Auto nº 680/18 de Corte Constitucional, 18 de Octubre de 2018

1.1 Hechos relevantes

1. El 19 de septiembre de 2017[1], Á.A.R.O., quien actualmente cuenta con 67 años de edad[2], interpuso acción de tutela, a través de apoderado, para buscar la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, al habeas data, al debido proceso, a la seguridad social, a la vida digna, a la igualdad y a la dignidad humana. Considera que estos le fueron vulnerados por la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante C.), al haber revocado unilateralmente la resolución que reconoció su pensión de jubilación.

   1.1.1 Reconocimiento de la pensión de vejez

2. Inicialmente, Á.A.R.O. solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez el 28 de diciembre de 2010[3]. Pero, mediante Resolución No. 4362 del 28 de abril de 2011, el entonces Instituto de Seguro Social negó la petición por no cumplir los requisitos mínimos establecidos en la Ley 797 de 2003, pues solo se acreditó un total de 707 semanas[4]. Frente a dicho acto administrativo, el beneficiario no presentó los recursos de ley, por lo que el expediente fue archivado[5].

3. El 26 de noviembre de 2014 el señor R. nuevamente solicitó, ahora a C., el reconocimiento de su pensión de vejez[6]. De conformidad con la información que reposaba para la fecha en la base de datos de la Entidad, el accionante había acreditado 1.031 semanas cotizadas. En consecuencia, mediante Resolución GNR 7864 del 19 de enero de 2015[7], la Entidad ordenó el reconocimiento de la pensión en cuantía de $731.654[8], con efectividad a partir del 23 de diciembre de 2010. Esto generó un retroactivo a su favor por $40.576.269.

   1.1.2 Investigación Administrativa Especial (IAE)

4. La mesada pensional se continuó pagando normalmente al accionante por, aproximadamente, 18 meses. Sin embargo, el 18 de junio de 2016 mediante el oficio radicado No. 2016-6864074, C. comunicó al señor R. la apertura de la investigación administrativa especial número 0685 de 2016[9]. En desarrollo de lo dispuesto en la Resolución No. 555 de 2015 de C.[10], el Oficial de Cumplimiento de la Entidad le explicó que la actuación obedecía a 334 semanas que habían sido incluidas recientemente en su historia laboral sin soporte alguno. La adición irregular se registró siete días antes de que el señor R. presentara su solicitud de reconocimiento pensional.

5. C. anexó las pruebas recaudadas y le solicitó al señor R. que en el término de 15 días hábiles presentara los argumentos y los elementos de prueba que quisiera hacer valer a su favor, tales como copia del carné de afiliación expedido por el ISS en liquidación, así como las consignaciones bancarias y/o certificaciones emitidas por los bancos en las cuales se efectuaron los respectivos pagos, que sirvieran de sustento a los tiempos registrados en su historia laboral Pese a ser debidamente notificado, el ciudadano no se pronunció.

6. Luego de haberse agotado el término de contradicción, la Investigación Administrativa Especial finalizó, mediante Auto 0685 del 01 de septiembre de 2016, con las siguientes conclusiones:

   “un colaborador de la Gerencia Nacional de Operaciones efectuó correcciones injustificadas en la historia laboral tradicional del señor Á.A.R.O. el día 19 de noviembre de 2014, consistente en ampliar los tiempos con el patronal No. 17017100768 que corresponde a TRANSPORTE H GAMBOA & CIA entre el 01 de enero de 1987 y el 31 de marzo de 1991, y entre el 02 de junio de 1991 y el 31 de diciembre de 1993, adicionando 334 semanas injustificadamente […]

   Desde el 01 de enero de 1967 hasta el 31 de diciembre de 1994, atendiendo a que el sistema de recaudo se efectuaba a través de un proceso de facturación, el Instituto de Seguro Social emitía una cuenta de cobro a cada patrono cuyo soporte se encuentra en un archivo físico microfilmado. Precisamente, esta clase de elementos de prueba son los que permiten afirmar que el ciudadano Á.A.R.O. no reporta inicio de la relación laboral con el patronal mencionado en las fechas objeto de investigación”[11].

7. Las anteriores conclusiones fueron remitidas a la Gerencia Nacional de Reconocimiento, la cual, en Resolución GNR 326093 del 31 de octubre de 2016[12], dispuso: (i) revocar en todas y cada una de sus partes la Resolución GNR 7864 por medio de la cual se reconoció la pensión de vejez; (ii) negar el reconocimiento de la pensión de vejez; y (iii) ordenar al señor R. reintegrar la totalidad de los recursos girados a su favor por concepto de pensión de vejez, salud y pagos retroactivos. Esto ascendía a la fecha a $66.268.206. El Gerente de Reconocimiento argumentó que no podía tenerse en cuenta las semanas que fueron irregularmente añadidas a su historia laboral. Sin estas, el accionante solo acreditaba un total 718 semanas, razón por la cual no cumplía con los requisitos mínimos fijados por la Ley 797 de 2003 para beneficiarse de la pensión de vejez.

8. Frente a la anterior decisión, el señor R. presentó recurso de reposición y en subsidio apelación. Argumentó que ante las inconsistencias presentadas en su historia laboral, sí presentó solicitud de corrección por cuanto había trabajado para la empresa Transportes H Gamboa & CIA desde 1986 hasta 1993[13]. Aseguró también que C. es la responsable de conservar la información que reposa sobre sus afiliados.

9. C. resolvió desfavorablemente el recurso de reposición (Resolución SUB 36768 del 21 de abril de 2017)[14] y luego la apelación (Resolución DIR 9094 23 de junio de 2017)[15]. La Entidad se mantuvo en señalar que las semanas irregularmente añadidas no podían ser valoradas para efectos pensionales. Como consecuencia, el accionante fue retirado de nómina a partir del 1º de diciembre de 2016.

   1.2 Acción de tutela

10. El 19 de septiembre de 2017 Á.A.R.O. (C.C. 872.940) presentó acción de tutela contra C. por considerar vulnerados sus derechos al mínimo vital, al habeas data, al debido proceso, a la salud, a la seguridad social, a la vida digna, a la igualdad, a la presunción de inocencia y a la dignidad. En su escrito, argumenta que no tuvo nada que ver con la presunta actuación irregular que llevó a la inclusión de las semanas. De ahí que no deba responder por la incuria o las irregularidades en el manejo de sus bases de datos que ahora denuncia C.:

    “Ahora alega la entidad accionada que supuestamente se hicieron correcciones por parte de funcionarios de ellos (Gerencia Nacional de Operaciones), actuación en la que el suscrito no tuvo ninguna injerencia o por lo menos no existe prueba de ello, por tanto no puede la entidad accionada alegar su propia incuria, toda vez que las supuestas acciones catalogadas por ellos como delito fueron desplegadas por sus funcionarios.

    […]

    Si con el acto se causa un agravio injustificado a un particular, lo cual es una de las causales de revocatoria, lo más lógico es que esa persona consienta que el acto sea revocado, pero si por el contrario un acto administrativo se reconoce un derecho al particular, por obvias razones aunque el acto sea contrario a la constitución o a la ley el interesado no va a dar su aprobación para que este sea revocado por la administración, en cuyo caso lo único que le queda a la autoridad administrativa es demandar su propio acto”.

11. En este orden de ideas, el actor consideró que la Entidad accionada no podía revocar la Resolución No. GNR 7864 del 19 de enero de 2015, sin el consentimiento previo, expreso y escrito del particular titular del derecho, pues la referida Resolución goza de presunción de legalidad. Afirmó que el paso a seguir por C. era demandar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo su propio acto administrativo, y no revocarlo directamente[16].

12. Finalmente, afirmó que su derecho al mínimo vital se ha visto afectado, toda vez que la suspensión del pago de la mesada pensional le ha impedido sufragar las cuotas de un crédito bancario a su nombre, por lo que actualmente se encuentra en mora con la Entidad financiera.[17] También aduce que fue desafiliado del servicio médico y que no se le siguió prestando la atención debida, ni se le sometió a la “cirugía a la que estaba prescrito”[18]. En consecuencia, solicita al juez de tutela ordenar a C.: (i) suspender los efectos de la Resolución GNR 326093 de fecha 31 de octubre de 2016 hasta que un Juez de la República ordene lo contrario; (ii) reintegrar al accionante a la nómina de pensionados; (iii) reconocer y pagar el retroactivo pensional causado desde la fecha en que le fue suspendida la mesada pensional; y (iv) afiliar al actor a la E.P.S. a la cual estaba inscrito.

13. Aportó como pruebas: (i) copia de la Resolución GNR 7864 de fecha de 19 de enero de 2015, (ii) copia de la Resolución GNR 326093 de fecha 31 de octubre de 2016, (iii) copia del recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución GNR 326093, (iv) copia de la Resolución que resolvió el recurso de reposición, (v) estado de cuenta bancaria del Banco Sudameris, y (vi) copia de volante de pago realizado al Banco Sudameris.

    1.3 Contestación

14. La Administradora Colombiana de Pensiones (C.)[19] pidió negar el amparo. Señaló que el trámite desconoce el carácter subsidiario de la acción de tutela, toda vez que la controversia planteada debió haber sido promovida ante la jurisdicción ordinaria laboral. También argumentó que no está demostrada la amenaza de un perjuicio irremediable que justifique la intervención excepcional del juez de tutela. De ahí que “si el accionante presenta desacuerdo con lo resuelto debe agotar los procedimientos judiciales dispuestos para tal fin, y no reclamar su solicitud vía acción de tutela”.[20]

    1.4 Decisiones de instancia en el trámite de la acción de tutela

    1.4.1 Primera instancia

15. El 6 de octubre de 2017 el Juzgado Primero de Familia de Oralidad del Circuito de Barranquilla resolvió tutelar transitoriamente los derechos invocados por el accionante. Con fundamento en la Sentencia T-058 de 2017[21], indicó que C. no podía revocar su propio acto administrativo, sino que ha debido iniciar las acciones judiciales a fin de demostrar que la Resolución GNR 7864 había sido expedida de forma ilegal.

16. De acuerdo con el principio de la buena fe y la jurisprudencia constitucional vigente, sostuvo que la duda debe resolverse a favor de la parte débil de la relación, en este caso, el accionante. No obstante, reconoció que existe un cuestionamiento razonable sobre la legitimidad del reconocimiento de una prestación que involucra recursos públicos, por lo que resulta necesario un pronunciamiento del juez ordinario. En consecuencia, ordenó a C.: (i) suspender los efectos de la resolución GNR 326093 de 31 de octubre de 2016 y los actos administrativos expedidos con base en esta, y (ii) reestablecer el pago de la mesada pensional reconocida a través de la Resolución GNR 7864 de 19 de enero de 2015. El amparo fue condicionando a que el accionante presentara demanda ordinaria laboral dentro de los 4 meses siguientes[22].

17. La decisión de primer grado fue impugnada tanto por la Entidad como por el accionante. Este último solicitó eliminar el condicionamiento que le obligaba acudir a la jurisdicción laboral. En segunda instancia, la Sala Segunda de Decisión Civil-Familia del Tribunal Superior de Barranquilla declaró la nulidad de lo actuado a partir del auto inicial, por considerar indispensable la vinculación al proceso de las dependencias específicas de C. que habían proferido las resoluciones objeto de disputa[23].

18. Una vez subsanado el supuesto defecto procesal, el Juzgado Primero de Familia de Oralidad del Circuito de Barranquilla, mediante Sentencia del 2 de febrero de 2018, insistió en sus argumentos y decidió como lo había hecho antes. Por lo tanto, tuteló de forma transitoria los derechos invocados y reiteró las órdenes ya señaladas.

    1.4.2. Impugnación

19. C. impugnó la providencia anterior, con miras a revocar el fallo de instancia. Defendió que la revocatoria directa no requería el consentimiento del accionante toda vez que estaba fundamentada en una investigación administrativa en donde se constató la modificación fraudulenta de la historia laboral. Aseguró que se trata de casos especiales en los que no se requiere el consentimiento del afectado, según lo dispuesto en los artículos 19 de la Ley 797 de 2003 y 243 de la Ley 1450 de 2011. Afirmó, así mismo, que durante la investigación administrativa se vinculó al señor R.O. y se le dio la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa [24]

    1.4.3. Segunda instancia

20. El 21 de marzo de 2018 la Sala Segunda de Decisión Civil-Familia del Tribunal Superior de Barranquilla confirmó el fallo. Señaló que bajo las particularidades del presente caso y, siguiendo la Sentencia T-058 de 2017, era procedente la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable de Á.A.R.O., al existir un potencial riesgo de vulneración de su mínimo vital, seguridad social y debido proceso. En todo caso, supeditó el amparo a que el accionante presentara la demanda correspondiente a fin de que el juez ordinario en su especialidad laboral sea quien adopte la decisión definitiva en torno al presente conflicto.[25]

    1.5. Actuaciones adelantadas en sede de revisión

21. Una vez seleccionado[26] el proceso y puesto a disposición de la Magistrada Sustanciadora, se recibieron intervenciones de C., del Procurador 29 Judicial II para Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social, y de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

    1.5.1 Escrito de C.

22. El 27 de agosto de 2018, C.[27] presentó intervención dentro del proceso de la referencia. Solicitó: (i) revocar las sentencias de primera y segunda instancia y en su lugar, declarar que la Entidad no vulneró los derechos fundamentales del accionante; (ii) emitir una sentencia unificada con efectos inter comunis en la medida que asegura haber indicios de una “red criminal” que aplicando esta misma modalidad está ocasionando un daño grave al erario público; y (iii) determinar que los jueces de tutela deberán modular sus providencias con el fin de ajustarlas al interés público, incluso aquellas sentencias en firme proferidas en 20 procesos similares al de la referencia.

23. Con respecto al caso concreto, explica que dio inicio a la Investigación Administrativa Especial No. 0183 de 2016 con el fin de revisar el proceso de reconocimiento pensional del accionante “toda vez que el reconocimiento de la pensión de vejez se realizó bajo una serie de situaciones irregulares, como lo fue el acceso abusivo a un sistema informático y la falsedad en documento público, que conllevaron a que la historia laboral del señor R.O. tuviese un aumento injustificado de semanas”.[28] Precisó que, tras efectuar una revisión de los registros microfilmados que reposan en C., no se encontraron soportes de las cotizaciones de los periodos ampliados por la modificación de la historia laboral del actor. Es decir, “no se encuentra [el señor R.O.] en los listados de trabajadores reportados por el patronal Nº 17017100768” en el periodo en referencia”.[29]

24. C. asegura que el supuesto detrimento al erario con este tipo de decisiones de tutela es considerable. Por ejemplo, tan solo en el caso del señor R., asegura que el valor actual de la mesada pensional es de $1.000.316, la cual se ha visto obligada a seguir pagando luego del fallo de tutela de la referencia[30]. Precisa que a la fecha se le ha girado $72.064.440, lo que según sus cálculos actuariales ascendería en el futuro a $234.090.193[31].

25. Según indica C., el supuesto detrimento patrimonial no se limita al caso específico del demandante dentro del presente asunto. La Entidad informa que a través de la línea de integridad y trasparencia, activa desde 2015, se han recibido un total de 14.544 reportes, los cuales se han incrementado significativamente con el paso de los años[32]. Con base en estos reportes suministrados tanto por empleados de la Entidad como por ciudadanos externos, C. ha realizado verificaciones iniciales y en algunos casos (3.421) ha dispuesto adelantar una Investigación Administrativa Especial.

26. Como resultado de estas actuaciones, C. asegura haber detectado 1.564 casos, que han generado un detrimento a los recursos del régimen de prima media por valor de $58.072.107.000. Entre los principales mecanismos irregulares, señala, la modificación de la historia laboral es la principal causa, con 754 casos, ocasionando un detrimento por un valor de $29.262.098.736, lo que equivale al 50% de los dineros presuntamente desfalcados:

    Fraude Materializado

    Tipología

    Casos

    Valor

    Modificación de historia laboral

    754

    29.262.098.736

    Sustitución pensional

    372

    11.681.444.387

    Pensión de vejez

    158

    8.356.233.018

    Pensión de invalidez

    108

    4.819.985.517

    Cálculos actuariales

    79

    1.091.362.164

    Incrementos pensionales

    46

    385.150.125

    Indemnización sustitutiva

    17

    154.061.827

    Pensión compartida

    12

    772.301.616

    Traslado de régimen

    9

    493.158.631

    A. funerarios

    7

    24.218.963

    Reliquidaciones pensionales

    1

    1.032.092.016

    Total general

    1.564

    58.072.107.000

    C.. Cifras con corte a 30 de junio de 2018[33].

27. En consecuencia, los elementos recolectados en este caso junto con el de otros reconocimientos irregulares permiten inferir, según la Entidad, que “no son hechos aislados sino por el contrario existe una organización criminal que cuenta con una fuerte estructura que permeó […] la Administradora Colombiana de Pensiones para mantener la red comercial encargada de capar personas interesadas en modificar su historia laboral”.[34]

28. A partir de lo anterior, C. estima necesario la emisión de una sentencia con efectos inter comunis, con el fin que los jueces de tutela respalden la negativa a reactivar la mesada pensional en los casos de revocatoria directa, cuando medien situaciones de fraude en la historia laboral.[35] Señala además que tiene conocimiento de al menos 20 acciones de tutela por casos similares que no fueron seleccionadas por la Corte para revisión, en las que se habría amparado el derecho pensional obtenido irregularmente. Indica que en estos procesos se ha pagado hasta el momento $696.580.614 por concepto de mesadas pensionales desde el día de reconocimiento hasta la fecha en la que la Dirección de Prestaciones revocó las prestaciones. Y adicionalmente, otros $401.705.641 por mesadas pensionales desde el día en el cual la Dirección de Prestaciones Económicas, en virtud a las órdenes de tutela, dejó sin efectos los actos administrativos que habían revocado las pensiones[36].

29. Siguiendo lo dicho por la sentencia T-479 de 2017[37], C. considera que existen motivos “reales, objetivos, trascendentes y verificables que muestran que la prestación se reconoció a partir de una conducta tipificada como delito, constatándose el supuesto de hecho que faculta a C. a adelantar el procedimiento de revocatoria directa”. [38] En estos eventos no sería necesario obtener el consentimiento del interesado. Tampoco haría falta la acreditación de los elementos de antijuricidad y culpabilidad para ejercer la revocatoria directa, en la medida en que la finalidad de este mecanismo es defender el patrimonio público, diferente al propósito sancionatorio de las actuaciones penales[39].

30. Por último, la Entidad accionada declaró que por estos hechos se han presentado ya dos denuncias ante la Fiscalía General de la Nación. La primera fue interpuesta en el año 2014 por 174 casos e identificada bajo el radicado SPOA[40] 110016008776201400108. Conforme lo precisa, algunos de los procesados se allanaron a cargos y ya fueron condenados. La segunda denuncia fue radicada el 26 de diciembre de 2016, en la cual se reportaron 1197 casos bajo el radicado SPOA 110016000101231600140.

    1.5.2. Escrito de la Procuraduría General de la Nación

31. El 30 de agosto de 2018, el Procurador 29 Judicial II para Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social, presentó intervención en “defensa del debido proceso, patrimonio público y otras garantía constitucionales”. Considera que la Corte debe: (i) revocar los fallos de instancia por cuanto no se cumplen los requisitos de procedencia ni sustanciales para conceder el amparo; y (ii) proferir una decisión unificada con efectos inter comunis para proteger los recursos de la seguridad social que administra C..

32. El delegado explica que el señor R. no acreditó la violación de ningún derecho fundamental, ni tampoco circunstancias de vulnerabilidad que hagan inferir un perjuicio irremediable. Por el contrario, “hábilmente se valió de la acción de tutela evadiendo la acreditación de las semanas echadas de menos”[41]. En consecuencia, estima que a C. le asistía la facultad de efectuar la revocatoria directa de la pensión al haber verificado que dicho reconocimiento había sido derivado de la modificación fraudulenta de la historia laboral.

33. Por otro lado, adujo que las irregularidades no se limitan al caso sub examine, sino que obedece a “diversos eventos sistemáticos” sobre los cuales C. está tomando los correctivos, tales como revocatorias directas y acciones penales. Sin embargo, asegura que las medidas adoptadas “resultan insuficientes cuando los jueces de tutela ordenan reactivar las mesadas pensionales. Esta situación desconoce el precedente de la Corte Constitucional, [y] coloca a la Administradora en un estado de indefensión y lesiona los recursos de la Seguridad Social”. [42]

34. Mediante Auto del 5 de septiembre de 2018, se corrió traslado de los escritos allegados por C. y el Procurador Regional II para que las partes o terceros con interés, si a así lo estimasen, se pronunciaran sobre las mismas. Según informe de la Secretaría, ninguna persona se acercó a tener conocimiento de los documentos ni con el propósito de intervenir[43].

    1.5.3. Escrito de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

35. En documentado radicado 12 de septiembre de 2018 ante esta Corporación, el Director General de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solicitó a la Corte: (i) asumir y decidir el asunto en Sala Plena, y (ii) revocar las sentencias de tutela de instancia. Luego de reiterar las cifras aportadas por C. sobre la magnitud del desfalco, concluye que: “la gravedad de la situación aquí expuesta, evidencia la altísima trascendencia del caso actualmente objeto de revisión por la Corte Constitucional”[44].

36. Mediante Auto del 19 de septiembre de 2018, se corrió traslado para que las partes o terceros con interés, si a así lo estimaban, se pronunciaran sobre este escrito. Según informe de la Secretaría, ninguna persona se acercó con el fin de tener conocimiento de los documentos ni intervenir[45].

37. En sesión del 19 de septiembre de 2018, y con fundamento en el inciso 1º del artículo 61 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional (Acuerdo 02 de 2015), la Sala Plena de esta Corporación decidió asumir el conocimiento de este proceso[46].

2.1. La Corte es competente para decretar pruebas en sede de revisión, con el fin de contar con elementos de juicio relevantes

38. De acuerdo con lo previsto en los artículos 19 del Decreto 2591 de 1991 y 64 y 65 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional (Acuerdo 02 de 2015), la Corte es competente para decretar pruebas en sede de revisión, con miras a allegar al proceso de tutela elementos de juicio relevantes.

39. En virtud de los hechos narrados anteriormente, y en atención a la magnitud de las presuntas conductas delictivas denunciadas por C., es necesario indagar a la Entidad por: (i) los tipos de irregularidades detectadas en el sistema de reconocimiento de pensiones y las medidas que ha tomado al respecto para combatirlas; (ii) las actuaciones que adelanta C. para verificar –más allá de los registros microfilmados- el tiempo trabajado por una persona; (iii) el trámite en general que ha dado C. a estos casos con sospecha de fraude. Los puntos específicos sobre los cuales C. deberá profundizar se detallan en la parte resolutiva de esta providencia.

40. Adicionalmente, se formulará un conjunto de preguntas a Á.A.R.O., con miras entender su actuación en el marco de la investigación administrativa especial realizada por C.. También se indagará sobre sus condiciones particulares de vulnerabilidad.

    2.2. La Corte es competente para decretar medidas provisionales, en sede de revisión, encaminadas a proteger urgentemente un derecho o evitar que se produzcan daños irremediables al interés público

    2.2.1 Escenarios en los que resulta procedente el decreto de medidas provisionales por parte del juez constitucional

41. El artículo 7° del Decreto 2591 de 1991 faculta a los jueces de tutela para decretar medidas provisionales cuando advierta la urgencia y necesidad[47] de intervenir transitoriamente para precaver que: (i) se violen derechos fundamentales de manera irreversible o (ii) se ocasionen graves e irreparables daños, especialmente al interés público:

    “Artículo 7o. Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere.

    Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público. En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante.

    La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible.

    El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso.

    El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado” (resaltado fuera del original).

42. Como se desprende de la anterior norma, el juez constitucional goza de una amplia competencia que le permite, a petición de parte o de oficio, entre otras determinaciones, “dictar cualquier medida de conservación o seguridad”, destinada a “proteger un derecho” o a “evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados”; todo de conformidad con las circunstancias del caso.

43. La importancia y amplitud de las medidas provisionales para el proceso de amparo explican, a su vez, las diferencias sustanciales que separan estas de las medidas cautelares propias del derecho civil. Las medidas que consagra el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991 van más allá de preservar los derechos en controversia y asegurar que el fallo definitivo no resulte inocuo. Su finalidad última es velar por la supremacía inmediata de la Constitución, sea que esto implique proteger un derecho fundamental o salvaguardar el interés público. Al respecto la Corte Interamericana[48] ha señalado que:

    “en el Derecho Internacional de Derechos Humanos las medidas provisionales tienen un carácter no sólo cautelar, en el sentido que preservan una situación jurídica, sino fundamentalmente tutelar, por cuanto protegen derechos humanos, en la medida en que buscan evitar daños irreparables a las personas. Siempre y cuando se reúnan los requisitos básicos de la extrema gravedad y urgencia y de la prevención de daños irreparables a las personas, las medidas provisionales se transforman en una verdadera garantía jurisdiccional de carácter preventivo”[49].

44. Al igual que en el sistema interamericano, la jurisprudencia nacional ha reconocido que aunque una de las finalidades de las medidas provisionales es evitar que un eventual fallo se vuelva ilusorio[50], esto no agota el ámbito del artículo 7º del Decreto 2591. Ante todo, esta disposición faculta a los jueces de tutela para suspender transitoriamente los actos que: (i) amenacen o violen derechos fundamentales o (ii) que puedan ocasionar perjuicios ciertos e inminentes al interés público[51].

45. Ahora bien, la facultad de proferir medidas provisionales está vigente desde la presentación de la tutela hasta antes de proferir sentencia, “pues al resolver de fondo deberá decidir si tal medida provisional se convierte en permanente, esto es, definitiva o si por el contrario, habrá de revocarse”[52]. Las medidas provisionales no tienen por objeto anticipar o condicionar el sentido del fallo, incluso pueden ser reversadas en algunos casos[53]. Más bien, sirven como una herramienta excepcional al servicio del juez constitucional cuando este advierte que una amenaza cierta, inminente y grave sobre un derecho fundamental o el interés público requiera su intervención inmediata.

46. Desde su primer pronunciamiento al respecto, la Corte subrayó la facultad de proferir medidas cautelares como una valiosa herramienta para garantizar el acceso efectivo a la justicia y dotar al juez de mecanismos urgentes de protección[54]. Esto, en consideración a que en ocasiones, el tiempo que emplea la Corte para resolver un caso puede significar un perjuicio irremediable que no puede ser corregido en el fallo.

47. Ahora bien, los alcances de dichas medidas han evolucionado con la jurisprudencia e, incluso, expandido sus efectos a escenarios que inicialmente no habían sido previstos, pero que resultan necesarios para salvaguardar la vigencia inmediata de la Constitución Política[55].

    (i) En un principio, las medidas provisionales se dirigieron a la protección del derecho del accionante, mediante la suspensión del acto específico de autoridad pública, administrativa o particular que amenazara o vulnerara su derecho[56]. Este fue el escenario clásico en el que la Corte profirió medidas para: reestablecer el servicio de acueducto a una comunidad[57]; proteger a una menor de edad en adopción de una confrontación indebida con su progenitora[58]; ofrecer un tratamiento en salud urgente[59] o suspender el remate de una vivienda[60].

    N. como este primer grupo de medidas provisionales responden al sentido tradicional de las medidas provisionales, a saber, órdenes que se profieren para (a) proteger los derechos (b) del accionante o grupo de accionantes que presentaron la acción de tutela. Aunque estos siguen siendo los principales supuestos bajo los cuales esta Corte hace uso de la potestad prevista en el artículo 7º, se han proferido también medidas provisionales en otros contextos más amplios.

    (ii) En el año 2010, por ejemplo, la Corte tuvo conocimiento de varios expedientes de tutela en los que los jueces de instancia condenaron en abstracto a la extinta Acción Social al pago de una indemnización en favor de las víctimas del conflicto armado. Sin embargo, la diferencia de criterios entre los jueces administrativos vulneraba el derecho a la igualdad de las víctimas y ponía en riesgo la posibilidad financiera de que todas accedieran a una reparación estatal[61]. Así, mientras que la Corte estudiaba este conjunto de casos profirió una medida inter comunis en el sentido de ordenar a la Entidad “suspend[er] el cumplimiento de cualquier orden de pago relativa a la indemnización de perjuicios ocasionados a víctimas del desplazamiento forzado que haya sido emitida con ocasión de una acción de tutela o de un incidente de liquidación de perjuicios ordenado por los jueces de tutela”[62].

    No se trataba de una medida para desconocer el derecho fundamental de las víctimas del conflicto armado a obtener una reparación, sino para “proteger los derechos de todos los miembros de un grupo, afectados por la misma situación de hecho o de derecho, en condiciones de igualdad”. En casos como este[63], la Corte ha aplicado el artículo 7º para expedir medidas generales con el fin de (a) proteger los derechos (b) de los accionantes y demás personas que, aunque no hayan presentado acción de tutela o sus expedientes no fueron acumulados por la Corte, se encuentren en condiciones semejantes.

    (iii) Aunque los dos escenarios descritos evidencian la vocación protectora de las medidas provisionales -ya sea en favor de una persona específica o de un grupo ciudadanos- las medidas consagradas en el artículo 7º también han sido empleadas para suspender el ejercicio de un derecho que se viene disfrutando. Se trata de supuestos en los que la Corte suspende temporalmente los efectos de una decisión judicial o administrativa que reconoce un derecho, cuando advierte prima facie que el derecho se obtuvo irregularmente. Los eventos de corrupción son los que principalmente han motivado este tipo excepcional de intervención.

    Un ejemplo representativo es lo ocurrido con el caso del Patrimonio Autónomo de Remanentes (PAR) Telecom. A partir de 15 expedientes de tutela acumulados[64], la Sala Plena[65] advirtió un posible perjuicio al interés público por el pago de acreencias laborales que podrían carecer de fundamento; pagos que “difícilmente ser[í]an recuperados”. En consecuencia, la Corte dispuso suspender de inmediato, y hasta tanto la Sala Plena de la Corte Constitucional dictara sentencia, el cumplimiento de los fallos de instancia que habían ordenado realizar estos pagos.

    Lo anterior evidencia la necesidad excepcional de emplear la facultad prevista en el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991, ya no para proteger derechos fundamentales individuales, sino para conjurar el daño que puede ser ocasionado con la vigencia de un derecho irregularmente causado, especialmente tratándose de acreencias con cargo a los dineros públicos. Bajo estos supuestos, la Corte se ha remitido al citado artículo, con el fin de (a) suspender el cumplimiento de un derecho previamente reconocido (b) a las personas vinculadas al proceso de tutela, con independencia si son accionantes o accionados.

    (iv) Finalmente, hay un escenario aún más complejo. Se trata de procesos donde la Corte ha ordenado transitoriamente (a) suspender el cumplimiento de un derecho previamente reconocido (b) tanto a las partes del expediente en revisión, como respecto de otras personas que se encuentran en una situación similar. Son casos verdaderamente excepcionales en tanto que cobijan a personas que no estaban formalmente vinculadas al proceso y que, incluso, podrían tener decisiones con cosa juzgada a su favor[66].

    Un primer antecedente de este tipo de medidas inter comunis se originó en una controversia sobre los requisitos del concurso para proveer cargos de notario. Antes de proferir la sentencia de unificación[67], la Sala Plena decretó una medida provisional con efectos inter comunis (Auto 244 de 2009) orientada a suspender la reelaboración de listas de seleccionados así como los nombramientos que ya estaban previstos, inclusive de personas que no figuraban originalmente como parte dentro del expediente bajo revisión[68].

    Más recientemente, la Corte invocó este tipo de medida provisional dentro de la tutela interpuesta por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado a raíz de unos cobros en contra del Estado por la declaratoria de inexequibilidad de la tasa especial por los servicios aduaneros[69]. Mediante Auto 312 de 2018[70], la Sala Plena confirmó la posibilidad de suspender el cumplimiento de los derechos adquiridos con efectos inter comunis[71], atendiendo el imperioso fin de proteger el interés público.

48. El anterior resumen da cuenta de la evolución y la importancia que han adquirido las medidas provisionales para la labor del juez de tutela y, especialmente, para la Corte Constitucional en sede de revisión. Si bien la tutela es un procedimiento expedito, la Corte ha conocido casos en los que la urgencia y la necesidad de los hechos específicos justifican decretar medidas provisionales, en algunos casos para amparar un derecho fundamental y en otros para proteger un bien público o evitar un daño común. En ambos escenarios se trata, en todo caso, de salvaguardar de forma inmediata la supremacía de la Constitución.

49. Es preciso ahora recordar que, en la medida en que ha aumentado el alcance de las medidas provisionales, la jurisprudencia de esta Corporación también ha diseñado unos requisitos más exigentes que deben ser satisfechos por el juez de tutela para aplicar tales medidas.

    2.2.2 Los requisitos para decretar una medida provisional

50. Las medidas provisionales están dotadas de la misma eficacia que cualquier orden judicial. Sin embargo, se profieren en un momento inicial del proceso, en el que no existe certeza acerca del sentido de la decisión que finalmente se adoptará y, por lo tanto, pueden no resultar totalmente congruentes con la sentencia. Es por ello que el juez debe actuar de forma urgente y expedita, pero al mismo tiempo, responsable y justificadamente.

51. Para evitar el empleo irrazonable de estas medidas, la Corte formuló inicialmente cinco requisitos que el juez de tutela debía satisfacer para aplicar el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991, así:

    “(i) Que estén encaminadas a proteger un derecho fundamental, evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público, con el fin de garantizar que la decisión definitiva no resulte inocua o superflua por la consumación de un daño

    […]

    (ii) Que se esté en presencia de un perjuicio irremediable por su gravedad e inminencia, de manera que se requieran medidas urgentes e impostergables para evitarlo.

    […]

    (iii) Que exista certeza respecto de la existencia de la amenaza del perjuicio irremediable.

    (iv) Que exista conexidad entre la medida provisional y la protección de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados.

    […]

    (v) Que la medida provisional se adopte solamente para el caso concreto objeto de revisión. Si bien es cierto que en el trámite de revisión de tutela la Corte ha suspendido excepcionalmente los efectos de fallos de jueces de instancia, también lo es que lo ha ordenado sólo frente a las particularidades de cada asunto”[72].

52. De acuerdo con lo expuesto en el capítulo anterior, el último requisito ha sido eliminado. En efecto, es posible proferir medidas provisionales con efectos inter comunis cuando las particularidades del caso así lo exijan[73]. No obstante, la carga argumentativa en cabeza del juez será mayor en los eventos que afecten la situación de personas que no han sido formalmente vinculados al proceso.

53. Más recientemente, la Sala Plena reorganizó estos requisitos en solo tres [74]. Aunque simplifica el análisis, también lo hace más estricto para el juez de tutela que pretenda aplicar el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991. De acuerdo con esta reformulación, la procedencia de la adopción de medidas provisionales está supeditada al cumplimiento de las siguientes exigencias:

    (i) Que la medida provisional, para proteger un derecho fundamental o evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público, tenga vocación aparente de viabilidad por estar respaldada en fundamentos fácticos y jurídicos razonables, es decir, que tenga la apariencia de un buen derecho (fumus boni iuris);

    (ii) Que exista un riesgo probable de que la protección del derecho invocado o la salvaguarda del interés público pueda verse afectado considerablemente por el tiempo trascurrido durante el trámite de revisión, esto es, que haya un peligro en la demora (periculum in mora); y

    (iii) Que la medida provisional no genere un daño desproporcionado a quien afecta directamente[75].

54. El primer requisito (fumus boni iuris), remite a un principio de veracidad en cuanto a la afectación del derecho o a la protección del interés público invocado como fundamento de la pretensión principal[76]. Aunque -como es obvio en esta fase inicial del proceso- no se espera un nivel de certeza sobre el derecho en disputa, sí es necesario un principio de veracidad soportado en las circunstancias fácticas presentes en el expediente y apreciaciones jurídicas razonables soportadas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

55. El segundo requisito (periculum in mora) tiene que ver con el riesgo de que al no adoptarse la medida cautelar sobrevenga un perjuicio o daño mayor, y que transforme en tardío el fallo definitivo[77]. Este análisis recoge así los criterios (ii) y (iii) del test inicialmente formulado por la Corte. Implica tener un alto grado de convencimiento de que la amenaza de perjuicio irremediable es cierta; y que el daño, por su gravedad e inminencia, requieran medidas urgentes e impostergables para evitarlo.

56. Los dos pasos descritos deben operar conjuntamente. Precisamente, el segundo requisito (periculum in mora) impide que el juez de tutela profiera una orden ante la simple apariencia de verdad (fumus bonis iuris) de la solicitud de amparo. La medida provisional no es el escenario procesal para resolver un caso, así se cuente con todos los elementos para tomar una decisión. El artículo 7º solo se activa cuando además de la apariencia de verdad, se requiera la intervención urgente del juez; y ello supone la amenaza de un perjuicio irremediable a un derecho fundamental o al interés público, que no podría ser corregido en la sentencia final.

57. El tercer requisito incorpora el concepto de la proporcionalidad al análisis. Si bien en esta fase inicial no es dable desarrollar plenamente el test de proporcionalidad, sí es necesario ponderar entre los derechos que podrían verse afectados con la medida. La proporcionalidad funge como una última salvaguarda en favor del ciudadano. Evita que se tomen medidas que aunque podrían estar justificadas legalmente ocasionarían un perjuicio grave e irreparable. La proporcionalidad no supone un estándar universal y a priori de corrección, sino que exige una valoración que atienda las particularidades de cada caso concreto.

58. En síntesis, una determinación provisional tiene que ser una decisión “razonada, sopesada y proporcionada a la situación planteada”[78]. Para ello, el juez de tutela debe constatar que el derecho o interés público que se busque proteger transitoriamente tenga vocación de veracidad (fumus boni iuris); pero además, que su protección resulte impostergable ante la gravedad e inminencia del perjuicio irremediable que se cierne (periculum in mora). Luego de esto, el juez debe verificar que la medida adoptada no resulte desproporcionada.

59. No está de más reiterar que la justificación exigida al juez será mayor cuando pretenda limitar un derecho y más aún, cuando afecte a personas que cuentan a su favor con cosa juzgada constitucional. De hecho, los requisitos de (i) apariencia de veracidad, (ii) peligro en la mora y (iii) proporcionalidad fueron propuestos por primera vez para casos en los que se buscaba suspender provisionalmente un derecho, en lugar de protegerlo por medio de una medida provisional[79]. La acción de tutela fue ideada por el Constituyente para otorgar a los ciudadanos una herramienta eficaz para “la protección inmediata de sus derechos constitucionales”[80]. De ahí que las medidas para suspender el goce de un derecho sean eventos verdaderamente excepcionales que requieren una decisión sopesada.

60. Por ello, cuando la medida provisional afecte a terceros que no estaban inicialmente vinculados al proceso de revisión, será necesario conceder también una oportunidad razonable para que estos se pronuncien en sede de revisión[81].

    2.2.3 Es necesario suspender provisionalmente el cumplimiento del fallo de tutela de instancia que ordenó a C. reanudar las mesadas pensionales al accionante, para así evitar un perjuicio irremediable al interés público

61. Teniendo en cuenta las consideraciones precedentes y sin que implique de manera alguna prejuzgamiento o se anticipe el sentido de la sentencia definitiva, la Sala Plena encuentra que es necesario suspender de oficio los efectos de las sentencias de tutela de instancia, con el fin de precaver que los pagos allí ordenados a favor del accionante lleguen a ocasionar un perjuicio irremediable al interés público. Esta medida cumple los requisitos trazados por la jurisprudencia.

62. En primer lugar, hay argumentos fácticos y jurídicos razonables (fumus boni iuris) que advierten la presunta irregularidad que permitió al señor Á.A.R.O. beneficiarse de una pensión a la que no tendría derecho. El 18 de junio de 2016 C. comunicó al señor R. la apertura de la investigación administrativa especial ante el aumento sorpresivo y sin soporte alguno de más de 300 semanas a su historia laboral; lo cual fue determinante para el reconocimiento de su pensión. El accionante, sin embargo, guardó silencio durante este trámite.

63. Adicionalmente, C. allegó en sede de revisión intervención en la que da cuenta de una presunta red criminal en la que estarían involucrados varios contratistas y empleados con el fin de manipular ilegalmente los registros de la Entidad. Por estos hechos, C. ha radicado a la fecha dos denuncias ante la Fiscalía General de la Nación por los delitos de fraude procesal, falsedad ideológica en documento público, acceso abusivo a un sistema informático, concierto para delinquir y estafa agravada. Algunos de los procesados ya han aceptado los cargos[82].

64. También obra en el expediente los documentos que soportan la investigación administrativa especial adelantada por C. con fundamento en la Resolución 555 de 2015 y con sujeción a los principios del debido proceso, contradicción y publicidad. Procedimiento que luego se materializó en la revocatoria directa de la Resolución 7864 que había reconocido el derecho pensional en el año 2015. Lo anterior en el marco de la posible realización de conductas típicas que facultan a la Entidad para revocar su propio acto aun sin consentimiento del involucrado, en virtud de la Ley 793 de 2003[83].

65. En sede de tutela, el accionante no remitió ningún soporte de los casi seis años que supuestamente trabajó para la empresa Transporte H Gamboa & CIA. Solamente señaló que una autoridad administrativa no puede trasladar sus presuntos errores al administrado y que no se había probado su proceder delictual[84].

66. El peligro en la demora (periculum in mora) se constata en este caso a partir de dos elementos. En primer lugar, la amenaza del perjuicio al interés público es cierta, porque la orden judicial dictada en la Sentencia objeto de revisión goza en la actualidad de firmeza y es plenamente ejecutable. Tan es así que, en cumplimiento de esta, C. tuvo que incluir nuevamente en nómina de pagos al señor R.[85]. En la actualidad, el accionante devenga una pensión mensual de $1.000.316.

67. Un segundo elemento a tener en cuenta para definir el peligro en la demora, es la baja probabilidad de recuperar esos dineros en un futuro[86], en caso que se determine que no hay lugar al amparo; y, por lo tanto, que el transcurso del tiempo traiga consecuencias graves para el interés público que se pretende salvaguardar. Aunque este expediente aborde una pensión que supera escasamente un salario mínimo, lo cierto es que a la fecha ya se han hecho desembolsos por un monto que asciende a $72.064.440; lo cual, sumado a la declaración del señor R. de atravesar dificultades para pagar un crédito bancario por $17.262.190, hacen suponer la poca probabilidad de recuperar los dineros que se giren al accionante, en caso de que se determine que no hay lugar al amparo.

68. Finalmente, se advierte que la suspensión de los pagos mensuales efectuados con base en el Resolución 7864 de 2015 es proporcional. En primer lugar, es importante precisar que esta medida provisional no implica que el accionante se vea obligado a devolver inmediatamente todos los pagos que se le han hecho por parte de C.; lo cual ciertamente lo pondría en una gravosa situación. Lo que se suspende ahora es la decisión el juez de instancia que ordenó volver a incluir al accionante en la nómina de pensionados y, en consecuencia, la continuidad en el pago de la mesada pensional.

69. Aunque esta Corte no desconoce que la interrupción de la mesada pensional supone, como regla general, una afectación al mínimo vital[87], en este caso concreto (i) no se observan factores de vulnerabilidad adicionales que hagan suponer un perjuicio desproporcionado e irreparable a la subsistencia del señor R.; (ii) sí se advierte una presunta red criminal para defraudar al Estado; y (iii) se surtió con anterioridad el debido proceso administrativo en el que el accionante tuvo la oportunidad de allegar los elementos que quisiera esgrimir a su favor.

70. Aunque el accionante ya cuenta con 67 años de edad, ni este ni su abogado pusieron de presente alguna condición especial de vulnerabilidad que haga indispensable recibir estos pagos. En su escrito de tutela, solo hace una referencia vaga al hecho de que la atención en salud no se le siguió prestando en debida forma[88], afirmación que sin más no tiene la fuerza para superar los graves reparos que se ciernen sobre su pensión presuntamente adquirida de forma fraudulenta, conforme lo ha indicado C..

71. Ante lo imperioso que resulta salvaguardar el interés público frente a presuntos casos de corrupción, no es suficiente con invocar el mínimo vital. Todo pensionado por definición encontraría trasgredido este derecho si se le suspenden sus mesadas. Dada la gravedad y apariencia de verdad en las denuncias presentadas por C., solo una afectación inminente y cierta a la subsistencia en sentido estricto del accionante podría retrotraer esta medida provisional en defensa del interés público.

72. En consecuencia, la Sala Plena, considerando necesario adoptar medidas para evitar la concreción de un perjuicio irremediable para los recursos que administra C. bajo el régimen de prima media, sus beneficiarios y el interés público, sin perjuicio de lo que se determine en la decisión definitiva,

PRIMERO. ORDENAR a C. que dentro de los cuatro (4) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia y, en relación con el caso concreto del señor Á.A.R.O.:

(i) Envíe copia legible de los registros en microfilmes de todos los meses en discusión sobre el tiempo trabajado por el señor Á.A.R.O. para la empresa Transportes H Gamboa & CIA.

(ii) Envíe copia legible de todas las solicitudes de corrección laboral presentadas por el señor R..

(iii) Manifieste, además de la verificación de los soportes microfilmados, ¿qué otras acciones ha adelantado para constatar la veracidad de las semanas en discusión? ¿Ha contactado a los empleadores, realizado inspecciones a lugares de trabajo, etc.? En caso de que el empleador que ha hecho cotizaciones haya desparecido jurídicamente, ¿qué alternativas tendría un trabajador para demostrar sus tiempos de cotización en periodos laborados décadas atrás?

SEGUNDO. ORDENAR a C. que dentro de los cuatro (4) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia rinda un informe sobre todos los casos en los que, luego de una Investigación Administrativa Especial con sujeción al debido proceso y al principio de contradicción, se haya constatado: una presunta irregularidad (alteración de los requisitos para acceder a una prestación[89]) en la historia laboral que haya sido determinante para el reconocimiento indebido de una pensión. Precisar en el informe:

(i) ¿Qué tipos de irregularidades y modos de comisión ha identificado hasta el momento C. relacionados con la alteración fraudulenta de los requisitos para acceder a una pensión?

(ii) ¿Qué actuaciones ha adelantado para prevenir que estas alteraciones irregulares de los sistemas de la Entidad se vuelvan a repetir?

(iii) ¿Qué medios de defensa o pruebas han aportado los beneficiarios de estas pensiones y qué trámite le dio C. a estos?

(iv) ¿Qué otras actuaciones de oficio (además de revisar los registros microfilmados) ha adelantado C. para desvirtuar la veracidad de los requisitos supuestamente acreditados?

(v) ¿En cuántos y cuáles de estos casos se decretó la revocatoria directa del derecho prestacional?

(vi) ¿Qué gestiones agotó C. para obtener el consentimiento del afectado?

(vii) ¿En cuántos y cuáles casos el interesado presentó una acción de tutela y le fue amparado su derecho a ser incluido nuevamente en nómina?

(viii) ¿En qué casos el afectado acudió a la jurisdicción ordinaria para hacer valer su derecho? ¿en qué trámite se encuentran estos procesos? ¿se han decretado allí medidas provisionales?

TERCERO. ORDENAR a C. que dentro de los cuatro (4) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia allegue copia de todas las actuaciones administrativas y sentencias de tutela proferidas con respecto a los veinte procesos a los que la Entidad hizo referencia en su escrito allegado en sede de revisión[90]. De haber nuevos casos en circunstancias similares, también se ordena remitir la misma documentación[91].

CUARTO. PREGUNTAR al señor Á.A.R.O. sobre (i) las condiciones de vulnerabilidad específicas (tratamientos de salud en curso, personas a cargo, deudas, procesos en su contra) que considere relevantes poner de presente; (ii) ¿qué pruebas ha buscado o tiene en su poder con respecto a su vinculación laboral con Transportes H Gamboa & CIA para el periodo en discusión con C.? ¿Por qué no las allegó a C. durante la Investigación Administrativa Especial?

QUINTO. SUSPENDER de inmediato y hasta tanto la Sala Plena de la Corte Constitucional dicte sentencia en el presente proceso, el cumplimiento de la orden impartida el 21 de marzo de 2018 por la Sala Segunda de Decisión Civil-Familia del Tribunal Superior de Barranquilla, en el sentido de incluir nuevamente al accionante en la nómina de pensionados.

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Presidente

CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

[1] Según se observa en el acta individual de reparto que obra en el Cuaderno de primera instancia, folio 59.

[2] El accionante nació el 23 de diciembre de 1950, conforme a la copia de la cédula visible en el Cuaderno de primera instancia, folio 239.

[3] Solicitud radicada bajo la carpeta No. 123114.

[4] Cuaderno de primera instancia, folio 240.

[5] Según Resolución GNR 250405 del 07 de octubre de 2013.

[6] Cuaderno de primera instancia, folio 23.

[7] I.em.

[8] Todos los valores monetarios que se refieren en esta providencia están en pesos colombianos, salvo indicación expresa en sentido contrario.

[9] Cuaderno de primera instancia, folios 209 y siguientes.

[10] “Por la cual se define un procedimiento administrativo para la revocatoria de forma directa total o parcial, de resoluciones por medio de las cuales se reconocen de manera irregular pensiones, se definen competencias, se determinan presuntos responsables, y se deroga la Resolución 404 de 9 de septiembre de 2015”.

[11] Cuaderno de primera instancia, folio 286.

[12] I.. Folios 30 y siguientes.

[13] I.. Folio 39.

[14] I.. Folios 53 y siguientes.

[15] I.. Folios 82 y siguientes.

[16] I.. Folios 1-20.

[17] I.. Folio 2.

[18] I.. Folio 15.

[19] Cuaderno de primera instancia, folios 66-184.

[20] Cuaderno de primera instancia, folio 68.

[21] MP. G.E.M..

[22] Cuaderno de primera instancia, folios 390-394.

[23] El Tribunal consideró indispensable vincular al presente proceso como parte accionada al Gerente Nacional de Reconocimiento de C., a la Subdirectora de Determinación de C. y a la Vicepresidente de Beneficios y Prestaciones de la misma Entidad.

[24] Cuaderno de primera instancia, folios 420-423.

[25] Cuaderno de segunda instancia, folios 4-13.

[26] El expediente fue seleccionado por la Sala de Selección número 6, del 14 de junio de 2018. Según se lee en el auto, fue motivado en el criterio complementario de “lucha contra la corrupción”.

[27] Comunicación con radicado No. R.B.. Cuaderno de revisión, folios 13 y siguientes.

[28] Cuaderno de revisión, folio 14.

[29] I.em.

[30] Mediante Resolución SUB102142 del 17 de abril de 2018 (Cuaderno de revisión, folio 68) se incluyó nuevamente en nómina de pagos al accionante. Además, se sabe que el señor R. ya presentó demanda ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, por lo que se debe seguir pagando su mesada, a menos que el juez laboral decida lo contrario.

[31] El cálculo se ha realizado con tasa de interés técnico del 4% y tablas de mortalidad de rentistas de la Superintendencia Financiera de Colombia. De igual forma, el cálculo supuso un posible cónyuge sobreviviente de edad 5 años menor en caso de hombre. Cuaderno de revisión, folio 27.

[32] Según cifras de C. se han recibido los siguientes reportes de irregularidades por año: 2016 (1.155), 2017 (4.109), 2018 (2.521). Cuaderno de revisión, folio 17.

[33] Cuaderno de revisión, folio 19.

[34] I.. Folio 24.

[35] I.. Folio 34.

[36] I.. Folios 31-32.

[37] MP. C.P.S..

[38] Cuaderno de revisión, folio 25.

[39] I.. Folio 22.

[40] SPOA es el sistema de información de la Fiscalía General de la Nación donde se registran y actualizan las noticias criminales originadas bajo el procedimiento de la Ley 906 de 2004.

[41] Cuaderno de revisión, folio 135.

[42] I.em.

[43] I.. Folio 154.

[44] I.. Folio 159.

[45] I.. Folio 201.

[46] I.. Folios 203-

[47] Auto 049 de 1995. MP. C.G.D..

[48] Es importante recordar que la Convención Americana de Derechos Humanos también prevé amplias competencias para dictar medidas provisionales en su artículo 63. Para una explicación detallada de esta herramienta en el sistema interamericano ver Convención Americana sobre Derechos Humanos: comentada. C.C.S.. P.U.. 2014. P.. 817-ss.

[49] Corte IDH. Caso del Centro Penitenciario Región Capital Yare I y Yare II (Cárcel de Yare). Solicitud de Medidas Provisionales presentada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos respecto de la República Bolivariana de Venezuela. Resolución de la Corte de 30 de marzo de 2006, considerando 5. Ver también Corte IDH. Caso C.N. y otros. Medidas provisionales. Resolución de la Corte de 6 de julio de 2009, considerando 16.

[50] Auto 380 de 2010. MP. M.G.C..

[51] Auto 419 de 2017. MP. L.G.G..

[52] Auto 049 de 1995. MP. C.G.D..

[53] Es posible que luego del examen detallado del expediente la Corte decida levantar la medida provisional adoptada, al constatar que la vulneración inicialmente advertida no era cierta. Ver Auto 219 de 2017. MP. Gloria S.O.D. y Sentencia T-512 de 2017. M.G.S.O.D..

[54] La primera medida provisional se profirió en el año 1994, para favorecer a los habitantes del municipio de Piedras (Tolima), a quienes se les había suspendido el servicio de acueducto por decisión de un juez de instancia de tutela. La Corte suspendió provisionalmente esta orden judicial (Auto 031 de 1994, MP J.A.M.) y, con posterioridad, en la Sentencia explicó: “- Es verdad que es necesario elevar el nivel de vida de todos los habitantes. Pero el camino para ello es el mejoramiento de los servicios públicos que existen, y no su supresión. Fue, precisamente, esta consideración la que movió a la Sala a ordenar el restablecimiento provisional del servicio de acueducto, como ya se indicó. Por fortuna, el artículo 7 del decreto 2591 de 1991 permite adoptar esta clase de medidas”. Sentencia T-023 de 1995. M.J.A.M..

[55] Constitución Política, art. 241.

[56] (inciso 1º del artículo 7, Decreto 2591 de 1991. Ver Auto Auto 380 de 2010. MP. M.G.C..

[57] Auto 031 de 1994. MP. J.A.M..

[58] Auto 039 de 1995. MP. A.M.C..

[59] Auto 166 de 2006. MP. M.J.C.; Auto 507 de 2017. MP. Gloria S.O.; Auto 557 de 2017 MP. Gloria S.O..

[60] Auto 035 de 2007. MP. H.S.P..

[61] “Encuentra la Corte que en los casos de reparación que vienen siendo fallados por los jueces de instancia, el derecho a la igualdad en materia de reparación a víctimas del desplazamiento forzado se puede ver gravemente amenazado por cuanto a unas personas en condición de desplazamiento se les concede la tutela al derecho de reparación vía administrativa, condenando en abstracto a Acción Social al pago de los perjuicios y remitiendo el expediente a los jueces contencioso administrativos para que liquiden en concreto; mientras que a otras personas en la misma situación de desplazamiento se les niega la protección del derecho, o no hay protección alguna frente a aquellas que no han incoado acción de tutela. Así mismo, encuentra la Corte que los casos de tutela, aunque vengan concedidos, pueden eventualmente generar violación al derecho a la igualdad de las víctimas del desplazamiento forzado, respecto de la garantía del derecho a la reparación, por cuanto las liquidaciones de perjuicios pueden ser decididas, como se dijo con anterioridad, con criterios disímiles o diversos”. Auto 207 de 2010. MP. L.E.V.S..

[62] I..

[63] Otro caso representativo al respecto es la decisión de suspender los actos materiales asociados a la desviación de un arroyo que tenía la potencialidad de afectar a varias comunidades y habitantes de la zona. Auto 419 de 2017. MP. L.G.G..

[64] Los que incluían a su vez varios accionantes.

[65] Auto 241 de 2010. MP. M.V.C..

[66] En el entendido que sus procesos de tutela tenían decisiones de instancia que no fueron seleccionados para eventual revisión por parte de la Corte Constitucional. Al respecto, ver Auto 244 de 2009. MP. J.C.H. y Auto 312 de 2018. MP. L.G.G..

[67] Sentencia SU-913 de 2009. MP. J.C.H..

[68] Auto 244 de 2009. MP. J.C.H..

[69] Esta tasa fue creada por la Ley 663 de 2000, pero posteriormente se declaró inexequible mediante sentencia C-992 de 2001. Algunas empresas que pagaron esta contribución consideran que se causó un daño antijurídico con responsabilidad del Estado en los términos del artículo 90 superior.

[70] MP. L.G.G..

[71] “Al respecto, cabe resaltar que debido a dicha consecuencia particular de los efectos inter comunis, la Corte empezó a utilizarlos para unificar el sentido de las decisiones judiciales adoptadas en torno a escenarios específicos complejos, reconociendo a través de ellos prerrogativas a determinadas personas, pero también revocando derechos adquiridos a otros individuos que los habían obtenido en procesos tanto de tutela como ordinarios” I..

[72] Auto 241 de 2010. MP. M.V.C.. Cita original con pies de página.

[73] Ver entre otros, Auto 224 de 2009, MP. J.C.H.P.; Auto 207 de 2010 MP. L.E.V.S.; Auto 312 de 2018. MP. L.G.G..

[74] Auto 312 de 2018. MP. L.G.G..

[75] Estos criterios se toman del Auto 312 de 2018 (MP. L.G.G.) pero han sido actualizados para que no se refieran únicamente a los casos de protección de un derecho a solicitud de parte, sino para que también reflejen el amplio rango de acción de las medidas provisionales de acuerdo con la jurisprudencia constitucional (ver capítulo 2.2.1 de esta providencia). Es decir, incluyendo la posibilidad de medidas provisionales ex oficio, y para suspender, en favor del interés público, el goce de un derecho viciado. Para ello se tuvieron en cuenta los requisitos inicialmente sintetizados por el Auto 241 de 2010. MP. M.V.C..

[76] Sentencia SU-913 de 2009. MP. J.C.H..

[77] I..

[78] Auto 049 de 1995. MP. C.G.D..

[79] Al respecto ver Auto 244 de 2009. MP. J.C.H.; SU-913 de 2009. MP. J.C.H. y Auto 312 de 2018. MP. L.G.G..

[80] Constitución Política, art. 86.

[81] En el Auto 244 de 2009 (MP J.C.H.) se concedieron cinco días hábiles y en el Auto 312 de 2018 (MP. L.G.G.) diez días.

[82] https://www.fiscalia.gov.co/colombia/noticias/fiscalia-imputo-falsedad-material-en-documentos-y-violacion-de-datos-a-11-contratistas-de-colpensiones/ Consultado el 08 de octubre de 2018.

[83] Ley 793 de 2003, artículo 19: “Revocatoria de pensiones reconocidas irregularmente. Los representantes legales de las instituciones de Seguridad Social o quienes respondan por el pago o hayan reconocido o reconozcan prestaciones económicas, deberán verificar de oficio el cumplimiento de los requisitos para la adquisición del derecho y la legalidad de los documentos que sirvieron de soporte para obtener el reconocimiento y pago de la suma o prestación fija o periódica a cargo del tesoro público, cuando quiera que exista motivos en razón de los cuales pueda suponer que se reconoció indebidamente una pensión o una prestación económica. En caso de comprobar el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa, debe el funcionario proceder a la revocatoria directa del acto administrativo aun sin el consentimiento del particular y compulsar copias a las autoridades competentes”. Disposición que fue analizada por esta Corte mediante sentencia C-835 de 2003. MP. J.A.R..

[84] Cuaderno de primera instancia, folios 5, 8 y 14.

[85] Mediante Resolución SUB 102142 del 17 de abril de 2018. Cuaderno de revisión, folio 68.

[86] Ver Auto 202 de 2014 MP. L.G.G..

[87] En el Auto 202 de 2014 (MP. L.G.G.) la Corte dispuso suspender el pago de los retroactivos, mas no la mesada pensional que recibían los accionantes, pues esto afectaría su mínimo vital y la confianza legítima. A diferencia de este caso, en el presente expediente la Corte encuentra que (i) C. adelantó una investigación administrativa especial con sujeción al debido proceso; (ii) la Entidad denunció formalmente la posible existencia de una red criminal para modificar los sistemas informáticos y añadir irregularmente tiempos de cotización, por lo cual ya existen sentencias penales condenatorias; y (iii) el accionante no expuso consideraciones particulares para soportar una afectación grave, cierta e irreparable a su vida con la suspensión de la mesada pensional.

[88] Cuaderno de primera instancia, folio 15.

[89] Esto incluye adición de semanas, alteración de la edad del beneficiario, creación total de la historia laboral.

[90] Escrito remitido por D.A.U.E., Director de Acciones Constitucionales, y allegado a esta Corporación el 28 de agosto de 2018.

[91] Incluir dirección de notificación e información completa de contacto para cada persona.