Sentencia de Tutela nº 423/18 de Corte Constitucional, 18 de Octubre de 2018

R. fáctica y pretensiones

En síntesis, el accionante C.A.U.S. narró los hechos de la demanda, así:

El 15 de septiembre de 2016 se inscribió en la Convocatoria Nº 350 de 2016 de la CNSC para proveer cargos vacantes de docentes en Básica Primaria, entre otros, en establecimientos educativos oficiales del Departamento de Boyacá.

El 11 de marzo de 2017, el ICFES publicó los resultados de las pruebas Psicotécnica y de Aptitudes y Competencias Básicas, aplicadas el 11 de diciembre de 2016, en los que aparece “ocupando el primer lugar para Básica Primaria en Boyacá de un total de 2370 aspirantes” .

Posteriormente, la CNSC habilitó el sistema SIMO , para que los aspirantes que hubiesen superado las pruebas referidas pudiesen actualizar o cargar los documentos requeridos para el cargo al que habían aspirado, siendo la Universidad de Pamplona la encargada de verificar el cumplimiento de los requisitos mínimos.

Una vez culminada la etapa de verificación de requisitos, el 8 de septiembre de 2017 fueron publicados los resultados, etapa en la que la Universidad de Pamplona indicó que el accionante no continuaría en el proceso de selección por concurso debido a que éste sólo tenía el título de “B. en la modalidad Pedagógica” y que dicha formación académica no podía ser tenida en cuenta para el cumplimiento del “requisito de educación”, al no estar incluida en la respectiva OPEC .

Oportunamente, presentó la reclamación alegando que al excluirlo del proceso se desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional (C-497 de 2016) que señaló que los bachilleres pedagógicos que hubieren sido inscritos en el Escalafón Nacional Docente, de conformidad con el Decreto 2277 de 1979, podían ejercer la docencia en planteles oficiales de educación, con el cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley 115 de 1994.

El 23 de septiembre de 2017, la Universidad de Pamplona ratifica su decisión de tener como “NO ADMITIDO” al accionante, ante el incumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para ocupar el cargo aspirado.

Contra la decisión que resuelve la reclamación de verificación del cumplimiento de los requisitos mínimos no procede recurso alguno, habiendo quedado agotada la vía gubernativa.

Afirmó que esta decisión le ha ocasionado un perjuicio irremediable pues es padre de un niño de 9 meses y se le está negando su derecho a ejercer libremente su profesión de educador.

Por lo expuesto, mediante acción de tutela presentada el 3 de octubre de 2017, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al acceso a cargos públicos y, en consecuencia, que se le ordene a las accionadas que lo reincorporen al proceso de selección por concurso público de méritos, correspondiente a la Convocatoria Nº. 350 de 2016 para el cargo de Docente de Aula en el área de Básica Primaria en el departamento de Boyacá.

Documentos relevantes cuyas copias obran en el expediente

Obran en el cuaderno 1 del expediente los siguientes documentos, en copia simple:

• Acta de grado y diploma de C.A.U.S. como B.P. del 2 de diciembre de 1995 (folios 129 y 130).

• Resolución 06396 del 6 de noviembre de 1997, por la cual se inscribe a C.A.U.S. en el Escalafón Nacional Docente al Grado 1 (folio 131).

• Certificado de escalafón de C.A.U.S., expedido el 29 de enero de 2004 (folio 132).

• Certificado de servicios prestados como “profesor de la Escuela Rural Carrizal” por C.A.U.S. -desde julio de 1997 hasta noviembre de 2002 (diferentes periodos, sin continuidad)-, expedido por el alcalde municipal de Sotaquirá el 30 de julio de 2008 (folio 133).

• Certificado de servicios prestados como “docente en Esc El Carrizal” por C.A.U.S. -desde febrero de 2003 hasta diciembre de 2005 (diferentes periodos, sin continuidad)-, expedido por el coordinador de hojas de vida de la Gobernación de Boyacá, el 20 de febrero de 2006 (folio 134).

• Certificados laborales y constancias de prestación de servicios por parte de C.A.U.S., en actividades diferentes a la docencia (folios 135 a 143).

• Captura de pantalla de la información arrojada por el sistema SIMO de C.A.U.S. (folios 144 a 146).

• Reclamación presentada por C.A.U.S. ante la Universidad de Pamplona (folios 147 a 158).

• Respuesta de la Universidad de Pamplona a la reclamación presentada por C.A.U.S. (folios 159 a 167).

Respuestas a la acción de tutela

La Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, mediante auto del 4 de octubre de 2017 admitió la acción de tutela y corrió traslado a las entidades demandadas para que ejercieran su derecho de defensa. En ese mismo proveído, ordenó su publicación en la página web respectiva.

3.1. Universidad de Pamplona

El Líder de Reclamaciones del Contrato Interadministrativo suscrito entre la CNSC y la Universidad de Pamplona, en representación de la institución educativa accionada solicitó se declare la improcedencia de la acción de tutela con fundamento en lo siguiente:

• El aspirante no cumple con el requisito mínimo de educación formal establecido en la convocatoria, toda vez que aporta el título de B.P. y el título válido exigido por la convocatoria es el de N. Superior, requisito de obligatorio cumplimiento.

• El derecho a acceder a cargos públicos no es incompatible con la exigencia de requisitos de idoneidad.

• Se debe considerar la línea jurisprudencial constitucional sobre que las reglas de los concursos públicos de méritos no quebrantan los derechos fundamentales.

Por lo que concluyó que la universidad no ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante.

3.2. CNSC

El asesor jurídico de la CNSC solicitó que se nieguen las pretensiones del actor, en razón a que no se ha configurado vulneración alguna de sus derechos fundamentales, dado que los procesos de selección y de exclusión de aspirantes han sido realizados bajo el criterio de igualdad.

Explicó que las normas encargadas de regular la convocatoria son de obligatorio cumplimiento y que allí se indicó que para ingresar al servicio educativo estatal se requiere el título de licenciado o profesional o normalista superior, mientras que el accionante anexó su diploma de formación como B.P., perfil que no se encuentra dentro del manual de funciones requerido en la convocatoria y adoptado por el Ministerio de Educación Nacional, razón por la cual fue debidamente excluido del proceso de selección.

Igualmente, consideró que la acción resulta improcedente ante la existencia de otros mecanismos jurídicos de defensa que resultan idóneos para acceder a sus pretensiones, tales como el medio de control de nulidad contra la convocatoria y/o de nulidad y restablecimiento del derecho encaminado a atacar la legalidad de los actos administrativos expedidos por la CNSC en relación a su inadmisión del proceso de selección por no acreditar el cumplimiento de los requisitos mínimos establecidos.

Decisión judicial que se revisa

4.1. Decisión de primera instancia

El 19 de octubre de 2017, la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja concedió el amparo solicitado tras considerar que -sin desconocer que la calidad educativa es fundamental para promover el desarrollo y la progresividad social del país- el accionante es una persona con la suficiente formación, aptitud y conocimiento para el cargo aspirado.

Estimó que la normativa aplicable no puede valorarse de manera aislada y legalista, sino privilegiando los postulados constitucionales. Por ello, se debieron tomar en consideración los pronunciamientos de la Corte Constitucional que declaró la exequibilidad condicionada del artículo 1º (parcial) de la Ley 1297 de 2009 , en el entendido de incluir a los bachilleres pedagógicos para que pudieran ejercer la docencia.

En virtud de que las accionadas no lograron desvirtuar la falta de idoneidad del accionante, por el contrario, se encuentra acreditado que se trata de un bachiller pedagógico escalafonado desde noviembre de 1997 y con más de 8 años de experiencia, el a quo precisó que C.A.U.S. se encuentra habilitado para el cargo al que aspiró. En consecuencia, ordenó su inclusión y continuar con el respectivo proceso del concurso público de méritos, para proveer docentes de aula, en el departamento de Boyacá.

4.2. Impugnación

Oportunamente, las entidades accionadas impugnaron la decisión, en los siguientes términos:

4.2.1. La Universidad de Pamplona expuso, en síntesis, que las reglas que establecen los concursos públicos no quebrantan los derechos fundamentales porque obedecen a postulados constitucionales y legales, son de obligatorio cumplimiento y son vinculantes a las partes involucradas y que el cargo al cual se postuló el actor requería acreditar los estudios previamente definidos, sin los cuales no se cumplía el requisito mínimo.

4.2.2. Por su parte, la CNSC manifestó que la exclusión del proceso de selección se ajusta a lo previsto por la normativa que regula el ingreso al sistema especial de carrera docente y que a partir de la expedición del Decreto Ley 1278 de 2002 el Legislador no habilitó el título de B.P. para el ejercicio de la docencia oficial.

Puntualmente, precisó que “a partir de la expedición del Decreto Ley 1278 de 2002, bajo el cual se convocó el concurso abierto de méritos regulado en la convocatoria 350 de 2016, en la cual se inscribió el accionante, para ser inscrito en el Escalafón Docente se requiere superar el concurso de méritos y el periodo de prueba, por tanto en el caso del señor C.A.U.S., quien se inscribió para un concurso que se rige por el actual estatuto de profesionalización docente, reglamentado en el citado Decreto Ley 1278 de 2002 y el Decreto 1075 de 2015, subrogado por el Decreto 915 de 2016, no es posible aplicarle las normas contenidas en el anterior estatuto docente, es decir el contenido en el Decreto 2277 de 1979 y la sentencia de tutela no le es aplicable en dicho caso” .

4.3. Decisión de segunda instancia

El 16 de noviembre de 2017, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia revocó el fallo proferido en primera instancia y negó la protección solicitada por C.A.U.S., tras considerar que “se impone la improcedencia del amparo ya que es la senda ante la jurisdicción contenciosa administrativa a la que debe recurrir el interesado para exponer sus inconformidades y no a la acción de tutela, pues ésta no ha sido consagrada para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutos de los ordinarios o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces, menos aún para crear instancias adicionales a las existentes” .

Adicionalmente, el Ad quem reiteró su jurisprudencia según la cual no puede predicarse la vulneración del derecho al trabajo ni el acceso a la función pública, toda vez que el participar en un concurso de méritos de ninguna manera genera un derecho sobre el cargo por el cual se opta.

Competencia

A través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento de lo ordenado por la Sala de Selección Numero Dos mediante el Auto del 16 de febrero de 2018, comunicado el 2 de marzo de la misma anualidad.

Procedibilidad de la acción de tutela

La Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela es una herramienta procesal preferente, informal, sumaria y expedita, a la que pueden acudir las personas que pretenden el amparo de sus derechos fundamentales vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular. Sin embargo, estas características no relevan del cumplimiento de unos requisitos mínimos para que la acción de tutela proceda, a saber: (i) legitimación en la causa por activa; (ii) legitimación en la causa por pasiva; (iii) trascendencia iusfundamental del asunto; (iv) inmediatez y (v) subsidiariedad.

En consecuencia, de manera preliminar, la Sala analizará si resulta procedente la acción de tutela presentada contra la CNSC y la Universidad de Pamplona.

2.1. Legitimación en la causa por activa

Según lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela puede ser ejercida por cualquier persona, cuando sus derechos fundamentales resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión en que incurra cualquier autoridad pública o un particular, y no exista otro mecanismo de defensa judicial que permita su protección efectiva.

La Sala observa que C.A.U.S. presentó la acción de tutela de manera directa. En consecuencia, se constata el cumplimiento de este requisito de procedibilidad.

2.2. Legitimación en la causa por pasiva

La legitimación pasiva en sede de tutela se refiere a la aptitud legal que tiene la persona contra la que se dirige la acción de tutela y quien está llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, cuando esta resulte demostrada; trátese de una autoridad pública o de un particular, según el artículo 86 Superior .

En el asunto bajo estudio, se advierte que (i) la CNSC es una entidad estatal y (ii) la Universidad de Pamplona es una institución de educación superior de carácter oficial, las cuales presuntamente desconocen los derechos del accionante y, en consecuencia, pueden ser demandadas.

Por ello, la Sala constata el cumplimiento del requisito de legitimación en la causa por pasiva.

2.3. Alegación de afectación de un derecho fundamental

Esta Corporación ha señalado que este requisito objetivo de procedibilidad se cumple cuando se demuestra que el caso involucra algún debate jurídico que gira en torno al contenido, alcance y goce de cualquier derecho fundamental .

En cuanto a este aspecto, la Sala encuentra que el debate jurídico del asunto bajo estudio radica en la posible vulneración de los derechos de C.A.U.S. al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al acceso a cargos públicos. Así las cosas, resulta evidente que el asunto en discusión se encuentra inmerso en una controversia iusfundamental.

2.4. Principio de inmediatez

La acción de tutela debe ser ejercida en un plazo razonable, contado a partir del momento en que ocurre la vulneración del derecho fundamental, con el fin de asegurar que no haya desaparecido la necesidad de proteger dicho derecho y, en consecuencia, evitar que se desnaturalice la acción de tutela .

Se advierte que la respuesta presuntamente vulneradora de los derechos fundamentales del accionante es la brindada por la Universidad de Pamplona Rad.20151100000783 del 23 de septiembre de 2017 y la tutela fue presentada el 3 de octubre de 2017, plazo más que razonable para presentar la acción.

En vista de lo expuesto, la Sala también halla satisfecha la exigencia de inmediatez.

2.5. Subsidiariedad. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos en materia de concurso de méritos

2.5.1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la reiterada jurisprudencia constitucional dictada en la materia , y los artículos concordantes del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario, razón por la cual sólo procede excepcionalmente como mecanismo de protección definitivo cuando el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial o, existiendo, ese mecanismo carece de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales, en las circunstancias del caso concreto. Así mismo, procederá como mecanismo transitorio cuando se interponga para evitar la consumación de un perjuicio irremediable a un derecho fundamental. En el evento de proceder como mecanismo transitorio, la protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez ordinario .

Concordante con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que, por regla general, la acción de tutela no procede para controvertir la validez ni la legalidad de los actos administrativos, en razón a que, la naturaleza residual y subsidiaria de este mecanismo constitucional impone al ciudadano la carga razonable de acudir previamente, a través de los respectivos medios de control, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de solucionar los conflictos con la Administración y proteger los derechos de las personas .

No obstante, esta Corte ha determinado que, excepcionalmente, será posible reclamar mediante la acción de tutela la protección de los derechos fundamentales vulnerados por la expedición de un acto administrativo, no sólo cuando se acude a la tutela como medio transitorio de amparo, evento en el cual será necesario acreditar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, sino también cuando se constata que el medio de control preferente carece de idoneidad y/o eficacia para garantizar la protección oportuna e inmediata de los derechos fundamentales vulnerados en el caso concreto.

En todo caso, en cuanto a la procedencia de la acción de tutela cuando se dirija contra actos administrativos, la Corte ha señalado que deberá definirse en atención a las circunstancias especiales de cada caso concreto. Así, por ejemplo, aunque existan otros mecanismos de defensa judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo , el juez de tutela deberá analizar las condiciones de eficacia material y las circunstancias especiales de quien reclama la protección de sus derechos fundamentales, para efectos de definir la procedencia definitiva del amparo.

2.5.2. En principio, con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 -Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-, los mecanismos ordinarios de protección de los derechos de los participantes en concursos de méritos, gozan de idoneidad y eficacia para proteger los derechos fundamentales.

En la sentencia SU-553 de 2015, la Sala Plena de esta Corporación recordó que la acción de tutela procede de manera excepcional para proteger los derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos en materia de concursos de méritos y, por tanto, sólo resulta procedente en dos supuestos: (i) cuando el medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental, lo que se traduce en un claro perjuicio para el actor; y (ii) cuando se ejerce la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable .

Así las cosas, en el marco de la situación fáctica objeto de estudio, en razón (i) a la naturaleza de un concurso de méritos, en cuanto a la necesidad de la provisión de cargos y el requerimiento de personal docente acreditado, el término para el cual se hizo la convocatoria 350 de 2016, y (ii) a que el accionante agotó la vía gubernativa; la Sala considera que los medios ordinarios de defensa judicial si bien son idóneos no resultan lo suficientemente eficaces para dirimir la controversia que suscitó la instauración de la acción de tutela de la referencia antes de la terminación del trámite del concurso.

En conclusión, la Sala Quinta de Revisión encuentra procedente la solicitud de amparo, por lo que formulará el problema jurídico, planteará el esquema de solución y, posteriormente, resolverá el caso concreto.

Problema jurídico y esquema de solución

En consideración a las circunstancias fácticas que dieron origen a la acción de tutela de la referencia, los argumentos expuestos por las entidades demandadas y las decisiones adoptadas por los jueces de instancia, le corresponde a la Sala de Revisión resolver el siguiente problema jurídico:

¿La CNSC y la Universidad de Pamplona vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al acceso a cargos públicos de C.A.U.S., al inadmitirlo como aspirante en el proceso de selección para el cargo de docente, mediante concurso público de méritos convocado conforme al Estatuto Docente contenido en el Decreto Ley 1278 de 2002, por considerar que no cumple con el requisito de educación exigido en dicho Estatuto, no obstante haber acreditado el título de “bachiller pedagógico” con el cual se inscribió en el escalafón docente en vigencia del anterior Estatuto (Decreto Ley 2277 de 1979)?

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordara los siguientes temas: (i) la amplia libertad de configuración legislativa en materia del régimen de carrera administrativa y en materia de regulación de los derechos y restricciones para el ejercicio de profesión u oficio; (ii) la evolución legislativa de las condiciones generales para ejercer la docencia, bajo el sistema de carrera docente; (iii) la evolución legislativa y recuento jurisprudencial sobre el título de bachiller pedagógico como requisito válido para ejercer la docencia, dando alcance a las medidas transitorias que garantizan sus derechos adquiridos en el Servicio Público de Educación; para luego, (v) resolver el caso concreto.

Amplia libertad de configuración legislativa en materia del régimen de carrera administrativa y en materia de regulación de los derechos y restricciones para el ejercicio de profesión u oficio

4.1. En materia del régimen de carrera administrativa

La Constitución de 1991 introdujo como postulado estructural de la función pública el régimen de la Carrera Administrativa (CP 125), según el cual “los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera” con excepción de los “cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”.

Así, tanto el ingreso como el ascenso a los cargos de carrera, se realizan previo el cumplimiento de los requisitos y condiciones fijadas por la ley, con el objeto de “determinar los méritos y calidades de los aspirantes”. A su vez, el retiro de dichos cargos se hará por “calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”.

El artículo 125 citado, permite concluir que los empleos en los órganos y las entidades del Estado son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, de manera que por regla general, salvo las excepciones señaladas, el acceso a estos cargos públicos se hace previo el cumplimiento de los requisitos y las condiciones que fije la ley para determinar los méritos y las calidades de los aspirantes .

4.2. En materia de regulación de los derechos y restricciones para el ejercicio de profesión u oficio

De manera reiterada la Corte ha sostenido que el Legislador goza de una amplia potestad de configuración legislativa en materia de regulación de los derechos y restricciones para el ejercicio de profesión u oficio , dado que aquel es quien tiene la plena competencia “para definir el campo propio de cada una de las profesiones que se reglamenten y las actividades que en su aplicación concreta pueden emprender las personas tituladas” , en virtud del artículo 26 de la Constitución que le atribuye dicha facultad, cuyo tenor literal reza: “Toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social. (...)”.

Así las cosas, la Corte ha estimado que el desarrollo a su cargo comprende, en términos generales, el establecimiento de reglas adecuadas a los fines de la respectiva actividad, dentro de las que se encuentran la previsión de requisitos mínimos de formación académica general y de preparación particular, la expedición de normas referentes a la obtención de títulos que garanticen la idoneidad profesional y la forma de acreditarlos ante el público.

Es de anotar que el desarrollo legislativo de la libertad de ejercer una profesión o un oficio debe atender las características propias de cada ocupación y que el alcance de las reglas “varía de acuerdo con la profesión u oficio que se pretenda ejercer”, por lo cual el Legislador tiene “la facultad de adoptar regulaciones concretas atendiendo las especificidades de cada actividad” .

La justificación que habilita su intervención para regular el ejercicio de una profesión u oficio es el criterio de necesidad, específicamente, el de proteger a la comunidad de los riesgos que conlleva la práctica de determinada actividad .

En cuanto a la exigencia de títulos de idoneidad esta Corporación ha señalado que la potestad que otorga la Constitución al Legislador es la “manera de hacer pública la aptitud adquirida merced a la formación académica” y que los títulos de idoneidad “son indispensables para acreditar la preparación académica y científica que exija la ley tanto en relación con la profesión en sí misma, como en lo relativo a sus especialidades” .

No obstante lo anterior, la facultad que tiene para imponer ciertos requisitos de idoneidad no puede llegar a que se establezcan condiciones poco razonables que terminen por anular el derecho al trabajo, ya que esta Corte ha precisado que “la razón de ser de los títulos profesionales no obedece al capricho del legislador, sino que responde, entre otras cosas, a la necesidad social de contar con una certificación académica sobre la idoneidad de sus titulares” .

En el mismo sentido ha indicado que “es claro que el legislador está expresamente autorizado para intervenir en el ejercicio del derecho fundamental de escoger profesión u oficio. Pero dadas las garantías de igualdad y libertad que protegen este derecho, las limitaciones establecidas por el legislador deben estar enmarcadas en parámetros concretos, so pena de vulnerar el llamado ‘límite de los límites’, vale decir, el contenido esencial del derecho que se estudia” .

Por último, se deberá tener en cuenta que la jurisprudencia constitucional ha señalado que la libertad de la potestad de configuración legislativa para determinar los requisitos para obtener el título profesional debe enmarcarse dentro de las siguientes premisas: “(i) regulación legislativa, pues es un asunto sometido a reserva de ley; (ii) necesidad de los requisitos para demostrar la idoneidad profesional, por lo que las exigencias innecesarias son contrarias a la Constitución; (iii) adecuación de las reglas que se imponen para comprobar la preparación técnica; y (iv) las condiciones para ejercer la profesión no pueden favorecer discriminaciones prohibidas por la Carta” .

Evolución legislativa de las condiciones generales para ejercer la docencia bajo el sistema especial de carrera docente

5.1. Responsable del sistema especial de carrera docente

El Sistema Especial de Carrera Docente es un sistema de carrera administrativa de origen legal, regido por dos estatutos docentes: el Decreto-Ley 2277 de 1979 y el Decreto-Ley 1278 de 2002.

El artículo 130 Superior dispone que la CNSC es la responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan el carácter de especial de origen constitucional. Mediante Sentencia C-175 de 2006, la Corte Constitucional precisó que el único órgano competente para vigilar y administrar las carreras especiales de origen legal es la Comisión Nacional del Servicio Civil, y la carrera docente es sin lugar a dudas un sistema de origen legal.

Por lo tanto, a partir de la citada sentencia, la CNSC asumió la competencia de administración y vigilancia del sistema especial de carrera docente, con todas las funciones que para ello se detallan en los artículos 11 y 12 de la Ley 909 de 2004. Puntualmente, se destaca las siguientes: “a) establecer de acuerdo con la Ley y los reglamentos, los lineamientos generales con que se desarrollarán los procesos de selección” y “c) elaborar las convocatorias a concurso para el desempeño de empleos públicos de carrera, de acuerdo con los términos y condiciones que establezcan la presente Ley y el reglamento”.

5.2. Escalafón Docente

El Escalafón Docente es el sistema de clasificación de los docentes y directivos docentes estatales de acuerdo con su formación académica, experiencia, responsabilidad, desempeño y competencias, constituyendo los distintos grados y niveles que pueden ir alcanzando durante su vida laboral y que garantizan la permanencia en la carrera docente con base en la idoneidad demostrada en su labor y permitiendo asignar el correspondiente salario profesional. “La idoneidad encierra el conjunto de conocimientos, habilidades, actitudes, aptitudes, rendimiento y valores que se consideran imprescindibles para el desempeño de la función docente” . En Colombia hay vigentes dos modelos de escalafón, así:

• Estructura del ESCALAFÓN NACIONAL DOCENTE a la luz del Decreto Ley 2277 de 1979, aplicable a los educadores que fueron designados para un cargo docente estatal en propiedad antes de 2002. Según su artículo 8º, el sistema de clasificación de los educadores de acuerdo con su preparación académica y experiencia docente y méritos reconocidos y la inscripción en dicho escalafón habilita al educador para ejercer los cargos de la carrera docente corresponde a los grados 1 al 14, en los que el título exigido y el requisito de experiencia va cambiando a mediad en que se asciende en el escalafón.

A manera de ejemplo, el título de B.P. era válido como título para ejercer la docencia y ascender en el escalafón desde el grado 1 al grado 8.

• Estructura del ESCALAFÓN DOCENTE OFICIAL a la luz del Decreto Ley 1278 de 2002, aplicable a los docentes vinculados a partir del año 2002. Las normas de este estatuto se aplicarán a quienes se vinculen a partir de su vigencia para desempeñar cargos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica (primaria y secundaria) o media, y a quienes sean asimilados. Por tanto tienen un nuevo escalafón que está conformado en 3 niveles, establecido en los artículos 20 y 21 del citado decreto ley, así:

5.2. Título de idoneidad para el ejercicio de la docencia en el servicio educativo estatal

5.2.1. La Corte ha dicho que no se desconoce la libertad de configuración normativa cuando se modifica la legislación en torno al tema con posterioridad a una ley previa sobre el mismo. Sobre el particular en la Sentencia C-191 de 2005 se dijo que “el hecho de haber regulado el ejercicio de una profesión u oficio en el pasado no constituye, en principio, un límite al legislador. (…) Para la Corte no es aceptable considerar, por ejemplo, que existe una violación a la igualdad por el factor temporal, debido a que las leyes, en épocas distintas, han regulado de manera diversa una actividad profesional” .

5.2.2. El Decreto Ley 1278 de 2002, en su artículo 3º, determina como requisito mínimo para el ingreso a la carrera docente poseer título de licenciado o profesional, o de normalista superior, a cuyo tenor literal:

ARTÍCULO 3º. PROFESIONALES DE LA EDUCACIÓN. Son profesionales de la educación las personas que poseen título profesional de licenciado en educación expedido por una institución de educación superior; los profesionales con título diferente, legalmente habilitados para ejercer la función docente de acuerdo con lo dispuesto en este decreto; y los normalistas superiores.

Mediante la Sentencia C-422 de 2005, la Corte declaró exequible el citado artículo 3º del Decreto Ley 1278 de 2002. En esa oportunidad, la Corte Constitucional encontró que esta disposición no es inexequible, sino que corresponde a una medida legítima, razonable y proporcionada con el fin implícito en las normas constitucionales que persiguen (i) la profesionalización docente y (ii) el incremento en la calidad de los diferentes niveles de la educación pública en el país.

Posteriormente, en la Sentencia C-479 de 2005, esta Corporación reiteró la posición respecto de que la consecución de mejores niveles de preparación de los educadores es una razón de interés público que amerita elevar las exigencias profesionales. En ese sentido, precisó que la exigencia de títulos mínimos de idoneidad académica para acceder al servicio educativo público lograría de manera adecuada el fin perseguido: el aumento de la calidad de la educación. “Aunque tal finalidad supone el concurso de muchos otros factores que derivan no directamente del incremento de los estándares mínimos de idoneidad académica de los docentes, la presencia de maestros altamente calificados permite en mayor medida la obtención del fin al cual se encamina”.

El Gobierno Nacional expidió el Decreto reglamentario 3238 del 6 de octubre de 2004 y dispuso en su artículo 7º como requisito para inscribirse en el concurso de docente cumplir con los requisitos señalados en el artículo 21 del Decreto Ley 1278 de 2002, en especial el de ser “normalista superior” .

5.3. Ingreso a los cargos de la carrera docente

Como ya se explicó previamente, la Constitución Política de Colombia en su artículo 125 determina que el ingreso a los cargos de carrera se hará por concurso previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la Ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

Inicialmente, el Decreto Ley 2277 de 1979, en su artículo 27, dispone sobre el ingreso a la carrera que “[g]ozarán de los derechos y garantías de la carrera docente los educadores oficiales que estén inscritos en el escalafón docente, sean designados para un cargo docente en propiedad y tomen posesión del mismo”. A partir de la vigencia de este decreto, sólo podían ser nombrados para ejercer la docencia en planteles oficiales de educación quienes poseyeran título docente o acreditaran estar inscritos en el escalafón nacional docente, de conformidad con los requerimientos para cada uno de los distintos niveles del sistema educativo (artículo 5º). Según su artículo 6º, la provisión de cargos se regulaba así “[c]ada año la autoridad educativa competente señalará la planta de personal de los establecimientos educativos oficiales bajo su jurisdicción para la respectiva vigencia. Los cargos que fueren incluidos en dichas plantas serán los únicos susceptibles de ser provistos por la autoridad nominadora. Las plantas de personal a que se refiere este artículo deberán ser aprobadas en todos los casos por el Gobierno Nacional”.

Los artículos 105 y 107 de la Ley 115 de 1994 -Ley General de Educación- (modificados por Decreto Ley 2150 de 1995), establecen que la vinculación al servicio estatal requiere, previo concurso, haber sido seleccionado y acreditar el cumplimiento de los requisitos legales y, así mismo, señalan que es ilegal el nombramiento o vinculación de personal docente o administrativo que se haga por fuera de la planta aprobada por las entidades territoriales.

La Ley 715 de 2001, en su artículo 111, concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir un nuevo régimen de carrera docente y administrativa para los docentes, directivos docentes y administrativos, que ingresaran a partir de su promulgación, que sea acorde con la nueva distribución de recursos y competencias. De igual forma, dispuso que el nuevo régimen de carrera docente y administrativa se denominará Estatuto de Profesionalización Docente y tomará en cuenta entre otros los siguientes criterios:

Mejor salario de ingreso a la carrera docente.

Requisitos de ingreso .

Escala salarial única nacional y grados de escalafón.

Incentivos a mejoramiento profesional, desempeño en el aula, ubicación en zonas rurales apartadas, áreas de especialización.

Mecanismos de evaluación, capacitación, permanencia, ascensos y exclusión de la carrera.

Oportunidades de mejoramiento académico y profesional de los docentes.

Asimilación voluntaria de los actuales docentes y directivos docentes contemplado en el Decreto-ley 2277 de 1979.

En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 111 de la Ley 715 de 2001, el Gobierno Nacional profirió el Decreto Ley 1278 de 2002, cuyo artículo 16 reza “[l]a carrera docente es el régimen legal que ampara el ejercicio de la profesión docente en el sector estatal. Se basa en el carácter profesional de los educadores: depende de la idoneidad en el desempeño de su gestión y de las competencias demostradas: garantiza la igualdad en las posibilidades de acceso a la función para todos los ciudadanos aptos para el efecto; y considera el mérito como fundamento principal para el ingreso, la permanencia, la promoción en el servicio y el ascenso en el Escalafón” y en su artículo 18 señala que “[g]ozarán de los derechos y garantías de la carrera docente los educadores estatales que sean seleccionados mediante concurso, superen satisfactoriamente el periodo de prueba, y sean inscritos en el Escalafón Docente”.

Igualmente, dispone que al terminar el año académico el docente o directivo docente que haya aprobado el periodo de prueba adquiere los derechos de carrera y deberá ser inscrito en el Escalafón Docente. De conformidad con el artículo 3, numeral 2, de la Ley 909 de 2004 se denomina Sistema Especial de Carrera de origen legal, el que regula al personal docente.

El Decreto 3982 de 2006 por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto - Ley 1278 de 2002 establece el procedimiento de selección mediante concurso para la carrera docente y determina criterios para su aplicación. Puntualmente, en su artículo 19 prescribe:

“(…) Los docentes que superen el periodo de prueba en los términos del artículo 31 del Decreto-Ley 1278 de 2002 y cumplan con los demás requisitos de Ley, serán inscritos en el Escalafón Docente y obtendrán la remuneración establecida por el Gobierno Nacional para el nivel salarial A del correspondiente grado, según el título académico que acrediten. Los aspirantes nombrados en un cargo docente que no superen el periodo de prueba serán excluidos del servicio de acuerdo con el artículo 25 del Decreto-Ley 1278 de 2002 (…)”

En este orden de ideas, las normas del Estatuto Docente sobre ingreso a la carrera educativa deben complementarse con las disposiciones que consagran la vinculación al servicio educativo estatal mediante la figura del concurso.

Desde la entrada en vigencia de la Ley 115 de 1994, la incorporación a la carrera docente no se da sólo con la inscripción en el escalafón o la obtención de un título docente, la designación en propiedad en un cargo docente y la posesión del mismo -como lo preceptuaba el Decreto Ley 2277 de 1979-, sino que es necesario haber sido seleccionado en un concurso previo, además de cumplir con los requisitos legales. En otras palabras, el nombramiento por decreto para todo el personal docente del servicio público estatal debe hacerse con observancia de las reglas propias de la carrera administrativa, llevadas al campo educativo nacional: el concurso de méritos es el sistema de selección que determina la incorporación al servicio de educación .

Como puede verse, el legislador de manera paulatina ha aumentado los estándares de preparación académica de los profesionales docentes, pero siempre ha procurado respetar los derechos adquiridos de quienes desempeñan este tipo de labores y la Corte Constitucional ha encontrado legítimas estas medidas que persiguen mejorar los niveles de preparación de los educadores, como una razón de interés público que amerita elevar las exigencias profesionales .

Evolución legislativa y recuento jurisprudencial sobre el título de bachiller pedagógico como requisito válido para ejercer la docencia. Medidas transitorias que garantizan sus derechos adquiridos en el Servicio Público de Educación

6.1. Servicio Público de Educación

La educación es un proceso de formación permanente, personal, cultural y social que se fundamenta en una concepción integral de la persona humana, de su dignidad, de sus derechos y de sus deberes (artículo 1º de la Ley 115 de 1994, Ley General de Educación).

El Servicio Público de la Educación (artículo 68 Superior) cumple una función social acorde con las necesidades e intereses de las personas, de la familia y de la sociedad y se fundamenta en los principios de la Constitución Política sobre el derecho a la educación que tiene toda persona, en las libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra y en su carácter de servicio público .

Corresponde al Estado, a la sociedad y a la familia velar por la calidad de la educación y promover el acceso al servicio público educativo. Así mismo, la Nación tiene la responsabilidad de garantizar su cubrimiento, propender por atender en forma permanente los factores que favorecen la calidad y el mejoramiento de la educación, especialmente, velará por la cualificación y formación de los educadores, la promoción docente, los recursos y métodos educativos, la innovación e investigación educativa, la orientación educativa y profesional, la inspección y evaluación del proceso educativo .

De otra parte, en relación a la vinculación al servicio educativo estatal, el artículo 105 de la Ley 115 de 1994, estableció lo siguiente:

ARTÍCULO 105. VINCULACIÓN AL SERVICIO EDUCATIVO ESTATAL. La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial.

Únicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales.

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PARÁGRAFO 1º.

(Texto original de la Ley 115 de 1994: Al personal actualmente vinculado se le respetará la estabilidad laboral y en el caso de bachilleres no escalafonados, tendrán derechos a incorporarse al Escalafón Nacional Docente siempre y cuando llenen los requisitos respectivos, en un plazo no mayor de dos (2) años. Si transcurrido este plazo no se han escalafonado, serán desvinculados del servicio educativo, salvo los bachilleres que se encuentren prestando sus servicios docentes en zonas de difícil acceso y en proceso de profesionalización comprobado, en cuyo caso contarán con dos años adicionales para tal efecto.)

PARÁGRAFO 2º. Los educadores de los servicios educativos estatales tienen el carácter de servidores públicos de régimen especial.

6.2. En vigencia del Decreto Ley 2277 de 1979

6.2.1. Sin duda alguna, durante la vigencia del Decreto Ley 2277 de 1979 el título de bachiller pedagógico era apto para ejercer la carrera docente. Los bachilleres pedagógicos son los egresados de las escuelas normales no reestructuradas que culminaron su educación media con énfasis en pedagogía.

No obstante, el Decreto 2903 de 1994 “Por el cual se adoptan disposiciones para la reestructuración de las escuelas normales” autorizó a esta categoría de bachilleres para que ingresaran a las escuelas normales reestructuradas para que cursaran los 4 semestres requeridos para obtener el título de N. Superior y la Resolución Ministerial No. 5660 de 1994, en desarrollo de la Ley 115 de 1994, fijó los criterios para el establecimiento de los planes de profesionalización de bachilleres no escalafonados.

6.2.2. De otra parte, a través del artículo 116 de la Ley 115 de 1994 , el Legislador estableció que para ejercer la docencia en el servicio educativo estatal se requiere título de licenciado en educación o de posgrado en educación.

Ahora bien, la Sala de Revisión advierte que el artículo 116 de la Ley 115 de 1994 fue declarado exequible mediante la Sentencia C-473 de 2006, “en el entendido de que los bachilleres pedagógicos que hayan obtenido el título correspondiente y hayan sido inscritos en el Escalafón Nacional Docente de conformidad con lo dispuesto en el Decreto ley 2277 de 1979, podrán ser nombrados para ejercer la docencia en planteles oficiales de educación en las condiciones previstas en el mismo decreto”, bajo el argumento de que excluir del ejercicio de la docencia en el servicio educativo estatal a los bachilleres pedagógicos (con título e inscripción en el Escalafón Nacional Docente al amparo del Decreto ley 2277 de 1979) vulnera sus derechos adquiridos, concretamente sus derechos al trabajo y al ejercicio de cargos públicos con base en la carrera docente, y contraría por tanto los Arts. 25, 40, 53, 58 y 125 superiores, ya que de conformidad con lo dispuesto en el Art. 5º de dicho decreto esos bachilleres tenían el derecho a ejercer la docencia en planteles oficiales de educación, en los niveles preescolar y básico primario del Sistema Educativo Nacional, mediante el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Art. 10 del mismo decreto, que consagra la estructura del Escalafón Nacional Docente, en relación con los grados, título, capacitación y experiencia allí señalados.

6.2.3. La Corte Constitucional -Sentencias C-422 de 2005, C-479 de 2005 y C-473 2006-, ha señalado que los bachilleres pedagógicos escalafonados conforme a las normas del Decreto Ley 2277 de 1979 adquirieron el derecho a ejercer la docencia en las condiciones previstas en el mismo, el cual debe respetarse por mandato constitucional, en los siguientes términos:

Con todo, antes de finalizar, esta Corporación encuentra indispensable hacer una salvedad respecto de los bachilleres pedagógicos que ya se encuentran incluidos en el escalafón docente. En su caso, las preceptivas constitucionales que consagran el respeto por los derechos adquiridos (Arts. 53 y 58 C.P.) obligan a considerarlos como aptos para el ejercicio de la profesión docente, pues tal derecho les ha sido reconocido por la circunstancia de haberse escalafonado tras el cumplimiento de los requisitos exigidos para ello. En esa medida, para la Corte, los bachilleres pedagógicos escalafonados conservan la facultad de ejercer la docencia en los términos señalados en la legislación pertinente, por lo que éstos no pueden verse afectados por la decisión legislativa que fue demandada.

En este sentido, la Corte reitera lo dicho en las sentencias C-617/02 y C-313/03 en las que la Corporación advirtió que la coexistencia de los estatutos de profesionalización docente dictados mediante decretos 2277 de 1979 y 1278 de 2002 obligaba el respeto por los derechos de quienes ya hubieren ingresado al escalafón según las exigencias requeridas cuando se vincularon a él. Sobre este particular, la Corte dijo en la Sentencia C-313 de 2003:

“Los argumentos señalados en la Sentencia C-617/02 a que se ha hecho referencia anteriormente y que sirvieron para justificar la constitucionalidad de la norma de facultades, deben en consecuencia reiterarse en esta ocasión en relación con la constitucionalidad del artículo 2 del Decreto 1278 de 2002.

En efecto como en dicha sentencia se señaló, ante una nueva regulación constitucional y legal de la participación de las entidades territoriales en los ingresos de la Nación para la prestación de los servicios que les corresponda de acuerdo con la ley, y entre ellos los de salud y educación, es legítimo que se conciba un nuevo régimen de carrera para el personal de docentes, directivos docentes y administrativos.

En el mismo sentido, es legítimo que ese régimen no se aplique a quienes se vincularon antes de la promulgación del decreto sub examine, pues la expedición de un nuevo régimen de carrera docente no puede significar el desconocimiento de los derechos adquiridos por el personal cobijado por el Estatuto Docente anterior.

De allí que el artículo 2 acusado haya dispuesto que el nuevo régimen se aplica únicamente a los docentes, directivos docentes y administrativos que ingresen a partir de la vigencia del decreto 1278 de 2002.

Los docentes que se hayan vinculado a la carrera de conformidad con el Decreto Ley 2277 de 1979 continuarán rigiéndose por sus normas y por tanto se respetarán los derechos que hayan adquirido conforme a las mismas. (Sentencia C-313 de 2003 M.P.Á.T.G. (Subrayas fuera del original)”

La misma posición fue reconocida por la Corte en la Sentencia C-973 de 2001, en donde la Corporación reconoció que el carácter dual del estatuto docente no implicaba desmejora de los derechos adquiridos de los educadores ”.

6.3. En vigencia de la Ley General de Educación y del D.L. 1278 de 2002

6.3.1. Posterior a la Ley 114 de 1994, el Decreto 4790 de 2008 -Por el cual se establecen las condiciones básicas de calidad del programa de formación complementaria de las escuelas normales superiores y se dictan otras disposiciones- dispuso que:

Artículo 8. Oferta del servicio.