiciales, el cierre de una cárcel, es una medida de carácter administrativo que corresponde tomar a las autoridades penitenciarias y carcelarias, no a las autoridades judiciales. Las complejidades que supone establecer, por ejemplo, si es mejor renovar un centro penitenciario y carcelario, o cerrarlo y remplazarlo, suponen procesos técnicos y de deliberación con participación, que no pueden ser suplantados por el juez de tutela. No obstante, pueden darse situaciones excepcionalísimas en las que se evidencie y demuestre que los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad corren peligros claros y evidentes, y que exigen una protección extrema. Por ejemplo, puede existir un centro de detención temporal de la Policía que amenace ruina y ponga en riesgo la vida de las personas allí recluidas, de los funcionarios que laboran y las de las personas que acuden a las oficinas del centro de detención funciona. En tales circunstancias, el juez de tutela se puede ver excepcionalmente obligado a tomar una drástica solución de cierre de un establecimiento penitenciario. Dependerá pues de la evidencia con que se cuente, de que existe un peligro real e inminente que sólo puede ser conjurado con el cierre definitivo de un establecimiento carcelario. En cualquier caso, un espacio que no sea respetuoso de la dignidad humana y de los derechos fundamentales debe ser efectivamente corregido o, de lo contrario, no puede ser usado como penitenciaría o cárcel en un estado social y democrático de derecho.

    Las entidades encargadas, autónomamente y dentro del ejercicio de sus competencias, tienen la posibilidad de decidir, por ejemplo, que algunos de los establecimientos que no puedan seguir funcionando como centros de reclusión, sean convertidos en lugares en los que se mantenga la memoria histórica de los oscuros y aciagos momentos por los que atravesó el Sistema penitenciario y carcelario. También se podrá considerar la posibilidad establecer espacios de los establecimientos carcelarios para destinarlos a que cumplan la función de campo santos, en los cuales se puedan honrar la memoria de las personas que han perdido allí su vida, por ser víctimas de las violencias y las agresiones al interior de esos centros de reclusión.

    9.1.4.1.2. Ahora bien, el cierre al menos parcial de un establecimiento que se encuentra en un estado de cosas contrario al orden constitucional vigente, especialmente por hacinamiento, parece una medida obvia y evidente. Si un establecimiento se encuentra en un grado alto de hacinamiento, como lo es tener un 140% de la ocupación, deberá tomarse una medida de choque y urgencia, que asegure efectivamente la dignidad y los derechos fundamentales, en especial en aquellos mínimos básicos impostergables de aplicación inmediata. Esta decisión urgente de control sobre el hacinamiento se hace aún más necesaria si se tiene de presente el estado de cosas en general de los centros penitenciarios y carcelarios. Como se dijo, no es sólo el hacinamiento; es el sistema de salud, las condiciones de higiene y salubridad, la seguridad e integridad personal; en fin. No se trata de contener únicamente el hacinamiento, sino una crisis generalizada por múltiples causas que se retroalimentan, y se originan entre otras, como resultado de los problemas estructurales de la política criminal y carcelaria en general. No tomar en serio el impacto que sobre los derechos fundamentales tienen el hacinamiento creciente, sería denegar la función judicial básica del juez de tutela. No obstante, el cierre completo de ciertas cárceles, precisamente por la situación de crisis generalizada, puede generar un impacto inusitado en el sistema penitenciario y carcelario, al no poderse enviar a ciertos centros de reclusión a nadie más. Es preciso, por tanto, encontrar una solución que armonice los intereses sociales e individuales que se protegen al tener personas privadas de la libertad por estar sindicadas o condenadas de cometer crímenes, con la protección a la dignidad y los derechos de estas personas.

    9.1.4.2. En tal medida, hasta tanto las autoridades carcelarias no dispongan otra medida adecuada y necesaria que garantice, por una parte, la superación del estado de cosas contrario a la Constitución, y, por otra, la posibilidad de seguir privando de la libertad a las personas frente a las que corresponda adoptar tal decisión, se deberán aplicar las reglas de equilibrio decreciente o de equilibrio.

    9.1.4.2.1. En aquellos casos en los que se esté enfrentando una situación de hacinamiento grave y evidente, y hasta tanto no se disponga una medida que asegure una protección igual o superior, se deberá aplicar una regla de equilibrio decreciente, según la cual se permita el ingreso de personas al establecimiento siempre y cuando no se aumente el nivel de ocupación y se haya estado cumpliendo el deber de disminuir constantemente el nivel de hacinamiento. Es decir, la regla de equilibrio decreciente, consiste en que sólo se podrá autorizar el ingreso de personas al centro de reclusión si y sólo sí (i) el número de personas que ingresan es igual o menor al número de personas que salgan del establecimiento de reclusión, durante la semana anterior, por la razón que sea (por ejemplo, a causa de un traslado o por obtener la libertad), y (ii) el número de personas del establecimiento ha ido disminuyendo constantemente, de acuerdo con las expectativas y las proyecciones esperadas. La aplicación de esta regla permite asegurar, por una parte, la realización progresiva, efectiva y sostenible de los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad, sin imponer el obstáculo que conlleva impedir por completo, y sin excepciones, que personas sindicadas o condenadas puedan ser remitidas a importantes centros de reclusión, hasta tanto no se solucione completamente el problema de hacinamiento.

    9.1.4.2.2. Ahora bien, una vez se alcance la meta de tener un nivel de ocupación que no sea superior al cupo máximo que tiene el establecimiento, puede dejarse de aplicar la regla de equilibrio decreciente para pasar aplicar, únicamente, una regla de equilibrio. Es decir, no es necesario continuar disminuyendo el nivel de ocupación, pues ya no hay hacinamiento, pero se debe, mantener una regla de equilibrio, para impedir que esa crítica situación de sobrecupo vuelva a presentarse. Cuando un establecimiento se encuentre libre de hacinamiento y tenga plazas disponibles (no esté ocupado totalmente), podrá dirigirse de acuerdo a las reglas y políticas propias que establezcan las autoridades carcelarias correspondientes, sin tener que atender las reglas de equilibrio y de equilibrio decreciente.

    9.1.4.2.3. La Sala debe advertir que las reglas de equilibrio y equilibrio decreciente deben ser aplicadas de forma razonable y sin poner en riesgo otros bienes constitucionales en igual o mayor medida. Como se dijo previamente, el cierre completo de ciertas cárceles, precisamente por la situación de crisis generalizada, puede generar un impacto inusitado en el sistema penitenciario y carcelario, al no poderse enviar a ciertos centros de reclusión a nadie más. Esta situación puede ser dramática y crítica en ciertos contextos y regiones del país. Por tanto, las reglas de equilibrio y equilibrio decreciente, como cualquier otra regla jurídica, tienen excepciones que deben ser consideradas y aplicadas, siempre y cuando estén (i) plenamente demostradas, (ii) sean debidamente justificadas y (iii) sean sólo temporales. Es decir, la Administración tiene la carga de probar que existe un contexto fáctico en el que se justifica exceptuar la aplicación de la regla, debe dar los argumentos que así lo justifiquen y, a la vez, indicar que medidas adecuadas y necesarias se están adoptando para superar la excepcionalidad y volver a aplicar las reglas de equilibrio y equilibrio decreciente.

    9.1.4.2.4. Finalmente, la Sala debe hacer una consideración con relación al momento a partir de cual deberán ser aplicadas las reglas de equilibrio y equilibrio decreciente. Para aquellos establecimientos de reclusión a los que se les ha impartido una orden de cierre parcial estricta (no permitir el ingreso de nuevas personas internas hasta que no se supere la situación de hacinamiento), se podrán aplicar estas reglas de forma inmediata, una vez sea notificada la presente sentencia. En estos casos las reglas abren razonables opciones de administración, para afrontar el actual estado de cosas contrario al orden constitucional vigente. Para los demás establecimientos, las reglas de equilibrio y equilibrio decreciente deberán ser aplicadas después de un tiempo prudencial, durante el cual se puedan adoptar las medidas necesarias para atender esta urgente y gravísima situación carcelaria y penitenciaria, que implica una violación grosera e inaceptable de la dignidad humana. El estado de cosas inconstitucional acá verificado, debe ser atendido de manera prioritaria.

    Resueltos algunos problemas jurídicos que surgen de forma general en uno o varios de los expedientes de tutela acumulados, a continuación pasa la Sala a analizar cada uno de los casos concretos, agrupándolos por los Establecimientos penitenciarios y carcelarios en los que los accionantes se encuentren recluidos.

    9.2. Análisis de cada uno de los establecimientos penitenciarios y carcelarios acusados concretamente en los procesos de acción de tutela acumulados

    A continuación pasa la Sala a analizar cada una de las situaciones que, en concreto le fue presentada en la respectiva acción de tutela. Se abordarán las nueve acciones de tutela, agrupándolas por cada uno de los Establecimientos penitenciarios y carcelarios a que se refieran.

    9.2.1. Complejo Carcelario y Penitenciario Metropolitano de Cúcuta, COCUC, (proceso T- 3526653)

    Contra el establecimiento de reclusión de la capital de Norte de Santander, existe una acción de tutela acumulada para ser resuelta. La Sala considera que, tal como lo decidió el juez de tutela de primera instancia, los derechos invocados por el accionante le estaban siendo claramente violados y amenazados por la institución de reclusión.

    9.2.1.1. Acción de tutela y solicitud

    El señor P.A.S. presentó acción de tutela contra el INPEC y contra el Complejo Carcelario y Penitenciario Metropolitano de Cúcuta, COCUC, por considerar que al menos cuatro de sus derechos fundamentales estaban siendo claramente vulnerados, a saber, los derechos (i) a la dignidad humana, (ii) a no ser sometido a tortura ni a tratos crueles e inhumanos, (iii) al agua y (iv) a la salubridad; debido a las precarias condiciones en que se le mantiene: sin acceso continuo y suficiente al agua, sin sistemas sanitarios higiénicos, respetuosos de la privacidad, y en condiciones de hacinamiento a altas temperaturas. El accionante había informado que desde su ingreso al penal había estado encerrado “[…] 14 horas diarias con 3 personas más, en un espacio de 9 m2, soportando altas temperaturas por falta de ventilación, orinando en tarros y defecando en bolsas, que posteriormente deben ser tiradas a la parte de atrás de las celdas con las consecuencias devenidas de tanta suciedad en el medio. Todo esto debido a que sólo nos ponen el agua media hora en la tarde y media hora en la mañana mientras estamos encerrados en la celda –nos encierran a las 11pm y nos sacan a las 6 am de múltiples formas; hemos intentado que la dirección de este penal y del INPEC general tome medidas para que se pare prontamente esta violación y nuestros derechos fundamentales y lo único que obtenemos son respuestas evasivas […]”.[666] Solicitó que se adopten las medidas adecuadas y necesarias para asegurar las condiciones mínimas de salubridad y respetar su dignidad como seres humanos, “adecuando las instalaciones hídricas de las celdas.”

    9.2.1.2. Decisiones judiciales de instancia

    El Juez 7° Civil del Circuito de Cúcuta, adelantó las diligencias judiciales correspondientes, que le permitieron constatar con funcionarios públicos de la salud, la Defensoría del Pueblo y la Personería Municipal, que las precarias condiciones alegadas por los internos eran ciertas. Especialmente por las condiciones de hacinamiento, los servicios sanitarios eran claramente insuficientes, se encontraron en franco deterioro y, prima facie, se percibían como de dudosa calidad e higiene.[667] Existía, además, evidencia de plagas e insectos peligrosos para la salud.[668] El juez resolvió tutelar los derechos invocados por el accionante, las condiciones de insalubridad e higiene básicas a las que se les somete a las personas privadas de la libertad en el Complejo Carcelario y Penitenciario Metropolitano de Cúcuta, suponen un desconocimiento de la obligación constitucional “de garantizar condiciones materiales de existencia dignas para los(as) reclusos(as)”, la cuales contemplan el acceso al agua, a la higiene, a la salubridad y a los servicios sanitarios, entre otras. En tal medida consideró que se debían adoptar y acoger las recomendaciones hechas por los expertos. Indicó además que si bien la acción de tutela sólo solicitó concretamente que se acondicionara el servicio de agua en las celdas, el carácter informal de la tutela conlleva la aplicación del principio según el cual ‘el juez conoce el derecho’ (iura novit curia), que impone el deber proteger los derechos constitucionales que se prueben vulnerados, más allá del alcance de las peticiones expresamente presentadas. En consecuencia, la sentencia ordenó a las autoridades municipales de Cúcuta, realizar una nueva visita “[…] para verificar que las recomendaciones realizadas mediante Informe Técnico de fecha 27 de marzo de 2012 hayan sido acatadas […]”, advirtiendo que “[ante] el incumplimiento de sus recomendaciones la Secretaría de Salud del Municipio de Cúcuta deberá adoptar de inmediato las medidas administrativas que estén dentro de la órbita de sus competencias legales y reglamentarias.”

    La decisión de instancia fue impugnada por la entidad condenada, que consideraba que venía adelantando las medidas correspondientes. La Sala Civil y de Familia del Tribunal Superior de Cúcuta resolvió revocar la decisión de primera instancia por considerar que entre la sentencia de primera instancia y el momento de dictar una decisión en segunda instancia se habían tomado acciones encaminadas a superar la situación que se estaba presentando. A su parecer las autoridades del INPEC de Cúcuta sí habían tramitado la petición del accionante y, además, le habían dado una respuesta positiva. En tal sentido, el Tribunal consideró que el INPEC, al responder al accionante, estaba tomando medidas para que se aumentara el servicio de agua en las celdas en pocos días (10). Se consideró que era suficiente protección de los derechos involucrados y que, por tanto, ya la violación alegada era un hecho superado.[669]

    9.2.1.3. Decisión a tomar y órdenes a impartir

    9.2.1.3.1. Teniendo en cuenta la consideraciones previamente establecidas, la Sala considera que en el presente caso le asiste la razón al juez de primera instancia al haber concluido que al accionante, efectivamente, se le violaban sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a no ser sometido a tratos crueles e inhumanos, al agua y a la salubridad en el Complejo Carcelario y Penitenciario Metropolitano de Cúcuta. Adicionalmente, se trata de condiciones que ponen en riesgo los derechos a la salud del accionante, su integridad personal (física y psicológica) y, en tal medida, su propia vida. Esta situación, como lo constataron las autoridades de vigilancia y control en su visita al Establecimiento, no sólo involucra la falta de agua, supone también, en gran medida por la cantidad de personas recluidas, condiciones de salubridad más precarias, acceso más restringido al agua y a la poca dotación higiénica, sumando a condiciones climáticas extremas. Aunque el accionante se encuentra en una Torre (2A) que no está en condiciones de hacinamiento, estaba ocupada en su totalidad al ser visitada por las autoridades encomendadas por el juez de primera instancia. Hay inodoros y lavamanos pero sin agua, duchas sin agua –al momento de la visita– y sin los elementos básicos para ser usadas. No hay lavaderos, las duchas se usan para ello cuando hay agua. Se abstienen de ir al baño en las noches por falta de agua a esas horas, y si tienen necesidades fisiológicas, las hacen en bolsas que tiran por las ventanas a los patios externos. Desde las 4 de la tarde hasta las 6 de la mañana del día siguiente las personas son recluidas en sus celdas. Sólo tienen acceso a una hora de agua, media hora al ser encerrados (de 4 a 4:30) y media hora antes de dejar que salgan nuevamente (de 5 a 5:30 de la mañana). Se encontró un lugar con elementos básicos para la visita íntima, pero sin recipiente para basuras. Hay malos manejos de basuras, que han generado presencia de plagas y animales que generan riesgos a la salud. Adicionalmente, la cercanía a un caño colector de aguas negras (‘caño picho’), que además de fetidez, genera un ambiente insalubre. Las entidades que visitaron el Establecimiento presentaron recomendaciones en materia de acciones básicas para controlar las plagas e insectos, manejar adecuadamente las basuras y solucionar el inconveniente que existe con el caño aludido.[670]

    9.2.1.3.2. La Sala advierte que la situación del Complejo Carcelario y Penitenciario Metropolitano de Cúcuta es de hacinamiento. No sólo se trata de una cuestión que los órganos de control han denunciado, junto con las investigaciones académicas y periodísticas. También ha sido objeto de controles y órdenes judiciales, impartidas con relación a las acciones instauradas por órganos como la Defensoría del Pueblo, ante la continua inacción de las autoridades carcelarias frente a la grave situación de hacinamiento y, en general, de respeto a la dignidad y a los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad allí. Por eso, el INPEC Cúcuta indicó al juez de instancia que: “[…] el lugar donde se encuentran recluidos los internos de esta acción de tutela corresponde al nuevo establecimiento ERON, (Torre 2A) en donde no existe hacinamiento, contrario al establecimiento antiguo, en donde se presentaba hacinamiento, y que debido a varias acciones de tutela interpuestas por la Defensoría del Pueblo, ordenan a este establecimiento tomar acciones para evitar el hacinamiento, como lo es ingresar internos al nuevo establecimiento ERON, siempre evitando el hacinamiento.”[671] La declaración de la Directora es relevante, pues evidencia que la crisis estructural que se enfrenta en el Sistema penitenciario y carcelario a causa de la presión generada por la política pública criminal actual, que usa el sistema penal en exceso, ya está presionando aquellos espacios de reclusión de nueva generación. De hecho ya están ocupados. Así que, de no tomarse medidas distintas a la construcción de nuevos establecimientos; los nuevos pabellones y establecimientos estarán prontamente en la misma situación del resto del sistema.[672] La presión sobre los pabellones que tengan aún cupos es amplia, si se tiene de presente que según el INPEC la Regional Oriente, tiene la tercera mayor tasa de hacinamiento (71%), muy por encima del promedio nacional (55,2%).[673] La Regional Oriente [14 establecimientos: Arauca, Aguachica, Cúcuta –COCUC–, Pamplona, O., Bucaramanga [EPMSC y RM], Barrancabermeja, Málaga, San Gil, S., San Vicente de Chucuri, V. y G., según el INPEC tenía cupo para atender únicamente a 7.142 personas, de las 12.268 que se encuentran recluidas. Esto es, 5.126 personas se encuentran recluidas sin que el Estado cuente con la capacidad para cumplir cabalmente sus mínimas obligaciones constitucionales. De los 7.142 cupos con que cuenta la Regional, 1.270 se encuentran en la Cárcel de Cúcuta y de éstos, 172 en la Torre 2A, en la que se encuentra el accionante.[674]

    9.2.1.3.3 El INPEC respondió al juez de tutela, luego de que este tomara la decisión de primera instancia, por medio de la Coordinadora del Grupo de Tutelas, para decir que no era su competencia atender el reclamo, sino que correspondía al Director del centro penitenciario responderlo. A su vez, el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Cúcuta solicitó la improcedencia de la acción, pues consideró que la tutela era parte de una serie de demandas lideradas por tres internos que, a su juicio, abusan de su derecho a reclamar, saturando los juzgados. Se alegó que a veces toca cerrar el servicio de agua, para evitar inundaciones por malos usos de las mismas personas internas, pero se reconoció que sí existían los problemas de suministros de agua indicados por el accionante. Se negó que tuvieran que hacer sus necesidades en tarros o bolsas y que existiera hacinamiento, aunque se reiteró que si hay un limitado acceso en tiempo que se concede a las personas durante el día y la noche para poder acceder al agua en los servicios higiénicos, razón por la cual, obviamente se concluye que éstas se ven forzadas a hacer sus necesidades en indignas condiciones que, además, promueven condiciones de insalubridad.

    9.2.1.3.4. Ahora bien, como se indicó previamente, que las autoridades carcelarias del Establecimiento penitenciario y carcelario de Cúcuta hubieran superado la situación que generó una determinada violación o amenaza a un derecho fundamental, afecta la decisión de qué remedios se han de adoptar y qué órdenes se han de impartir a la Institución, pero no afecta la decisión de si se estaba violando el derecho constitucional invocado, al momento de interponer la acción de tutela. Claramente las condiciones a las que el accionante estaba sometido son contrarias al orden constitucional vigente y la respuesta institucional pocas esperanzas daba. Pero, la decisión del juez de segunda instancia es aún más reprochable si se tiene en cuenta que, actuando de oficio, el juez de primera instancia había decidido tutelar otros derechos fundamentales que también estaban comprometidos y de los cuales había tenido noticia durante el proceso. Las acciones que se convertían en hecho superado la tutela eran las referentes al acceso al agua, pero no se había ocurrido lo mismo en relación con las demás vulneraciones.

    9.2.1.3.5. En conclusión, en el Complejo Carcelario y Penitenciario Metropolitano de Cúcuta, COCUC, las personas recluidas en la Torre 2A, como el señor P.A.S., se encuentran sometidas a las manifestaciones propias del estado de cosas contrario al orden constitucional vigente en que se encuentran el Sistema penitenciario y carcelario y la política criminal y carcelaria. En el Complejo Carcelario y Penitenciario Metropolitano de Cúcuta, se le violan y amenazan sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a no ser sometido a tratos crueles, inhumanos y degradantes, al agua, a la salubridad, a la salud del accionante, su integridad personal (física y psicológica) y, en tal medida, su propia vida. Es una situación a la que se encuentra sometido él y, por supuesto, las demás personas que se encuentran recluidas en este Establecimiento.

    9.2.1.3.7. En consecuencia, la Sala revocará la decisión de segunda instancia que había decidido negar la acción de tutela y, en su lugar, se confirmará la decisión de primera instancia que tuteló los derechos fundamentales indicados.

    9.2.1.3.8. En cuanto a las órdenes a impartir, dados los hechos presentados, la Sala debe tener en cuenta dos aspectos: (i) las autoridades carcelarias, teniendo en cuenta los problemas enfrentados y los reclamos de las personas privadas de la libertad, elevados judicialmente en varias ocasiones, han venido tomando las medidas adecuadas y necesarias para remover los obstáculos y las barreras al goce efectivo de los derechos. (ii) En este proceso han participado entidades de vigilancia y control del Estado, junto con los jueces de tutela convocados, incluso hay evidencia de participación de representantes de las personas recluidas en el Complejo Carcelario y Penitenciario Metropolitano de Cúcuta, en reuniones con la Directora de esa Cárcel. En otras palabras, actualmente se viene desarrollando un plan de acción de la mano de las entidades de control regional, con participación de la población reclusa, orientado a asegurar efectivamente la realización progresiva de los derechos vulnerados.

    Siendo así las cosas, corresponde a esta Sala reiterar las órdenes impartidas por el juez de tutela de primera instancia, orientadas, justamente, a que las autoridades carcelarias, en ejercicio de sus facultades y en cumplimiento de sus funciones, adopten las medias que correspondan para asegurar el goce efectivo de los derechos invocados por el accionante, y las demás personas recluidas en condiciones similares. No obstante se complementarán las medidas adoptadas por el juez de instancia, para asegurar el cumplimiento efectivo de su orden así: (1) si no se han adoptado aún las medidas recomendadas por las autoridades de control, tal como lo ordenó el juez de primera instancia –y lo esperaba el juez de segunda instancia–, se deberán tomar las medidas adecuadas, necesarias y suficientes, a partir de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, para asegurar su implementación. En cualquier caso, como se trata de actuaciones que debían estar ya en curso, las mismas deberán estar concluidas a más tardar antes de dos (2) meses, luego de notificada la presente sentencia. De no poder concluirse en ese tiempo, deberá indicarse al Juez de tutela de primera instancia y a esta Sala de Revisión (i) por qué no se puede cumplir dentro de ese término y (ii) establecer una fecha en que la que se habrá concluido. (2) En caso de que las autoridades no hayan realizado ninguna acción de mejora y sigan manteniendo las condiciones que originaron el reclamo del accionante, se deberán tomar acciones inmediatas para mitigar el impacto de la afectación a los derechos, mientras se supera definitivamente el problema de acceso al agua y salubridad e higiene detectados. Las medidas de choque que se adopten para mitigar de forma inmediata el impacto sobre los derechos deberán ser comunicadas al juez de primera instancia, a las instancias de control correspondiente y a esta Sala de Revisión, en el término de la distancia. (3) Se ordenará a las entidades de control respectivas que han acompañado el proceso, volver a visitar el centro de reclusión y verificar las condiciones en que se encuentra, antes de dos semanas después de haber sido notificado la presente sentencia. En caso de que existan medidas que no se hayan adoptado, o nuevas condiciones de afectación a los derechos tutelados, las autoridades deberán informarlo al juez de primera instancia y a esta Sala de Revisión, dentro de los cinco días siguientes después a que la visita se realice, adjuntando las recomendaciones que, en consecuencia, se deban implementar. Se deberá verificar el estado de la alimentación, la dotación de alimentación (platos, cubiertos, vaso, etc.) y el respeto, la protección y la garantía de los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad, tal como han sido recogidos de la jurisprudencia en la presente sentencia. Si es necesario dar recomendaciones al respecto se dará y se deberán tramitar. (4) La Sala reconoce la competencia del juez de primera instancia para adelantar, de la mano con los auxiliares y colaboradores de la justicia, el cumplimiento de las órdenes impartidas, no obstante, se reserva la posibilidad de asumir el seguimiento al cumplimiento de alguna de éstas. Por tanto, será el juez de instancia el llamado, en principio, a establecer que se haya alcanzado un nivel alto, o al menos medio, de cumplimiento de las obligaciones constitucionales en cuestión. Adicionalmente, (5) se ordenará al Consejo Superior de Política Criminal, a través del Ministro de Justicia y del Derecho, que verifique las medidas adoptadas en el Complejo Carcelario y Penitenciario Metropolitano de Cúcuta, COCUC, a raíz de la presente acción de tutela, y asegure que éstas guardan relación y se enmarcan dentro de las acciones y planes generales que se están adelantando. Si es necesario o útil adecuarlas, deberán tomarse las medidas adecuadas y necesarias para lograrlo, así como comunicarlo al juez de primera instancia y a esta Sala de Revisión.

    9.2.2. Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad y Carcelario de Alta Seguridad, EPAMSCAS (proceso T-3535828)

    La 2ª acción de tutela acumulada al proceso de la referencia fue presentada el veintisiete (27) de mayo de dos mil once (2011), por 71 accionantes[675] recluidos en el Establecimiento de Alta y Mediana Seguridad de Valledupar ‘La Tramacúa’ contra el INPEC,[676] por considerar que se les están violando varios derechos fundamentales al someterlos a un sistema penitenciario ‘que subordina la dignidad e integridad de los detenidos a la seguridad’.[677] En primer lugar, la Sala de Revisión debe advertir que se trata de un Establecimiento penitenciario y carcelario que ha sido objeto de control judicial por parte de esta Corporación judicial en el pasado y, consecuentemente, de vigilancia por parte de los órganos de control y vigilancia del Estado, en especial, en miras a asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales de las personas privadas en ese establecimiento.

    9.2.2.1. Controles judiciales y administrativos previos

    9.2.2.1.1. En la sentencia T-693 de 2007, la Corte Constitucional resolvió una acción de tutela instaurada por internos de la Torre Nº 3 del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Valledupar; sostenían los más de 140 reclusos que interpusieron la acción, que los reclusos albergados en esa torre recibían sus alimentos “en tarros de gaseosa, bolsas plásticas y menaje totalmente deteriorados y llenos de microorganismos que a la postre nos están afectando nuestra salud.” Expresaron que esa situación se debía a que desde hacía aproximadamente dos (2) años no recibían los utensilios necesarios para comer. Para la Corte, se estaba incurriendo en “[…] una vulneración a la dignidad de los reclusos, además de comprometer su salud – y en casos extremos incluso su vida– […], el tener que comer en bolsas de plástico o en tarros de gaseosa puede constituir un peligro para la salud de los internos, dadas las condiciones higiénicas en que pueden ser mantenidos esos recipientes en el centro de reclusión. || [Esta] situación constituye una vulneración del derecho de los reclusos a ser tratados en una forma acorde con la dignidad humana, tal como lo exigen la Constitución, el mismo Código Penitenciario y Carcelario y los tratados internacionales de derechos humanos. Sin duda alguna, en los tiempos actuales, el tener que comer cotidianamente en la forma descrita comporta un trato inhumano y degradante.”[678] En aquella oportunidad, como se mencionó previamente, la Corte Constitucional ratificó además, el poder que le asiste al juez de tutela para proteger los derechos fundamentales violados de los que tiene noticia. El juez de tutela debe ser especialmente sensible a los derechos de personas en situación de sujeción pues, por ejemplo, las personas privadas de la libertad pueden verse forzadas a no denunciar las violaciones más graves e insultantes a la dignidad humana que sufren, por miedo a represalias que podrían sufrir o, simplemente, por falta de conocimiento respecto a la posibilidad de exigir un derecho o de cómo hacerlo. Por eso, ordenó proteger aspectos que no habían sido alegados por los accionantes.[679]

    9.2.2.1.2. La sentencia T-693 de 2007 tomó determinaciones con relación a la alimentación, a la fumigación en el establecimiento, a la escasez de agua y a la vigilancia acerca del cumplimiento de lo dispuesto por la Corte.[680] Prestó especial atención a la distribución de los alimentos. La Defensoría del Pueblo mostró en el proceso que el INPEC había ordenado que los alimentos fueran servidos desde el mismo rancho, lo que exigía que las fiambreras o platos permanecieran en el área de la cocina y fueran devueltos por los internos después de comer. Las personas recluidas en la Cárcel habían mostrado el mal uso que le daban algunos reclusos a esos elementos.[681] La Corte indicó categóricamente: “evidentemente, el juez de tutela no cuenta con los elementos necesarios para definir qué se debe hacer en este caso.”[682] Sin embargo, la Sala de Revisión sí considera importante advertir al INPEC acerca de la necesidad de abrir un espacio de diálogo con los reclusos, representados en el Comité de Derechos Humanos, con el objeto de determinar si es recomendable – y viable - exigir que todos los utensilios para comer sean devueltos al rancho, con los riesgos que ello implica, según manifiestan los reclusos. Para el diálogo se indicó que se contaría con la mediación de la Defensoría del Pueblo.[683]

    9.2.2.1.3. En la comunicación remitida a la Corte por la Defensoría del Pueblo el veintiuno (21) de septiembre de dos mil doce (2012) con relación al cumplimiento de la sentencia T-693 de 2007, como se indicó previamente, el Defensor Delegado se refirió a la desprotección en materia de acceso al servicio de agua y al suministro de alimentación y de utensilios para comer.

    (i) Derecho al agua. Con respecto al acceso al agua, la Defensoría advirtió que el Director del Establecimiento había informado el treinta y uno (31) de marzo de dos mil once (2011) que desde el año anterior se había construido un tanque con capacidad de cuatrocientos (400) metros cúbicos y se había arreglado el cuarto de motobombas. No obstante, la Defensoría le indicó al Director que las personas recluidas en la cárcel, telefónicamente, se habían comunicado para indicar que estaban sometidos a racionamientos; alegaban que el agua sólo llegaba a las dependencias administrativas del penal. Esta situación de falta de acceso al agua, indicó la Defensoría Delegada, es aún más insoportable, si se tiene en cuenta las altas temperaturas que se enfrentan en esa Cárcel.[684] A su parecer, si se aceptan los argumentos presentados por la Dirección del Establecimiento, se debería concluir que es necesario cerrarlo o reducir su población considerablemente. Informó la Defensoría Delegada;

    “Como el acceso al agua constituye un derecho fundamental cuya ausencia afecta la supervivencia del ser humano, y como estas personas están bajo la custodia del Estado a través del INPEC, no debe escatimarse esfuerzo alguno para adquirir y distribuir este precioso líquido. Sobre este tema fuimos informados por el Mayor retirado L.L.P., Director en ese entonces EPCAMS Valledupar: ‘decir que el INPEC tiene capacidad para solucionar definitivamente la falta de desabastecimiento de agua, en el establecimiento es un despropósito, pues el EPAMSVAL, no tiene los medios, los recursos, la tecnología para mantener agua permanentemente las 24 horas, pues si no lo tiene EMDUPAR mucho menos nosotros.’ Si se acogiera este argumento, entonces habría que determinar la clausura del establecimiento o la reducción drástica del población reclusa ubicada en el mismo.”[685]

    (ii) Derecho a elementos de aseo. Se advirtió que “[…] hace cuatro meses no se provee a la población de los elementos de aseo por parte de esa administración, además los expendios no les venden estos productos para su aseo personal por escasez de los mismos, y los útiles que les llevan los familiares se demoran de 2 a 3 meses en su entrega.”[686] Se evidenciaron obras y proyectos orientados a mejorar el suministro de agua, pero se obtuvo información acerca de la insuficiencia de las medidas adoptadas. No se ha resuelto la cuestión. De hecho, a la Defensoría informó la dificultad de evaluar el cumplimiento de las condiciones adecuadas de acceso al agua, pues las autoridades aparentemente ‘fingieron’ las condiciones que se tenían el día de la visita. Dijo al respecto la Defensoría,

    “[…] En la visita se pudo establecer que el agua sólo se suministra a los dos primeros pisos de cada bloque, pues no llega a los pisos 3, 4 y 5. Por lo anterior, los internos deben transportar el líquido en recipientes plásticos que compran a mil pesos ($1.000) cada uno –según información de los reclusos–, para bañarse, para la limpieza de la celda, lavar la ropa y el baño, entre otros. Estos recipientes por el uso continuo y al no ser desinfectados presentan lama. Además, el agua es suministrada sólo dos veces al día. || A lo anterior, debe agregarse que el agua es suministrada de 20 a 25 minutos de 6:00 a 6:25 am y de 20 a 25 minutos de las 14:00 a 14:25 pm, según reportes de julio del presente año enviados por el director (e) del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Valledupar, M.U.J.B., mediante Oficio N° 7624 del 4 de julio (07) de 2012. || En el momento de la visita había agua en las llaves de los patios 6, 8 y guardia interna, pero en la entrevista con los internos y en la reunión con el Comité de Derechos Humanos nos informaron que el agua la había colocado con motivo de la visita de la Defensoría del Pueblo, pero que una vez nos retirábamos el agua la quitaban.”[687]

    (iii) Derecho a la alimentación. Con relación a la alimentación y al suministro de los utensilios, indicó que se han realizado seis visitas, en las cuales se sigue encontrando graves problemas (abril 13, junio 9, julio 28, septiembre 14 y noviembre 30 de 2010 y febrero 15 de 2011). En ellas se constató que las condiciones precarias de higiene se mantienen, que no se dispone de acceso al agua permanente y la presencia de plagas. En la revisión de la comida durante la inspección sanitaria ejecutada el diecinueve (19) de junio de dos mil doce (2012) se constató que la comida sigue siendo deficiente. La muestra tomada esa vez fue sometida a un estudio microbiológico, que dio como resultado ‘rechazado’, es decir, la comida no tenía una calidad satisfactoria. En la última visita del tres (3) de septiembre de dos mil trece (2013) se constató que las instalaciones estaban limpias, pero se verificó la presencia considerable de moscas, así como un calor altísimo, en razón a la temperatura usual de la ciudad (36° a 40° grados) y a que la campana extractora está dañada. Respecto a los utensilios la situación es la misma: incumplimiento.[688] Se informó a la Corte que “[…] al solicitar los listados de suministro de los utensilios para la alimentación consistentes en fiambrera, vaso y cuchara, se encontró que en lo corrido del presente año sólo lo recibieron 253 internos, según actas de entrega suministradas en el rancho por el ingeniero J.L.O. y las aportadas por el INPEC, mediante oficio N° 01679 de fecha 6 de julio (07) de 2012, […] Lo que nos indica que el año 2012 falta por recibir tales utensilios 1.076 internos.” Por tal motivo, la Defensoría del Pueblo señala que se vio obligada a recurrir a un incidente de desacato contra el Establecimiento penitenciario, buscando hacer efectivo el cumplimiento de las órdenes judiciales impartidas.[689]

    (iv) Conclusión. La Defensoría del Pueblo constató que sí se han tomado muchas de las medidas orientadas a mejorar la infraestructura del Establecimiento penitenciario y carcelario, pero no han logrado su objetivo último: el goce efectivo de los derechos fundamentales de la población carcelaria.[690]

    9.2.2.2. Acción de tutela y solicitud

    La primera y principal queja presentada por los setenta y uno (71) accionantes, se refiere a las violaciones al derecho al agua, reforzado para personas como ellos que se encuentran en relación de sujeción, dependiendo del Estado. Denuncian las malas condiciones de la infraestructura y de la administración que conllevan “restricción de servicios básicos como la salud, el agua y el saneamiento básico”;[691] lo cual se complementa con un ‘pésimo’ servicio de salud;[692] y problemas en la calidad de la alimentación.

    Además del informe mencionado previamente, la Procuraduría General de la Nación constató a finales de octubre de dos mil once (2011), a través de una de sus dependencias, que los problemas de agua persistían a pesar de las reparaciones y modificaciones a la estructura que se habían adelantado. Así, una motobomba se había quemado para el día de la visita, y otras dos en buenas condiciones pero fuera de uso. El agua, para el momento de la visita (medio día) no llegaba a la concina de la cárcel La Tramacúa.[693] Por su parte, la Dirección del Establecimiento sostuvo que las condiciones de acceso al agua no son tan graves como los accionantes lo sugieren, pues buena parte del día (de 7 de la mañana a 4 de la tarde) no se encuentran en las celdas sino en los patios, por lo que acceden a los baños de esta zona, no a los de sus celdas. Las restricciones que se imponen al uso de los baños, se alega, muchas veces es para protegerlos, dados los daños a que son sometidos.[694] No obstante, la Dirección del Establecimiento reconoció que existían problemas estructurales en el suministro y el acceso al agua, y al manejo de aguas residuales. Indicó que han sido superados en buena parte, puesto que ya se realizaron varias de las obras correspondientes,[695] habiendo superado los problemas más graves, que habían sido enfrentados en el momento en que habían sido interpuestas las acciones de tutela. Se informó que se han puesto medidores para tener el registro y los controles necesarios para establecer la adecuada prestación del servicio y que la Dirección General del INPEC tenía proyectado la construcción de unos tanque elevados con el propósito de cambiar el sistema de agua de presión por gravedad, con el fin de superar las dificultades generadas por el vandalismo. Estos ya deben estar listos para el dos mil trece (2013). Se advirtió, además, que se tiene un adecuado plan de limpieza e higiene,[696] y que los alimentos que habían sido encontrados como inadecuados, han sido sometidos a nuevas pruebas con resultados más favorables.[697] Por último, sostuvo que el derecho a la salud de las personas recluidas en el Establecimiento tampoco se está violando, pues es garantizado mediante el acuerdo con CAPRECOM (contrato de aseguramiento en salud N° 1172 del 2009) y la aseguradora de alto costo AURORA. En tal medida, solicitó que se negara esta petición de la acción de tutela.

    9.2.2.2.1. Violación al derecho al agua.

    Para la Sala, las limitaciones y restricciones al derecho al agua son claramente excesivas y en esa medida irrazonables y desproporcionadas. A pesar de las obras y refacciones que se han hecho al Establecimiento, la mayoría de ellas a raíz de las peticiones de los órganos de control o de órdenes judiciales, el Establecimiento reconoce las dificultades estructurales que en esta materia se presentaban.

    Tal como se indicó, los derechos fundamentales son, entre otras características, indivisibles e interrelacionados. Las restricciones sobre el agua no se han hecho esperar y su impacto sobre toda una serie de derechos es inevitable. En primer lugar la alimentación. La falta de agua les hace falta para beber (que además no es de calidad) y para poder preparar buenos alimentos. En segundo lugar la higiene y la salubridad. La falta de agua impide poder realizar las necesidades adecuadamente y en condiciones salubres, lo cual repercute en generar condiciones insalubres. Adicionalmente, como los problemas no son sólo de suministro de agua, sino de tratamiento de las aguas negras, los residuos sólidos y líquidos pueden quedar empantanados alrededor del Establecimiento. En tercer lugar, el limitadísimo acceso al agua, junto con las insalubres y condiciones sin higiene, repercuten, obviamente, en el derecho a la salud. Se trata, como se indicó previamente, de violaciones a obligaciones de respeto, no de protección. No se trata de personas enfermas que son recluidas en prisión y, luego, no se les asegura el acceso a los servicios de salud que requieren. Se trata de personas que están sanas, son mal alimentadas llevándolas a estados de desnutrición; dejándolas sin agua y obligándolas a convivir en un encierro hediondo e insalubre. Esta situación, por sí sola, constituye un trato inhumano y degradante. Ahora bien, a este terrible cuadro se suma el hecho de que las personas privadas de la libertad con su salud deteriorada, enfrentan obstáculos y barreras irrazonables al acceso a los servicios de salud que se requieran. Esta situación, se ha agravado aún más, si se tienen de presente que después de que se interpusieran las acciones de tutela, el Gobierno Nacional declaró un estado de emergencia carcelaria, precisamente por el colapso general del sistema de salud del Sistema penitenciario y carcelario. Así, mientras que la Dirección del Establecimiento de La Tramacúa consideraba que el sistema de salud que debían ofrecer, estaba garantizado por la política pública general sobre la materia, el Gobierno Nacional reconocía como la crisis afectaba al Sistema en general. Las inadecuadas condiciones para la salud de La Tramacúa ya habían sido constatadas por las autoridades encargadas.[698] Pero esta situación pone en riesgo también otros derechos y conlleva otras amenazas. Dadas la condiciones climáticas de Valledupar y teniendo en cuenta que muchas de las personas recluidas vienen de otras zonas, la falta de acceso al agua es una situación que puede ser sofocante e irritante para muchas personas. Esto, sumado al breve y limitado acceso, genera las condiciones propicias para peleas y riñas por acceder al líquido. De hecho, las protestas por la situación del agua, pueden ser motivo de recibir sanciones y amonestaciones, según alegan los accionantes.

    Los jueces de instancia, consideraron que la acción de tutela no debía concederse en cuanto a la protección del derecho al agua y a los demás derechos fundamentales en conexidad, por considerar que se trataba de un derecho colectivo que, además, venía siendo atendido por las autoridades del Establecimiento. Se solicita pues la negación de la acción de tutela de la referencia, por tratarse de asuntos superados durante el transcurso del proceso. La Sala discrepa de ambas razones y de la petición final.

    En primer lugar, no es cierto que los accionantes estuvieran reclamando derechos colectivos. Es cierto que el derecho al agua tiene facetas de carácter colectivo, pero también es un derecho fundamental de toda persona como se ha reconocido internacionalmente y en la jurisprudencia constitucional.[699] La Corte ha reconocido que ningún ser humano, de hecho ningún ser vivo, puede existir o sobrevivir sin agua. Toda persona, individualmente, tiene derecho a acceder, por lo menos, a la cantidad de agua adecuada y suficiente para poder calmar la sed y asearse. No se trata de un derecho colectivo. Quizá el derecho a los ríos y a los mares sea, como el derecho a un ambiente sano, de carácter colectivo. Pero el derecho de toda persona a acceder a la cantidad de agua que se requiere para vivir en dignidad es de cada persona. Que los sistemas de distribución sean masivos o dependan de la correcta prestación de un servicio público, no le resta el carácter de individual al derecho. En tal medida, no es cierto que la acción de tutela no sea, bajo ciertas circunstancias, el medio adecuado para presentar el reclamo por el derecho al agua. Si la situación fáctica sometida a consideración implica la violación de derechos colectivos y, en tal medida, puede ser objeto de reclamo mediante acción popular, es un asunto que no compete a esta S., sino al juez ordinario de la acción popular. Lo que sí compete a esta S., es resaltar e insistir en que la acción de tutela si es un medio adecuado e idóneo para proteger los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad, entre ellos, el derecho fundamental de toda persona al agua.

    En segundo lugar, como se dijo, las actuaciones de la administración, con posterioridad a la interposición de una acción de tutela, pueden dar lugar a que se imparta una orden distinta, o a que no se imparta, pero no a dejar de decidir el caso y concluir que una determinada acción implicaba una violación de un derecho. Es más, cuando la administración suele actuar velozmente, al saber de la acción de tutela en su contra, y sin esperar cuál pueda ser la sentencia, es probable que se trate de un caso en que la administración reconoce estar violando o amenazando un derecho y que, por eso, no requiera esperar qué decide la sentencia. La administración, de antemano, sabe que debe cumplir. Ello ocurre en el presente caso. Se reconoce la existencia de los problemas de aguas de la cárcel, que existían al momento en que se interpusieron las acciones de tutela, pero que los mismos ya están siendo atendidos, entre otras razones, porque habían sido objeto de reclamos previos por otras entidades de control. En tal situación el juez de tutela podrá dejar de impartir órdenes, si acaso, pero no dejar de reconocer que en efecto se estaba violando el derecho de la persona.

    En síntesis, es contrario a la dignidad humana y, por tanto, al orden constitucional vigente, que se mantenga a las personas en condiciones tan precarias, que el agua, líquido vital para una digna existencia, se restrinja de forma irrazonable y desproporcionada. Es irrazonable, porque las autoridades no están buscando alguna finalidad legítima con tales acciones; como la Dirección del Establecimiento lo indicó, se trata de errores y problemas que existen en la cárcel desde que entró en funcionamiento, a pesar de que es una de las construcciones de nueva generación. Pero además es desproporcionada, pues mientras que con tal acción no se protege o preserva valor o principio constitucional alguno, si se logra poner en grave riesgo otros derechos y principios constitucionales. En tal medida, se revocarán las decisiones de instancia que negaron la tutela del derecho al agua y demás derechos conexos de los accionantes y, en su lugar, se tutelaran.

    9.2.2.2.2. Reglas carcelarias y penitenciarias contrarias al respeto pleno de la dignidad humana.

    El segundo de los reclamos presentados por los accionantes, se refiere a las duras condiciones a las que, según ellos, son sometidos por cuenta de las autoridades carcelarias. Denuncian que se les somete a un severo régimen que incluye malos tratos e incluso “torturas, tratos crueles, inhumanos y degradantes contra la población reclusa tales como agresiones físicas, aislamiento injustificado y prolongado”; así como a “mayores limitaciones a los derechos a la comunicación e información” que a los que se someten los derechos de los internos de otros centros de reclusión, y a restricciones en la movilidad mediante el uso de esposas. A esto se suma la separación de la familia y de las demás personas allegadas, en muchos casos, y un mal sistema de control interno de derechos humanos.[700] La Dirección del Establecimiento advirtió que se adelantan las investigaciones correspondientes por las denuncias de eventuales violaciones de derechos fundamentales que hubiesen podido ocurrir. No obstante, tan sólo se hizo referencia al trámite de las denuncias,[701] no se hizo referencia a los pasos adicionales del trámite, ni a resultados que hubieran sido alcanzados. Tampoco se controvirtieron las interpretaciones de las cifras hechas por los accionantes. Los accionantes afirman haber realizado varios actos de resistencia pacífica, como huelgas de hambre, frente a lo cual han recibido violentas respuestas, que han implicado incluso golpizas. En cuanto a esta segunda petición, los jueces de instancia la negaron por considerar que se trata de reclamos genéricos que no hace alusión a acusaciones concretas. En tal medida, si bien se trata de derechos individuales, no colectivos, se consideró que en esta ocasión no habían sido debidamente identificadas las personas a las que se les había tratado mal. En tal medida no era posible impartir protección alguna a una persona.

    La Sala comparte parcialmente el razonamiento de los jueces de instancia. Es cierto que si el juez de tutela no tiene información puntual y concreta acerca de qué personas son las que fueron afectadas, no puede adoptar medidas de protección para esas personas en concreto. Las denuncias de violaciones y amenazas de derechos individuales, deben poder ser identificas y constatadas por el juez de tutela para ser protegidas. No obstante, también es cierto que existen señas de que pueden estarse dando malos tratos por parte de la Guardia. (i) La Dirección del Establecimiento no afirma categóricamente que no se estén dando algunos de los malos tratos reclamados; lo que advierte es que las denuncias se han tramitado correctamente; (ii) el número de denuncias formales presentadas es significativo, así como de protestas pidiendo el cierre de la cárcel; (iii) la relación de sujeción de las personas privadas de la libertad, que restringe las posibilidades de presentar libre y completamente las afectaciones a la integridad personal y al derecho a no ser torturado; y (iv) la existencia de un régimen disciplinario más severo, que podría propiciar severas restricciones o limitaciones.

    En tal medida, la Sala considera que no existe evidencia de violaciones o amenazas a los derechos de los accionantes, y de las personas del Establecimiento de La Tramacúa, en general, que deban ser objeto de tutela. Sin embargo, dado el estado de cosas contrario al orden constitucional vigente en que se encuentra el Sistema penitenciario y carcelario y a los aspectos de riesgo antes mencionados, la Sala adoptará medidas de protección que sirva para verificar la situación y corregirla si hay problemas o preservarla en ese estado, si tales inconvenientes no existen. Tal como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, dar un trato distinto y más severo a las personas sometidas a pabellones de alta seguridad, no es discriminatorio, en principio, por cuanto existen condiciones objetivas y razonables que permiten establecer reglas y restricciones de encierro diferentes, adecuadas a su especial situación y grado de peligrosidad. Por supuesto, esto no quiere decir que cualquier trato diferente en materia disciplinaria esté justificado y, en todo caso, bajo ninguna circunstancia se puede someter a las personas a tratos inhumanos, crueles o degradantes, o afecte un derecho fundamental como, por ejemplo, la libertad de reunión con el abogado defensor, que asegure y garantice el goce efectivo del derecho a la defensa.

    9.2.2.2.3. Solicitud de cierre del Establecimiento; regla de equilibrio decreciente.

    Ahora bien, los accionantes solicitaron la protección de sus derechos a una vida digna, a no ser sometidos a tratos crueles, inhumanos y degradantes, a la salud, a la integridad física y psíquica, así como a la resocialización –en especial, a la participación de la familia en el proceso– y al derecho a la protesta pacífica. A su juicio, la única manera de lograr esa protección efectiva es ordenando el cierre de la cárcel. Como se indicó, el Establecimiento ya ha sido objeto de control y órdenes judiciales en el pasado. Por eso, ante la gravedad de las violaciones y la imposibilidad del INPEC o el Establecimiento mismo de Valledupar para cumplir con los mandatos de protección que ya les han sido impartidas;[702] los accionantes piden el cierre de la cárcel.[703]

    La Sala no accede a la petición de los accionantes. Como se dijo, los derechos, principios y valores constitucionales involucrados son múltiples, y no pueden ser desconocidos por el juez de tutela. En el estado de cosas del Sistema penitenciario y carcelario, las personas no adquieren un derecho constitucional subjetivo a ser excarceladas, sino a que se diseñen e implemente políticas criminales y carcelarias, favorables a la libertad y sostenibles en el tiempo –entre otras características mínimas–, a las que se puedan acceder sin discriminación alguna. Deberán ser las autoridades judiciales, con la colaboración de las autoridades administrativas, y de acuerdo al orden constitucional vigente, las que, en último término, decidan si frente a la situación de hacinamiento una persona específica tiene el derecho subjetivo a ser puesto en libertad o si tiene el derecho a que las autoridades dejen en libertad a las personas a las que corresponde, para que así se les haga espacio, digno y suficiente, a las que sí deben permanecer recluidas en prisión. Constitucionalmente, toda persona tiene derecho a que las autoridades judiciales definan en qué situación se está (si se merece libertad o se merece espacio en prisión), pero no existe un derecho constitucional autónomo e independiente a ser liberado, por el hecho de existir una situación de hacinamiento. Se insiste, además, en que las decisiones de los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, deben incorporar dentro de sus valoraciones, todas las dimensiones que están en juego en un determinado problema jurídico. No pueden aplicar la ley en el vació. Sin tener en cuenta las condiciones materiales y reales de sus decisiones. Se debe valorar, además, las condiciones en que se encuentra el Sistema penitenciario y carcelario colombiano y cárceles concretas y específicas como la Modelo de Bogotá.

    Ahora bien, teniendo en cuenta que la Cárcel Modelo de Bogotá ha sido sometida a reglas de cierre parcial estricto (impedir el ingreso de nuevas personas, hasta tanto la situación de hacinamiento no se haya superado), la Sala autorizará la posibilidad de permitir el ingreso de nuevas personas a la Cárcel, siempre y cuando se aplique la regla de equilibrio decreciente. De esta manera se concilia el respeto a las decisiones judiciales de cierre parcial estricto, con lo demás derechos, reglas y principios constitucionales implicados en este tipo de situaciones.

    9.2.2.2.4. Las protestas de las personas privadas de la libertad.

    Uno de los reclamos de los accionantes, es que son sometidos por las autoridades de la cárcel a severas sanciones por el hecho de realizar protestas como una huelga de hambre. En tal sentido, la Sala debe reiterar lo dicho previamente, al recopilar la jurisprudencia constitucional en la materia. Por una parte, las personas privadas de la libertad no pierden todos sus derechos y, en tal medida, pueden seguir ejerciéndolos, como ocurre con la libertad de expresión o de pensamiento. Ahora bien, de otra parte se encuentra el deber de las autoridades penitenciarias y carcelarias de mantener el orden y la disciplina entre algunas de las personas más problemáticas y conflictivas de la sociedad. Es pues evidente que existen muchas formas de protesta y de manifestaciones en contra de las autoridades carcelarias que están claramente proscritas y que las autoridades, legítimamente pueden reprimir, incluso con el uso de la fuerza. No obstante, existen manifestaciones de protesta respetuosas del orden y la disciplina penitenciaria y carcelaria, que son pacíficos y, además, legítimos en un estado social y democrático de derecho. En tal medida, protestas pacíficas como una huelga de hambre o la suscripción de un determinado manifiesto público, en modo alguno pueden ser reprimidos por el Estado. En especial, el derecho a la protesta pacífica y respetuosa de las condiciones del encierro ha de ser respetado cuando el Sistema penitenciario y carcelario se encuentra en un estado de cosas contrario al orden constitucional vigente y vulnera de forma sistemática y reiterada los derechos de las personas. En efecto, el derecho a la protesta ciudadana es una de esa garantías instrumentales de la Constitución, esto es, herramientas para lograr otros fines superiores. El derecho a la protesta no se defiende porque se considere que toda persona, por naturaleza, debe dedicar parte de su existencia a protestar, como a la educación, a la participación o a la recreación. La protesta es uno de esos derechos que a las personas les gustaría no tener que ejercer nunca, por no ser necesario hacerlo. La protesta pacífica es un medio para canalizar la expresión social que manifiesta y denuncia descontentos, con fallas y problemas estructurales. Esa es, entre otras, una de sus utilidades principales de esta garantía constitucional. En las condiciones de encierro de los centros de reclusión, destinados definitiva o temporalmente para tal fin, es absolutamente indispensable que exista la posibilidad de ejercer el derecho constitucional a la protesta pacífica.

    9.2.2.2.5. Conclusión y órdenes.

    La Sala considera que en el Establecimiento penitenciario y carcelario de Valledupar, La Tramacúa, se violaron los derechos fundamentales a la dignidad humana, al agua, a la integridad, a la salud y a las condiciones mínimas de vida de las personas privadas de la libertad allí, al haber mantenido problemas estructurales de suministro de agua y manejo de saneamiento básico. Esta falla en este servicio que debe prestar la administración, no sólo afecta a las personas recluidas allí, sino también al personal de la Guardia que debe permanecer en las instalaciones. Además, se constata el riesgo de que se estén cometiendo abusos y se estén sometiendo a algunas personas a tratamientos disciplinarios irrazonables y desproporcionados, contrarios al orden constitucional vigente. Por tanto, se revocarán las decisiones judiciales de instancia y se tutelaran los derechos indicados. Ahora bien, teniendo en cuenta las labores adelantadas y los hechos del caso, la Sala adoptará las siguientes órdenes en el caso concreto.

    (1) Ordenar a la Alcaldía Municipal, que a través de la Secretaría de Salud, y junto a la Defensoría del Pueblo, a la Procuraduría General de la Nación y a la Personería Municipal, visiten las instalaciones de la Cárcel La Tramacúa dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la presente sentencia, para constatar las condiciones de goce efectivo de acceso al agua de las personas recluidas, las condiciones de higiene y salubridad en general y el manejo de las aguas negras. En caso de haberse cumplido con las acciones que correspondían, se deberá informar por escrito, dentro de los cinco (5) días siguientes a que se lleve a cabo la visita, al juez de primera instancia y a esta Sala de Revisión. En caso de no haberse cumplido e implementado las acciones correspondientes que aseguren el goce efectivo de los derechos, igualmente se deberá informar al juez de primera instancia y a esta Sala de Revisión, pero advirtiendo cuáles son las medidas adecuadas y necesarias que deberían adoptarse, distinguiendo aquellas que serían de carácter urgente, para evitar dejar desatendidos los derechos de las personas, y aquellas de mediano y largo plazo, para superar definitivamente el problema. Deberá prestarse especial atención al estado en el que se encuentra el servicio de alimentación y la calidad del mismo. (2) En cualquier caso, se deberá informar de la situación al Consejo Superior de Política Criminal, a través del Ministro de Justicia y del Derecho, para que adopte las medidas que sean del caso y evite que se dejen de tomar las medidas adecuadas y necesarias para superar los obstáculos al goce efectivo de los derechos al agua, a la salubridad e higiene, al acceso al servicio de salud y a una buena y adecuada alimentación. (3) Se deberán adoptar medidas también para evitar que los problemas generales de hacinamiento lleguen a este Establecimiento. (4) Si el Establecimiento penitenciario y carcelario La Tramacúa no ha adoptado las medidas adecuadas y necesarias para evitar la violación y amenaza de los derechos fundamentales de los internos, al momento de la notificación de la presente sentencia, deberán adoptarse, en las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, las medidas urgentes que puedan mitigar el impacto del estado de cosas inconstitucional, hasta tanto la cuestión sea resuelta definitivamente. En cualquier caso, los problemas básicos de suministro de agua deberán estar los problemas estructurales de suministro y acceso al agua, en condiciones dignas, deberán ser superados antes de dos años. (5) Se prevendrá a la autoridades carcelarias de La Tramacúa que se abstengan de ejercer cualquier tipo de limitación o afectación al legítimo derecho de protesta, que sea pacífica y no afecte la disciplina ni el orden del Establecimiento, como ocurre con una huelga de hambre. El derecho a la protesta en estos casos, como ocurre en general, sirve para controlar los abusos y excesos de autoridad que, en el contexto de las prisiones, es una situación lamentablemente frecuente. (6) Se ordenará a las autoridades de la Cárcel La Tramacúa que adopten las medidas adecuadas y necesarias para poder demostrar que, tal como lo sostienen las autoridades del Establecimiento, en éste se respetan, protegen y garantizan los derechos fundamentales a las personas privadas de la libertad de manera integral; mecanismos de control y transparencia que aseguren que las medidas sancionatorias y los castigos que se imponen no violan el derecho de acceso al agua, a la comida o al descanso. Se debe garantizar el derecho de reunión con el abogado defensor en condiciones que aseguren los derechos al debido proceso y a la defensa. Toda actuación carcelaria debe estar inspirada y respetar el principio de dignidad humana. (7) Se ordenará a la Dirección General del INPEC y a la Dirección de la Cárcel La Tramacúa, que coordinen con la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría de la Nación un medio efectivo de denuncia de los actos que ocurren en la Cárcel, para que, paralelamente a las investigaciones de la Fiscalía, éstos órganos puedan tomar las medidas de protección del derecho y disciplinarias que correspondan. El acuerdo sobre esta cuestión, que deberá estar listo antes de tres meses después de notificada la presente sentencia, deberá ser comunicado al juez de primera instancia, a la presente Sala de Revisión –la Primera– y a la Sala Novena de Revisión, que tramita un proceso sobre el mismo Establecimiento penitenciario y carcelario. (8) Finalmente, la Sala de Revisión reconoce la competencia del juez de primera instancia, el Juzgado 3º Penal del Circuito de Valledupar, para adelantar el seguimiento al cumplimiento de las presentes órdenes, aunque se reserva la posibilidad de reasumir la competencia de ser necesario para garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales.

    9.2.3. Acciones de tutela en contra de la Cárcel Nacional Modelo de Bogotá (Expedientes T-3554145, T-3647294)

    Dos de las acciones de tutela acumuladas para ser resueltas mediante la presente sentencia, se dirigieron contra la Cárcel Modelo de Bogotá, DC, y demás autoridades carcelarias correspondientes, alegando violaciones y amenazas similares en razón a las condiciones de reclusión. En el primero de los expedientes se tutelaron los derechos, mientras que en el segundo la protección fue negada.[704]

    9.2.3.1. Los hechos alegados, las acciones de tutela y las solicitudes presentadas

    Expediente T-3554145. El diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012), J.M.O.A., apoderado por un abogado del grupo de interés público de la Facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes,[705] presentó acción de tutela contra la Nación, el Ministerio de Justicia y el INPEC, por considerar que el colapso del centro de reclusión por diversas causas –resaltando entre ellas el hacinamiento, el deterioro de las instalaciones y la ausencia de personal suficiente para la prestación de servicios básicos como la salud y la seguridad–, le ha implicado estar en condiciones de reclusión que atentan gravemente su dignidad, su salud, su vida y demás garantías básicas conexas que el Estado, aún en reclusión, está obligado a respetarle, protegerle y garantizarle.[706] El accionante, el señor J.M.O.A. es un reciclador que fue sometido a una medida de aseguramiento por conductas relacionadas con el tráfico, fabricación y porte de estupefacientes.[707] Resalta las siguientes violaciones: (i) Condiciones de hacinamiento. El apoderado del accionante, reclama que el señor O.A. se ha tenido que enfrentar a los problemas que genera la situación de hacinamiento que atraviesa la cárcel en la cual ha sido recluido.[708] La acción de tutela resalta que el accionante no cuenta en la cárcel con un espacio mínimo vital que le permita existir dignamente.[709]

    (ii) Condiciones climáticas extremas. Se insiste en que las inhumanas condiciones a que es sometido, se agravan de manera drástica, debido al frio y la humedad a que igualmente está sometido él, así como también el resto de los reclusos. El frío entra a las celdas y pasillos sin protección, cuando llueve el agua entra y los moja; “muchas veces teniendo que escoger entre cubrirse de la lluvia o evitar el frio”.[710]

    (iii) Las condiciones de higiene básicas; el baño. La acción de tutela denuncia la pésima infraestructura de baños con que cuenta el Establecimiento para poder atender las solicitudes de los internos. El pasillo 14 tiene un baño para 164 internos recluidos allí. Dos (2) duchas y dos (2) inodoros, en un espacio terminado en concreto, sin enchapes, razón por la que la humedad afecta las paredes. Adicionalmente, teniendo en cuenta la cantidad de personas hacinadas en el pasillo en el que el accionante duerme, por la noche no pueden moverse para ir al baño; “[…] los internos se han visto obligados a orinar en botellas y defecar en bolsas (que los mismos internos denomina como ‘chicheros’). || Muchas de las bolsas con los deshechos, a pesar de la prohibición interna que tienen los mismos presos, son arrojadas en el patio o en el mismo pasillo, creando una situación de insalubridad.” Los días de visita la situación se agrava, porque el baño es destinado a los familiares y allegados de las personas recluidas, que deben compartir otro baño con otras 40 personas más (es decir, ese día el baño es para 200 personas).

    (iv) Calidad de la alimentación. La calidad de la alimentación es pésima. Afecta la salud y la integridad de los internos, como ha sido probado por instituciones competentes en la materia. Se sostiene al respecto: “Hace aproximadamente un (1) año, la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, ordenó el cierre de los comedores por problemas de salubridad. Y a pesar de que han realizado exámenes periódicos para ver si ya existen condiciones adecuadas para los internos, la Secretaría de Salud ha considerado que éstas no han mejorado, razón por la cual los comedores siguen clausurados. || Por esta razón, el señor O.A. y los 1990 internos del patio 5 se han visto obligados a recibir los alimentos y comer en el mismo patio, en las condiciones de salubridad descritas en los hechos 21, 22 y 46, rodeados de basura y excrementos.” Personas como el accionante, que carecen de recursos propios, deben comer a las seis de la mañana, a las once y media del día y, por última vez, a las dos de la tarde. Por tanto, personas como el accionante deben pasar cerca de 16 horas (de las dos de la tarde a las seis de la mañana del día siguiente) sin alimentación, pasando hambre y sufriendo las afecciones a la salud que tener tanto tiempo el estómago vacío puede implicar. Producto de las condiciones en que son entregados los alimentos, el accionante y otros internos se han intoxicado. “Por ejemplo, las sardinas, que es un elemento que comúnmente hace parte del almuerzo, es un alimento que sabe que no puede consumir porque sabe que normalmente produce vómito y diarrea a los internos.” Quienes tienen dinero compran alimentos; quienes no prefieren pasar hambre antes de enfermarse, en especial, teniendo en cuenta las condiciones de prestación del servicio de salud.

    (v) Afectación a la salud y acceso al agua. Para la acción de tutela, las condiciones de alimentación, de higiene, sumadas al mal servicio médico que se les presta, constituyen un conjunto de graves violaciones a su derecho fundamental a la salud. Mientras el accionante ha estado en la cárcel, se han presentado epidemias (de influenza y paperas), que dieron lugar a jornadas de vacunación. No se han dado revisiones ni exámenes de salud a las personas privadas de la libertad en la Cárcel.

    El acceso del agua, además de lo dicho acerca de los baños, está restringido, es escaza y, además, de mala calidad. En el pasillo 14, donde está el accionante, el agua es suministrada en horas de la mañana, únicamente entre las 3:00 am y las 4:30 am. El accionante se ve obligado a bañarse con agua fría a esas horas, por un tiempo aproximado de 30 segundos, teniendo que soportar las bajas temperaturas que se presentan a esa hora. Además, se alega “[…] durante este tiempo de la mañana los internos se ven forzados a recolectar el agua necesaria para abastecerse el resto del día.” En dos canecas grandes recolectan el agua que necesitan para bajar los inodoros, limpiar los baños, los pasillos, lavar la ropa y los platos de los 164 internos que habitan el pasillo 14. Entre las 5 y las 6 de la tarde vuelven a tener acceso al agua, pero la presión es muy baja, razón por la cual casi ni llega al cuarto piso. Esta escasez, sostiene la tutela impide “[…] lavar adecuadamente su ropa, y limpiar apropiadamente los pasillos y las celdas que habitan. Producto de lo anterior, los pasillos, el patio y las cobijas de los internos permanecen sucios, produciendo fuertes olores.” Además de ser poca en cantidad, es mala en calidad, presenta problemas de salubridad y calidad, pues no es potable. Es sedimentada, tiene un aspecto amarillo y, las personas recluidas se han enfermado al consumirla. Para hervirla, usan peligrosos cables y resistencias que meten en una olla. Además las alcantarillas están tapadas. Los internos usan herramientas para destaparlas, pero hace un tiempo, ya no lo logran más. El contenido de las cañerías se ha estado devolviendo.

    (vi) Ausencia de recreación. Finalmente, la acción de tutela sostiene que la ausencia de cualquier tipo de actividad recreativa evidencia la falta de interés de la institución en la resocialización de los internos o en cualquier tipo de bienestar personal, con miras a la mejor reinserción social. La única actividad que existe en este sentido, es creada y generada por los propios internos: partidos de fútbol. A parte de esto y una cancha de básquet, no hay nada más para hacer.

    (vii) Argumentos y solicitud. El señor O.A. solicitó al juez que tutelara su derecho a la dignidad humana, pues considera que a la luz de la Constitución Política, la jurisprudencia y doctrinas constitucionales, y la Carta Internacional y Regional de Derechos Humanos, el estado de cosas de su reclusión en que se encuentra implica una violación constante de este derecho en conexidad con muchas otras garantías constitucionales. La acción de tutela identifica cada uno de los hechos narrados que constituyen violaciones al derecho fundamental a no ser sometido a tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes: (1) la situación de hacinamiento en que se encuentra el accionante, al igual que el resto de personas recluidas en el Patio 5° (concretamente, en el pasillo 14 del piso 4° del Patio 5°); (2) el no contar con espacios ni condiciones adecuadas para dormir (el lugar, la dotación mínima, las condiciones climáticas, de humedad y sanidad –especialmente, prevención de plagas y animales–, así como la seguridad para poder reposar); (3) la falta de espacios de recreación y esparcimiento; (4) la negación o falta de tratamiento médico adecuado y la ausencia de una ambiente salubre; (5) la no prestación adecuada de servicios públicos básicos en la cárcel Modelo: acueducto y alcantarillado. La tutela resalta que las actuales condiciones de reclusión del accionante en la cárcel Modelo constituyen un perjuicio irremediable de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, por lo que se requiere y demanda la acción del juez de tutela. Se trata de daños inminentes, graves, que demandan medidas urgentes e impostergables.

    (viii) Petición de excarcelación. Ahora bien, teniendo en cuenta el estado de cosas del Sistema carcelario y penitenciario, el accionante considera que esta medida urgente e impostergable es la ‘excarcelación’.[711] Seis (6) razones dan la tutela para sustentar su solicitud. Primero, el accionante tiene un fuerte arraigo en Bogotá, lo que hace imposible reubicarlo en otra prisión del país (su familia están en Bogotá, su esposa está en recluida en la cárcel del B.P. en Bogotá y sus dos niños están con ella).[712] Además, supondría limitar su derecho a la defensa, pues se le aleja del lugar en el cual se llevan a cabo las actuaciones de su proceso, tal como lo ha indicado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.[713] Segundo, se alega que no hay lugar a traslado porque las situaciones que configuran los tratos crueles, inhumanos o degradantes son de carácter sistemático y generalizado en el sistema carcelario colombiano. Las autoridades carcelarias y las cifras de las entidades oficiales y de control, demuestran la situación denunciada masivamente por las personas privadas de la libertad, sus familiares y allegados y múltiples sectores de la sociedad. Se afirma, a partir de los diagnósticos existentes, que el hacinamiento es un problema creciente y en aumento. Además, se sabe que no puede ser contenido por las medidas con las que actualmente se le pretende enfrentar. La acción de tutela reconoce los límites de sus afirmaciones, debido a la escasa y contradictoria información con que se cuenta, pero es claro que la situación tiende a agravarse con celeridad. De hecho, se alega que las nuevas edificaciones incurren en problemas estructurales que son cuestionables, por promover desde su diseño, condiciones degradantes y contrarias a la dignidad humana.[714] En este contexto de problemas estructurales, indicó la tutela, el colapso del sistema de salud de las cárceles y penitenciarias ocupa un lugar especial, así como las condiciones de higiene y salubridad. El tercer argumento, consiste en señalar que la nueva cultura penitenciaria ha promovido una serie de reglamentos y parámetros disciplinarios contrarios al respeto de la dignidad humana y derechos fundamentales en general. Tal como se dijo, desde su diseño y construcción misma. En cuarto lugar, la función preventiva, que lo obliga a tomar medidas inmediatas orientadas no sólo a que cese la violación de derechos, sino también a prevenir eventuales violaciones futuras. Quinto, el accionante no puede ser trasladado a la Cárcel Distrital de Bogotá, debido a que no reúne las condiciones y requisitos legales y reglamentarios para poder ser recluido allí, tanto por su perfil como delincuente, como por el hecho de que actualmente también hay allí una situación de hacinamiento. Finalmente, la acción de tutela alega que ordenar judicialmente la excarcelación de un preso no es una medida descabellada o irrazonable, pues ya se ha adoptado en otras jurisdicciones. La acción de tutela hace referencia a decisiones judiciales tomadas en Honduras y en los Estados Unidos de América. En ambos casos, se indica, los jueces adoptaron decisiones similares a las que se le pide adoptar al juez de tutela en el presente caso, ante situaciones parecidas, con base en argumentos similares fundados en referentes normativos basados en la dignidad humana.[715] A estos casos, se sumarían otras sentencias judiciales, que también adoptan decisiones ‘creativas’ que permitan enfrentar la complejidad del problema carcelario, como ha ocurrido en Costa Rica[716] o Argentina.[717] Incluso, se indica, hay poderes ejecutivos de la región que han tomado en el pasado decisiones similares.[718]

    Expediente T-3647294. La segunda acción de tutela en contra de la Cárcel Nacional Modelo de Bogotá, fue presentada el veintinueve (29) de mayo de dos mil doce (2012), por W.M.R., apoderado por un abogado del grupo de interés público de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes.[719] Esta acción de tutela es similar a la anterior y emplea el mismo marco conceptual y jurídico que la acción de tutela anterior, refiriéndose, por supuesto, a la situación concreta y específica del señor M.R.. Así, en su condición de recluso de la cárcel Modelo de Bogotá acusó a las mismas autoridades carcelarias y penitenciarias de violarle los mismos derechos fundamentales alegados por el señor O.A., con quien comparte la crueles, inhumanas y degradantes condiciones a que son sometidas la generalidad de las personas privadas de la libertad. El señor M.R. alegó mediante su apoderado la grave situación de salud que afecta la movilidad de sus brazos. Teniendo en cuenta la similitud de los cargos presentados, la Sala de Revisión se referirá a continuación únicamente a aquellos hechos, argumentos o solicitudes que se ocupen específicamente de la situación del señor M.R.. Residente en Bogotá, manifiesta en la tutela, dedicarse al negocio del calzado y tener dos menores de edad a su cargo. Fue condenado por el delito de hurto calificado. Además, se encuentra sindicado por el delito de fabricación y porte ilegal de armas de fuego en concurso con lesiones personales, y está siendo procesado por el Juzgado 45 Penal Municipal de conocimiento. El accionante ingresó el seis (6) de mayo de dos mil once (2011). Se encuentra en el patio 5°, piso 4°, lado B, Pasillo 13 del establecimiento carcelario La Modelo. El pasillo 13 tiene capacidad para 40 personas y actualmente habitan allí 160 internos. El accionante duerme en una colchoneta “que logró conseguir por sus propios medios cuando ingresó al establecimiento carcelario.” Las condiciones en que se duerme en este pasillo, al igual que las condiciones de higiene básicas, son similares a las expuestas en la tutela anterior. El señor M.R. reclama especial atención a su situación de salud la cual está afectada, si bien no por una urgencia, sí por un malestar que compromete su integridad personal.[720] La petición de la tutela del señor M.R. es análoga a la presentada por el señor O.A., a saber: la ‘excarcelación’.[721] Los fundamentos jurídicos de la petición son semejantes a los presentados previamente, incluyendo dentro de ellos, la imposibilidad del traslado debido a que se afectaría su específica situación personal.[722]

    9.2.3.2. Respuestas de las entidades

    La respuesta de las autoridades carcelarias en aquel momento, claramente no fue adecuada ni suficiente, teniendo en cuenta la cantidad de derechos fundamentales comprometidos, y la magnitud de las violaciones y amenazas a las que evidentemente los accionantes son sometidos. Sin importar cuál es su condición (sindicados o condenados), se trata de personas que tienen derecho a la igual protección de su dignidad y del resto de sus derechos. El estar pagando una condena o estar sometido a una medida de seguridad, en modo alguno elimina la condición de ser humano o de persona. Las limitaciones a las que se les puede someter a los accionantes, son a aquellas que sean razonables y proporcionadas para que se puedan cumplir los cometidos del sistema penal, herramienta que, como se dijo, es de uso excepcional. Como se indicó previamente, las autoridades penitenciarias y carcelarias, desde el momento en que se iniciaron estos procesos y actuaciones judiciales hasta el presente han avanzado en la adopción de un variado tipo de medidas para superar el estado de cosas actual. Pero las respuestas presentadas al juez de tutela de instancia, en su momento, le obligaban a proteger los derechos invocados de las amenazas y las violaciones sometidas a su consideración.

    [i] El Ministerio de Justicia y del Derecho. En el primero de los procesos (Expediente T-3554145), sobre los derechos del señor O.A., el Ministerio de Justicia y del Derecho alegó que no debió haber sido vinculado al proceso, por considerar que las acusaciones presentadas por los accionantes se refieren a asuntos de competencia exclusiva de una dependencia específica del Estado.[723] No obstante se reconoció que es verdad que existe un problema de hacinamiento y que, además, está en aumento. El Ministerio indicó que se está enfrentando el problema con la construcción de más cárceles, debido al ‘crecimiento exponencial de la población privada de la libertad’. La situación, sostuvo, ha obligado al Gobierno Nacional “a pensar en la necesidad de acudir” a la construcción de nuevos establecimientos penitenciarios y la ampliación y restructuración de algunos establecimientos existentes con el fin de poder brindarles mejores condiciones a la población penitenciaria en el país. No obstante se advirtió que este camino de solución tiene sus límites, debido a sus altos costos. De hecho, se afirma que teniendo en cuenta el valor de la solución propuesta, por un lado, y la escasez de recursos por otra, el Ministerio considera que se debe pensar en nuevas cárceles, que se construyan mediante modelos de concesión. No le corresponde a esta Sala entrar a analizar o a evaluar la constitucionalidad de dicha solución dentro del presente proceso; pero sí resalta que la medida de concesionar a personas o entidades privadas establecimientos penitenciarios y carcelarios, debatible y polémica para algunos,[724] se considera necesaria, precisamente porque el Estado no tiene el presupuesto para poder asumir el costo que supone la construcción de nuevos cupos carcelarios.[725] El Ministerio informó haber conformado un Comité Asesor para la creación de un plan maestro de cárceles, entendiendo por éste, “el conjunto de estrategias, programas y proyectos de inversión de recursos para la adquisición de terrenos, construcción, refacción y equipamiento de los establecimientos de reclusión del orden nacional, cuyo objetivo principal es el de modernizar la infraestructura carcelaria, para erradicar los altos índices de hacinamiento.” Para el Ministerio la construcción de nuevos establecimientos es ‘inaplazable’, debido a que los centros de reclusión fueron diseñados, en muchos casos, ‘hace varias décadas’ y son edificaciones que ‘no cuentan con las especificaciones técnicas para servir como establecimientos penitenciarios y carcelarios’. Se mencionó tener varios programas encaminados a brindar bienestar y buscar la resocialización, mencionando las áreas a que se destinan, sin hacer referencia a ninguno en concreto, ni a la información que indique cuál es su diseño y si se están implementando en realidad. Finalmente, sobre la alimentación, el suministro de utensilios de aseo, elementos de dotación de celdas y prestación del servicio de agua, el Ministerio consideró ‘necesario recordar’ que el INPEC cuenta con la obligación constitucional y legal, y las correspondientes destinaciones presupuestarias para dar a toda persona privada de la libertad: “[…] ‘la alimentación de los internos y la dotación de elementos y equipos de trabajo, sanidad, didácticos, deportivos, de recreación y vestuario para condenados y todos los recursos materiales necesarios para la correcta marcha de los establecimientos de reclusión’.” En la segunda de la acciones de tutela [Expediente T-3647294, caso del señor M.R.] el Ministerio de Justicia y del Derecho nuevamente solicitó ser desvinculado, “por falta de legitimación en la causa por pasiva”. A su parecer, “[…] conforme con el Código Penitenciario y Carcelario, todo lo referente a la alimentación, entrega de útiles de aseo, dotación de las celdas e infraestructura, concierne a la Dirección General del INPEC y a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios, USP, bajo una potestad discrecional que ejerce con total apego al principio de legalidad y en uso de la autonomía administrativa que le concede la ley.”[726]

    [ii] Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC. El INPEC también participó en los dos procesos para decir que no era su responsabilidad lo que ocurría. En el marco del primer proceso de acción de tutela, [727] la Jefe de Oficina Asesora Jurídica del INPEC sostuvo que de acuerdo a la ley (artículo 38, Ley 906 de 2004[728] y artículo 14 del Código Penitenciario y Carcelario, Ley 65 de 1993), corresponde al Gobierno Nacional por conducto del INPEC, ‘la ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta a través de una sentencia penal condenatoria, el control de las medidas de aseguramiento, del mecanismo de seguridad electrónica y de la ejecución del trabajo social no remunerado’, esto es, se sostiene, que el INPEC ejecuta las órdenes judiciales que en tal sentido se profieran, pero en ningún momento dispone en dónde debe cumplirse la sanción condenatoria o medida de aseguramiento. || Sobre el particular queda claro que, los competentes para satisfacer las necesidades en cuanto la detención domiciliaria, se encuentra en cabeza del Despacho Judicial en Conocimiento. Resultando la falta de legitimidad en la causa por la pasiva respecto de la Dirección General del INPEC.” En el segundo proceso de acción de tutela contra la Cárcel Modelo de Bogotá, el INPEC también solicitó al juez que los desvinculara, “[…] que su pronunciamiento sea dirigido a la falta de legitimidad por pasiva.” Las decisiones de excarcelar a alguien, no le corresponden.[729]

    [iii] Presidencia de la República de Colombia. Frente a la segunda acción de tutela, mediante apoderada, la Presidencia solicitó ser desvinculada del proceso por “inexistencia de legitimación en la causa por pasiva o, en su defecto, que deniegue la tutela por improcedente y por ausencia de violación de los derechos fundamentales cuya protección invoca el demandante mediante apoderado.” A su parecer, la Presidencia de la República es un sujeto de derecho que “[…] no está directa ni indirectamente relacionado con la situación planteada por el apoderado del accionante […]”.[730]

    [iv] Establecimiento Carcelario Modelo en Bogotá. El Director de la Cárcel Modelo de Bogotá, TC (r) D.C.S., solicitó al Tribunal que declarara la improcedencia de la tutela “[…] teniendo en cuenta que no es de resorte nuestro darle una solución inmediata a cada uno de los inconvenientes expuestos en el escrito de tutela”. A su parecer “[…] la tutela es un mecanismo de carácter residual”, por lo que solicitó “declarar la improcedencia” por cuanto considera que existen “otros mecanismos para elevar las peticiones que aduce el tutelante.”[731] Sin embargo, pese a ser ésta su petición ante el juez de tutela, el Establecimiento carcelario reconoció la situación que se vive en su interior, tal como fue señalada por los accionantes. El Director reconoció que existe una clara situación de hacinamiento en la cárcel Modelo,[732] pero a su parecer, se debe confiar en las medidas de traslados anunciadas por el gobierno. Resaltó, ante todo, la dificultad de poder cumplir su misión con escasos recursos humanos y materiales, en un establecimiento de más de medio siglo de antigüedad y sin las adecuaciones y refacciones mínimas: atender al doble de la población reclusa para la cual tal establecimiento fue diseñado. El señor Director es categórico al respecto: “Respecto a las actividades [y] ocupaciones válidas para redención de pena de la población reclusa, actualmente el Establecimiento cuenta con un plan ocupacional de 3.034 cupos disponibles, es decir, existen los cupos para la población que realmente debería tener el Establecimiento. […].” Constató la información de los accionantes, según la cual sí hay un espacio para la recreación (la cancha en el patio) y eventos que son organizados (el campeonato organizado por las personas recluidas). El Director de la Cárcel Modelo advirtió, que el día de la intervención en el proceso, “[…] el área de psicosocial hizo entrega de kit de aseo y colchoneta al señor W.M.R..” El Director de la Cárcel aseguró que la distribución de alimentos en la institución es adecuada. Sostuvo que la alimentación se somete a rigurosos controles por parte de la Secretaría de Salud Distrital, que en la actualidad ha dado un concepto favorable a la alimentación dada. Confirmó que los horarios de alimentación eran ciertos, pero que son restricciones impuestas por motivos de seguridad y organización misma del penal, así como por la imposibilidad de utilizar el comedor de la parte SUR. No se aclararon las razones. En cuanto al acceso al derecho a la salud del accionante, el Director de la cárcel dijo que ya se había tenido acceso a ella y que el accionante (el señor M.R. ya estaba recibiendo el tratamiento requerido. Finalmente, el Director de la cárcel Modelo advierte que el alto índice de hacinamiento

    “[…] no se ha presentado por desidia o complacencia del Instituto y menos aún de este Establecimiento, dicha situación obedece a una Política Criminal y Penitenciaria que está en cabeza de las altas esferas que componen a las tres ramas del poder público de nuestro Estado.”

    Cabe señalar que el concepto del Director de la Cárcel no fue considerado por la sentencia de primera instancia (Sala del Tribunal Superior) inicialmente proferida, porque se allegó el mismo día que se dictó sentencia. Inicialmente, se dice, porque esta sentencia fue anulada posteriormente por la Corte Suprema de Justicia para que, además, fueran vinculadas dos autoridades determinantes para el caso: el juez de medidas y de ejecución de penas, que tiene un papel determinante en la decisión de la concesión de la libertad del accionante que está solicitando la excarcelación, y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que juega un rol determinante en la definición de los asuntos presupuestarios del Sistema penitenciario y carcelario.

    [v] Ministerio de Hacienda y Crédito Público. El treinta (30) de julio de dos mil doce (2012), el Ministerio participó en el proceso de la referencia, para indicar que no tiene competencia alguna con relación a los asuntos que se ventilan en el proceso de la referencia. Por medio de apoderada, “[…] el Ministerio solicitó que se rechace o declare como improcedente la acción instaurada respecto de éste, y en todo caso absolverlo de las súplicas de la tutela.” Luego de hacer referencia al Decreto 4151 de 2011 (art. 2°), se dijo que la acción pretende que el Ministerio “[…] usurpe funciones propias de otras entidades, y que disponga además, recursos financieros que ya fueron asignados y situados a otros órganos del presupuesto para atender y proteger los derechos fundamentales objeto de esta acción, para lo cual debe tenerse en cuenta las funciones asignadas en el Decreto 4712 de 2008 […]”. Se advierte que “[…] la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público no puede legalmente satisfacer las pretensiones del actor, no sólo porque no determinó ni tiene incidencia en ejercicio de funciones con los hechos que dan origen a la presente acción sino también que el fondo de la determinación de las políticas de ejecución de los recursos destinados a población carcelaria está a cargo del INPEC.”[733]

    [vi] Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. El Treinta (30) de julio de dos mil doce (2012), el Juzgado participó en el proceso a petición de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, para que se pronunciara con relación a la petición del accionante.[734] El Juez de Ejecución de Penas solicitó que se reconociera en el fallo de tutela que el Juzgado en cuestión no había violado los derechos del accionante y también solicitó que se le desvinculara del trámite de tutela. Para el Juzgado, “[…] mientras no exista una decisión contraria a aquella que se deriva de la sentencia condenatoria proferida en contra del [accionante],[735] éste deberá continuar cumpliendo la pena de prisión que le fue impuesta por autoridad judicialmente facultada para ello en el centro de reclusión donde actualmente se encuentra privado de la libertad o en aquel que el INPEC asigne […]” Indicó además que por el tiempo transcurrido, la solicitud de libertad no es posible.[736] No obstante, el Juez de Ejecución de penas y medidas de seguridad reconoció en su providencia que el estado de cosas alegado por el accionante es una realidad. Así, sostuvo lo siguiente: “[…] no se desconoce el problema de hacinamiento en que se encuentran tanto las personas vinculadas a un proceso penal como aquellas que cumplen una pena de prisión impuesta por un juez competente para hacerlo, pues en las visitas que hace este operador judicial así lo percibe, no sólo de manera visual, sino por el comentario que recibe de los internos a su disposición […].”

    [vii] Análisis de las respuestas. Las respuestas del Ministerio, a propósito de las acciones de tutela contra la cárcel Modelo de Bogotá, permiten identificar por lo menos tres elementos claros. Por una parte, reconocer el estado de cosas alegado por las partes. Segundo, indicar que resolver este problema no es una competencia o una responsabilidad del Ministerio, sino de otra entidad, la recién creada Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios, USPC. Y, tercero, indicar que la situación ha obligado al Gobierno y al Estado en general ‘a pensar en adoptar’ las medidas necesarias. Es decir, el Ministerio señaló al juez, la situación, que no es mi responsabilidad es cierta, y es tan grave que se está pensando en tomar medias que solucionen el problema. El reconocimiento de la situación es un deber del Ministerio, dada su gravedad, tal como lo hizo al declarar la emergencia carcelaria recientemente (especialmente por el estado del Sistema de salud). No obstante, considera que ese problema le corresponde resolverlo a otra entidad administrativa, recientemente creada para solucionar justamente ese tipo de situaciones carcelarias. Finalmente, luego de justificar por qué al Ministerio se le debía desvincular del proceso de tutela, se advierte que la principal solución que se está pensando es la construcción de más cárceles, precisamente, una camino que se ha denunciado como claramente insuficiente por varias entidades y reportes, oficiales y académicos. De hecho, como se resaltó, es una solución que debe implementarse con la asistencia de concesionarios privados, por cuanto el Estado carece de recursos para poder asumir los costos de la política en cuestión.

    El resto de entidades que fueron vinculados a éstos trámites de acción de tutela (el INPEC, la Presidencia de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad correspondiente y el Director de la Cárcel Modelo de Bogotá), respondieron en sentido similar al que lo había hecho el Ministerio de Justicia y del Derecho, a saber: (i) admitieron la grave situación que la Cárcel Modelo de Bogotá atraviesa, al igual que el resto del Sistema penitenciario y carcelario, pero (ii) solicitaron ser desvinculados por no ser las entidades responsables de superar y resolver las violaciones y las amenazas de los derechos fundamentales de los accionantes. Las autoridades carcelarias sostuvieron que lo que busca el accionante es que se le conceda la excarcelación, asunto que es competencia de los jueces de la República. A su vez, el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad dice que no puede acceder a esa solicitud, puesto que las normas legales no contemplan dentro de las hipótesis posibles de libertad, el caso del accionante.

    La Sala resalta que las participaciones de las autoridades penitenciarias y carcelarias reconocieron ampliamente la situación de crisis que se vive en la Cárcel Modelo. Además, hacen notoria la dura y difícil labor que representa para el INPEC y las autoridades de la Cárcel Modelo en particular, cumplir sus cometidos funcionales e institucionales, pues no se cuenta con los recursos materiales ni humanos, adecuados y suficientes para poder desarrollarlos y alcanzarlos. Es decir, las distintas entidades evidencian la violación sistemática y generalizada de los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad. Evidencian un estado de cosas contrario al orden constitucional vigente, en el que ninguna entidad aparece como directamente responsable. Se trata del marasmo institucional al que ha hecho referencia la jurisprudencia constitucional en el pasado,[737] y que se mencionó previamente en la presente sentencia.

    Si se aceptaran los argumentos oficiales presentados por las diferentes autoridades carcelarias, sería forzoso concluir que ninguna de las entidades, ni la Presidencia de la República, ni el Ministerio del Interior y de Justicia, ni el INPEC, ni la Dirección de la Cárcel Modelo de Bogotá, serían responsables de lo que ocurre allí. Pero no es posible aceptar todos los argumentos a la vez, pues se contradicen y anulan entre sí. Las entidades dicen que no les corresponde asumir las soluciones a la crisis de la Cárcel, pero que sí lo deben hacer otras de esas entidades demandadas. Así, la Presidencia y el Ministerio de Justicia y del Derecho, que para efectos de asuntos del ramo conforman Gobierno según la Constitución (art. 115), consideran que es responsabilidad del INPEC. En sentido similar se pronuncia el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. El INPEC a su vez, considera que es un asunto que compete en materia a los actores gubernamentales, en los que respecta al diseño de la política, y en lo concreto, a la Dirección de la Cárcel. El Director de la Cárcel, a su turno, dice que él no cuenta con los recursos mínimos y necesarios para poder adelantar la labor que se le encomienda. Dice que la solución depende de quienes diseñan, planifican y organizan la política en general y no de quienes tienen que implementarla sin contar con los recursos que se requieren para poder hacerlo. Y en cualquier caso, advierte que su función como Director de la Cárcel es mantenerlo recluido, no decidir su libertad, función que corresponde a los jueces. Finalmente, los jueces consideran que no es una función suya determinar la salida de una persona por fuera de los parámetros de la ley, por lo que la petición le corresponde atenderla es a las autoridades que diseñan la política, no a un juez de ejecución de penas y medias de seguridad.

    En cualquier caso, a la vez que cada institución sostenía que no era su responsabilidad atender los reclamos de las dos acciones de tutela contra la Cárcel Modelo de Bogotá, acumuladas en el presente proceso, se insiste, reconocía abiertamente la situación alegada respecto al estado de cosas contrario al orden constitucional vigente. Para el Gobierno es porque el INPEC no ejecuta los recursos, para el INPEC es porque no se le dan los recursos, para el Juzgado de Ejecución de penas y medidas de seguridad es una realidad, que si bien no se le da una explicación, se reconoce como manifiesta y evidente.

    El juez de tutela está obligado a superar este marasmo administrativo en el que todas las entidades reconocen ser responsables parcialmente de la situación de las cárceles, pero alegan haber cumplido con su parte. Es decir, al ser todos responsables, terminan alegando que ninguna entidad puede controlar totalmente la situación y, por tanto, ninguna se considera responsable de la situación como un todo, sino sólo de aquella pequeña parte de la cadena que le corresponde. Para la Sala es evidente que todas las entidades son parcialmente responsables y que, precisamente, parte de sus responsabilidades es coordinar el ejercicio de sus facultades y sus funciones con aquellas entidades de la cuales se depende recíprocamente, para que la política criminal y carcelaria sea adecuada, coherente, racional y razonable, a la luz del orden constitucional vigente. En tal medida, la Sala retomará las medidas adoptadas por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, dentro de la primera de las dos acciones de tutela, las cuales están orientadas justamente a superar este marasmo institucional. Estas medidas, como se mostrará a continuación, fueron confirmadas por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en segunda instancia. A continuación, se hace referencia a estas decisiones.

    9.2.3.3. Respuestas judiciales

    En el primero de los casos se tuteló los derechos del accionante en ambas instancias. En el segundo de los casos se negó la tutela en primera y en segunda instancia.

    [Expediente T-3554145] En el primero de los casos, que resolvió la acción presentada por el señor O.A., el juez de primera instancia (la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá), resolvió tutelar los derechos del accionante. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, resolvió tutelar los derechos a la dignidad humana, a la vida digna y a la salud, del accionante, en sentencia de junio trece (13) de dos mil doce (2012).[738] Teniendo en cuenta la jurisprudencia constitucional en la materia, los hechos alegados y las respuestas de las entidades acusadas, “resulta evidente la flagrante vulneración por parte del INPEC de los derechos y garantías fundamentales” del accionante. La Sala del Tribunal dijo: “[los derechos invocados] deben ser protegidos de forma inmediata, independientemente de los programas que se desarrollan para el mejoramiento de nuestro sistema carcelario y que debe estar adelantando el Ministerio de Justicia en conjunto con los otros organismos encargados de esa misión.” Negó la solicitud de excarcelación, por ser un asunto regulado constitucional y legalmente en cabeza de otros jueces diferentes al juez de tutela, pero consideró que sí era pertinente adoptar otras medidas, no sólo orientadas a la protección del accionante, sino en general de la población carcelaria de la Modelo.[739] Dijo la sentencia: “[…] la vulneración y amenaza constante, masiva y reiterada de los derechos fundamentales de los internos recluidos en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario, La Modelo, resulta ostensible, por lo que ésta Corporación no puede pasar inadvertido que no es el señor O.A. el único afectado con dichas situaciones, sino que en las mismas condiciones se encuentran cientos de ciudadanos, que sin importar el motivo por el que se encuentran allí, acorde con las disposiciones sobre derechos humanos ratificadas por Colombia, merecen un trato digno, humano y garantista de sus derechos por parte del Estado, como una característica fundante del estado social de derecho que pregona nuestra Nación.”

    La Sala del Tribunal resolvió impartir una serie de órdenes complejas para asegurar la protección de los derechos fundamentales. Ordenó al Gobierno Nacional, representado por el Ministerio de Justicia, al INPEC y al Director del Establecimiento Carcelario La Modelo, que en un plazo de quince (15) días, implementaran conjuntamente todas las medidas necesarias tendientes a garantizar a los reclusos de dicho penal unas condiciones de subsistencia dignas y humanas. Indicó, concretamente ocho ámbitos de acción inaplazable por parte de las autoridades carcelarias en cuestión:

    “[…] [i] los horarios de alimentación y ducha deberán ajustarse a los del común de la sociedad, deberán poner a disposición de los internos agua potable en la cantidad y frecuencia por ellos requerida; [ii] los alimentos que se proporcionen deben estar en óptimas condiciones de conservación, preparación y nutrición; [iii] el sistema sanitario del penal, en relación con las tuberías de desagüe, baños y duchas será reparado y ampliado de manera que baje la proporción de usuarios para cada uno de esos servicios, igualmente deberán entregar a los reclusos una dotación de implementos de aseo mensualmente. || [iv] El servicio médico debe estar disponible en el momento que se necesite y deben contar con medicinas, equipos y personal idóneos para los requerimientos de la población carcelaria. [v] El servicio de aseo e higiene de las instalaciones debe ampliarse en procura de evitar enfermedades, contagios e infecciones a causa de las plagas que la suciedad genera. [vi] En relación con las camas y las celdas deberán por lo menos entregar a cada preso, especialmente a quienes no tienen celda para su descanso, una dotación de colchón, cobija, sábana y almohada, que permita un mejor descanso en un espacio adecuado para ese propósito. [vii] Igualmente, deberá acoger las recomendaciones que le hiciera la Secretaria de Salud Distrital frente al tema de salubridad de los comedores, lo que hasta ahora no ha efectuado y por lo que aún continúan clausurados, debiendo dentro del mismo plazo de un mes, reabrirlos en las condiciones fijadas por dicho organismo. [viii] Finalmente, deberá procurar la creación de actividades lúdicas y recreativas, donde pueda haber participación de todos los detenidos, ya sea mediante destrezas físicas o mentales.”

    Además, [ix] la Sala resolvió remitir copia de la Sentencia a la Secretaría de Salud Distrital para que dentro de sus funciones ejerza la vigilancia del cumplimiento de las órdenes emitidas, así como el seguimiento de los controles y recomendaciones que por su parte ha dispuesto para el Establecimiento Carcelario La Modelo, informando lo pertinente al Tribunal. En sentido similar se dirigió copia a la Procuraduría General de la Nación para que ejerza el respectivo control del cumplimiento de la orden aquí emitida frente a los organismos accionados.

    Posteriormente, el veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012), la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia decidió confirmar la decisión de instancia, ante la petición del accionante de que se considerara nuevamente su petición de excarcelación.[740] Para la Corte Suprema de Justicia la decisión del Tribunal Superior fue correcta, al reconocer las competencias de los jueces a los que se les ha asignado la competencia para decidir de acerca de las solicitudes de libertad de la persona. Lo que correspondía es hacer lo que se hizo: “[…] ordenar que se adopten las medidas de carácter general tendientes a mejorar las condiciones de la detención preventiva que lo afectan […]”.

    [Expediente T-3647294] La segunda acción de tutela contra la Cárcel Modelo de Bogotá acumulada al presente proceso, que resolvió la solicitud del señor M.R. a diferencia de la anterior tutela, fue negada en primera y segunda instancia. Aunque las sentencias fueron de la Sala Plena del Tribunal Superior de Bogotá, con diferencia de un día,[741] en este segundo caso se resolvió negar la acción de tutela.[742] La diferencia no radica en que en un caso se crea que si se violan y amenazan los derechos y en el otro no. En esta segunda acción de tutela, el Tribunal también consideró que los reclusos se encuentran en una situación de debilidad manifiesta y que las cárceles están en una situación desastrosa, pero se indicó que la violación estructural a los derechos fundamentales en las cárceles es un asunto que ya fue resuelto por la jurisprudencia constitucional. Sin embargo, a diferencia del caso del señor O.A., en esta ocasión la Sala del Tribunal consideró que las violaciones y amenazas a los derechos del accionante ya habían sido consideradas y resueltas por la Corte Constitucional. En otras palabras, para el Tribunal no procedía la acción de tutela para proteger los derechos del señor M.R., sino la solicitud de cumplimiento de la sentencia T-153 de 1998 de la Corte Constitucional, en la cual ya se había estudiado las condiciones de reclusión del sistema penitenciario y carcelario y se habían impartido órdenes al respecto. Para el Tribunal, no se presentan violaciones nuevas.[743] El alegato del accionante, señala el Tribunal, demuestra que la decisión judicial citada no fue cumplida y que, por tanto, lo que procede es hacerla cumplir esa decisión de tutela, y no interponer una nueva. En cuanto al derecho a la salud, consideró el Tribunal que la violación del mismo no fue probada, aunque pareciera que la sentencia se refería a un caso diferente al del señor M.R..[744] La decisión fue impugnada ante la Corte Suprema de Justicia que decidió anular la sentencia del doce (12) de junio de dos mil doce (2012), por no haber vinculado al proceso al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.[745] El dos ( 2) de agosto de dos mil doce (2012), la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá volvió a proferir sentencia de primera instancia, resolviendo el caso de forma similar a como lo había hecho inicialmente: negó la tutela de los derechos invocados por el señor M.R. y ordenó remitir copia del proceso de tutela al juez de primera instancia del proceso en el cual la Corte Constitucional declaró el estado de cosas inconstitucional en el sistema penitenciario y carcelario colombiano, para que hiciera cumplir las órdenes impartidas en la sentencia T-153 de 1998.[746] En la segunda versión de la sentencia se añadió un capítulo para dos consideraciones finales. Hizo relación a la intervención del Director de la cárcel Modelo, e indicó que, de acuerdo con las reglas aplicables, si bien es cierto que al Juzgado de Ejecución de Penas correspondiente debe hacer “[…] la verificación del lugar y condiciones en que se debe cumplir la pena o la medida de seguridad, el ordenamiento jurídico no le atribuye facultad alguna para adoptar correctivos cuando advierta deficiencias en dicho ámbito.”

    La sentencia fue impugnada por el accionante por considerar que el juez ha debido pronunciarse de fondo acerca de las violaciones presentadas y probadas[747] y por considerar que sí hay violación al derecho a la salud.[748] Adicionalmente, se indicó que es deber del juez de tutela resolver la petición de excarcelación, puesto que “[…] ningún juez penal tiene las atribuciones legales para decretar la excarcelación del señor M.R. por el hecho de estar sometido a tratos crueles, inhumanos y degradantes. Como bien lo identifica [el juez de primera instancia], las causales que actualmente se establecen para este tipo de solicitud no permiten tomar decisión alguna con base en las condiciones de reclusión en las cuales debe darse cumplimiento a una medida restrictiva de la libertad. […] || […] resulta evidente, que la legislación penal no ofrece ningún tipo de medida, como la excarcelación, que permita dar solución inmediata a la vulneración grave de derechos fundamentales que debe soportar el señor M.R..” La impugnación echó de menos la información que han debido entregar las autoridades competentes, en lugar de pretender invertir la carga de la prueba y exigir al accionante que fuera él, en su condición de persona privada de la libertad, el que estableciera las pruebas necesarias y pertinentes y las aportara.[749] La impugnación reconoció que el kit de aseo y la colchoneta son un ‘avance innegable’, pero se advirtió que “[…] de ninguna manera puede considerarse que esta acción repara, suspende, o da término a las condiciones indignas de vida o a los [tratos crueles, inhumanos y degradantes] que debe soportar mi cliente. […].” El accionante, mediante su apoderado, sostuvo que el Estado no tiene derecho a someterlo a tratos crueles, inhumanos y degradantes, ni siquiera temporalmente, mientras se resuelven los problemas estructurales. Por último se hizo referencia al indigno régimen de comidas que, supuestamente fue aprobado por la Corte Constitucional en la sentencia T-825 de 2009. La impugnación cuestionó el uso que hace el Director de la Cárcel de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, y solicitó utilizar jurisprudencia aplicable, como la sentencia T-190 de 2003.

    La Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, resolvió confirmar la decisión de primera instancia de negar la tutela de los derechos fundamentales invocados por W.M.R..[750] La Corte Suprema de Justicia reconoció que es un hecho ‘notorio el hacinamiento que están viviendo los reclusos de ese penal’, de conformidad con la respuesta del propio Director, “[…] el cual supera el cien por ciento de los cupos disponibles.” Pero a la vez, resaltó las acciones orientadas a mejorar la situación del accionante, como la entrega de la colchoneta, la existencia de criterios para dar comida de calidad, la existencia de horarios de acuerdo con las necesidades de seguridad y el acceso a servicios de salud que ha tenido el accionante. En cualquier caso, se consideró que tenía razón el juez de instancia al considerar que se trataba de la misma situación evaluada por la Corte Constitucional en el año 1998. No obstante, la Corte Suprema de Justicia resolvió “[…] instar al Ministerio de Justicia y del Derecho y al Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, para que inicien conjuntamente las gestiones necesarias tendientes a garantizar a los reclusos de la penitenciaria La Modelo de esta ciudad, condiciones de subsistencia dignas y humanas, tales como disminuir el índice de hacinamiento y mejorar su estado sanitario.” En cualquier caso, para la Corte no es posible pensar en una excarcelación.[751]

    9.2.3.4. Decisión y órdenes a tomar

    La Sala considera que en los derechos fundamentales invocados por el señor O.A. [Expediente T-3554145] y el señor M.R. [Expediente T-3647294] ambos recluidos en la Cárcel Modelo de Bogotá, están siendo violados y amenazados, debido al estado de cosas en que se encuentra este Establecimiento de reclusión. Concretamente, se les han desconocido (por violación o amenaza) sus derechos a la dignidad humana, a la vida, a no ser sometidos a tratos crueles, inhumanos y degradantes, a la integridad personal, física y psíquica, al agua y a la salud. Sus derechos a no ser sometidos a condiciones climáticas extremas o condiciones insalubres y sin higiene, sus derechos a recibir una alimentación adecuada y suficiente y a contar con actividades que permitan poder ocupar el tiempo (trabajo, educación y recreación), dentro de un proceso de resocialización. En consecuencia, se confirmarán las decisiones judiciales que resolvieron la acción de tutela del señor O.A. [Expediente T-3554145], en las que se tutelaron sus derechos fundamentales invocados y, por el contrario, revocar las decisiones judiciales que no accedieron a tutelar los derechos del señor M.R. [Expediente T-3647294] para, en su lugar, acceder a la protección solicitada.

    (i) Los accionantes en contra de la Cárcel Modelo de Bogotá, son dos personas que ocupan un lugar marginado y excluido en la sociedad, en lo que se refiere al acceso de bienes y servicios para poder asegurarse a sí mismo y a los suyos, una vida digna, ajena a la pobreza. Como se dijo, los Establecimientos penitenciarios y carcelarios deben encargase de tomar medidas adecuadas y necesarias, para asegurar la efectiva reinserción en la sociedad de aquellas personas marginadas y excluidas socialmente por su condición socio económica que se encuentran privadas de la libertad, independientemente de si son condenadas o sindicadas. Los señores O.A. y M.R. están sindicados de ser dos (2) de aquellas personas que con el fin de proveerse la congrua existencia para sí y para los suyos, han recurrido a actividades que son contrarias a la ley y consideradas criminales. Así, personas como ellos tienen derecho durante el tiempo que están privados de la libertad, independientemente de si son inocentes o culpables al final del juicio, a que se les brinde el acceso a programas de educación y entrenamiento en prácticas y oficios. Está bien que, por ejemplo, alguno de los accionantes esté desempeñando ciertas labores de limpieza dentro del Establecimiento. Se trata de una labor digna, siempre y cuando se haga con las condiciones de higiene y salubridad mínimas que se requieren para poder realizar tal trabajo. No obstante, el Estado debería brindar a personas marginadas y excluidas de buena parte de los ciclos económicos, herramientas para incrementar sus habilidades y posibilidades reales para poder proveerse a sí mismo, y a los suyos, se insiste, la condiciones de vida digna, ajena a la pobreza, en una sociedad abierta, libre y democrática.

    (ii) La Cárcel Modelo de Bogotá es uno de los establecimientos carcelarios en peor estado, teniendo en cuenta su antigüedad, el uso y abuso de que ha sido objeto, además de graves afectaciones de las que ha sido objeto, como los impactos que sufrió debido a los combates entre paramilitares y guerrilleros durante los años dos mil (2000) y dos mil uno (2001). La Sala de Revisión somete a consideración del Gobierno Nacional la posibilidad de considerar el cierre definitivo de la Cárcel Modelo de Bogotá. Así como el Palacio de la Inquisición mantiene viva la memoria de los castigos denigrantes, inhumanos y violatorios de la dignidad humana que sufrieron muchas personas en la ciudad de Cartagena durante la Colonia, la Cárcel Modelo y otros establecimientos en mal estado en el país, deberían pasar a ser un símbolo de lo que nunca más se debería repetir.

    (iii) Para enfrentar la situación de hacinamiento, la Sala autorizará a la Cárcel Modelo de Bogotá a permitir el ingreso de personas, a pesar de las órden judiciales de cierres parciales estrictos, siempre y cuando se apliquen las reglas de equilibrio decreciente y de equilibrio, para asegurar que la situación de hacinamiento sea superada y no se repita nuevamente. De esta manera se armoniza la determinación que se adopta en la presente sentencia con otras decisiones que en el pasado se dieron con relación a la Cárcel Modelo de Bogotá.[752]

    (iv) Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores se impartirán las siguientes órdenes concretas: (1) Se reiterarán las órdenes impartidas por la Sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, dictada dentro del proceso de tutela adelantado por el señor O.A. [Expediente T-3554145]. El Gobierno Nacional, representado por el Ministerio de Justicia, el INPEC y el Director del Establecimiento Carcelario La Modelo, si aún no lo han hecho, deberán implementar a partir de las cuarenta y ocho horas (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, todas las medidas adecuadas y necesarias tendientes a garantizar a los reclusos de dicho penal unas condiciones de subsistencia dignas y humanas. Si aún no se ha hecho, las entidades aludidas deberán asegurar: [i] que los horarios de alimentación y ducha se ajuste a los del común de la sociedad, y se ponga a disposición de los internos agua potable en la cantidad y frecuencia por ellos requerida; [ii] que los alimentos que se proporcionen estén en óptimas condiciones de conservación, preparación y nutrición; [iii] que el sistema sanitario del penal, las tuberías de desagüe, baños y duchas, será reparado y ampliado de manera que baje la proporción de usuarios para cada uno de esos servicios, igualmente deberán entregar a los reclusos una dotación de implementos de aseo mensualmente. [iv] El servicio médico debe estar disponible en el momento que se necesite y deben contar con medicinas, equipos y personal idóneos para los requerimientos de la población carcelaria. [v] El servicio de aseo e higiene de las instalaciones debe ampliarse en procura de evitar enfermedades, contagios e infecciones a causa de las plagas que la suciedad genera. [vi] En relación con las camas y las celdas deberán por lo menos entregar a cada preso, especialmente a quienes no tienen celda para su descanso, una dotación de colchón, cobija, sábana y almohada, que permita un mejor descanso en un espacio adecuado para ese propósito. [vii] Igualmente, deberá acoger las recomendaciones que le hiciera la Secretaria de Salud Distrital frente al tema de salubridad de los comedores, lo que hasta ahora no ha efectuado y por lo que aún continúan clausurados, debiendo dentro del mismo plazo de un mes, reabrirlos en las condiciones fijadas por dicho organismo. [viii] Finalmente, deberá procurar la creación de actividades lúdicas y recreativas, donde pueda haber participación de todos los detenidos, ya sea mediante destrezas físicas o mentales.

    (2) Si en cumplimiento de las órdenes que fueron impartidas, no se han desarrollado planes de choque y de emergencia que aseguren los contenidos mínimos más básicos, estos deberán ser adoptados dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes. Estos planes de emergencia no podrán suplantar ni remplazar a las medidas y acciones de mediano y largo plazo que necesaria y obligatoriamente también se deben adoptar. Dentro de quince (15) días contados a partir de la notificación de la presenten sentencia, el Director de la Cárcel Modelo de Bogotá, en conjunto con la Dirección General del INPEC y el Gobierno Nacional, deberán remitir un informe al Juez de primera instancia (la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá), con copia para esta Sala de Revisión, para la Procuraduría General de la Nación y para Defensoría del Pueblo, en el que se referencie de manera detallada: (i) cuál fue el plan de choque y emergencia diseñado para garantizar los contenidos más básicos de los derechos fundamentales; (ii) cómo se han venido implementando de forma concreta y específica; y (iii) cuál ha sido el resultado en términos de goce efectivo del derecho, verificable y constatable. En caso de que los resultados en el tiempo reportado no sean los indicados, deberá precisarse (iv) cómo se piensan modificar las acciones emprendidas, para asegurar el goce efectivo de los ámbitos de protección inmediata e impostergables, de los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad. Sea como sea; en dos meses, contados a partir de la notificación de la presente sentencia, el Gobierno Nacional, tomará las medidas adecuadas para asegurar que la Cárcel Modelo de Bogotá, no dure abierta siquiera un minuto más abierta, sin garantizar las mínimas y más básicas condiciones de dignidad y respeto a los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad. Un Establecimiento que no asegure con urgencia estos contenidos mínimos, conlleva un violación tan grave y flagrante de la Constitución Política, que simple y llanamente, es incompatible por completo con el orden establecido y, por tanto, no puede existir siquiera un minuto en un estado social y democrático de derecho. Estos Establecimientos son contrarios, plenamente, a una sociedad libre y democrática, fundada en la dignidad humana. El Gobierno Nacional, a través del Presidente de la República y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, deberá adoptar las medidas adecuadas y necesarias para asegurar los recursos suficientes y oportunos, que permitan la sostenibilidad de los planes de choque y de urgencia que se resuelva implementar. Se ordenará a la Dirección de la Cárcel Modelo de Bogotá, que tomen todas las medidas adecuadas y necesarias para permitir a la Secretaría de Salud de Distrito de Bogotá junto con el Ministerio de Salud, puedan visitar las instalaciones de la cárcel dentro de un (1) mes, contado a partir de la notificación de la presente sentencia, y verificar si se están cumpliendo los mínimos y más básicos estándares de higiene y salubridad, de calidad en la alimentación y de condiciones climáticas. La Defensoría de Pueblo se encargará de coordinar una visita a la Cárcel junto con la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, y las autoridades de salud nacionales y distritales competentes, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de la presente sentencia, para que se evalúen las condiciones de las áreas de la Cárcel Modelo de Bogotá, para establecer qué otros espacios del Establecimiento, además de los específicos lugares de reclusión en los que se encuentran los accionantes, requieren tomar medidas adecuadas y necesarias, para garantizar los contenidos mínimos de existencia en condiciones dignas, que no impliquen tratos crueles, inhumanos o degradantes. Las medidas de choque y de urgencia que sean establecidas por las autoridades carcelarias para otras áreas de la cárcel diferentes a aquellas en que se encuentran los accionantes, deberán estar siendo implementadas, a más tardar, a los veinte (20) días después de notificada la presenten sentencia.

    (3) El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Justicia y del Derecho, junto con el INPEC y la Dirección de las autoridades de la Cárcel Modelo deberán aplicar las reglas de equilibrio decreciente y de equilibrio, en los términos indicados en la parte motiva de la presente sentencia (ver apartado 9.2.7.2.1. de las consideraciones de la presente sentencia), para asegurar la disminución del hacinamiento y la no repetición de ese estado de cosas. (4) Los señores M.R. y O.A. deberán ser valorados médicamente, si aún no se ha hecho, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente sentencia. Acto seguido, se deberán tomar las medidas adecuadas y necesarias para garantizar el acceso a los servicios de salud que se requieran con necesidad. El INPEC, el Gobierno Nacional –a través de su Ministerio de Justicia y del Derecho– y la Dirección de la Cárcel Modelo de Bogotá, responderán solidariamente por el cumplimiento de esta orden. (5) La Dirección de la Cárcel Modelo de Bogotá, junto con el INPEC deberán, adoptar las medidas adecuadas y necesarias para implementar una brigada jurídica que permita a las autoridades judiciales correspondientes, de acuerdo con sus competencias, tomar las decisiones que correspondan, para conceder la mayor cantidad de solicitudes de libertad que, según el orden jurídico vigente, deban ser reconocidas. (6) En cualquier caso, si dentro de tres años contados a partir de la notificación de la presente sentencia, no se han adoptado las medidas adecuadas y necesarias que adecuen la Cárcel Modelo de Bogotá para que deje der ser estructuralmente, en su diseño y en su funcionamiento, contraria a la dignidad humana y a los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad, la Cárcel deberá ser cerrada definitivamente. En tales circunstancias, el Estado, a través del Consejo Superior de Política Criminal. (7) La Dirección de la Cárcel Modelo de Bogotá deberá informar al juez de primera instancia, a esta Sala de Revisión y a la Defensoría del Pueblo, dos meses después de notificada la presente sentencia, acerca de cuál es el estado concreto y específico en que se encuentran los accionantes y mostrara que sus condiciones materiales ya no son irrespetuosas de su dignidad y de sus derechos fundamentales. (8) Por último, la Sala reconocerá la competencia del juez de primera instancia para hacer cumplir las órdenes relacionadas con la Cárcel Modelo de Bogotá, pero se reserva el derecho de asumir excepcionalmente la competencia para verificar el cumplimiento de alguna de las órdenes impartidas.

    9.2.4. Acción de tutela contra el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Medellín, ‘Bellavista’ (Expediente T-3645480)

    9.2.4.1. Acción de tutela y solicitud.

    El veintiséis (26) de julio de dos mil doce (2012), V.A.V., un recluso que por las condiciones de hacinamiento debe dormir en un baño, al lado de la basura, donde hay malos olores y condiciones higiénicas inadecuadas, interpuso acción de tutela en contra de la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior, el Ministerio de Justicia y del Derecho, el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, Director Regional Noroeste del INPEC y contra el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Medellín, ‘Bellavista’, solicitando el amparo de sus derechos a la vida, la salud y la integridad física y mental.[753] El accionante relató que muchos de sus compañeros de cárcel están en condiciones similares a las suyas, condiciones ‘infrahumanas’. No obstante, sostuvo, sólo se les han hecho promesas.[754] Alegó que es imposible estar reclamando todo el tiempo, a nombre propio y el de sus compañeros, sus derechos fundamentales claramente violados. Pero indica lo que reclaman: “[…] útiles de aseo personal, espumas, arreglos de goteras, pintura, reparación de las instalaciones físicas del patio [que] deterioradas se encuentran por la desatención del Estado y los administradores, que se han hecho los de los oídos sordos; se requieren televisores en los pasillos, y más medios de ocupación en los patios […] en asuntos educativos y laborales, […]”; “[…] solicitamos clasificación de internos entre paramilitares, guerrilla y presos sociales; ello contribuye a la totalidad de pacificación […]”. El accionante aseguró que los jueces de tutela ya han ordenado algo similar en cuanto a la clasificación de presos con ocasión de la cárcel Modelo de Bogotá, por lo que pidió a los jueces que se enteren de la existencia de dicha decisión judicial, para que la puedan aplicar para la Cárcel de Bellavista. Pero no ha sido este el único asunto ventilado judicialmente. El accionante, el señor V., señaló que los reclusos han manifestado sus reclamos ante varias administraciones carcelarias, pero la solución ha sido siempre insuficiente y la misma: traslados.[755] Finalmente, resalta esta Sala de Revisión que en su acción de tutela, el señor V. solicitó que no se tomaran represalias en su contra o de sus compañeros por haber solicitado la protección de sus derechos. Dijo expresamente: “[…] solicito no tomen represalias con ningún interno por toda esta documentación de tutela; acudo a la buena fe de los magistrados y de los mismos funcionarios accionados […]”.

    El accionante solicitó la protección de sus derechos fundamentales a los que hizo alusión y los de los demás internos recluidos en los pasillos ‘inglaterra’, ‘mayami’ y ‘usa’, patio N°8, plantas 1 y 2 y ordenar que sean protegidas su vida, su salud e integridad física y moral. Solicita que se ordene al Gobierno Nacional tomar las medidas necesarias para arreglar la planta física del centro en que se encuentra recluido, destinando para ello los recursos que se requieran.

    9.2.4.2. Respuestas institucionales y judiciales

    La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín vinculó al proceso al Director Nacional y al Director Regional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC; al Director Establecimiento Penitenciario y Carcelario Bellavista, B., Antioquia; al Director de la Unidad Permanente de Derechos Humanos de la Personería de Medellín; al Defensor del Pueblo; al Procurador General de la Nación; a la Presidencia de la República; al Ministerio de Justicia y del Derecho y al Ministerio del Interior.

    9.2.4.2.1. Respuestas institucionales: (1) Presidencia de la República. Mediante apoderada, se le solicitó al juez de tutela que la Presidencia fuera desvinculada, por ‘falta de legitimación en la causa por pasiva’. A su parecer, son otras las autoridades llamadas a resolver y atender las solicitudes presentados por los accionantes.[756] (2) Ministerio de Justicia y del Derecho. La Directora de Política Criminal del Ministerio de Justicia y del Derecho, participó en el proceso de la referencia en el mismo sentido que la Presidencia, para solicitar que se desvincule al Ministerio por falta de legitimación en la causa por pasiva.[757] (3) Dirección Regional Noroeste del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC. La Dirección regional del INPEC respondió en el mismo sentido.[758] Para la Dirección, las soluciones requeridas no son asuntos de competencia de su oficina.[759] (4) Procuraduría General de la Nación. Mediante apoderada, indicó que esa institución no ha violado los derechos del accionante, por cuanto (i) no hay quejas de V.A.V. en la Coordinación del Grupo de derechos humanos de Antioquía; (ii) por haber expedido la Directiva 017 del 15 de diciembre de 2011 [Directrices para la protección de los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad],[760] y (iii) por “las múltiples atenciones que en materia carcelaria se han atendido en la Procuraduría Regional de Antioquia, en lo que va corrido del presente año [2012]”.[761] (5) Cárcel Bellavista de Medellín. Finalmente, el Director de la Cárcel Bellavista de Medellín solicitó a la Sala Penal del Tribunal Superior de la Ciudad, que se declare la nulidad de lo actuado, por falta de integración del contradictorio por pasiva, y si no, que se desvincule del proceso de acción de tutela al Director de la Cárcel Bellavista.[762] Solicitó además, que se ‘declare la temeridad’ en contra del actor de la presente y en contra del interno M.D.A. por haberse interpuesto la misma acción ante los Juzgados 1° Penal del Circuito de Medellín, Segundo de Penas del Circuito de Bello, y al Tribunal Superior de Medellín, y en consecuencia, se decida desfavorablemente la acción.[763] El Director del Establecimiento, sin embargo, dio cuenta a la Sala del Tribunal de la grave situación de hacinamiento que existe en la Cárcel, al remitirle copia de una comunicación que, en calidad de Director, le había enviado el 4 de mayo de 2011 al Presidente del Consejo Seccional de la Judicatura, en la que se refirió al asunto.[764]

    9.2.4.2.2. Respuesta judicial: El nueve (9) de agosto de dos mil doce (2012), la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior de Medellín, resolvió tutelar el derecho a la dignidad del señor V.A.V..[765] Para la Sala del Tribunal, vistos los hechos alegados –nunca negados por las entidades vinculadas al proceso, y en cambio sí reconocidos por estas–, […] en entender [del Tribunal] ninguna duda surge respecto a las condiciones infrahumanas en que se encuentra preso el accionante. || Así pues, ineludible resulta aceptar que al señor V.A.V., se le está vulnerando el derecho fundamental a la dignidad humana, lo que fue aceptado tácitamente en los pronunciamientos expuestos por los demandados, quienes se limitaron a argüir incompetencia frente al fenómeno he hacinamiento que aqueja al accionante, pero cuidándose de referir directamente a la situación de miseria que está viviendo el sentenciado y las constantes molestias que debe soportar en el baño donde debe dormir; en fin, nada se planteó al respecto tendiente a corroborar o desmentir las afirmaciones del actor, y mientras tanto se continúa con la vulneración de su derecho fundamental a la dignidad humana.” Indicó el Tribunal que si bien desde la sentencia T-153 de 1998 constató un estado de cosas inconstitucional en las cárceles de Colombia, ésta se mantiene, como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia en sentencia de veintisiete (27) de marzo de dos mil doce (2012). En consecuencia, ordenó que en el plazo improrrogable de un (1) mes, de conformidad con sus competencias, definan un plan de trabajo a fin de que, en el plazo perentorio de dos (2) años, en caso de remodelaciones o ampliaciones, o de tres (3), si se trata de obra nueva, amplíen el cupo penitenciario del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario, Bellavista –EPMSC– y reubiquen al accionante en estos nuevos espacios, según las consideraciones expuestas en esta decisión. Mientras dicha solución se materializa, el señor Director Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario, Bellavista –EPMSC– le brindará condiciones dignas de internación al señor accionante. No obstante, aclaró el Tribunal Superior que las soluciones estructurales no pueden dar lugar a que no se tome una medida de protección individual, por eso dijo que “[…] mientras dicha solución definitiva se materializa, es necesario que al interno V.A.V. se le modifiquen las condiciones de reclusión, para lo cual se dispondrá que el señor Director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario ‘Bellavista’ –EPMSC– de inmediato brinde condiciones dignas de internamiento.”

    9.2.4.3. Decisiones judiciales en torno a la Cárcel Bellavista de Medellín.

    Es de público conocimiento, al igual que ocurre con la Cárcel Modelo de Bogotá, que en este Establecimiento penitenciario y carcelario, existe un estado de cosas contrario al orden constitucional vigente. La decisión judicial más conocida con relación a la Cárcel Modelo de Bellavista, sin duda, es la que adoptó la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en la cual se ordenó a la Cárcel abstenerse de recibir internos nuevos o trasladados, hasta tanto se hayan ejecutado los planes de mejoramiento carcelario. La decisión, que había sido tomada inicialmente en marzo de dos mil trece (2013), se adoptó nuevamente el diecisiete (17) de junio de dos mil trece (2013).[766] A partir del momento en que se alcance el 0% de hacinamiento y se adecuen los graves problemas existentes en la estructura, dispuso la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, podrán ingresar más personas.[767] El Tribunal Superior de Medellín adoptó una serie de órdenes de carácter general y amplio para poder enfrentar la grave situación que encontró en la Cárcel Bellavista,[768] en cuanto al hacinamiento[769] y a los problemas que enfrenta el sistema de salud.[770] A este aspecto se prestó especial interés, teniendo en cuenta el mal estado de CAPRECOM y de la institución prestadora de salud (La Clínica del Norte).[771] De hecho, advirtiendo las muertes que habían ocurrido en de personas privadas de la libertad a causa de la falta de atención médica, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín remitió copias a la Fiscalía para que tomará cartas en el asunto.[772] Además, tomó algunas decisiones concretas en relación a la salud de una de las personas recluidas en la Cárcel. La sentencia se refirió al derecho de libertad y al recurrente problema de la falta de separación de sindicados y condenados.[773] Esto, además de otras órdenes y medidas puntuales, orientadas a garantizar el cumplimiento de todo lo dispuesto.

    9.2.4.4. Decisión y órdenes

    9.2.4.4.1. La Sala considera que el estado de cosas de la Cárcel Bellavista de Medellín es contrario al orden constitucional vigente, de forma clara y evidente. Para el accionante, así como para otras personas en la misma condición de privación de la libertad en ese establecimiento de reclusión, se le está violando y amenazando continuamente su dignidad y muchos otros de sus derechos fundamentales. Concretamente, sus derechos a la vida, a la integridad personal, a la salud, a un ambiente higiénico y salubre, a utensilios básicos para subsistir, como los elementos necesarios para dormir.

    9.2.4.4.2. Buena parte de la amenaza a los derechos de las personas privadas de la libertad, proviene del deterioro de la edificación y las instalaciones de la Constitución. Toda la infraestructura, deteriorada como es natural por el paso del tiempo, se encuentra en peores condiciones, debido a las condiciones de hacinamiento. Como se indicó, el accionante estaba obligado a dormir junto al baño, en condiciones indeseables para cualquier ser humano. Por eso, el accionante sostiene que él y muchos de sus compañeros de cárcel, están en condiciones similares a las suyas, condiciones ‘infrahumanas’. La falta de medidas básicas como separar a los guerrilleros de los paramilitares, que generan violencia y ponen en riesgo los derechos de las personas recluidas, siguen sin ser adoptadas correctamente, a pesar de ser una situación que una decisión judicial previa ha ordenado corregir. En esta ocasión, como en las anteriores, las autoridades carcelarias consideraron que no tenían ninguna responsabilidad concreta o específica en este caso. La Presidencia de la República, el Ministerio del Interior, el Ministerio de Justicia y del Derecho, el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, Director Regional Noroeste del INPEC y el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Medellín, ‘Bellavista’, todos alegaron que los problemas existentes, cuya gravedad fue reconocida por algunas de las autoridades, no eran su responsabilidad sino de alguna otra.

    No tiene sentido alguno pretender culpar de temeridad a las personas privadas de la libertad en la cárcel Bellavista por haber acudido en varias ocasiones a recursos judiciales, para hacer valer sus derechos. Entre otras razones, no tendría sentido sancionar a una persona por un hecho que no es oculto y que es una razón para presentar su reclamo. Es decir, el accionante nunca pretendió negar que él, o sus compañeros hayan dejado de usar otros medidos de defensa judicial para solicitar que se tutelen sus derechos. Por el contrario, a su juicio, es precisamente el haber reiterado una y otra vez sus peticiones, lo que demuestra que se requiere una intervención eficaz e importante. Sostuvo el accionante que es imposible estar reclamando todo el tiempo, a nombre propio y el de sus compañeros, sus derechos fundamentales claramente violados. El que las personas privadas de la libertad deban recurrir a recursos judiciales colectivos e individuales, una y otra vez, es una de las pruebas del estado de cosas contrario a la Constitución al que son sometidas, no una prueba de su temeridad o de su mala fe. Lo temerario es pretender dejar a las personas privadas de la libertad, en condiciones indignas, inhumanas, crueles y degradantes, sin la posibilidad de insistir en que se cumplan los reclamos y promesas desatendidas una y otras vez.[774]

    Entiende la Sala por qué el accionante solicitó explícitamente en su acción de tutela, que se adoptaran medidas para evitar que se tomen represalias en su contra o de sus compañeros por haber solicitado la protección de sus derechos. En tal medida, ordenará a la Cárcel y al INPEC que adopten las medidas de protección que correspondan, indicándole a la Defensoría del Pueblo que tome las medidas adecuadas y necesarias para verificar el cumplimiento de esta medida. El avance en el cumplimiento deberá ser informado por la Defensoría del Pueblo al juez de primera instancia y a esta Sala de Revisión.

    9.2.4.4.3. Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores se impartirán las siguientes órdenes concretas:

    Se confirma la decisión de la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior de Medellín del nueve (9) de agosto de dos mil doce (2012), mediante la cual se resolvió tutelar los derechos fundamentales del accionante a su dignidad, a su salud y a no ser sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes. (1) Se reiteran las órdenes impartidas por la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior de Medellín, en el sentido de tomar medidas para ampliar el espacio con que cuenta la Cárcel, y tomar medidas de protección concreta para el accionante, pero en los siguientes términos: El Gobierno Nacional, representado por el Ministerio de Justicia, el INPEC y el Director de la Cárcel Bellavista de Medellín, si aún no lo han hecho, deberán implementar a partir de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, todas las medidas adecuadas y necesarias tendientes a garantizar a los reclusos de dicho penal unas condiciones de subsistencia dignas y humanas. Si aún no se ha hecho, las entidades aludidas deberán tomar las medidas adecuadas y necesarias para asegurar: [i] que el servicio médico esté disponible en el momento que se necesite cuente con medicinas, equipos y personal idóneos para los requerimientos de la población carcelaria. [ii] El servicio de aseo e higiene de las instalaciones debe ampliarse en procura de evitar enfermedades, contagios e infecciones a causa de las plagas que la suciedad genera. [iii] En relación con las camas y las celdas deberán por lo menos entregar a cada preso, especialmente a quienes no tienen celda para su descanso, una dotación de colchón, cobija, sábana y almohada, que permita un mejor descanso en un espacio adecuado para ese propósito. [iv] Igualmente, deberá acoger las recomendaciones que hayan formulado, o que formulen en un futuro, las autoridades de control y vigilancia, en especial la Secretaria de Salud Municipal, la Personería, la Defensoría del Pueblo o la Procuraduría General de la Nación. [v] Y si no se han hecho aún las reformas locativas, están deberán iniciarse de manera inmediata para superar los graves problemas de estructura. (2) Si en cumplimiento de las órdenes que fueron impartidas, no se han desarrollado planes de choque y de emergencia que aseguren los contenidos mínimos más básicos, estos deberán ser adoptados dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes. Estos planes de emergencia se ordenarán en los mismos términos que en el caso anterior, contra la Cárcel Nacional Modelo. También (3) se autorizará que se apliquen de manera inmediata las reglas de equilibrio decreciente y de equilibrio, teniendo en cuenta a la Cárcel se le han impartido órdenes de cierre parcial estricto; (4) se ordenará que se revise las condiciones de salud del accionante y de las personas que se encontraban recluidas cerca a éste; (5) que se creen e implementen brigadas jurídicas; (6) que se cierre definitivamente, en caso de no ser posible repararla y arreglarla; (7) que se suministre información de si debe ser cerrada; (8) que se haga un pronunciamiento con relación al cumplimiento y (9) se ordenará que se tomen medidas adecuadas y necesarias para proteger al accionante que presentó esta acción de tutela.

    9.2.5. Acción de tutela contra el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Popayán, ‘San Isidro’ (Expedientes T-375561, T-3759881, T-3759882)

    Tres de las acciones de tutela acumuladas para ser resueltas mediante la presente sentencia se dirigieron contra la Cárcel San Isidro de Popayán y demás autoridades carcelarias correspondientes. En los tres casos se niegan las solicitudes de tutela presentadas, por considerar que se trata de un asunto estructural el que origina el malestar de los accionantes y que, por tanto, no les corresponde a los jueces de tutela resolverlas.

    9.2.5.1. Expedientes[775]

    Expediente T-375561. El cinco (5) de septiembre de dos mil doce (2012), el señor L.E.L.S. presentó acción de tutela en contra del “[…] Ministerio de Justicia, el Congreso de la República, los jueces de ejecución de penas de Popayán, el Concejo de Disciplina, la Oficina Jurídica del EPCAMS de Popayán [San Isidro]”, por considerar que estas entidades le vulneran el derecho al mínimo vital, el núcleo familiar, el respeto a las normas consagradas a su favor: el principio de favorabilidad, la presunción de inocencia y la libertad individual.[776] La acción fue tramitada por el Tribunal Superior de Popayán.[777] Se alega estar sometido a una situación de hacinamiento grave y de violación sistemática de sus derechos fundamentales.[778] El accionante cuestiona la posibilidad que tienen algunos delincuentes que afectan de manera grave a la sociedad, el derecho a tener beneficios para su libertad, que les evitan el deber legar de estar pagando la pena en un establecimiento que implica la violación de su dignidad humana, a la vez que otros actos delictuales de menor daño social (como la venta de ‘mercancía pirata’ ––música en cd o ropa con marcas ajenas) no tienen la posibilidad de detención domiciliaria.[779]

    Para el señor L.S. el hacinamiento es un problema estatal al que se somete a las personas de manera discriminatoria, pues no todas las personas son sometidas, por igual a las violaciones a los derechos a la dignidad humana. Para el accionante, las violaciones sufridas deben ser resueltas de manera estructural; no existe una simple acción u orden que permita superar las condiciones que violan los derechos fundamentales de manera abierta y total en el sistema penitenciario en la actualidad. Se cuestiona especialmente la lentitud de las actuaciones de la Administración. De hecho, resalta que “[…] el INPEC ha protestado por el hacinamiento ante el Ministerio de Justicia, concretamente el día 12 de (07) julio de 2012, apoyado por varias regionales, como lo reportaron los medios de comunicación.”

    Expediente T-3759881. El veintiocho (28) de septiembre de dos mil doce (2012), el señor O.R.H.N. presentó acción de tutela similar a la anterior, reclamando del juez, tomar las mismas medidas en contra de las mismas autoridades, por violar iguales derechos fundamentales alegados.[780] Esto es, se presentó la acción contra del “[…] Ministerio de Justicia, el Congreso de la República, los jueces de ejecución de penas de Popayán, el Concejo de Disciplina, la Oficina Jurídica del EPCAMS de Popayán [San Isidro]”, por considerar que estas entidades le vulneran el derecho al mínimo vital, el núcleo familiar, el respeto a las normas consagradas a su favor: el principio de favorabilidad, la presunción de inocencia y la libertad individual.[781] La acción fue tramitada por el Tribunal Superior de Popayán.[782] El texto de la tutela fue escrito con una letra distinta a la de la acción de tutela anterior, pero su contenido es prácticamente el mismo.[783]

    Expediente T-3759882. La tercera y última de las acciones de tutela en contra de la Cárcel San Isidro de Popayán, la presentó el dos (2) de octubre de dos mil doce (2012), el señor J.J.C.U.L.A. igual que las dos anteriores, se reclama del juez, tomar las mismas medidas en contra de las mismas autoridades, por violar los derechos fundamentales alegados.[784] Esto es, se presentó la acción contra del “[…] Ministerio de Justicia, el Congreso de la República, los jueces de ejecución de penas de Popayán, el Concejo de Disciplina, la Oficina Jurídica del EPCAMS de Popayán [San Isidro]”, por considerar que estas entidades le vulneran el derecho al mínimo vital, el núcleo familiar, el respeto a las normas consagradas a su favor el principio de favorabilidad, la presunción de inocencia y la libertad individual.[785] La acción, tramitada por el Tribunal Superior de Popayán,[786] fue escrita con una letra distinta a la de la tutela anterior, pero su contenido es prácticamente el mismo.[787]

    9.2.5.2. Respuestas institucionales

    Los jueces de primera instancia convocaron a varias autoridades a participar dentro de los procesos. Así a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad; al R. legal del Consejo Disciplinario EPCAMS San Isidro; al F. General de la Nación; al Ministerio de Justicia y del Derecho y al Congreso de la República de Colombia.

    Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. Los jueces que participaron se dividieron en dos grupos. Aquellos que no tenían relación con ninguno de los tres casos en cuestión, y aquellos que sí. Entre los primeros jueces, sin embargo, algunos aprovecharon la oportunidad para decir que si bien no conocían el caso concreto del que se trataba, sí tenían información acerca de la veracidad de las afirmaciones de los accionantes acerca de las condiciones en la Cárcel San Isidro de Popayán. Por ejemplo, el Juez Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, D.F.S.M., solicitó ser desvinculado del proceso, por no ocuparse de vigilar el caso del accionante, Sin embargo, consideró que todo lo dicho por éste es cierto. El segundo grupo de jueces, los encargados de los procesos concretos dijeron: el Juez Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, participó en el proceso para indicar que él es el juez que vigila el proceso del primero de los accionantes (Expediente T-375561), pero que no ha violado derecho alguno, por cuanto éste no ha radicado petición o solicitud alguna sobre las cuestiones ventiladas en la acción de tutela.[788] En todo caso, el J. indicó que no tiene competencia para tomar las medidas solicitadas por el accionante en relación a las condiciones de reclusión,[789] reconoció que son inhumanas, tal como se le ha indicado al Director del INPEC para que se tomen las medidas correspondientes.[790] El Juez Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, H.M.R., competente de la vigilancia de la segunda acción de tutela (Expediente T-3759881), solicitó que se declare que ese Juzgado no ha violado los derechos del accionante.[791] El Juez Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, H.M.R., competente de la vigilancia del caso del señor J.J.C.U.L., solicitó que se declare que ese Juzgado no ha violado los derechos del accionante.[792]

    Dirección de la Cárcel San Isidro de Popayán. El Director de la Cárcel, TC (r) G.A.B.F., participo en el proceso de la referencia para solicitar ‘desvincular a esta dirección’ puesto que “la problemática del estado inconstitucional en las cárceles de Colombia no es a causa de las direcciones locales de los establecimientos carcelarios, para este caso Popayán. Esta situación trasciende a políticas del Estado.”[793] Con relación al centro carcelario, el Director del mismo dijo,

    “De la lectura de los hechos que motivaron la presente acción de tutela se puede concluir que el hacinamiento dentro de este establecimiento carcelario es la consecuencia primordial a la violación de derechos fundamentales. […].” [794]

    A su parecer, el aumento constante de personas privadas de la libertad, más allá de la capacidad del Establecimiento, está claramente ligado a la política criminal actual. Dijo al respecto,

    “[…] los cambios introducidos en la política criminal y carcelaria, han hecho que el aumento de personas privadas de la libertad sea grande. || El aumento de personas recluidas en este establecimiento al igual que en todos los del orden nacional ha sido vertiginoso, por lo que el crecimiento de la población penitenciaria y carcelaria ha sido mayor que el de la capacidad del Sistema Penitenciario en su totalidad. Esta situación explica en gran medida la alta tasa de hacinamiento que actualmente existe en el INPEC.”

    El Director de la Cárcel intervino en los otros dos procesos de acción de tutela acumulados contra la Cárcel de San Isidro de Popayán, solicitó que se desvinculara al establecimiento de la acción de tutela, por cuanto el origen del problema reclamado por los accionantes, es un asunto estructural que supera las competencias de esa Dirección.[795]

    Congreso de la República. Secretario General del Congreso de la República, G.E.P., solicitó al Tribunal Superior de Popayán que declare la ausencia de responsabilidad del Congreso en los hechos u omisiones que vulneran y amenazan los derechos fundamentales del accionante.[796] En el segundo de los procesos de acción de tutela [Expediente T-3759881] se presentaron las mismas razones.[797] No obstante, en esta ocasión, se consideró que ni siquiera hay claridad sobre la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados.[798] Adicionalmente, se hizo una segunda intervención, a través de la Jefe de la División Jurídica, A.S.R..[799] En el mismo sentido de la intervención anterior, indicó que el poder legislativo no había violado puntualmente el derecho del accionante y que, en cualquier caso, el Congreso ha cumplido cabalmente con lo que respecta a su deber de regular la materia carcelaria y penitencia. A su juicio, la crisis existente es, básicamente, un asunto que compete a las instancias correspondientes del poder ejecutivo. El Congreso, se alegó, ha legislado como le corresponde. En la tercera y última de estas acciones, se repitieron las dos participaciones del Congreso de la República en los mismos términos que se habían presentado.[800]

    Fiscalía General de la Nación. Directora del Grupo de Gestión, Seguimiento y Evaluación Estratégica de la Dirección Nacional de Fiscalías, participó en el proceso de acción de tutela, para indicar que los reclamos se refieren a competencias del Ministerio de Justicia y del Derechos demás entidades administrativas y para reiterar al Tribunal Superior de Popayán que los parámetros legales promueven la libertad y que las medidas de seguridad deben ser excepcionales.[801] En los otros dos procesos de acción de tutela acumulados contra la Cárcel San Isidro de Medellín se pronunció la Fiscalía en los mismos términos.[802]

    Ministerio de Justicia y del Derecho. El Director de Política Criminal y Penitenciaria del Ministerio de Justicia y del Derecho, A.G.J., participó en el proceso de tutela, para solicitar ‘denegar’ la acción de tutela en lo que respecta al Ministerio, por “la falta de legitimación en la causa por pasiva.”[803] Indicó que el INPEC, órgano encargado, es autónomo y responsable para resolver los asuntos solicitados por los accionantes.[804] No obstante, luego de indicar que el Ministerio de Justicia y del Derecho es una entidad que no tiene competencia para tomar las medidas de protección solicitadas, la Dirección de Política Criminal del Ministerio, señaló que esta cartera sí ha tomado acciones con relación a la problemática estructural en las penitenciarías y cárceles del país.

    Las medidas que se piensa adoptar, se presentaron en tres (3) grupos distintos: medidas de corto, de mediano y de largo plazo. En los primeros informes se dieron términos y plazos para el cumplimiento de las medidas. Así, las de corto plazo, son para ser implementadas en los siguientes doce (12) meses, las de mediano plazo antes de dos (2) años, y las de largo plazo, cuya ejecución es mayor de dos (2) años.

    En el corto plazo, el Ministerio propuso ocho medidas concretas. (1) Brigadas jurídicas, de estudiantes de consultorio jurídico de Universidades que quieran colaborar, para lo cual se ha buscado realizar esta labor en coordinación con los respectivos jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, estimulando a la vez que se den los beneficios legales establecidos que sean solicitados a la mayor brevedad posible. (2) Redistribución de la población condenada, remitiendo de los establecimientos con altos niveles de hacinamiento, hacia los establecimientos con bajos niveles de hacinamiento o con cupos disponibles. Se propone un nivel generalizado de hacinamiento, pero igual a todos, de 48%. (3) Gestión de beneficios de libertad, en especial para personas que requiere una especial protección del Estado (tercera edad, madres y padres cabeza de familia, enfermos terminales, y pacientes siquiátricos) y mediante el uso de tecnologías que lo permitan. (4) Censo carcelario. El Ministerio ‘coordinará’ con el INPEC la realización de un censo que permita identificar la población reclusa en el país. (5) Propuesta de creación de una Comisión de Seguimiento al Sistema Penitenciario y Carcelario, que rinda cuentas al Consejo Superior de Política Criminal. (6) Entrega de funciones administrativas a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios, SPC. Se trata de una nueva entidad que, a partir de enero de 2013 y con nuevo presupuesto, tomará todas las funciones administrativas del Sistema, permitiendo así agilizar la prestación de los bienes y servicios. (7) Ampliación de la lista de elegibles de la Comisión Nacional del Servicio Civil, para aumentar la planta de la guardia. (8) Enfrenar los problemas de salud que existen el Sistema, para lo cual se trabaja (i) en un proyecto de Decreto para que una EPS distinta a CAPRECOM pueda prestar el servicio y (ii) un proyecto de Circular conjunta del Ministerio y del INPEC, para que se adopten e implemente lineamientos generales en materia de salud pública [a mediano plazo, se dice, se busca la creación de un sistema nacional de salud penitenciaria].

    En el mediano plazo, se propusieron tres (3) medidas distintas. (1) El diseño de la política criminal. Teniendo como base el informe de la Comisión Asesora para el Diseño de la Política Criminal del Estado, el Ministerio advierte que está trabajando en un documento Conpes que señale los derroteros de los que debe ser una política criminal fundada empíricamente y enmarcada constitucionalmente. Se busca fortalecer el papel del Consejo Superior de Política Criminal como instancia de análisis de todos los proyectos de ley que en materia penal y penitenciaría estén en curso en el Congreso de la República. El compromiso del Ministerio de Justicia y del Derecho es hacer esta instancia mucho más efectiva, razón por la cual se ha enviado a la Comisión para su estudio, todos los proyectos de ley que actualmente son objeto de análisis por esta Corporación legislativa. (2) Modificación del Código Penitenciario y Carcelario. El Ministerio informó que desde hace algún tiempo se viene trabajando en una propuesta de código que haría una modificación sustancial al actual y que establecería la libertad como principio fundamental y rasgo característico. (3) Comisión Interinstitucional de Expertos para la revisión del Código Penal y del Sistema Acusatorio. Finalmente se propuso una Comisión para diseñar e implementar una política criminal racional y coherente que implica la racionalización de las penas y de los delitos y que busque mecanismos para que el Sistema Penal Acusatorio mejore su capacidad de gestión.

    En el largo plazo se habló también de tres medidas concretas. (1) Plan 20 mil. Un Plan que busca ampliar el Sistema penitenciario y carcelario en un término de 4 años, en 20.000 cupos. Esto tendría un costo de $330 mil millones aproximadamente.[805] (2) Convenio CAF. La Corporación Andina de Fomento ha celebrado un convenio con el Ministerio de Justicia y del Derecho para el análisis financiero de la construcción, por medio del sistema APP, de 26.000 nuevos cupos. (3) Colonias Agrícolas. Se espera construir seis nuevas colonias agrícolas, una por cada regional, para la reclusión de los internos de mínima seguridad. Cada colonia tendría capacidad para 1000 reclusos y su costo es significativamente inferior al de un establecimiento normal. Sin embargo, es una medida que sólo beneficiaría a la población de mínima seguridad y por ello el efecto sobre el hacinamiento es menor.

    La intervención advirtió que se debe tener en cuenta el marco normativo, indicado en el Decreto ley 4150 de 2011 que escindió el INPEC y creó la Unidad de Servicios Penitenciarios como una unidad administrativa especial con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera adscrita al Ministerio de Justicia y del Derecho, que tiene como objeto principal el suministro de bienes y servicios para los centros de reclusión, así como todo lo referente al manejo de la infraestructura de los establecimientos penitenciarios y carcelarios. El Ministerio insistió: “[la] citada Unidad está orientada a enfrentar la problemática de los establecimientos de reclusión para garantizar el bienestar de la población privada de la libertad.”

    9.2.5.3. Decisiones judiciales de instancia

    Las tres acciones de tutela fueron negadas por las mismas razones, porque no se identificaron los daños concretos y específicos por parte de los accionantes y por considerar que las soluciones son medidas que competen a otras autoridades administrativas, no al juez de tutela. (i) Expediente T-375561. El 3 de octubre de 2012, la Sala Civil y Familia del Tribunal Superior de Popayán, resolvió no tutelar los derechos fundamentales a la dignidad humana y al no tarto cruel y degradante, invocado por el señor L.E.L.S..[806] La Sala consideró que el accionante no había probado las afectaciones sufridas individual y personalmente.[807] Además, consideró que la jurisprudencia constitucional se pronunció con relación a la cuestión (T-153 de 1998) y la ley ya estableció las autoridades encargadas de atender la cuestión.[808] (ii) Expediente T-3759881. El veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012), la Sala Civil y de Familia del Tribunal Superior de Popayán resolvió negar por improcedente la acción de tutela interpuesta por O.R.H.N., por considerar que el accionante nunca indicó como la situación de la cárcel lo afecta de manera específica y porque no particularizó ningún daño con respecto a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad o la fiscalía que suponga una violación concreta.[809] No obstante, el Tribunal sí reconoció la grave situación de hacinamiento y crisis del sistema penitenciario y carcelario, y retoma lo dicho por la jurisprudencia constitucional en la sentencia T-153 de 1998.[810] (iii) Expediente T-3759882. El veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012), la Sala Civil y de Familia del Tribunal Superior de Popayán resolvió negar por improcedente la acción de tutela interpuesta por J.J.C.U.L., por las mismas razones que en el caso anterior, esto es, por considerar que el accionante nunca indicó como la situación de la cárcel lo afecta de manera específica y porque no particularizó ningún daño con respecto a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad o la fiscalía que suponga una violación concreta.[811] Resaltó que “[…] el accionante se limita a destacar la precaria situación de hacinamiento en todas las cárceles del país, sin preocuparse por concretar, en su caso particular, las situaciones específicas que vulneren sus derechos fundamentales de petición, dignidad humana, mínimo vital, núcleo familiar, la libertad individual y la presunción de inocencia, cuya protección depreca.” En esta ocasión, como en el caso anterior, el Tribunal sí reconoció la grave situación de hacinamiento y crisis del sistema penitenciario y carcelario, y retomó lo dicho por la jurisprudencia constitucional en la sentencia T-153 de 1998.[812]

    9.2.5.4. Decisión a tomar y órdenes a impartir

    9.2.5.4.1. La Sala de Revisión, al igual que en los casos anteriores, considera que se violan los derechos a la dignidad, integridad personal, a la salud, a la libertad y al debido proceso, al estar sometidos a un estado de cosas contrario al orden constitucional vigente. Como lo señalan todas las autoridades que participan dentro del proceso, es evidente y notoria la situación de deterioro en el que se encuentran recluidos los accionantes. De hecho, como se indicó previamente, el Tribunal Superior de Pasto, en el contexto de otro proceso de acción de tutela previo, había visitado la cárcel, constatado la situación de la misma, y había tutelado los derechos de las personas recluidas en los cinco (5) establecimientos penitenciarios y carcelarios de Nariño.[813]

    9.2.5.4.2. También, al igual que se ha dicho en los casos analizados previamente, la Sala de Revisión considera que un juez de tutela no puede dejar de proteger derechos constitucionales que están siendo violados y amenazados clara y evidentemente, porque hace década y media, a finales del siglo pasado, una decisión judicial enfrentó una situación similar en algunos aspectos, e impartió órdenes parecidas a las que se debería dar ahora. Más aún cuando esta Sala de Revisión, en ejercicio del seguimiento al cumplimiento de la orden de la sentencia T-153 de 1998 valoró que se había dado un nivel adecuado de cumplimiento. Aunque, obviamente, los problemas no estaban resueltos, el hecho de que la sentencia se hubiese concentrado en la necesidad de superar el problema del hacinamiento y que el Estado hubiera desarrollado importantes acciones en tal sentido, logrando reducir de forma significativa los índices de sobrecupo, llevó a la Corte en su momento por cumplido aquel proceso. En la medida que la constatación de un estado de cosas inconstitucional en un área de la vida, como lo es el sistema penitenciario y carcelario, no implica un permiso abierto y general para que el juez, cuando a bien tenga, intervenga en las políticas públicas de aquel ámbito de la vida social, no puede esta S. reiniciar el cumplimiento de aquella decisión judicial.

    9.2.5.4.3. Las respuestas de las autoridades carcelarias son igual de desalentadoras que en los casos. Todas (i) reconocen la grave situación por la que atraviesa el Sistema, (ii) aseguran haber hecho su parte, (iii) se señala a otro responsable y se solicita ser, por tanto, desvinculado del proceso. Es decir, el marasmo administrativo al que se enfrentan las personas privadas de la libertad, donde nadie es responsable de asegurar el goce efectivo de sus derechos fundamentales. Deben resaltarse, sin embargo, las participaciones del Ministerio de Justicia y del Derecho en los procesos, presentando una serie de medidas. Los planes y programas presentados por el Ministerio en los tres procesos de acción de tutela, no son una solución real y efectiva a los problemas de los accionantes. Se trata de medidas de carácter general y amplio, que se refieren a elementos de política pública, pero no se refieren a medidas concretas y específicas de protección para los accionantes da cada uno de los casos. Por ahora, baste decir esto con relación a estas participaciones. Posteriormente, en el siguiente capítulo se regresará sobre esta cuestión. Por lo tanto, para la Sala es necesario adoptar medidas adicionales que representen una mayor protección al goce efectivo de los derechos. En el presente caso se revocarán las decisiones de instancia y, en su lugar se tutelarán los derechos fundamentales indicados. En consecuencia se impartirán una serie de órdenes similares a las proferidas en contra de las Cárceles la Modelo y Bellavista de Medellín.

    9.2.6. Acción de tutela contra el Establecimiento Penitenciario de Barrancabermeja (Expediente T-3805761)

    9.2.6.1. Acción de tutela y solicitud[814]

    El veinte (20) de septiembre de dos mil doce (2012), C.G.C., en su calidad de Defensor Regional del Magdalena Medio, presentó acción de tutela en contra de la Dirección Nacional del Instituto Penitenciario y Carcelario, INPEC, Bogotá, del Ministerio de Justicia y de CAPRECOM, por vulnerar los derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana, a la privacidad, a la salud, a la integridad personal, a la intimidad, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a un medio ambiente sano y al deporte, de las personas que se encuentran recluidas en la cárcel de Barrancabermeja, debido al grave problema de hacinamiento.[815]

    9.2.6.1.1. Derechos invocados. La acción de tutela invocó la protección de los siguientes derechos fundamentales: (i) Salud. El primer problema al que se hizo referencia fue al servicio de salud y la mala prestación por parte de CAPRECOM.[816] El Establecimiento, indica la tutela carece de al menos una psicóloga. (ii) Hacinamiento. En segundo término, se hace referencia al hacinamiento, justamente, como uno de los problemas graves que enfrenta el Establecimiento Penitenciario de Barrancabermeja.[817] El hacinamiento ha implicado condiciones climáticas extremas para las personas recluidas allí,[818] así como el aumento de la violencia y las agresiones.[819] El hacinamiento, además, supone la violación a los derechos a la recreación y el deporte “[…] por cuanto estas actividades deben realizarse en cada uno de los patios, […] no existe en este penal un espacio adecuado para ello.” Adicionalmente, la violación del derecho a la intimidad y a la integridad personal, en tanto las visitas íntimas no se garantizan en condiciones dignas.[820] (iii) Higiene y salubridad. En la Cárcel de Barrancabermeja, como en las anteriores, según informó el Defensor Regional del Magdalena Medio, las condiciones de salubridad, en especial en los baños y el área de alimentación, constituyen una amenaza y un atentado contra los derechos fundamentales de los internos.[821] (iv) El acceso a la justicia. La atención jurídica a las personas privadas de la libertad es también un asunto problemático en la cárcel de Barrancabermeja, no cuenta con personal; solamente una abogada, como lo indica la acción de tutela, que debe hacer todos los trámites (peticiones, tutelas, solicitudes de libertad, etc.); además, no se cuenta con el espacio suficiente para dialogar adecuadamente con los abogados.[822] (v) Unidad Familiar. Se cuestiona la garantía de acceso de las familias y personas allegadas a quienes se encuentran privados de su libertad en algún centro de reclusión, pues “[el] área de requisa es un cuarto aproximadamente de 3 x 2 metros cuadrados, con una única silla de requisa, procedimiento que se torna excesivamente demorado, teniendo en cuenta que ingresa un promedio de 1000 personas los días de visita.” Estos reclamos se sustentaron además, con el dicho de las propias personas privadas de la libertad, las cuales resaltaron las condiciones de hacinamiento y de desprotección en materia de salud.[823] (vi) Riesgo de afectación a los derechos de las mujeres. Se resaltó en la acción de tutela que sistema penitenciario y carcelario de esta zona del país, no cuenta con celdas para mujeres. Así, se indica que “[otra] situación que vive [Barrancabermeja], es la falta de un establecimiento o lugar de reclusión para albergar mujeres, toda vez que cuando una mujer es privada de la libertad, debe acondicionársele en una celda ubicada en el nuevo recinto del patio 3, mientras es remitida a la Penitenciaria de B..”

    (vii) Derechos de la Guardia. Esta tutela tiene una variación con relación a las demás. El Defensor Regional considera que los derechos de la Guardia están igualmente violentados y amenazados por el estado de cosas en que se encuentra el Sistema penitenciario y carcelario. Por ello, se invoca la protección de los derechos fundamentales de estos funcionarios a los que les corresponde cumplir tareas heroicas en condiciones de precariedad, escasez y ausencia de políticas criminales y carcelarias coherentes. En tal medida, se sugiere que antes que ser quienes violan los derechos de las personas recluidas en prisión, muchos de los miembros de la Guardia son personas que se encuentran en situaciones similares; afectados por el hacinamiento creciente y la falta de políticas públicas adecuadas, coherentes y sostenibles. La tutela alega, por tanto, que parte de los obstáculos y las barreras que existen para poder asegurar el goce efectivo del derecho de las personas recluidas, se encuentra en la desprotección de los derechos fundamentales de la Guardia. Concretamente, las condiciones de hacinamiento y de indignidad por tener que soportar, por ejemplo, condiciones climáticas extremas, y tener que cumplir tan complejas y delicadas funciones con muy poco personal. El número de funcionarios, se afirma, claramente no permite atender la demanda, creciente y en condiciones de hacinamiento.[824]

    9.2.6.1.2. Fundamentos y solicitud. La acción de tutela fundó su reclamo en los derechos consagrados en la Constitución Política, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en el ‘Protocolo de San Salvador’ Adicional a la Convención Americana, en el Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o presión, en las reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos y en la jurisprudencia nacional. La acción de tutela aportó una denuncia pública presentada por la Asociación Sindical Unitaria de Trabajadores Públicos del Sistema Penitenciario y Carcelario, UTP, al Procurador Provincial, a la Personera Municipal y al Defensor del Pueblo, para dar a conocer la grave crisis que aqueja al Establecimiento Penitenciario de Barrancabermeja.[825]

    Estas denuncias eran la forma de hacer notorias las condiciones específicas de la crisis carcelaria, que el mismo Sindicato había denunciado nacionalmente antes. El nueve (9) de julio de dos mil doce (2012), el Presidente de Asociación y el S. General, denunciaron la crisis carcelaria ante la opinión pública en razón al hacinamiento, a la prestación del servicio de salud, a los problemas administrativos y ausencia de personal suficiente. También los problemas para acceder a servicios adecuados de trabajo, de estudio y enseñanza, y de mínima comunicación con sus seres queridos. Dijeron entre otras cosas: “Se deja como constancia pública que es el Gobierno Colombiano y la Dirección General del INPEC los responsables de tomar las medidas inmediatas de solución contra el hacinamiento, la salud, devolver al sistema la reinserción social, la implementación de medidas alternas de privación de la libertad, el incremento de funcionarios del cuerpo de custodia y vigilancia y de personal administrativo, […] tal y como lo prevé la sentencia T-153 de 1998 de la Corte Constitucional, donde ya planteó un estado de cosas inconstitucionales, para realmente cumplir con los fines de la pena y permitirnos cumplir con la misión y visión institucional. || Exigimos respeto y atención debida al sistema penitenciario y carcelario colombiano, antes que ocurran desgracias, como las conocidas en sistemas como Chile, Brasil, Honduras, Venezuela, donde lamentamos tantas muertes.”[826] De forma similar, la acción de tutela remitió el catorce (14) de septiembre de dos mil doce (2012), copia del informe que el C. de Vigilancia del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Barrancabermeja, le envió a la Defensoría del Pueblo de M.M., con copia a la Procuraduría Provincial y a Asuntos Penitenciarios Bogotá, en el que solicitó soluciones por parte del INPEC en Bogotá. El informe reconoce el hacinamiento,[827] y las inadecuadas condiciones locativas del Establecimiento para asegurar su cometido de mantener recluidas a las personas, pues es fácil impactar la estructura para provocar un escape.[828] Se advierte como el hacinamiento ha impactado la prestación del servicio de Salud, ya deteriorado por la condición en que se encuentra CAPRECOM. Los traslados no se conceden, así se soliciten. Finalmente advierte: “Veo que día tras día siguen llegando internos y observo con preocupación que la Dirección General del INPEC no nos quiere colaborar en deshacinar este establecimiento y los problemas al interior del mismo, todos los días siguen incrementándose y no tengo sitio donde alojar más internos para evitar problemas graves entre ellos mismos y con eso evitarle a la institución y a nosotros estar comprometidos en situaciones delicadas”[829].

    En concreto, la acción de tutela del Defensor Regional del Magdalena Medio presentó las siguientes peticiones,

    “1. Tutelar el derecho a la salud de los internos del establecimiento penitenciario de [Barrancabermeja] conminando al INPEC y a CAPRECOM, para que den cumplimiento al Convenio INPEC-CAPRECOM, en el sentido de que se contraten para el área de sanidad los dos galenos, la aseadora y demás profesionales de la salud que se encuentren obligados y que al fecha no ha contratado, en aras de garantizar y brindar a los internos del penal un servicio de salud con calidad, oportuno y eficiente. De igual manera, se requiera a CAPRECOM para que se suministre el stock mínimo de medicamentos, al igual que los insumos de odontología necesario y se autoricen las citas especializadas pendientes en el menor tiempo posible. || 2. Tutelar el derecho a la vida en condiciones dignas, a un ambiente sano, al derecho a la intimidad, a la privacidad, la salud, la integridad personal, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, al deporte y la recreación, ordenando al Director Nacional del INPEC y al Ministerio del Interior y de Justicia, tomar las medidas urgentes y necesarias, a efectos de deshacinar el establecimiento penitenciario de Barrancabermeja. || 3. Se ordene al INPEC la contratación de la planta de personal que se requiere en el área jurídica, igualmente se contrate una sicóloga, una trabajadora social, necesarios para el trámite de la clasificación en fase y una fisioterapeuta.”

    9.2.6.2. Intervenciones (Expediente T-3805761). El trámite de la acción de tutela fue adelantado por el Tribunal Superior de Bucaramanga, institución ante la cual se había tramitado previamente otra acción similar con propósitos parecidos.[830]

    Ministerio de justicia y del derecho. El dieciséis (16) de octubre de dos mil doce (2012), el Ministerio de Justicia y del Derecho intervino para solicitar que se niegue la acción de tutela y para que se declare la falta de legitimación por pasiva.[831] En esta oportunidad se reiteraron los planes trazados por el Ministerio de Justicia y del Derecho para atender la crisis carcelaria. Se hizo referencia (i) a las medidas de corto plazo,[832] (ii) a las de mediano plazo, y (iii) a las medidas de largo plazo.[833]

    Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC. El diecisiete (17) de octubre de dos mil doce (2012), el INPEC intervino en el proceso de acción de tutela de la referencia por medio de la Coordinadora del Grupo de Tutelas. Al igual que en los anteriores procesos, en esta oportunidad, solicitó que se declare la falta de legitimidad en la causa por pasiva, respecto del INPEC.[834] A su parecer, “[el] fenómeno de hacinamiento en los centros de reclusión Colombianos es una problemática estructural del Estado, una situación crónica y crítica que ataca el sistema nacional penitenciario y carcelario y que no compromete sólo a la Dirección General del INPEC entrar a resolver, dada no sólo por el crecimiento de la población carcelaria, sino por la misma política criminal existente.”[835] Se consideró que la medida del traslado es insuficiente, puesto que no atiende las verdaderas causas del problema. Así, el hacinamiento crece y crece. No obstante, el INPEC en su intervención, sí demuestra tener fe en la ampliación de cupos, que, a su juicio, resolverá el problema de hacinamiento y, en consecuencia, el de la violación de los derechos de las personas privadas de la libertad. Solicita que se cumpla lo establecido en el Decreto 1542 de 1997 y se propenda por una defensa en los procesos de los internos, en la que predomine el trámite oportuno de subrogados penales, medidas sustitutivas de las detenciones o prisiones intramurales y libertades condicionales, lo cual contribuiría a disminuir el índice de hacinamiento. Finalmente, con relación a la salud, se indicó que la prestación del servicio de salud en el sistema penitenciario y carcelario es un asunto que no compete directamente al INPEC. No obstante, se hizo referencia las nuevas competencias de la recién creada Unidad de Servicios Penitenciario y Carcelarios, SPC, y a las medidas estructurales que se están adelantando, en razón a la crítica situación del servicio de salud intramuros.[836] El INPEC también participó a través de la Directora Regional de Oriente, M.A.G.F., para solicitar que se declare la improcedencia de la acción de tutela.[837]

    Gobernación de Santander. La Gobernación de Santander participó en el proceso de acción de tutela, para solicitar que se declare que la Gobernación no es responsable de las violaciones a los derechos fundamentales de las personas recluidas en la cárcel de Barrancabermeja.[838] Se hizo referencia, además, a las acciones realizadas, tales como apoyo a la promoción de la salud, a la reparación y adecuación de centros carcelarios, apoyo al trabajo comunitario y dotación de kits de aseo personal para apoyar la promoción de salud.[839]

    Dirección Regional del INPEC. La Directora de la Regional Oriente, INPEC, intervino para solicitar que se declare que no son competencias de esta dependencia las acciones que se requieren para enfrentar la crisis carcelaria, sino la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelario –SPC–. Se adjuntó también una copia de una comunicación remitida por dicha Directora Regional al Defensor del Pueblo Regional, en la que le indica, el veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012), “[…] que al Establecimiento de Barrancabermeja se le ha trasladado un total de 32 internos y se le tiene pendiente trasladar un total aproximado de cien (100) internos más.”

    Municipio de Barrancabermeja. El dieciocho (18) de enero de dos mil trece (2013), el municipio de Barrancabermeja intervino mediante apoderada en el proceso para indicar las propuestas que ha hecho con relación a la crisis carcelaria, dejando en claro que sólo puede actuar en coordinación y de acuerdo con lo dispuesto por las autoridades competentes.[840] La intervención hace una relación de los actos que la Administración Municipal desde el diecisiete (17) de diciembre de dos mil cinco (2005) hasta el día de hoy, para poder conseguir un terreno que se pueda destinar para la Cárcel.[841]

    Dirección del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario, Barrancabermeja. La Directora,[842] intervino en el proceso de acción de tutela. Solicitó que se declarara improcedente la acción pública de tutela promovida por el Defensor Regional del Pueblo, por cuanto “[…] el EPMSC-Barrancabermeja, adscrito al INPEC, no ha vulnerado los derecho fundamentales de los internos de este reclusorio”.[843] La intervención solicitó, en primer término, que se considere la posibilidad de rechazar la acción de tutela y advertir que se trata de una acción temeraria.[844] Se adjuntó copia de la sentencia que resolvió la acción de tutela anterior por las mismas razones y con base en los mismos hechos.[845]

    Se refirió a las condiciones de la Cárcel, a las cuales hizo alusión la acción de tutela que se presentó nuevamente, en caso de que se considere pertinente su análisis. Para la Directora de la Cárcel de Barrancabermeja, el hecho de que la acción de tutela no se refiera a un número específico de internos en un determinado momento en cuanto al patio especial, impide saber si en algún momento hubo o no hacinamiento.[846] Los documentos presentados por la Directora de la Cárcel muestran que el servicio de salud se encontraba en graves condiciones, incluso en septiembre de dos mil doce (2012), lo cual, claramente, afectaba el derecho fundamental de las personas recluidas en ese Establecimiento.[847] Pero, incluso ahora que ha mejorado, persisten problemas estructurales.[848] Para la Directora de la Cárcel sí existieron problemas con la prestación del servicio de salud, pero a su juicio eso es algo del pasado por cuanto el asunto ya fue superado. En cuanto al deficiente stock de medicamentos, dice que es cierto que es precario, pero que ello es así para que no se pierdan por vencimiento; en todo caso, afirmó, se requieren pocos medicamentos pues a su parecer la regla general en su cárcel ‘es el buen estado de salud’.[849] No obstante se reconoció que “[es] cierto que la falta de contratación de una operaria para el aseo del área de la salud. De acuerdo al esquema de salud de CAPRECOM, falta el suministro de una higienista oral y una auxiliar administrativa”. Indicó que se han atendido siete (7) casos de varicela, pero que se han tomado las medidas de necesarias y adecuadas para atenderlos. En relación con las condiciones de salubridad de la alimentación se consideró que sí se encontraban las canecas tal como el accionante lo había señalado, pero que tal situación cambió.[850] Consideró que la acusación con relación a la UTE (Unidad de Tratamiento Especial) era cierta cuando se presentó la primera acción de tutela, un (1) año antes. Pero consideró que ahora era un acusación falsa, pues en razón a que “[es] cierto que dichos cubículos no cuentan con baterías de baño internas […] desde el año anterior no se recluye de manera permanente a ningún interno allí […].” Reconoció la escasez de inodoros, pero indicó que la situación no es tan dramática, pues hay unos orinales que también se pueden usar las 24 horas.[851]

    La Directora de la Cárcel de Barrancabermeja reconoció que sí ocurre en ocasiones que la población de reclusos tenga que dormir a la intemperie.[852] También hizo relación a la cárcel que el Ministerio de Justicia proyecta construir con una capacidad de 4500 internos, en el municipio de Sabana de Torres, Santander. Para la Directora de la Cárcel la delincuencia no ha aumentado sino disminuido, a su parecer el proceso de resocialización ha sido exitoso, dado el nivel de desorden que antes se vivía en el Establecimiento.[853] Se reconoció el limitado espacio para el deporte y la recreación, pero se indicó que se tenían programas de gimnasia, campeonato de banquitas, de voleibol y de microfútbol, además de varios juegos de mesa (cartas, parqués, dominó y damas chinas). En cuanto a las visitas conyugales y el derecho a la intimidad se dijo que “[…] el interno se adapta a la limitación de los recursos con los que administra [la Cárcel], pero por ello no se pierde la privacidad que echa de menos el señor Defensor del Pueblo Regional Magdalena Medio. || Sería un anhelo […] propiciar que el interno mantuviera sus relaciones íntimas con su pareja en sitios especiales, pero ello no es posible en este centro de reclusión por múltiples factores, principalmente por el espacio físico reducido, el galopante incremento de la población carcelaria de manera desmesurada y por supuesto, las conocidas limitaciones presupuestales del Estado; sin embargo, optimizando nuestros limitados recursos, propiciamos que la esencia familiar se conserve a pesar de las restricción al derecho a la locomoción del interno.” Por otra parte, para la Directora de la Cárcel, el acervo probatorio tenido en cuenta por el Defensor del Pueblo es obsoleto.

    Por último, la Directora reconoce que el espacio para los abogados defensores es bastante pequeño y precario. No obstante indica que sí existe, y que, en cualquier caso, su mejora podría implicar una violación a la igualdad con aquellas personas que tienen un abogado contratado, caso en el que no se exige reglamentariamente tener dicho espacio.[854] Respecto al estado actual del lugar de reunión entre las personas internas y los defensores públicos, la Directora de la Cárcel considera que si bien las condicione son precarias, las da el Establecimiento de buena fe, a pesar de no tener la obligación para hacerlo. Le extraña el reclamo del Defensor Regional.[855]

    La Directora de la Cárcel también se refirió al problema de la Guardia. Pero negó las condiciones de hacinamiento y las de insuficiencia.[856]

    9.2.6.3. Decisión judicial de instancia

    El veintitrés (23) de octubre de dos mil doce (2012), la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga resolvió negar la tutela invocada, por considerar que se trata de asuntos que escapan a las competencias del juez de tutela.[857] Esta decisión, fue anulada por la Corte Suprema de Justicia el cinco (5) de diciembre de dos mil doce (2012), y remitió el expediente a los Juzgados de Circuitos.[858] El veintidós (22) de enero de dos mil trece (2013), la Juez Tercera Penal del Circuito de B. resolvió declarar improcedente la acción de tutela presentada por el Defensor Regional del Pueblo con ocasión de las violaciones a los derechos fundamentales de las personas internas en la Cárcel de Barrancabermeja, por considerar que es un asunto que no puede ser resuelto por el juez de tutela.[859] Dijo en su sentencia.

    “[…] para el caso concreto se encuentra que si bien el catálogo de problemas puesto de presente por el accionante en el establecimiento carcelario de Barrancabermeja –y que no difiere mucho del de los demás panópticos del país–, resulta a todas luces escabroso, tanto por las cifras como por los registros fotográficos allegados; lo cierto es que las nobles pretensiones del libelista no están llamadas a prosperar por esta vía jurisdiccional, en la medida que para solucionar las complicaciones del sitio de reclusión, esta sede de tutela debería disponer –si bien no de forma expresa, más sí tácita– de la destinación de erario hacia el sector penitenciario –entendido no sólo de las personas internas sino también del personal de guardia–, convirtiéndose en determinador de la prevalencia de una arista de la sociedad sobre las otras, es decir, anteponiendo la solución de los asuntos carcelarios a los de otros sectores sociales, verbi gracia, al educativo, al laboral, al de la población infantil, desplazados, damnificados, madres cabeza de familia, discapacitados, etcétera.”

    Esta sentencia no fue impugnada por la Defensoría Regional del Pueblo, por lo que fue remitida a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

    9.2.6.4. Protección a los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad en el Establecimiento Penitenciario de Barrancabermeja

    En esta sexta y última acción de tutela, nuevamente se presentan los mismos patrones fácticos de los casos anteriores. Las autoridades carcelarias y penitenciaras reconocen plenamente la situación en la que se encuentra el Establecimiento. Reconocen la crisis y la afectación de los derechos, pero consideran que no tienen ninguna responsabilidad en el caso concreto y que, hasta el momento, han hecho lo que corresponde. Nuevamente, como en los otros casos, la avalancha de reclamos judiciales, ante la reiterada, constante y sistemática violación de los derechos fundamentales, no es contemplada como la consecuencia necesaria de una situación que afecta a las personas privadas de la libertad, es vista como una estrategia temeraria para hacer valer derechos que ya fueron tutelados y protegidos previamente. En esta oportunidad, sin embargo, no se trata de un número creciente de personas recluidas que, poco a poco, a cuenta gotas recurren a la acción de tutela, tal como ocurría justamente, en los anteriores procesos en contra de la Cárcel San Isidro de Popayán. En esta oportunidad es el Defensor del Pueblo Regional que, mediante diferentes recursos judiciales, ha tratado de presionar a la administración carcelaria para que pueda cumplir con sus cometidos y no deje al garete los derechos fundamentales que es su deber respetar, proteger y garantizar.

    El rosario de reclamos es también el usual: el derecho a la salud, protección frente al hacinamiento creciente, resolver los problemas que supone un ambiente insalubre y sin higiene, el acceso a la justicia libre de barreras y obstáculos irrazonables y desproporcionados, la protección a la unidad familiar y al riesgo de la afectación de los derechos. Pero en este caso, además, se incluyó un reclamo en nombre de los derechos de la Guardia, que en gran media comparten la suerte y el destino de las personas privadas de la libertad. También advierte la Sala que en este caso, se tienen noticia de la especial amenaza a las mujeres privadas de la libertad porque, precisamente no existe un espacio diseñado para ellas. Tan sólo existe un Establecimiento pensado y concebido para hombres, en el cual, deben acomodarse las mujeres. Adicionalmente, se trata de un lugar que, por lo hacinado, conlleva aún más riesgos.

    Teniendo en cuenta las consideraciones previas e inmediatas, se impartirán órdenes similares a las de los casos anteriores al Establecimiento Penitenciario de Barrancabermeja, incluyendo una protección especial para la guardia y para las mujeres.

  9. Órdenes

    Las órdenes que imparta la Sala tienen un objetivo firme y preciso: impedir que se mantenga un estado de cosas contrario a la Constitución Política. Deben asegurar que se transforme el orden social injusto que ha reinado impunemente en las cárceles y las penitenciarías de la República. Se trata de órdenes complejas que suponen acciones y medidas por parte de las autoridades carcelarias, teniendo en cuenta que las condiciones en que se mantiene a las personas privadas de la libertad, afectan a buena parte de la población carcelaria, en general, y de las personas recluidas en los establecimientos que fueron objeto de las presentes tutelas, en particular. Las ordenes complejas, como se ha mostrado a lo largo de la sentencia, no son ajenas ni a la jurisprudencia constitucional vigente en Colombia ni en otras latitudes. De hecho, la protección de las personas privadas de la libertad, es uno de los casos en que los jueces avanzado en la protección de derechos.[860]

    Son muchos los casos de la jurisprudencia constitucional que se han citado a lo largo de la presente sentencia en los cuales se ha hecho patente la necesidad de impartir remedios judiciales complejos, para resolver complejas situaciones en las que, evidentemente, se está violando derechos fundamentales, de forma grave. Se han dado órdenes para adecuar las condiciones básicas de reclusión en establecimientos penitenciarios y carcelarios o de otro estilo (como un comando o estación de Policía).[861] Recientemente se han dado órdenes estructurales para establecimientos penitenciarios y carcelarios, protegiendo tanto las condiciones mínimas y básicas de las personas allí recluidas, así como aspectos importantes y determinantes para los procesos de resocialización, como las actividades artísticas y deportivas.[862]

    10.1. Aspectos a ponderar por la Sala para impartir órdenes para enfrentar el estado de cosas contrario al orden constitucional vigente

    Para decidir qué órdenes impartir la Sala debe ponderar todos los aspectos relevantes, evitando posiciones extremas que desconozcan alguno de los valores constitucionales que está en juego y ha de ser protegido.[863]

    10.1.1. De las decisiones judiciales que por han optado por la no intervención judicial, la Sala retomará el respeto que éstas profesan por las competencias propias de las instancias políticas y administrativas, establecidas en democracia. Por eso, no se impartirán órdenes concretas y específicas, pues se reconoce la legitimidad que proviene de la deliberación democrática o de las capacidades técnicas, según sea el caso. La Sala indicará cuál es el derecho fundamental vulnerado e indicará en términos constitucionales, cuál es la regla constitucional específica que debe ser respetada; ordenará que se adopten las medidas adecuadas y necesarias para superar los obstáculos y las barreras al goce efectivo del derecho que esté siendo violado o amenazado, pero se abstendrá de establecer y precisar cuestiones que deben obtener respuesta en la deliberación democrática, fundada en la mejor evidencia que se pueda obtener. No obstante, la Sala no dejará de tutelar los derechos invocados ni de dar órdenes al respecto, porque, como se dijo, implicaría renunciar al deber básico del juez de tutela de asegurar el goce efectivo de los derechos cuya violación o amenaza constate. Se deben respetar las competencias constitucionalmente establecidas, propiciando la colaboración armónica de las ramas del poder público y la deliberación democrática con participación ciudadana, pero sin llegar a dejar de tutelar los derechos fundamentales, función básica de los jueces.

    10.1.2. De las órdenes judiciales que han optado por disponer que se adopten medidas de largo aliento que reformen el Sistema penitenciario y carcelario actual, se retomarán al menos tres (3) elementos. Por una parte, la actuación del juez. Este tipo de respuestas se niegan a que el juez deje de actuar y permanezca impávido ante la realidad que las pruebas del proceso someten a su consideración. Segundo, reconoce la complejidad de las medidas a implementar y la necesidad de diseño y planeación de las actuaciones. Las facetas prestacionales no pueden ser una faceta que se logre de un momento a otro. Tercero, permite al juez armonizar su labor con la perspectiva que debe asumir la administración pública, estableciendo órdenes como la generación de indicadores de goce efectivo del derecho. Es una forma de lograr el resultado exigido judicialmente por la Constitución, en clave de políticas públicas.

    10.1.3. El estado de cosas contrario a la Constitución Política vigente de la política penitenciaria y carcelaria, conlleva, como lo evidenciaron los intervinientes en el proceso, un ajuste de la política criminal en general. El Sistema penitenciario y carcelario es tan sólo la tercera fase de la política de criminalización (la ejecución de las penas impuestas judicialmente, o el control de los sindicados que van a ser enjuiciados), que depende en buena medida de sus fases de criminalización previa (fases primaria y secundaria; esto es, la definición de la política criminal y su implementación judicial y procesal). El problema que la Sala constata es el uso excesivo y sobredimensionado de la política criminal, que impone costos sociales y económicos irrazonables y desproporcionados sobre las personas, sin que con ello se llegue a alcanzar los logros y cometidos propuestos. En tal medida, las órdenes complejas deben ser sensibles a los problemas de la política penitenciaria y carcelaria, específicamente, pero a la vez, de los problemas más amplios de la política criminal en general. El Estado colombiano no puede intentar la eterna reforma del Sistema penitenciario y carcelario para que, a la vuelta de unos años, el país se encuentre en la misma situación.

    10.1.4. Pero la perspectiva amplia y general que evidencia el estado de cosas inconstitucional en que se encuentra el Sistema penitenciario y carcelario, no exime al juez de tutela de tomar medidas concretas y precisas para proteger los derechos de las persona privada de la libertad que interpuso la acción de tutela, así como la situación de su comunidad específica, que se revela a través de la historia personal del accionante. En otras palabras, la perspectiva de las políticas públicas, permite al juez proteger los derechos desde una perspectiva amplia y de largo aliento, buscando un estado de cosas acorde a la Constitución, que asegure el goce efectivo de los derechos fundamentales de forma sostenible. Pero esto no permite al juez de tutela dejar de lado la realidad que se le ha sometido a su consideración. El juez de tutela, se insiste, debe adoptar remedios que protejan los derechos concretos y específicos de las personas que interponen las acciones de tutela, así como de sus comunidades inmediatas en que viven, cuando se trata de condiciones violatorias que amenazan los derechos de todos, no sólo de los accionantes. En tal sentido, la Sala impartirá órdenes con estos dos propósitos. Las órdenes anunciadas (en el capítulo anterior) con relación a cada uno de los casos, y órdenes de más largo aliento, que busquen remover los obstáculos y las barreras al goce efectivo de los derechos de las personas privadas de la libertad.

    10.1.5. El juez de tutela debe impartir sus órdenes teniendo en cuenta la finalidad y el propósito que se busca en cada caso concreto. En cuanto a las medidas que buscan atender obligaciones urgentes e inmediatas, protegiendo la dignidad humana de manera concreta y específica, el juez de tutela debe actuar con celeridad, verificando que los resultados se materialicen. En cuanto a las medidas complejas que buscan atender facetas prestacionales de realización progresiva de un derecho fundamental, el juez de tutela debe propender por alcanzar un estado de cosas en el que su intervención no sea necesaria; esto es, grado de cumplimiento alto o medio, según lo ha establecido la jurisprudencia constitucional y fue resaltado previamente en la consideraciones de la presente sentencia. El juez de tutela debe establecer medios (seguramente con la ayuda de auxiliares y amigos de la justicia) para determinar cuál es el nivel de cumplimiento verificado, pues su respuesta debe ser acorde a éste. El propósito del juez de tutela no es suplantar o adquirir una suerte de papel de guía permanente de la Administración. Sus órdenes deben estar encaminadas a que las autoridades correspondientes dejen de omitir sus funciones o de realizar acciones en contra de ellas; su éxito consistirá en que las autoridades y actores sociales respectivos retomen la senda constitucional y se encarguen de continuar con la labor de asegurar el goce efectivo de facetas prestacionales de realización progresiva de un derecho fundamental.

    Cuando un juez constata la violación o la amenaza a un derecho fundamental y para removerla requiere impartir una orden compleja, no corresponde al juez de tutela definir de manera precisa y detallada qué se debe hacer. El juez de tutela debe impartir las órdenes que aseguren que la autoridad competente en democracia tome las medidas de protección que correspondan. No puede el juez sustituir a las autoridades competentes y tomar las decisiones que a dichas autoridades les corresponden. Así lo ha establecido la jurisprudencia constitucional en varias ocasiones, incluyendo, por supuesto, la jurisprudencia sobre los derechos de las personas privadas de la libertad. Por ejemplo, se ha revocado la orden de un juez de construir una cárcel en un determinado municipio, para superar los problemas estructurales de la cárcel existente, por considerar que se trataba de una invasión en competencias que no le están dadas a los jueces de tutela (T-296 de 1998).[864] En este caso, el juez de instancia consideró que el Estado debe construir nuevos establecimientos carcelarios, y que la sociedad debe comprometerse a aceptar esa decisión. Por eso, a su juicio, el comportamiento de la población del municipio de Fusagasugá no habían actuado acorde con la obligación social de colaborar con el Estado, pues el INPEC había adquirido un inmueble con el único objetivo de edificar un centro penitenciario, se había dispuesto una partida presupuestal importante para ello, pero la comunidad se opuso a la construcción de una nueva cárcel. El juez ordenó retomar el proyecto de obra dejado de lado, y agilizar su plan de construcción. La Corte revocó la orden, devolviendo la competencia a las autoridades respectivas, pero reiterando el plazo máximo para que las medidas correspondientes fueran adoptadas. Dijo la Corte al respecto,

    “[…] la construcción de una obra pública es muy restringida, excepcional y la orden debe establecer un término razonable, proporcionado, acorde con las exigencias legales y constitucionales de disponibilidad presupuestal y ordenación del gasto. Es por ello que esta Sala considera que el mandato impuesto por el juez de instancia en el asunto de la referencia desconoce el proceso de asignación y disponibilidad presupuestal, los términos requeridos para la adjudicación de contratos de obra pública y la exigencia de un diseño de políticas a nivel macro para solucionar problemas de hacinamiento de las cárceles. Por tal razón, esta Sala de Revisión reitera lo expuesto en la sentencia T-153 de 1998, según la cual, si bien se admite que la situación en las cárceles colombianas constituye un estado de cosas inconstitucional, la solución involucra a ‘distintas ramas y órganos del poder público para que tomen las medidas adecuadas en dirección a la solución de este problema’, por lo que se impone la necesidad de elaborar un ‘plan de construcciones y refacciones’, el cual ‘deberá ejecutarse en un término máximo de 4 años’ a partir de la notificación de la sentencia en cita.”[865]

    10.1.6. Por supuesto, como se indicó previamente, todas las medidas quedan abiertas al diálogo institucional, teniendo el juez la posibilidad de ajustar sus órdenes, en la medida que se requiera y que con ello se logre el goce efectivo de los derechos, y el cabal cumplimiento de la decisión judicial que haya hecho tránsito a cosa juzgada. Estas modificaciones que se pretendan solicitar al juez de tutela, en cualquier caso, deben propender por una protección igual o mayor a la que la orden inicialmente establecida ofrecía al derecho tutelado. El ajuste que pueda hacerse de una orden, por supuesto, se aplicará de acuerdo con los estrictos parámetros fijados por la jurisprudencia constitucional al respecto.

    10.1.7. Finalmente, antes de presentar las órdenes que se adoptarán en la presente sentencia, la Sala comentará brevemente las actuaciones realizadas durante los últimos meses por el Gobierno Nacional y las autoridades penitenciarias y carcelarias en general.

    10.2. Avances del Estado en la construcción de una política criminal y carcelaria, respetuosa del orden constitucional vigente

    10.2.1. Medidas presentadas como respuestas a las acciones de tutela interpuestas

    En los procesos de acción de tutela acumulados, el Ministerio de Justicia y del derecho presentó una serie de acciones con relación a la problemática estructural en las penitenciarías y cárceles del país. Las medidas que se piensa adoptar, se presentaron, como se dijo, en tres (3) grupos distintos: medidas de corto, de mediano y de largo plazo. En los primeros informes se dieron términos y plazos para el cumplimiento de las medidas. Así, las de corto plazo, son para ser implementadas en los siguientes doce (12) meses, las de mediano plazo antes de dos (2) años, y las de largo plazo, cuya ejecución es mayor de dos (2) años. En el corto plazo, (1) brigadas jurídicas, (2) redistribución de la población condenada, (3) gestión de beneficios de libertad, (4) censo carcelario, (5) propuesta de creación de una Comisión de Seguimiento al Sistema Penitenciario y Carcelario, (6) entrega de funciones administrativas a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios, SPC, (7) la ampliación de la lista de elegibles de la Comisión Nacional del Servicio Civil y (8) enfrenar los problemas de salud que existen el Sistema. En el mediano plazo, se propusieron tres medidas distintas. (1) El diseño de la política criminal, (2) modificación del Código Penitenciario y Carcelario y (3) la creación de una comisión Interinstitucional de Expertos para la revisión del Código Penal y del Sistema Acusatorio. Finalmente se propuso una Comisión para diseñar e implementar una política criminal racional y coherente que implica la racionalización de las penas y de los delitos y que busque mecanismos para que el Sistema Penal Acusatorio mejore su capacidad de gestión. En el largo plazo se habló también de tres (3) medidas concretas. (1) Plan 20 mil. Para 20.000 cupos, (2) Convenio CAF, y (3) Colonias Agrícolas de mínima seguridad. Especial énfasis se hizo en que en el Decreto ley 4150 de dos mil once (2011) que escindió el INPEC y creó la Unidad de Servicios Penitenciarios como una unidad administrativa especial con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera adscrita al Ministerio de Justicia y del Derecho, que tiene como objeto principal el suministro de bienes y servicios para los centros de reclusión, así como todo lo referente al manejo de la infraestructura de los establecimientos penitenciarios y carcelarios. El Ministerio insistió: “[la] citada Unidad está orientada a enfrentar la problemática de los establecimientos de reclusión para garantizar el bienestar de la población privada de la libertad.” La Sala considera preciso hacer una serie de comentarios sobre estas propuestas y la manera como fueron presentadas durante el proceso de la referencia.

    10.2.1.1. No se establecen términos temporales ni plazos, y los que había se quitaron. Las medidas que se piensa adoptar, se presentaron en tres (3) grupos distintos: medidas de corto, de mediano y de largo plazo. En los primeros informes se dieron términos y plazos para el cumplimiento de las medidas. Así, las de corto plazo, son para ser implementadas en los siguientes doce (12) meses, las de mediano plazo antes de dos (2) años, y las de largo plazo, cuya ejecución es mayor de dos (2) años. No obstante, en los informes posteriores presentados por el Ministerio de Justicia y del Derecho los términos y los plazos fueron retirados. Primero para las medidas de mediano y largo plazo y, finalmente, a las de corto plazo. Esto es, claramente, una violación a los mínimos constitucionales que deben observar las políticas públicas de las cuales depende el goce efectivo de un derecho fundamental. Para que una política pública asegure la realización progresiva de una faceta prestacional de un derecho debe contar por lo menos, con plazos y tiempos que le permitan al Estado, y a la sociedad en general, saber si se está avanzando o no según lo presupuestado. En este caso, las primeras respuestas sí cumplían este mínimo requisito, pero en las posteriores este elemento indispensable de planeación se retiró. De hecho, vale la pena resaltar que uno de los tres parámetros que existían era inadecuado. En efecto, el plazo de ejecución de las medidas de corto y mediano plazo realmente fija un límite temporal (dentro de los 12 meses siguientes, en el primer caso, y de los 2 años siguientes, en las de mediano plazo). No obstante, las medidas de largo plazo nunca tuvieron un término real, puesto que fijaban un mínimo temporal, no un máximo. Esto es, se sabía que tales medidas no se demoraban menos de 2 años en su ejecución, pero no se establecía un límite máximo. Esto es, pueden durar cuatro (4), seis (6) u ocho (8) años; no se sabe. Cuando el goce efectivo de un derecho fundamental depende de los programas y de los planes que se diseñen e implementen con tal objeto, se viola la Constitución Política si no se cumple con el mínimo requisito de fijar un cronograma básico, en el que se establezca los ritmos y los tiempos en los que se avanzará en la protección del derecho. Es una de las condiciones mínimas que se requiere con relación a las facetas de realización progresiva de los derechos fundamentales, para asegurar que, en efecto, se avance.

    10.2.1.2. Las políticas públicas de la que depende el goce efectivo de los derechos fundamentales de las personas en prisión, no pueden ser eventuales o depender de la buena voluntad de terceros; el Estado debe asegurar que sean adecuadas y sostenibles. Las medidas de choque y urgencia, para garantizar el goce efectivo de derechos fundamentales como el acceso a la justicia, deben fundarse en políticas públicas que respeten los mínimos parámetros de racionalidad y razonabilidad. Por ejemplo, garantizar un acceso a la justicia a personas privadas de la libertad, dadas las condiciones de indignidad de la reclusión y el estado de cosas inconstitucional generalizado en el Sistema penitenciario y carcelario, requiere medidas que efectivamente permitan conseguir este resultado mediante programas y planes de acción sostenible. Según el Ministerio estas medidas de choque y urgencia se conseguirán en el corto plazo, mediante estudiantes de universidades con las que se “ha realizado contactos”. Una política pública de la cual depende el goce efectivo el derecho fundamental de una persona que recibe especial protección de la Constitución Política, sobre todo, cuando ésta ha fallado en sus cometidos y los derechos en cuestión se encuentran ampliamente desprotegidos, no puede depender de acciones eventuales de actores que están levemente vinculados al Estado. El Estado debe contar con los recursos suficientes y necesarios para garantizar poder implementar la política, y asegurar su sostenibilidad en el tiempo. Las medidas de choque y de urgencia, como garantizar a las personas privadas de la libertad el acceso a la justicia, no pueden ser eventuales y depender de la buena voluntad de terceros. Adicionalmente, el uso de los estudiantes universitarios es un medio de solución que ya está siendo empleado. Por ejemplo, la Directora de la Cárcel de Barrancabermeja indicó que en la defensa de los internos, cuenta con el apoyo de estudiantes universitarios de final de carrera.[866] Menos aún tiene sentido tratar de presentar una medida específica de política como solución a una situación de crisis, cuando la medida se está implementando actualmente y, por tanto, es un elemento más del estado de cosas que existe.

    10.2.1.3. Toda política pública debe buscar una finalidad, pero establecer un fin a buscar no implica en forma alguna definir o establecer una política pública. Enunciar la finalidad o los objetivos que busca una política pública, es tan sólo una parte de dicha política. Por ejemplo, el Ministerio de Justicia y del Derecho dice en varias de sus participaciones dentro de los procesos de la referencia, que se debe hacer un ‘trabajo conjunto’ con los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad para que concedan los beneficios reconocidos en la ley, y que lo hagan rápidamente. La Sala considera que es un fin loable e imperioso, por lo que debe ser buscado de acuerdo con la Constitución Política. El respeto a la dignidad humana y a la libertad de todas las personas, lleva a concluir que la finalidad señalada por el Ministerio de Justicia y del Derecho, efectivamente tiene que ser buscada. No obstante, en tanto una política pública es el conjunto de acciones y omisiones de las autoridades públicas (o de quienes ejercen sus funciones), orientadas a resolver un problema público, enunciar cuál es la finalidad buscada por el Estado, decir que se busca no es una descripción completa de la política. Además de enunciar el fin o el propósito buscado, debería indicarse qué se va a hacer concreta y específicamente. De hecho, los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad hoy saben cuál es la ley y qué es lo que deben hacer. Luego, decírselos nuevamente no parece ser una medida necesaria y suficiente para alcanzar tal finalidad. Por supuesto, decir que se va a hacer, tampoco es suficiente. Deben darse elementos que muestren que lo decidido ya se está implementando o que en efecto va a ser implementado. Las políticas públicas no son un conjunto de enunciados y promesas de los que se cree que se puede hacer. Lo que se haga o se deje de hacer, y los impactos que se logren, son aspectos definitorios de una política.

    10.2.1.4. Algunas de las metas que se buscan con la política pública carcelaria no son respetuosas de los derechos fundamentales. Lograr la adecuada y correcta acción del Estado no es tarea fácil. Coordinar a las diferentes entidades del Estado para asegurar el goce efectivo de un derecho fundamental, requiere de planes y metas ambiciosas que tengan, como propósito, asegurar la dignidad humana. La propuesta del Ministerio de Justicia y del Derecho es reprochable en tal sentido. Si bien es deseable que se fije una meta concreta que pueda ser estudiada y verificada, y en este caso, la meta propuestas es inaceptable. El Ministerio propone “que el nivel de hacinamiento sea del 48% en todo el país.” Para el Ministerio, esta medida busca disminuir sustancialmente la presión sobre aquellos centros que tienen los niveles más altos de hacinamiento (algunos de los cuales llegan a cifras cercanas al 100%). Se espera lograr este resultado, se dijo, con una política de traslados que no afecte los derechos de la población interna y utilizando los cupos libres que aún existan en los nuevos establecimientos de reclusión. Para la Sala esta meta propuesta es inaceptable. El Estado tiene que lograr disminuir el nivel de hacinamiento del Sistema penitenciario y carcelario, lo cual, como lo muestran los diferentes diagnósticos, pasa por reducir el número de personas encarceladas. Dadas las tasas en las que se incrementa el número de personas privadas de la libertad, la propuesta de redistribución, sólo permite bajar la presión de hacinamiento sobre los centros carcelarios y penitenciarios temporalmente. En cualquier caso, el 48% de hacinamiento es un nivel alto. El Ministerio propone que ‘normalizar’ y ‘estandarizar’ la situación de hacinamiento, pretendiendo que todos los centros, sin importar su estado y condiciones, tengan que tener el cupo lleno y, además, un número adicional de personas equivalente a la mitad del cupo permitido. La meta propuesta por el Ministerio es inconstitucional, por cuanto propone como fin de la política pública carcelaria un estado de cosas que, por definición acepta el hacinamiento y lo preserva. El Estado debe acabar con el hacinamiento carcelario de una buena vez, no distribuirlo por todo el país, para que los derechos fundamentales de las personas estén igualmente vulnerados.

    10.2.2. Algunas de las acciones realizadas durante el trámite de revisión de los procesos de acción de tutela acumulados

    Pero el Gobierno Nacional, en especial el Ministerio de Justicia y del Derecho y el INPEC no han dejado de remitir información a la Corte Constitucional, a sus diferentes Salas de Revisión, acerca de los avances que se han venido dando dentro de la definición e implementación de medidas orientadas a superar el estado de cosas inconstitucional en el Sistema penitenciario y carcelario.

    10.2.2.1. Comunicaciones remitidas a la Corte Constitucional

    En diferentes comunicaciones ha señalado, por ejemplo, que se está desarrollando un plan de racionalización y humanización del Sistema penitenciario y carcelario que tiene tres (3) ejes principales (1) infraestructura, salud y tratamiento penitenciario; (2) medidas de coordinación y gestión pública; y (3) modificación al Código Penitenciario y Carcelario.[867] El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, ha remitido a la Corte Constitucional varios documentos acerca de los planes y acciones que se han venido desarrollando para atender la crisis carcelaria.[868] En especial, se han remitido documentos de los planes de acción que se han venido adelantando como respuesta, tanto a las denuncias públicas sobre la crisis carcelaria y a las órdenes complejas impartidas por jueces de tutela a lo largo y ancho del país. Así, por ejemplo, durante el año dos mil trece (2013), el INPEC ha avanzado en el cumplimiento de la sentencia proferida por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá (Sala Jurisdiccional Disciplinaria, acción de tutela – N° 2012-4075). El cuatro (4) de marzo de dos mil trece (2013) el Director General del INPEC[869] expidió la Directiva Transitoria 000008, con la finalidad de “impartir instrucciones y asignar responsabilidades para el cumplimiento de las medidas ordenadas al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario […]”,[870] mediante aquella decisión judicial del Consejo Superior de la Judicatura.

    Los nueve (9) procesos de acción de tutela acumulados para ser resueltos mediante la presente sentencia, son una muestra del universo de las tutelas que, día a día, las personas privadas de la libertad se ven obligadas a interponer, con la esperanza de que su dignidad y sus derechos fundamentales sean asegurados, al menos mínimamente. Pero no ha sido sólo en los procesos judiciales. El Gobierno ha hecho públicos desde hace meses sus acciones concretas para superar la crisis del Sistema penitenciario y carcelario.[871]

    Una de las formas con la que el Gobierno Nacional busca enfrentar la crisis carcelaria es con la separación del INPEC de las funciones de prestación de servicios básicos, como salud, higiene o alimentación. Mediante el Decreto 4150 de 2011, el Presidente de la República creo la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios, SPC. Se justificó esta decisión, por ser una manera de “afianzar el cumplimiento de los mandatos del Estado Social y Democrático de Derecho, relacionados con el respeto a la dignidad humana y el ejercicio de los derechos fundamentales de la población privada de la libertad en los establecimientos de reclusión es necesario contar con una entidad especializada en la gestión y operación para el suministro de los bienes y la prestación de los servicios requeridos para garantizar el bienestar de la población privada de la libertad” (considerandos del Decreto 4150 de 2011). El Gobierno busca que la nueva entidad pueda desarrollar de manera eficiente, eficaz y efectiva, la prestación de los servicios penitenciarios y carcelarios, ‘en directa consonancia con el objeto y demás funciones del INPEC’.[872]

    Las autoridades carcelarias han hecho saber a esta Corporación judicial, que cuenta con una hoja de ruta de doce (12) pasos para enfrentar el estado de cosas en que se encuentra el Sistema penitenciario y carcelario: (1) el reconocimiento del problema; (2) mantenimiento y construcción de la infraestructura carcelaria; (3) diseño e implementación de una política criminal racional, coherente y eficaz; (4) aumento del personal del INPEC; (5) trabajo armónico de las instituciones y mayor presencia en los establecimientos de reclusión; (6) articulación de los sistemas de información; (7) oralidad en la ejecución de las penas y de las medidas de seguridad; (8) fortalecimiento de la defensa técnica y aplicación de las medidas de libertad contenidas en la legislación penal; (9) salud y dignidad; (10) convenios con universidades para la participación de judicantes y la socialización de buenas prácticas; (11) fortalecimiento de las actividades administrativas y (12) capacitación.

    10.2.2.2. La reforma al Código Penitenciario y Carcelario

    La Sala de Revisión es consciente que mientras analiza los procesos de tutela acumulados, el Congreso de la República adelanta el trámite de una reforma al Código Penitenciario y Carcelario presentada por el Gobierno Nacional.[873] La exposición de motivos de la reforma al Código Penitenciario y Carcelario (esto es, a la Ley 65 de 1993) parte del estado de cosas en que se encuentra el Servicio penitenciario y carcelario, tal como lo constató la Corte Constitucional en 1998,[874] el cual, se considera, se mantiene.

    10.2.2.2.1. Diagnóstico

    Para el Gobierno Nacional la crisis del sistema penitenciario y carcelario es ‘estructural’ y ‘de largo plazo’. Por tanto, considera que las soluciones tienen que ser, igualmente de largo aliento y estructurales. El Gobierno advierte, además, que el estado de cosas contrario al orden constitucional vigente no se debe únicamente a ‘la sobrepoblación’. Existen otras causas como las tres (3) siguientes: la insuficiencia de la guardia penitenciaria, la corrupción existente en los centros penitenciarios y la falta de infraestructura carcelaria. Las causas para que la situación se haya mantenido en ciertos aspectos y se haya vuelto a agravar en otros se debe a “falta de planeación en la construcción de infraestructura penitenciaria y carcelaria; oleadas de criminalidad que ha vivido nuestro país; ausencia de una política criminal, penitenciaria y carcelaria coherente, y despreocupación que genera en la sociedad en general la situación de las personas privadas de la libertad.”[875] Para el Gobierno Nacional son cuatro los problemas centrales del Sistema penitenciario y carcelario (i) “Una sobrepoblación en los establecimientos y deficientes condiciones de reclusión; (ii) Deficiencias en la prestación del servicio de salud; (iii) Deficiencias en la infraestructura carcelaria; (iv) Reducido número del personal de guardia y corrupción en el interior de las cárceles.”

    Hacinamiento. Con relación al hacinamiento, el Gobierno sostiene que la explicación de la sobrepoblación se encuentra, en buena parte, en la política criminal que ha aumentado el uso de la cárcel. De hecho, los índices de criminalidad, se indica, han bajado. La explicación, por tanto, se encuentra en el uso desmedido de la cárcel. Dice la Exposición de motivos:

    “El aumento [de la población carcelaria] en los últimos años ha coincidido con la entrada en vigencia de algunas normas penales: De 2002 a 2005 se registra el ingreso 13.900 nuevos reclusos. Entran en vigencia el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y la Ley 890 de 7 de julio de 2004, que incrementó las penas para algunos delitos. || De 2006-2010 se expiden normas como la Ley 975 de 2005, ‘Ley de Justicia y paz’; la Ley 1142 de 2007, ‘Convivencia y Seguridad Ciudadana’, y la Ley 1153 de 2007, ‘Ley de pequeñas causas’. De acuerdo con cifras del Inpec, esto representó el ingreso de 30.000 nuevos internos. || En 2011, con la Ley 1474, ‘Estatuto Anticorrupción’, y la Ley 1453, ‘Estatuto de Seguridad Ciudadana’, se incrementó la población en 16.007 nuevos reclusos, que equivalen al 19%. La década del 2001 al 2011 ha sido la de mayor impacto en el sistema, ya que presenta un incremento equivalente al 103.7%.”[876]

    El Gobierno señaló al Congreso que los ‘crecientes aumentos punitivos’ han impactado el funcionamiento del Sistema penitenciario y carcelario. Por eso, a pesar de que se ha visto una reducción de las tasas de delitos, ha aumentado significativamente del número de personas privadas de la libertad. Se reconoce entonces, que “la política criminal […] tiene una relación directa con la política penitenciaria”, en tal medida la política criminal debe suponer ‘un uso racional de la cárcel’. Por eso sostiene: “La política criminal no puede desligarse de las medidas de naturaleza penitenciaria que deben adoptarse a fin de dar coherencia a una propuesta racionalizadora del sistema penal y cumplidor a su vez de los derechos humanos y garantías básicas de las personas privadas de la libertad.”[877] Ahora bien, el Gobierno advierte que usar menos la cárcel no implica abandonar la lucha contra las graves agresiones a los derechos fundamentales de las personas y al respeto de las normas básicas de una sociedad. Esta debe seguir siendo fuerte y hacer uso de la inteligencia para lograr sus cometidos.

    Actuaciones judiciales. El Gobierno Nacional advirtió al Congreso que, en cualquier caso, se han venido dado avances en materia de hacinamiento, debido a la intervención judicial de los jueces de tutela que han impartido órdenes con relación a los Establecimientos carcelarios y a la necesidad de superar el estado de cosas inconstitucional.[878]

    Salud. Sobre el servicio de salud penitenciario y carcelario, luego de reconocer la grave situación, debido al mal servicio de CAPRECOM, se propuso libertad de contratación con diferentes entidades.[879] No obstante, esta medida no prosperó y ante el colapso del servicio, se declaró el Estado de Emergencia Penitenciaria y Carcelaria el martes veintiocho (28) de mayo de dos mil trece (2013), por parte de la Ministra de Justicia y del Derecho, en todos los centros de reclusión del país.[880]

    Infraestructura. En la Exposición de motivos se hizo referencia a los establecimientos de primera, segunda y tercera generación. Pero se reconoció que a pesar de los esfuerzos el sistema está sobrepoblado. Es decir, al hecho de que la política criminal demande en demasía la cárcel, se suma que los establecimientos carcelarios con que se cuenta, en la mayoría de los casos son obsoletos y tienen problemas estructurales básicos. Ahora bien, la Ministra de Justicia indicó al Congreso de la República tres limitaciones adicionales con relación a la capacidad de la infraestructura del sistema. Primera; debido al estado de deterioro de muchas de las cárceles y penitenciarias, no pueden ser ampliadas, sólo ‘realizar mantenimiento’. Segunda; algunos de los establecimientos de nueva generación están llenos, ‘han alcanzado su nivel máximo de ocupación’, y otros, debido a problemas estructurales, están adecuándose aún, no han entrado en funcionamiento (y en todo caso, si entraran, no son un número de cupos significativo, dado el nivel de hacinamiento). Finalmente, la tercera limitación es que “la construcción de los nuevos cupos no puede considerarse como una alternativa en el corto plazo.”[881]

    Guardia. Tal como lo reclama el Defensor del Pueblo Regional del M. Medio en la última de las acciones de tutela acumuladas, en contra de la cárcel de Barrancabermeja, la Guardia del INPEC no cuenta con la capacidad real de controlar cabalmente los Establecimientos penitenciarios y carcelarios. La Exposición de motivos al proyecto de reforma del Código Penitenciario y carcelario reconoce esta situación. Sostiene que “se ha evidenciado que el crecimiento del personal de guardia, custodia y vigilancia no es directamente proporcional al crecimiento de la población privada de la libertad a lo que se suma el hecho de que actualmente muchos funcionarios de este personal están desempeñando funciones administrativas.”[882] El Estado no cuenta con la disponibilidad suficiente de los recursos humanos que se necesitan para enfrentar tan caótica situación. Es precisamente por eso que en los casos de la jurisprudencia contencioso administrativa, las autoridades carcelarias son condenadas por las muertes, agresiones y crimines que ocurren en los penales, sin que el Estado cuente con la capacidad de repeler o de enfrentar esos ataques.

    10.2.2.2.2. La reforma

    La reforma al Código Penitenciario y C. busca adecuar el marco normativo vigente, para lograr que mediante éste se pueda proteger los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad, dado el estado de cosas en que está el Sistema penitenciario carcelario. Introduce, entre otras medidas, las siguientes: (i) un enfoque diferencial, que permita proteger a las personas que sean sujetos de especial protección constitucional, o que merezcan un trato desigual, debido a su condición desigual; (ii) Reorganizar el sistema penitenciario y carcelario, para lograr una real y efectiva separación entre personas sindicadas y condenadas y lograr crear establecimientos para mujeres, que sean accesibles para aquellas que tienen bebés y deben permanecer con ellos tras las barras. (iii) La reforma introduce variaciones a las reglas de beneficios de libertad, para defender este derecho fundamental y garantizar de esta manera que las personas que permanezcan recluidas sean sólo aquellas que deben efectivamente permanecer en prisión. Se trata de cambios normativos que pretenden instrumentalizar el principio constitucional según el cual el derecho penal es la última ratio, asegurando que el castigo impuesto sólo se mantenga cuando sea estrictamente necesario.[883]

    10.2.3. Valoración de lo dicho y hecho por el Gobierno

    La Sala de Revisión valora positivamente, entre otros, los siguientes factores. Primero, el Gobierno Nacional acepta que el Sistema penitenciario y carcelario se encuentra en un estado de cosas que es contrario a la Constitución, ante el foro de la democracia representativa por excelencia, el Congreso de la República. Segundo, acepta que la sobrepoblación del Sistema es importante, pero que no es el único problema a resolver, señalando entre ellos la falta de disponibilidad de al menos dos elementos básicos y necesarios para poder cumplir con las funciones de controlar el orden en los Establecimientos y mantener condiciones de seguridad, a saber, la cantidad suficiente de Guardia, teniendo en cuenta su número y peligrosidad, y la infraestructura suficiente para la demanda carcelaria que se debe atender. Se indica, además, el clima de ilegalidad y de irrespeto flagrante y continuo a la ley, en cualquier grado y nivel (la corrupción existente). La Exposición de motivos advierte que el problema no es sólo hacinamiento. Así se tuviera el cupo suficiente, los demás problemas impedirían salir del estado de cosas contrario a la Constitución. Tercero, el Gobierno Nacional también reconoce que el grave problema del hacinamiento está estrechamente vinculado a la política criminal. La cárcel juega un rol en la sociedad y tiene una utilidad, como última herramienta (ultima ratio) contra ciertas agresiones. Pero una política que use excesivamente la cárcel, deja de hacer uso racional de este poderoso y muy lesivo instrumento de control social. La política criminal, se sostiene, debe ser coherente.

    Cuarto, es importante precisar que la reducción de la cárcel no implica dejar de combatir el crimen, ni tampoco el fin de la cárcel. Abandonar la cárcel como la principal y más importante sanción penal significa reconocer la inefectividad de esta institución para cumplir los cometidos que normativamente se demandan de ella, cuando adquiere las dimensiones exageradas por ser usada irrazonable y desproporcionadamente. Combatir el crimen es una de las funciones básicas del Estado. El respeto, la protección y la garantía del goce efectivo de los derechos fundamentales así lo exigen. Pero la cárcel no es el único método ni, de hecho, el más deseable. El derecho de los niños y las niñas a un desarrollo armónico e integral se asegura evitando que les sea desconocido y afectado gravemente por una persona. El derecho al desarrollo armónico e integral no se protege enviando a prisión a quien, de hecho, afecto y violento al niño o la niña. Así, el Gobierno Nacional reconoce que si bien la cárcel no tiene por qué desaparecer y permanecer como parte de la baraja de herramientas con que cuenta el Estado para enfrentar el crimen en la sociedad, no debe ser el único camino. El enfrentar el crimen puede lograrse por otros medios, menos lesivos de los derechos, menos costosos y ojalá preventivos, para que no se tenga que reparar o pagar por un daño, sino garantizar que no ocurra.

    Quinto, la construcción de más cárceles, para atender la demanda sin medida de cupos para privar de la libertad a personas, se reconoce como una opción que no es viable. Es necesario adecuar y construir más cupos, dado el estado actual de la infraestructura carcelaria. Pero el Gobierno Nacional reconoce que el Estado no tiene la capacidad para atender la demanda carcelaria de la política criminal actual. Sexto, es importante la introducción de medidas orientadas a beneficiar la libertad de las personas. El castigo penal que supone el encierro, bajo el orden constitucional, debe aplicarse cuando sea estrictamente necesario (última ratio). La Sala celebra que se busque aminorar el impacto sobre el derecho a la libertad, bien con relación a medidas de seguridad, bien con relación a la aplicación efectiva de las condenas. Sin embargo, los funcionarios judiciales deben ponderar junto a la libertad de las personas que serían privadas de la libertad, los derechos de las víctimas y de la sociedad en general. Dado el grado de corrupción que existe en el Sistema, reconocido por el Gobierno Nacional y por el propio INPEC, no se puede minimizar el riesgo de que personas que han cometido graves crímenes y son un peligro para la sociedad, por ejemplo, obtengan fraudulentamente los títulos y los certificados necesarios para cumplir los requisitos de un beneficio de libertad. El Estado no puede sacrificar la libertad de las personas recluidas en prisión irrazonable y desproporcionadamente, por defender la seguridad y los derechos de las víctimas y la sociedad en general. Pero tampoco puede hacer lo contrario, no puede sacrificar los derechos de las víctimas y de la sociedad, por defender sin reparo alguno los derechos de las personas privadas de la libertad. Por eso, las políticas de excarcelamiento, especialmente masivos, tienen que estar bien estructuradas en al menos dos aspectos. Que la política no sea desproporcionada (por sacrificar totalmente alguno de los valores involucrados), y que no conlleve discriminación. Como se sostuvo previamente, si una situación carcelaria da lugar a que salgan la tercera parte de las personas en la prisión, se ha de preferir aquellas personas concretamente, que represente la menor afectación. No se puede permitir la libertad de una persona que representa un grave peligro, al tiempo que quienes sí podrían salir, son mantenidos en prisión.

    Si bien no compete a esta Sala de Revisión evaluar la constitucionalidad de las normas de la reforma al Código penitenciario y carcelario del Gobierno Nacional, se advierte que la intención que se busca es garantizar el orden constitucional vigente, desarrollarlo y asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales a las personas privadas de la libertad. En tal medida, una de las principales herramientas de mediano plazo que el Gobierno ha mencionado para enfrentar la crisis, el cambio de las reglas legales, es un asunto por el que se avanza.[884]

    A continuación pasa la Sala a referirse a las órdenes de carácter general a impartir.

    10.3. Órdenes adicionales a impartir

    10.3.1. Las órdenes que se imparten, reconocen la acción que han adelantado las autoridades estatales encargadas

    10.3.1.1. La Sala de Revisión valora positivamente que desde el año dos mil once (2011), fecha en que se le solicitó que verificara el cumplimiento de la sentencia T-153 de 1998, los diferentes poderes del Estado y, en especial, las autoridades encargadas de la política penitenciaria y carcelaria hayan venido adoptando medidas para poder superar el estado de cosas en el que se encuentran los establecimientos de reclusión. Son varias las acciones que reconocen la situación crítica por la que se atraviesa, aceptan los parámetros y estándares constitucionales y, además, busca transformar las realidades. Se ha aceptado que el grave problema del hacinamiento no se soluciona con la construcción de más cárceles, solución que, además, implica grandes costos que se deben invertir en infraestructura carcelaria adicional que, desde antes, se sabe que será insuficiente para la alta demanda que existe. El Gobierno Nacional y el Congreso de la República han reconocido, por tanto, que buena parte de las sobrepoblación carcelaria no se explica tanto por la falta de cárceles (que de hecho, sí hacen falta, dado el estado de deterioro de las existentes), sino por el exceso de castigo penal, el uso excesivo de la privación de la libertad como medio de control y regulación social.

    10.3.1.2. En tal medida, no considera esta Sala de Revisión que deba iniciarse un proceso de seguimiento similar a los que se han adelantado con ocasión de la protección de los derechos de la población desplazada (sentencia T-025 de 2004) o del acceso a los servicios de salud que se requieran (sentencia T-760 de 2008). Así, mientras que en aquellos casos los debates ingresaron a un lugar protagónico en la agenda pública con ocasión de las decisiones judiciales, y sirvieron para propiciar la propuesta de cambios normativos, en el presente caso muchas de estas acciones han ocurrido durante el trámite judicial. Así, cuando la Sala de Revisión recibió la solicitud de cumplimiento de la sentencia T-153 de 1998 decidió negarla, pero tomó nota de la información recibida y remitió copia de ella a las diferentes entidades del Estado encargadas de administrar el Sistema, o de vigilarlo y controlarlo. A la vez que las instituciones venían ejerciendo sus competencias respectivas en lo que les correspondía, la Sala recibió para su revisión varios expedientes que fueron acumulados para ser resueltos conjuntamente en la presente sentencia.

    10.3.1.3. No obstante la Sala considera que tampoco puede abstenerse de impartir órdenes complejas en el presente caso por al menos tres (3) razones.

    En primer lugar, la gravedad de la situación y la especial protección constitucional de las personas privadas de la libertad, tal como ha sido resaltada a lo largo de la presente sentencia. El nivel y grado tan atroz de violación de los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad, así como la cantidad y variedad de violaciones. Se trata de personas en situación de vulnerabilidad manifiesta, dada la relación de especial sujeción que supone estar preso, aparte del estado de cosas contrario a la Constitución en que se encuentra el Sistema carcelario, que amplifica las violaciones y amenazas. En estas condiciones, el juez de tutela tiene un deber de protección reforzada que no puede abandonar si no en el momento que las causas de la violación o la amenaza han cesado. Este, por supuesto, no es el caso. Acá la presencia y acompañamiento del juez de tutela es indispensable.

    En segundo lugar, se constata un avance en parámetros de estructura, pero no de proceso ni de resultado. Es decir, la Sala tiene noticia de que el Gobierno Nacional ha reconocido la crisis penitenciaria y carcelaria, en su complejidad. También sabe que se han diseñado una serie de planes y de programas orientados a superarla. Estos contemplan planes de mantenimiento y construcción de infraestructura; de aumento de personal del INPEC; de coordinación interinstitucional y mayor presencia en los establecimientos; planes para mejorar la salud; para mejorar los procesos de obtención de libertad y trámites administrativos y judiciales; y para mejorar el nivel de formación, tanto de las personas internas, como de la Guardia. De forma similar, se han establecido reformas a la estructura orgánica (la creación de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios y la modificación del INPEC) y al marco legal y reglamentario (reforma del Código de Procedimiento Penal). En todos los casos se trata de avances, y muchos de ellos importantes, dentro de los parámetros de estructura. Sin embargo, no ocurre lo mismo en cuanto a los parámetros de proceso y de resultado. No existe evidencia clara de que los planes y programas diseñados o que la reformas legales se hayan implementado efectivamente. Muchas de ellas porque hasta ahora se acaban de adoptar y otras porque sólo hasta éste momento se están adoptando. Por supuesto, más difícil aún, es que se pueda mostrar parámetros de resultado, que evidencien no la existencia de un plan o que se está implementando, sino que, lo que se esté haciendo –o dejando de hacer– está produciendo el efecto esperado, es decir, está llevando al Sistema penitenciario y carcelario a dónde se planeó que llegara. En el pasado, las autoridades carcelarias han contado con planes que prometían solucionar aspectos de la crisis que se enfrentaba en su momento y, muchas veces, el plan o no pudo ser cabalmente implementado o, sencillamente, no fue implementado, por múltiples razones. De hecho, al finalizar el año dos mil doce (2012), se decidió dar libertad para contratar el servicio de salud carcelario con entidades distintas a CAPRECOM, en marzo aún se apoyaba la medida y un par de meses después, ante la emergencia por el colapso del servicio de salud se resolvió cambiar de medidas. Este aspecto es importante resaltarlo, por cuanto el problema de Colombia no ha sido de falta de normas. Las reglas y derechos de las personas privadas de la libertad existen hace muchos años, y los jueces los reconocen pacíficamente hace otro tanto y exigen su cumplimiento. Los problemas más graves del Sistema penitenciario y carcelario justamente han estado en los procesos de implementación y en la obtención de resultados. En resumen, los parámetros de estructura, que verifican entre otras cosas, la existencia de planes y normas que enmarcan el quehacer de la administración, pero se requiere, además, tener parámetros de que efectivamente se está implementando lo planeado y de que esa política que se está materializando, efectivamente está conduciendo a los resultados buscados.

    En tercer y último lugar, la Sala advierte que si bien el Gobierno ha reconocido que buena parte del estado de cosas contrario a Constitución en que se encuentran los establecimientos de reclusión, se debe a la política criminal en general, y no a la política penitenciaria y carcelaria en particular (la llamada criminalización terciaria), este reconocimiento no se materializa en acciones concretas. El problema del uso excesivo de la cárcel se menciona en los diagnósticos, y se habla de la necesidad de debatir la necesidad de reducir el tamaño del aparto penal y de la política criminal. No obstante los planes y programas de medidas concretas se limitan al Sistema penitenciario y carcelario, concretamente. En tal medida, eso quiere decir que en uno de los aspectos del problema, como lo es la ausencia de una política criminal coherente y razonable, no cuenta ni siquiera con parámetros de estructura que muestre que al menos se cuenta con un plan.

    10.3.2. Órdenes principales; Política criminal respetuosa de la dignidad humana y de los derechos fundamentales

    La política criminal debe ser respetuosa de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Política en las cartas internacional y regional de derechos humanos. En tal medida, las reglas que se fijen en las penitenciarías y las cárceles, los planes y programas que se adopten, o los estándares de evaluación que se establezcan, no sólo deben abstenerse de violar los derechos de las personas privadas de la libertad; deben asegurar su goce efectivo. Normas y estándares como el ISO 9000 y 9001 pueden aplicarse siempre que no violen la dignidad humana o comprometan los derechos fundamentales de la personas. En tal medida se dispondrá dentro de las órdenes que se impartan, que se tomen las medidas adecuadas y necesarias para asegurar que los estándares normativos y técnicos que se usen para diseñar penitenciarias y cárceles, o para contratar los bienes y servicios de los que depende la adecuada y correcta atención.

    Para lograr avanzar en una política criminal y carcelaria respetuosa del orden constitucional vigente se impartirán las siguientes órdenes principales, además de las órdenes específicas que se detallan en la parte resolutiva de esta providencia.

    10.3.2.1. Se rechazarán las solicitudes ciudadanas y judiciales de que esta Sala de Revisión retome la competencia del proceso que dio lugar a la sentencia T-153 de 1998, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia. Y se declarará que el Sistema penitenciario y carcelario nuevamente está en un estado de cosas contrario a la Constitución Política de 1991, reflejado en el alto nivel de hacinamiento y otras causas distintas. Una de las principales causas de este fenómeno se encuentra en la ausencia de una política criminal que use de forma razonable y proporcionada el castigo penal.

    10.3.2.2. Se ordenará al Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Justicia y del Derecho y al INPEC que convoque al Consejo Superior de Política Criminal para que continúe tomando las medidas adecuadas y necesarias para superar el estado de cosas inconstitucional penitenciario y carcelario, teniendo en cuenta, de forma preponderante, los parámetros establecidos en el capítulo (8) y el apartado (10.3.) de las consideraciones de la presente sentencia.

    Para verificar el cumplimiento de esta orden, el Gobierno Nacional, en compañía del Consejo Superior de Política Criminal deberá remitir dos informes a esta Sala de Revisión, así: (i) El primer informe será remitido en dos (2) meses contados a partir de la notificación de la presente sentencia, informando cuál ha sido el cumplimento de las ordenes de aplicación inmediata, en general y particularmente en las seis cárceles que fueron objeto de alguna de las acciones de tutela de la referencia, e igualmente precisar cómo serán aplicadas las reglas de equilibrio y equilibrio decreciente, tal como fueron descritas en la parte motiva de esta sentencia, y las medidas complementarias que se adoptarán para asegurar la correcta implementación de las mismas. (ii) El segundo informe se deberá presentar en dos (2) años contados a partir de la notificación de la presente sentencia, informando cuál ha sido el cumplimiento de las órdenes complejas de realización progresiva, en general y particularmente en las seis (6) cárceles que fueron objeto de alguna de las acciones de tutela de la referencia.

    El cumplimiento de esta orden deberá atender los siguientes parámetros: (i) los informes requeridos deberán incorporar los parámetros de estructura, proceso y resultado, según lo previsto en el numeral 8.1.2.3. de esta providencia, así como indicadores de goce efectivo del derecho y niveles de cumplimiento alcanzados. (ii) El Ministerio de Justicia y del Derecho, deberá remitir copia de los informes a la Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo y a la Contraloría General de la República, al mismo tiempo que a esta Corporación, para que estas entidades puedan ejercer sus competencias de control respecto al cumplimiento de las órdenes impartidas en esta providencia. (iii) En cualquier caso, las reglas de equilibrio y equilibrio decreciente deberán estar en plena vigencia dos (2) años después de notificada la presente sentencia, de modo tal que la Corte pueda examinar su ejecución en el momento en que se envíe a esta Corporación el segundo de los informes a los que se refiere el párrafo anterior.

    10.3.2.3. Se ordenará a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo que se hagan partícipes del proceso de cumplimiento de la segunda orden, para que sirvan de veedores del mismo y de garantes de que estén abiertos los espacios de deliberación y participación en todas sus etapas. Deberán vigilar que en el proceso de cumplimento de la sentencia se sigan, efectivamente todas y cada una de las órdenes impartidas, tanto las generales como las específicas de cada caso. Verificaran que en el proceso de cumplimiento se tengan en cuenta todos y cada uno de los parámetros fijados en la presente sentencia, en los capítulos 7, 8, 9, 10 y 11. También se invitará a participar dentro de este proceso de seguimiento y veeduría al cumplimiento de la sentencia a la Contraloría General de la República. En tal sentido se ordenará al Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Justicia y del Derecho, así como al INPEC –tanto nacional como regionalmente– y a cada una de las autoridades de los Establecimientos penitenciarios y carcelarios objeto de alguna de las tutelas de la referencia, suministrar a la Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo y al Contraloría General de la República, toda la información que requieran para hacer el seguimiento al cumplimiento de la presente sentencia. Asimismo, se les deberá permitir ingresar a los respectivos recintos, sin necesidad de cita previa, pero sin omitir las correspondientes medidas de seguridad, para que puedan ejercer su función de vigilancia y control.

    Por último se comunicará la presente decisión a las Alcaldías de los municipios en los que se encuentran ubicadas cada una de las seis cárceles, y a las respectivas Secretarias de Salud municipal o distrital, según sea el caso, para que se vinculen al proceso de cumplimiento de la presente sentencia, pudiendo participar de veedores y garantes de su cabal cumplimiento y ejecución.

    A continuación se enumeran los mínimos criterios que se deberán tener en cuenta para identificar las acciones a realizar por parte de las autoridades penitenciarias y carcelarias.

    10.3.3. El Estado debe tener una política criminal y carcelaria favorable a la libertad que se use como ultima ratio.

    En un Estado social y democrático de derecho se deben tomar las medidas adecuadas y necesarias para asegurar que la política criminal de Colombia emplee el derecho penal como ultima ratio. El castigo penal, la privación de la libertad, debe ser el último de los argumentos que una sociedad libre y democrática use en contra de una persona. Sólo cuando se sepa que se trata de enfrentar un fenómeno social que no puede ser atendido de otra manera, puede el Estado utilizar como argumento de control, la grave afección del derecho de la libertad.

    10.3.4. Diagnóstico de la coherencia, la razonabilidad, la proporcionalidad y la sostenibilidad de la política criminal

    10.3.4.1. Adoptar una política criminal constitucional. Se ordena a las autoridades carcelarias competentes, adoptar las medidas adecuadas y necesarias para establecer una política criminal coherente, razonable, proporcional y sostenible.

    10.3.4.2. Revisión de la política criminal integralmente. Como parte de la defensa del principio de libertad y dignidad, como medida de ayuda a superar la crisis actual y como manifestación del principio de sostenibilidad fiscal, el Gobierno deberá tomar las medidas adecuadas y necesarias para hacer un uso más eficaz y eficiente del poder punitivo del Estado. Conservando las herramientas penales para los casos más graves y urgentes de control, en los que convenga la privación de la libertad, y considerando otras opciones de sanción o de control, que no requieran necesariamente la privación total y continua de la libertad de las personas.

    La Administración, a través del Departamento Nacional de Planeación también ha resaltado la necesidad de establecer un plan de infraestructura de “largo plazo”. El diseño de las políticas públicas no puede estar sometido a las coyunturas que surgen de situaciones estructurales, o de casos concretos, con ocasión del ejercicio de algún tipo de control por medios o tecnologías de información, de organizaciones ciudadanas de participación o en virtud de control judicial. Los criterios a los cuáles responda la construcción de tal política no deben ser coyunturales, sino estructurales, como asegurar los derechos fundamentales o la demanda carcelaria.[885] La administración debe estructurar una política pública adecuada, que respete, proteja y garantice el goce efectivo de los derechos fundamentales de la población privada de la libertad, independientemente de si existe o no una coyuntura de la cual derive una exigencia ciudadana en torno a la cuestión carcelaria. En el momento en se cuente con una política adecuada, se podrá atender adecuadamente cada uno de los reclamos que se hagan a la administración, si es que estos se llegan a presentar y a tramitar.

    Priorizar; dado el estado de cosas en que se encuentra el Sistema penitenciario y carcelario, dada su gravedad, la Sala considera necesario precisar que una de las labores importantes de diseño de la política pública criminal y carcelaria es definir las prioridades. No destinar los recursos a la protección de derechos fundamentales importantes, pero no tan urgentes como lo pueden ser otros. En un contexto de limitación y escasez de recursos humanos y materiales es preciso definir las prioridades y evitar que sea el día a día, con sus angustias, el que termine definiéndolas. Ahora bien, priorizar no es excluir. El que un ámbito de protección de un derecho fundamental no se priorice como urgente, no puede implicar que no se planee y programe su realización progresiva. Por tanto, la planeación debe priorizar, pero sin que ello pueda justificar excluir de las políticas públicas. Es, si se quiere, una cuestión de tiempos y momentos. Pero no de si se debe o no cumplir.

    10.3.4.3. Sostenibilidad financiera. Se ordenará a las autoridades carcelarias que establezcan cuáles son los costos de la actual política criminal. Específicamente, cuál es el costo de mantener a todas las personas privadas de la libertad en el país, en condiciones dignas de reclusión y si la política criminal que da este uso del sistema penitenciario es sostenible fiscalmente. El resultado deberá consignarse en un informe que deberá ser remitido a la Sala Plena de la Corte Constitucional y al Congreso de la República. En caso de que la política criminal no pueda ser costeada por el estado, deberá modificarse de forma tal que pueda ser sostenible fiscalmente, como lo demanda la Constitución Política. En cualquier caso, se deberán diseñar e implementar las medidas adecuadas y necesarias para que (i) no se adopten políticas penales que no puedan ser sostenibles, (ii) para que rutinariamente si tales políticas devienen insostenibles sean tomados los correctivos necesarios y (iii) para que no se envíe a una cárcel a una persona cuando la institución carezca evidentemente de la capacidad institucional, económica y en personal para recibir a dicho interno.

    Pero no sólo se deber establecer cuál es el costo de la política criminal y de tener a tanta gente encarcelada. Se deben tomar las medidas adecuadas y necesarias para asegurar que una cantidad adecuada de recursos del Sistema sean dirigidos a la atención de las personas privadas de la libertad, evitando que la mayoría de tales recursos sean desproporcionadamente dirigidos a la vigilancia y la custodia.[886]

    Las limitaciones presupuestales son una realidad que se debe considerar y valorar. Pero precisamente es en razón a la gran cantidad de necesidades sociales insatisfechas y a la escasez presupuestal es que no se puede hacer una mala planeación o un mal uso de esos recursos. No es entendible, por ejemplo, que una cuenta frecuente y esperada como los servicios de agua y energía de una cárcel no se encuentren adecuadamente presupuestados.[887] La situación de Colombia es común a varias naciones de América Latina. Mientras que la política pública criminal se endurecía y se decidía que más personas serían privadas de su libertad, no se tomaban las medidas adecuadas y necesarias para obtener los recursos suficientes para poder costear las demandas de tal política.[888] Y al igual que ocurre en Colombia, los países de la región suelen destinar dentro de sus rubros una menor cantidad para los programas de los cuales depende el respeto, la protección y la garantía de la dignidad humana y la resocialización.[889]

    El Departamento Nacional de Planeación ha resaltado que los planes de financiamiento del sistema carcelario deben garantizar “una fuente de recursos sostenida” que permita asumir el costo de “la construcción de nuevos establecimientos”, pero “sobre todo”, ha de ser una fuente de recursos que garantice, de manera sostenida, “su mantenimiento y operación”; este segundo rubro, se considera que demandará más recursos que el primero.[890] En promedio, calcula el Departamento, los costos de funcionamiento y operación de una cárcel por seis (6) años son equivalentes a los de su construcción.[891] Para el Departamento Nacional de Planeación, si bien no existe evidencia de la posibilidad de un colapso total a corto plazo, esto sí podría ocurrir a mediano o largo plazo si no se tomaran las medidas adecuadas y necesarias para revertir la tendencia de crecimiento constante y acentuado de la población carcelaria.[892]

    Las leyes penales sí implican órdenes de gasto. Deben ser evaluadas de tal forma y, por tanto, deben ser sometidas, necesariamente, a evaluaciones minuciosas de costos. Una ley penal no es optativa, es obligatoria. Se debe cumplir. Los fiscales deben perseguir a quienes cometan tales actos, los jueces tienen que juzgarlas y condenarlas, si son vencidas en juicio, y finalmente, deben ser privadas de la libertad en un centro penitenciario o carcelario, según sea el caso. Las leyes penales no son autorizaciones para, eventualmente, adoptar gastos, implican y suponen gastos, necesariamente.

    10.3.4.4. Políticas públicas con planes y programas públicos. Las medidas, planes o programas que se adopten deberán ser dados a conocer de forma pública y general, con el objeto de que puedan ser evaluados por los órganos encargados de hacer control y seguimiento a las políticas carcelarias. En tal sentido, es deber de las autoridades carcelarias dar a conocer a los interesados, en un sentido amplio, los documentos que sustenten tales planes, así como los cronogramas y plazos que se hayan establecido.

    Sin un sistema de información adecuado es imposible analizar correctamente un problema de política pública, estructurarlo y enfrentarlo. Sin información suficiente no se sabe cuál es la dimensión de los conflictos que se pretende intervenir, ni de recursos que se deben destinar. Planear una política pública adecuada sin información es sencillamente imposible. No se puede gobernar bien sin información. Este mal endémico, que enfrenta la región, es un obstáculo indispensable que debe ser resuelto.[893] Las fallas de información son predicables de la política criminal, no sólo de la política carcelaria. Los problemas de información entre la Fiscalía y los jueces penales, como se dijo, han llevado a que una persona sea condenada ausente de su juicio, sin posibilidad de defenderse.[894] Éstas barreras y obstáculos deben ser removidos.

    10.3.4.5. Participación y deliberación. Todos los procesos que se establezca para definir medidas a corto y mediano plazo deberán contar con espacios de participación y deliberación. Tanto la población carcelaria, como sus familiares, allegados y las organizaciones sociales y ciudadanas cuyo objeto sea trabajar con la población carcelaria, o políticas criminales, públicas o privadas, deben poder contar con espacios de participación. Esta orden de participación es tanto para las órdenes generales que acá se dan, como para los casos concretos de cada una de las cárceles.

    10.3.4.6. Política criminal, libre de discriminación. La jurisprudencia constitucional ha reconocido un amplio margen de configuración al legislador en materia penal. No obstante, ha reconocido que existen límites constitucionales que el Congreso está obligado a observar, como, por ejemplo, establecer tratos diferentes no justificados, que implican discriminación.[895]

    10.3.4.7. Colaboración armónica entre los responsables de la política pública. La política criminal debe fundarse en un contexto institucional que actúe de forma mancomunada y coherente. Es importante fortalecer los espacios de coordinación interinstitucional, que aseguren armonía y sintonía entre los diferentes órganos e instancias del Estado.

    10.3.5. Alternativas de intervención penal.

    Como se dijo ‘si todo lo que tienes es un martillo, es tentador tratar todo como un clavo’.[896] Es preciso que la sociedad construya otras herramientas de intervención social distintas a la cárcel. Al estructurar una política criminal adecuada constitucionalmente, se deberá garantizar la razonabilidad y proporcionalidad del uso de la cárcel y de la administración de la misma.[897] Esto es, debe establecerse una política pública adecuada y respetuosa de los valores y principios que inspiran el orden constitucional vigente para decidir cuándo se justifica someter a una persona al encierro en prisión, pero a su vez se requiere una política pública de iguales características para establecer cuáles deben ser aquellas condiciones en que se encierre a las personas. Una política para el uso de la cárcel y otra para su administración. Pero, se insiste, se deben considerar medidas alternativas a la cárcel. Formas distintas al encierro para lograr sancionar a las personas. Es un problema que enfrenta no sólo Colombia, sino la región en general.[898] Ahora bien, como se dijo previamente, las medidas alternativas al encierro o a la respuesta penal, no pueden implicar una desprotección de los derechos, valores y principios constitucionales básicos de las víctimas y de la sociedad en general que eran protegidos por las normas penales con castigo de encierro. Estas herramientas debe reemplazarse con otras estrategias y medidas, no simplemente anularse y no sustituirlas, pues lo bienes jurídicos tutelados podría quedar desprotegidos. Además, se debe garantizar que estas medidas alternativas se usen por personas que se las merecen, tanto por los actos cometidos, como por su proceso individual de resocialización. No se puede permitir que estas figuras sean usadas estratégicamente por los criminales avezados para evadir justas medidas de encierro.

    10.3.6. Acceso a la justicia.

    Garantizar el acceso a la justicia es importante, entre otras razones, porque es la herramienta con que cuentan las personas para evitar que se comentan errores e injusticias. De hecho, en el contexto de desorden por el que atraviesa el Sistema penitenciario y carcelario, en el que enfrenta la incapacidad material para atender las demandas de bienes y servicios que requiere la actual población carcelaria, hay una mayor probabilidad de que ocurran errores judiciales que impliquen privar de la libertad a personas inocentes. Así lo ha constatado la Corte Constitucional en casos concretos en los que ha tutelado los derechos procesales de personas que han sido condenadas sin el pleno de sus garantías procesales, afectando su derecho a la defensa, como lo es el caso de personas condenadas como reo ausente, dentro de un proceso en el que no se le notificó adecuadamente, debido a las fallas de los sistemas de información del Sistema criminal.[899] Las fallas durante las etapas procesales que llevan a una persona a estar privada de la libertad, deben ser removidas.

    10.3.7. Promoción de una política de información y formación.

    Con el debido respeto por la autonomía y la libertad de los medios de comunicación, es deber del Estado promover una política informativa que asegure a las personas la posibilidad de conocer los hechos criminales que ocurren, dentro de un contexto que permita entender la dimensión de lo sucedido. El carácter participativo y democrático de una política pública como la criminal, implica la existencia de un conjunto de medios de comunicación que, en libertad, puedan ofrecer la información necesaria para que las personas, autónomamente, participen y actúen políticamente. La necesidad de adoptar acciones en tal sentido ha sido resaltada por la OEA a propósito de las políticas de seguridad en los siguientes términos: “Los medios de comunicación juegan un papel activo en la presentación de los hechos delictuales, la configuración del temor ciudadano y la percepción de impunidad o corrupción institucional. Se necesita de responsabilidad social editorial para avanzar en materia de cobertura por parte de los medios y que la misma habilite un análisis serio de la problemática.”[900] Los medios de comunicación juegan un papel crucial y determinante en informar a las personas los hechos criminales que ocurren, en determinar cuáles son importantes y por qué, en establecer sus causas o en definir sus soluciones, entre otros aspectos. Existe una responsabilidad impostergable e imperiosa en cabeza de los medios de comunicación de asegurar el goce efectivo del derecho a la información de las personas, para que éstas, en el ejercicio de sus derechos políticos, participen en democracia en la construcción de la política criminal.

    Como se indicó uno de los mínimos constitucionales con los que ha de contar una política pública, es la transparencia. La opacidad en el manejo de la información pública, salvo cuando ello es estrictamente necesario, impide a los ciudadanos en general, ejercer sus derechos políticos de control a las instituciones. La Sala entiende y comprende que exista información del sistema penitenciario y carcelario que deba ser restringida o guardada por razones de seguridad. Pero la mayoría de la información que ese Sistema maneja es de carácter público y debería estar a disposición de la sociedad en general y de las entidades estatales competentes en la materia, de manera especial. El deber de transparencia tiene varios sustentos de carácter constitucional. Por una parte, es una forma de garantizar los derechos de petición, de acceso a la información, o el derecho político a controlar el ejercicio de los poderes públicos y privados, por sólo mencionar algunos. Pero por otra, es también una forma de asegurar la adecuada y correcta administración. El Comité de los Derechos Humanos de Naciones Unidas, ha precisado que es necesario que los informes aporten información detallada y específica que permita verificar el cumplimiento de los derechos humanos.[901] Pero no se trata solamente de las entidades internacionales encargadas de verificar el cumplimiento de las obligaciones internacionales que tiene Colombia para con sus propios ciudadanos y demás personas que se encuentren en su territorio. Todos los ciudadanos, las asociaciones políticas y sociales, tienen derecho a ejercer control sobre el diseño, la implementación y evaluación de las políticas públicas carcelarias específicamente, y criminales de forma amplia.

    El INPEC deberá tomar las medidas adecuadas y necesarias para tener al día los sistemas de información de la entidad al día en los Establecimientos carcelarios objeto del presente proceso. El Gobierno, a través de los Ministerios correspondientes, deberá prestar la ayuda necesaria para el cumplimiento de la presente orden. La información que se tenga, especialmente referida al número de internos y a su condición, a la calidad de los servicios sanitarios, higiénicos y de salud, deberá suministrarse a las autoridades carcelarias, a las autoridades de control y protección de derechos, así como a las organizaciones de ciudadanos interesados sin obstáculos ni barreras.

    10.3.8. El ejercicio de la disciplina debe ser razonable.

    Por ejemplo, los reglamentos penitenciarios y carcelarios, con base en los cuales una persona privada de la libertad puede ser sancionada al interior de un establecimiento de reclusión, deben ser públicos. No pueden ser secretos o estar vedados a las personas que están sometidas a estos. La jurisprudencia constitucional ha señalado al respecto que “[la] publicidad de las faltas y de las sanciones disciplinarias se convierte de esta manera en una garantía esencial de los derechos de los internos frente a la potestad disciplinaria reforzada de la Administración, y es la contrapartida necesaria del control al cual están sometidas las personas privadas de la libertad en virtud de la relación de especial sujeción que se establece entre ellas y el Estado.”[902] Las personas privadas de la libertad tienen el derecho constitucional a conocer cuáles son las reglas que rigen su vida en prisión, en especial, las de carácter disciplinario, que pueden acarrear sanciones.

    10.3.9. Resocialización.

    Un cupo carcelario no es igual a una celda con cama, colchón y cobija. La política criminal del estado penitenciario debe asegurar que en su tercera fase (la penitenciaria y carcelaria) la resocialización sea una realidad. Tomar las medidas adecuadas y necesarias para asegurar el goce efectivo de toda persona privada de la libertad, su derecho a poder realizar actividades que aseguren su proceso de resocialización y le den la posibilidad real de vivir en una sociedad libre y democrática. Se deben asegurar el acceso a programas de (i) educación, (ii) trabajo y (iii) recreación, no como estrategias para mantener ocupadas a las personas privadas de la libertad, sino como mecanismos integrales de un plan de resocialización, debidamente estructurado. Los planes y programas que se diseñe, desarrolle e implemente para asegurar los derechos a la educación, al trabajo y a la recreación de las personas privadas de la libertad, debe cumplir con las exigencias mínimas que el orden constitucional vigente demanda de toda política pública de la cual dependa el goce efectivo de derechos fundamentales, y, en especial, de las mínimas exigencias que la Constitución hace a una política penitenciaria y carcelaria, tal como fueron expuestos (al respecto, ver el capítulo 8 de las consideraciones de la presente sentencia). El Sistema penitenciario y carcelario debe tomar las medidas adecuadas y necesarias para acercar a las personas a las condiciones que tendrá su vida cuando estén en libertad.[903]

    10.3.10. Condiciones de vida digna.

    Se debe reconocer a toda persona privada de la libertad, su condición de ser humano igualmente digno a los demás. La dignidad de todo ser humano privado de la libertad, así como el respeto, la protección y la garantía de sus derechos fundamentales, son un imperativo de toda autoridad pública. Específicamente, se debe prestar especial atención a respetar, proteger y garantizar los derechos de toda persona (i) a contar con un espacio vital mínimo y digno, que permita el descanso; (ii) a contar con elementos básicos como ropa, cobija y colchoneta; (iii) a no ser expuesta a temperaturas extremas; (iv) a utensilios básicos de aseo e higiene personal, y un ambiente salubre; (v) al agua potable y a una alimentación adecuada y suficiente, así como a los utensilios básicos para poder comer; (vi) a la seguridad e integridad personal; (viii) al respeto a la intimidad, en especial a la vista íntima; (ix) a la unidad familiar; y (x) al acceso a los servicios que se requieran.

    Derecho a espacios higiénicos y limpios. Espacios con mínimas condiciones de limpieza. Espacios en los que exista control de plagas, insectos o animales que afecten la integridad física y psicológica de las personas. Las descripciones periodísticas que se han hecho de las cárceles, así como las inspecciones judiciales realizadas por jueces de tutela, suelen poner de presente que la violación de este derecho fundamental de las personas privadas de la libertad se constata desde el ingreso a las cárceles y penitenciarías: el olor. El fétido y nauseabundo hedor de las prisiones es uno de los elementos más característicos del dantesco estado de cosas en que se encuentra el Sistema penitenciario y carcelario colombiano. Esta situación debe controlarse, pues no tiene cabida bajo un orden constitucional respetuoso de la dignidad humana. En un estado social y democrático de derecho, fundado en la defensa y protección de la dignidad humana, sin discriminación alguna, no es aceptable, bajo ningún punto de vista, que una persona sea sometida a vivir en condiciones insalubres para un ser humano, o entre ratas, insectos y desperdicios. Si el Estado permite situaciones como esas, está minando el principio axial de la dignidad humana. Está abriendo la puerta a que se deshumanice a ciertas personas, a que la sociedad las vea como ‘no plenamente humanos’; como seres distintos al resto de las personas, por los crímenes que han cometido (o por lo que se les acusa de haber hecho). El valor intrínseco de todo ser humano debe ser objeto de respeto, de protección y de garantía plena por parte de las instituciones del Estado.

    El Magistrado C.A.B., recordaba una frase que evidencia el sentido medular de la dignidad humana: “toda vida tiene un objeto y puede ser útil, no importa cuán menguada esté”. Cualquier persona, no importa que tan menguada la tenga la cárcel, vive una vida que debe ser protegida, por principio, bajo el orden constitucional vigente.

    10.3.11. Medidas de protección en salud y de descongestión judicial.

    El Gobierno Nacional deberá coordinar, a través del Consejo Superior de Política Criminal, la elaboración un plan de medidas de contingencia orientadas a superar de forma ágil y pronta los problemas en materia de salud de la población carcelaria. Deberá darse participación a la ciudadanía y a las organizaciones sociales interesadas, en espacios de deliberación a los que sea sensible el diseño y concepción de las medidas que se adopten. Concretamente, se deberán diseñar e implementar las medidas adecuadas y necesarias para remover los obstáculos y las barreras al acceso a los servicios de salud. En todo caso, los Directores de cada establecimiento carcelario, junto con el INPEC, son solidariamente responsables de garantizar el acceso pronto y ágil al servicio de salud de los internos que lo requieran con necesidad, así sea mediante prestadores externos. En los centros en los que la prestación del servicio sea precaria, deberán implementarse brigadas de salud quincenales, o cualquier otro medio que permita un acceso fácil, rápido y directo de la población reclusa a un servicio de salud adecuado. El Ministerio de Justicia y del Derecho y el Ministerio del Interior, junto con el INPEC, en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, deberán tomar las decisiones adecuadas y necesarias para coordinar su acción con las autoridades en materia económica y de salud, en especial, con los Ministerios de Salud y de Hacienda y Crédito Público. El Gobierno Nacional deberá coordinar un plan de medidas de contingencia orientadas a superar de forma ágil y pronta los problemas en materia de definición de la situación judicial. Deben tomarse medidas adecuadas y necesarias de común acuerdo con las autoridades judiciales respectivas, para que de forma célere se tramiten la definición judicial de la situación de personas sindicadas, así como la definición de solicitudes de excarcelación.

    10.3.12. Protección a la Guardia.

    La necesidad de mejorar la calidad de la guardia de las prisiones es una necesidad sentida en Colombia, al igual que en la región Latinoamericana. No es posible lograr un adecuado sistema penitenciario y carcelario, que respete, proteja y garantice los derechos fundamentales de la población privada de la libertad, sin la cantidad suficiente de personas para prestar el servicio de guardia e instruidas correctamente para hacerlo.[904]

    10.3.13. Regla de cierre.

    La Sala reitera que en un establecimiento penitenciario y carcelario con condiciones de hacinamiento deben tomarse urgentes medidas de choque, que aseguren la protección de los ámbitos de protección inmediatos e impostergables de los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad. Como se indicó, sólo en aquellos casos en los que excepcionalmente, se cuente con una evidencia clara y contundente de que un establecimiento amenaza grave e inminentemente la dignidad humana y los derechos de las personas, y que no es posible reparar o evitar esta situación de ninguna manera, se podrá considerar la extrema decisión de decretar el cierre del mismo. En tal medida, el INPEC y el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Justicia y del Derecho deberán tomar las decisiones adecuadas y necesarias para establecer qué establecimientos penitenciarios y carcelarios requieren medidas de reparación y refacción de corto y mediano plazo, y cuáles deben ser cerrados definitivamente. La regla de cierre podrá ser definitiva, o hasta tanto se asegure el respeto a la dignidad humana y al goce efectivo de los derechos fundamentales.[905]

    10.3.14. Reglas de equilibrio decreciente y de equilibrio.

    El INPEC y el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Justicia y del Derecho, deberá tomar las medidas adecuadas y necesarias para que en aquellos casos en los que se esté enfrentando una situación de hacinamiento grave y evidente, y hasta tanto no se disponga una medida que asegure una protección igual o superior, se deberá aplicar una regla de equilibrio decreciente, esto es, que sólo se puede autorizar el ingreso de personas al centro de reclusión si (i) el número de personas que ingresan es igual o menor al número de personas que salgan del establecimiento de reclusión, durante la semana anterior, por la razón que sea (por ejemplo, a causa de un traslado o por obtener la libertad), y (ii) el número de personas del establecimiento ha ido disminuyendo constantemente, de acuerdo con las expectativas y las proyecciones esperadas. La regla de equilibrio decreciente deberá aplicarse hasta tanto cese el hacinamiento y el establecimiento no se encuentre ocupado más allá de su capacidad total, momento a partir de cual se deberá aplicar estrictamente la regla de equilibrio –para evitar regresar al estado de hacinamiento– hasta tanto el establecimiento se encuentre con un nivel de ocupación inferior a su capacidad total.

    Ahora bien, se deberá tomar un tiempo prudencial para adoptar estas reglas de manera generalizada. El problema del hacinamiento se origina en una discordancia entre la población carcelaria y los cupos disponibles en el sistema carcelario. Por tanto, las reglas de equilibrio y de equilibrio decreciente sólo pueden funcionar en la medida en que se adopten paralelamente medidas, tanto para disminuir la población carcelaria como para incrementar los cupos disponibles en el Sistema. En tal medida, la Sala entiende que la implementación de las reglas de equilibrio y equilibrio decreciente sólo puede hacerse adecuadamente si se acompaña de las medidas adecuadas, necesarias y suficientes. Así, podrá haber lugares en los que su razonable implementación requiera de un mayor tiempo que en otros, así como de mayores acciones adicionales. Por tanto se requiere de un margen de flexibilidad, propio del ejercicio de las facultades de administración, que permitan aplicar con distintas gradualidades las reglas en cuestión, fundándose en criterios objetivos y razonables que sustente dichas determinaciones. Así, se deberá establecer en que contextos estas reglas deben ser aplicadas de inmediato, y en que otros se deban realizar conjuntamente planes de contingencia orientados a suplir, así sea de manera provisional cupos adicionales.

    En otras palabras, la aplicación de las reglas de equilibrio y equilibrio decreciente deben hacer parte integral de un plan de acción global que permitan adoptarlas las reglas en cuestión de manera real y efectiva, sin poner en riesgo otros derechos, valores o principios constitucionales. A más tardar en dos meses luego de notificada la sentencia, el Ministerio de Justicia deberá indicar a esta Sala de Revisión, y comunicar a la opinión pública en general, cómo serán aplicadas las reglas de equilibrio y equilibrio decreciente, así como indicar cuáles serán las medidas complementarias para asegurar la correcta implementación de las mismas. En cualquier caso, las reglas de equilibrio y equilibrio decreciente deberán estar en plena vigencia en un plazo máximo de dos (2) años después de notificada la presente sentencia.

    10.3.15. Medidas concretas e inmediatas.

    El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Justicia y del Derecho, junto con el resto de autoridades penitenciarias y carcelarias nacionales, deben considerar qué establecimientos de reclusión requieren medidas concretas y específicas que puedan ser implementadas de forma inmediata, para minimizar y aminorar el impacto que tiene el estado de cosas actual del Sistema penitenciario y carcelario y de la política criminal en general, sobre los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad. Estas medidas deberán ser diseñadas e implementadas con celeridad, con el acompañamiento de las dependencias correspondientes de la Procuraduría y la Defensoría de Pueblo y estarse implementando, a más tardar, dentro de los dos meses siguientes, luego de notificada la presenten sentencia.

    10.3.16. Medidas de control permanente y no repetición.

    El estado de cosas inconstitucional iba en camino a ser superado, en tanto se habían mejorado las condiciones del sistema penitenciario parcialmente y se trabajaba en dirección a mejorarlo. Sin embargo, por múltiples causas, la situación del sistema volvió a colapsar y, actualmente, se encuentra en un estado que, como lo reconoció el propio Gobierno, requiere una intervención de emergencia, inmediata. Esto quiere decir que unas de las medidas más importantes que se deberán implementar, son aquellas que estén orientadas a evitar que una vez superado el estado de cosas inconstitucional por parte de las acciones del Gobierno y demás autoridades correspondientes, esta situación no vuelva a presentarse.

    10.3.17. Eventual cierre de establecimientos.

    Es evidente que algunas de las construcciones actuales son obsoletas y están en malas condiciones. Deben ser remplazadas. No pueden seguir siendo utilizadas por las diversas razones manifestadas a lo largo de esta sentencia (deterioro físico, mala calidad de sus instalaciones sanitarias e higiénicas, diseños arquitectónicos y espaciales que propician el riesgo de violaciones a los derechos fundamentales de la población reclusa). La rama ejecutiva del poder público, a través del Departamento de Planeación Nacional, ha recomendado que “[…] el proceso de construcción de nueva infraestructura [no sólo debe atender] la población creciente sino [permitir] reponer la infraestructura obsoleta.”[906] El Gobierno Nacional ha reconocido también, que muchos de los centros carcelarios son tan obsoletos que no es posible modificarlos para aumentarlos en su capacidad. Sólo pueden ser mantenidos y conservados. La Sala exhorta al Gobierno Nacional para que considere la posibilidad de cerrar definitivamente estos centros penitenciarios y carcelarios y convertirlos en lugares donde se conserve la memoria de las tragedias que ocurrieron en esas edificaciones.

    10.3.18. Medidas adicionales.

    Como se indicó previamente,[907] algunas personas habían solicitado a esta Sala de Revisión que se iniciara un proceso de cumplimiento de la sentencia T-153 de 1998. De forma similar a como lo manifestaron varias autoridades judiciales en algunos de los procesos de acción de tutela acumulados en el presente caso, estas personas consideraron que lo que procedía para enfrentar la grave situación penitenciaria y carcelaria era, precisamente, hacer cumplir las órdenes impartidas en aquella oportunidad. Sin embargo, como se concluyó, se trata de un estado de cosas contrario a la Constitución similar la anterior, y conectado en varios aspectos, pero que también supone un contexto y un escenario diferente. En tal medida, como respuesta a la solicitud de estas personas, se remitirá copia de la presente sentencia a esos solicitantes.

    Uno de los problemas de la política criminal en general, y de la penitenciaria y carcelaria en particular, es el hecho de haber estado actuando durante un tiempo de manera reactiva. Como lo señaló la Comisión Asesora de Política Criminal, muchas de las acciones estatales suelen ser una reacción a un escándalo social, mediático o a una demanda judicial. En tal sentido, las autoridades carcelarias han estado atendiendo reclamos y apagando incendios, y no implementando una política penitenciaria y carcelaria razonable y proporcionada, respetuosa de la dignidad humana y los derechos fundamentales. Actualmente, como lo ha manifestado el Gobierno Nacional y el INPEC a esta Corporación y al Congreso de la República, existen muchas órdenes judiciales referentes al estado de cosas inconstitucional que deben ser cumplidas. En este contexto, se hace necesario armonizar las decisiones que los jueces han ido adoptando en cada uno de los procesos, para proteger los derechos fundamentales invocados ante ellos, con las decisiones de política pública que las autoridades penitenciarias y carcelarias han ido tomando, y seguirán decidiendo e implementando, para enfrentar el estado de cosas del Sistema penitenciario. En tal medida, se ordenará al Ministerio de Justicia que, con el apoyo del Consejo Superior de Política Criminal, tome las medidas adecuadas y necesarias ayudar a las autoridades carcelarias, armonizar el cumplimiento de las políticas criminales que se estén diseñando, adoptando e implementando, con las órdenes judiciales que se hayan adoptado en defensa de la Constitución Política. Las decisiones judiciales, según las cuales una determinada situación constituye una violación a un derecho fundamental, deben ser respetadas, acatadas y cumplidas. No obstante, la decisión judicial no puede suplantar ni remplazar las competencias de las autoridades administrativas, de gobierno o de representación política. Éstas mantienen sus competencias, deben ejercer sus facultades y cumplir con sus funciones. A través del diálogo institucional que debe mantenerse entre el juez que imparte una orden compleja y las autoridades encargadas de cumplirla, deben lograrse los acuerdos necesarios para que se adopten las medidas que, efectivamente, permitan a la administración llevar a buen término, la decisión judicial. En otras palabras, el dialogo institucional que debe existir entre el juez de tutela y la administración que debe cumplir con una orden impartida por aquel, debe evitar dos situaciones: que la intromisión judicial en las competencias administrativas impida que la administración cumpla lo que se le ordenó o que la falta de respeto y acatamiento a la orden judicial, implique seguir desconociendo el derecho fundamental reclamado y tutelado por el juez. En los casos que corresponda, se promoverán los ajustes razonables a las políticas establecidas, para permitir a las autoridades carcelarias respectivas cumplir con las órdenes judiciales y, eventualmente, se solicitará al juez de tutela que ajuste las órdenes impartidas de tal manera que puedan ser mejor garantizados los derechos fundamentales.[908]

    10.3.19. Seguimiento, acompañamiento y reserva de competencia.

    La Defensoría del Pueblo, junto con la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República, acordarán con el Gobierno la manera como se acompañara y hará seguimiento al cumplimiento de las órdenes impartidas. En cualquier caso, los jueces de primera instancia en cada uno de los procesos, conservan la competencia para adoptar medidas que aseguren el goce efectivo de los derechos violados, hasta tanto la situación de violación no sea superada, y, adicionalmente, la presente Sala de Revisión se reserva la posibilidad de tomar medidas adicionales o de impartir órdenes complementarias dentro de los procesos de la referencia. Los incumplimientos a las órdenes impartidas deberán ser notificados a esta Sala de Revisión, una vez se tenga conocimiento de los mismos, por parte de las entidades encargadas de realizar el seguimiento y control.

    10.4. Un cambio de castigo.

    El cometido de las autoridades encargadas del Sistema penitenciario y carcelario no es sólo reformar lo que hay. No se trata de actualizar los viejos centros penitenciarios y carcelarios, poniendo al día los aparatos de presión, de control y castigo, que se han venido estableciendo como la forma primigenia de sanción en el país, desde el siglo XIX. La sociedad y el Estado tienen el deber de crear y diseñar formas de sanción y de castigo acordes con la dignidad humana, e inspirados en el respeto de los derechos de todas las personas (tanto de las víctimas, las personas privadas de la libertad, los familiares y allegados de unos y otros, y de las personas que se desempeñan los oficios y funciones públicas de las cuales dependen la implementación de aquellas sanciones y castigos).

    Las condiciones indignas de reclusión son una realidad inconcebible e inaceptable en el Sistema penitenciario y carcelario. El castigo penal debe ser reducido a sus justas proporciones, constituyéndose, efectivamente, en el último argumento que tiene una sociedad en contra de una persona que comete un grave acto de criminalidad.

  10. Conclusión y resumen de la decisión

    En el presente caso la Sala de Revisión tuvo que estudiar dos problemas jurídicos principales, con relación a los derechos fundamentales de las personas recluidas en seis establecimientos del Sistema penitenciario y carcelario nacional (el Complejo Carcelario y Penitenciario y Metropolitano de Cúcuta, la Cárceles de la Tramacúa de Valledupar, la Cárcel Modelo de Bogotá, la Cárcel Nacional Bellavista de Medellín, la Cárcel San Isidro de Popayán y el establecimiento penitenciario y carcelario de Barrancabermeja).[909] Algunos de los reclamos hacen referencia a problemas estructurales del Sistema penitenciario y carcelario en general y otros a cuestiones concretas de los centros de que se trata.

    El primero[910] es un problema jurídico ya resuelto por la jurisprudencia constitucional en el pasado (sentencia T-153 de 1998). El someter a las personas privadas de la libertad a condiciones de reclusión indignas y violatorias de los derechos fundamentales más básicos, es una conducta proscrita del estado social y democrático de derecho. Tener en condiciones de hacinamiento y de indignidad a la mayoría de personas en el sistema penitenciario y carcelario colombiano constituye a la luz de la jurisprudencia constitucional, un estado de cosas que es contrario al orden constitucional vigente y que, por tanto, debe ser superado por las autoridades competentes, ejerciendo las competencias que se tienen para ello en democracia, dentro de un plazo de tiempo razonable, y de manera transparente y participativa. No obstante, el hecho de que en el pasado la jurisprudencia constitucional ya se hubiera pronunciado al respecto implica a su vez un nuevo problema jurídico, planteado en varios de los casos seleccionados.[911]

    Ahora bien, en relación con el segundo problema jurídico[912], la Sala considera que la Corte Constitucional carece de competencia para conocer del cumplimiento de una sentencia de finales del siglo pasado (de hace década y media), que en ocasiones anteriores entendió parcialmente cumplida. Si bien existen parecidos y similitudes entre el estado de cosas de 1998 y el actual, se trata de contextos y supuestos fácticos diferentes. Por ejemplo, mientras en 1998 la situación era de abandono, en el momento actual no. La situación de hacinamiento que atraviesa el Sistema penitenciario y carcelario ha alcanzado niveles similares a los de aquella época, pero las causas que explican esta situación difieren en parte de las que fueron constatadas en la sentencia T-153 de 1998. Desde entonces y hasta el día de hoy, el Estado ha hecho importantes inversiones en la infraestructura carcelaria, pese a lo cual en la actualidad se ha regresado a los niveles dramáticos de hacinamiento y vulneración de derechos fundamentales de aquellos años en que se produjo la primera declaratoria de estado de cosas inconstitucional en el sistema penitenciario y carcelario del país. Por tanto, en esta oportunidad se reiterará la decisión adoptada previamente en Autos, en los que se respondieron solicitudes de que se iniciara un proceso de cumplimiento de aquella sentencia.

    La Sala considera que el estado de cosas del sistema carcelario constatado en 1998 no es igual al que atraviesa actualmente, por lo que requiere un análisis propio e independiente. Así lo demuestra la información acerca de la situación del Sistema penitenciario y carcelario colombiano suministrada y recopilada por la Corte, que se incluye como anexo de esta providencia, con fundamento en la cual constata la existencia de un estado de cosas inconstitucional en el sistema carcelario colombiano.

    Con fundamento en este diagnóstico, y examinados los casos concretos sometidos a su consideración, la Sala adopta las siguientes decisiones:

    11.1. Se declara que el Sistema penitenciario y carcelario se encuentra nuevamente en un estado de cosas inconstitucional, por cuanto (i) los derechos constitucionales de las personas privadas de la libertad son violados de manera masiva y generalizada; (ii) las obligaciones de respeto, protección y garantía, derivadas de tales derechos, han sido incumplidas de forma prolongada; (iii) el Sistema ha institucionalizado prácticas claramente inconstitucionales, dentro de su funcionamiento cotidiano; (iv) hay una ausencia notoria de medidas legislativas, administrativas y presupuestales que se requieren con urgencia; (v) la solución de los problemas estructurales compromete la intervención de varias entidades, que deben realizar acciones complejas y coordinadas; y, finalmente, (vi) si todas las personas privadas de la libertad que se ven enfrentadas al mismo estado de cosas presentaran acciones de tutela (u otros mecanismos de defensa de sus derechos), tal como lo hicieron los accionantes de las tutelas acumuladas en esta oportunidad, el sistema judicial se congestionaría aún más de lo que está ocurriendo.

    11.2. El estado de cosas inconstitucional en el que se encuentra nuevamente el Sistema penitenciario y carcelario tiene una de sus principales causas en dificultades y limitaciones estructurales de la política criminal en general a lo largo de todas sus etapas, no solamente en su tercera fase: la política carcelaria. Existen indicios y evidencias del recurso excesivo al castigo penal y al encierro, lo cual genera una demanda de cupos para la privación de la libertad y de condiciones de encierro constitucionalmente razonables, que es insostenible para el Estado.

    11.3. El juez de tutela no puede renunciar al cumplimiento de sus obligaciones, no tomar acciones frente a una violación o amenaza probada; por lo menos debe (i) verificar la violación a los derechos alegada; (ii) declarar que esta ocurre, en caso de que así se haya constatado; así como (iii) informar y comunicar la situación. Esto es especialmente cierto tratándose de personas privadas de la libertad, en virtud de la situación de sujeción en la que se encuentran, y máxime cuando están sobrellevando una situación de extrema injusticia derivada del incumplimiento de las obligaciones de respeto, garantía y protección que le asisten al Estado frente a quienes se encuentran en tal condición. En este contexto, al juez de tutela le asiste la facultad y el deber de asumir una actitud más oficiosa y activa cuando el amparo es invocado por personas que, por sus particulares circunstancias, ven limitados sus derechos de defensa, como ocurre con las personas recluidas en establecimientos penitenciarios y carcelarios. En tales circunstancias, corresponde al juez analizar el caso más allá de lo alegado por el accionante y, de encontrar mérito para ello, otorgando el amparo de derechos que no han sido invocados de manera expresa pero cuya violación se evidencia en el caso concreto, emitiendo las órdenes necesarias para garantizar el goce efectivo de los derechos conculcados.

    11.4. Las facetas prestacionales de un der