Sentencia de Tutela nº 440/18 de Corte Constitucional, 6 de Noviembre de 2018

La señora D.R.C.J. actuando como representante legal de los menores W.P.H.C y C.J.H.C, mediante apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones- C.- por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, seguridad social, mínimo vital y la prevalencia del principio del interés superior del niño con fundamento en los siguientes:

Hechos

1. La señora D.R.C.J. informó que convivió en unión marital de hecho con el señor C.J. de la H.G. por un lapso superior a 10 años, que se extendió hasta el momento de su fallecimiento.[2]

2. Indicó que de dicha unión nacieron los menores de edad W.P.H.C y C.J.H.C, quienes dependían económicamente del señor de la H.G..[3]

3. Señaló que el causante cotizó en el régimen de prima media con prestación definida acreditando un monto superior a 1.172 semanas.

4. Afirmó que solicitó la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente del causante y en representación de los menores W.P.H.C y C.J.H.C ante C. el 8 de junio de 2017.[4]

5. Dicha solicitud fue negada mediante Resolución SUB-129102 del 18 de julio de 2017, con fundamento en que la pretensión reclamada había sido reconocida a la señora A.J.O.T. en calidad de compañera permanente del causante tras verificar que pese a que se efectuó el emplazamiento dentro del proceso de asignación pensional, nadie que se creyera con derecho se presentó. En ese sentido, la reclamación administrativa allegada por la accionante fue realizada fuera del término señalado en dicho edicto.[5]

6. Mencionó que presentó recurso de reposición y en subsidio el de apelación en contra de la Resolución SUB-129102 del 18 de julio de 2017[6] con el propósito de que se le reconociera el 50% de la pensión de sobrevivientes en favor de los menores W.P.H.C y C.J.H.C. [7]

7. Finalmente, relató que mediante Resolución SUB-19643410 del 14 de septiembre de 2017, C. rechazó de plano los recursos por extemporáneos y negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada.

8. Por lo anterior, la accionante consideró que se debió reconocer la pensión de sobrevivientes en favor de los menores pese a la extemporaneidad en que fue solicitada, ya que se encuentra plenamente demostrada la filiación de los menores W.P.H.C y C.J.H.C con el causante. En razón de ello, la negativa emitida por parte de la entidad les está vulnerando los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la seguridad social, y al mínimo vital.

   Trámite procesal

9. El Juzgado 3° Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Barranquilla (Atlántico) mediante Auto del 6 de diciembre de 2017 avocó el conocimiento de la acción de tutela y ordenó notificar a C..[8]

   Respuesta de C.

10. El gerente de defensa judicial de la entidad accionada informó[9] que la administradora no cuenta con solicitudes de la accionante sin resolver dentro del término legal ya que, a través de resoluciones SUB 129102 del 18 de julio de 2017 y SUB 196430 del 14 de septiembre de 2017, se dio respuesta a sus pretensiones. Adicionalmente, señaló que si la accionante no se encuentra conforme con las respuestas brindadas debe agotar los trámites administrativos y/o judiciales dispuestos para tal fin y no reclamar vía acción constitucional.

    Asimismo, indicó que mediante Resolución SUB 49961 del 2 de mayo de 2017 se procedió al reconocimiento del 100% de la pensión de sobrevivientes a la señora A.J.O.T. en calidad de compañera permanente del causante desde el 19 de febrero del 2017, ya que agotado el trámite de emplazamiento previsto en el artículo 33 del Decreto 758 de 1990[10] no obraba solicitud diferente sobre el mismo derecho.[11]

    Finalmente, solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela toda vez que es competencia del juez ordinario realizar el análisis de fondo sobre el reconocimiento de una prestación económica.

    Nulidad decretada en sede de instancia

11. El 21 de diciembre de 2017, el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Barranquilla (Atlántico) declaró improcedente la acción de tutela al considerar que el conflicto suscitado entre las partes se deriva de una pensión de sobrevivientes y, en razón de ello, el juez competente para dirimirlo es el ordinario laboral y no el constitucional.[12]

12. Inconforme con la decisión de instancia, el apoderado judicial de la accionante mediante escrito del 27 de diciembre de 2017[13] impugnó el fallo manifestando que el motivo de controversia vincula a dos menores de edad y, en consonancia con la legislación nacional e internacional vigente, sí resulta procedente el amparo constitucional.

    En consecuencia, solicitó la revocatoria del fallo de instancia y que se rehiciera el estudio del derecho pensional ya que, de conformidad con el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, a los hijos menores de 18 años les corresponde el 50 % de la pensión del causante siempre que se acrediten los presupuestos exigidos por dicha normativa.

    Asimismo, advirtió que los menores de edad se encuentran en una situación apremiante dado que la entidad pone en peligro inminente el derecho alimentario de estos al negar la fuente de ingresos de la cual dependían para satisfacerla.

13. El Juzgado Décimo Penal del Circuito de Barranquilla con Funciones de Conocimiento, mediante sentencia del 16 de febrero de 2018[14], decretó la nulidad del fallo proferido en primera instancia debido a que el a quo no conformó en debida forma el contradictorio, pues no vinculó a la señora A.J.O.T., a quien se le reconoció el 100% de la pensión de sobrevivientes objeto del asunto y a la cual podría ver afectados sus derechos con la decisión.

    Decisión judicial que se revisa

14. En cumplimiento de lo anterior, el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Barranquilla, vinculó a la señora A.J.O.T. quien guardó silencio.

15. A través de fallo del 14 de marzo de 2018[15], dicho despacho declaró la improcedencia del amparo constitucional al concluir que, por una parte, el asunto a tratar versa sobre el reconocimiento de una prestación pensional y, de conformidad con el artículo 2 numeral 4 de la Ley 712 de 2001, es competencia de la jurisdicción ordinaria laboral por lo cual no debe ser dirimido mediante la acción de tutela.

    Por otra, precisó que no se evidenciaba la afectación del derecho al mínimo vital alegado por la accionante ya que hasta pasados cinco meses desde el suceso del señor de la H.G., la solicitante, en calidad de compañera permanente y como representante legal de los menores de edad, adelantó las gestiones necesarias para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes ante C. lo cual, a su juicio, no denota la urgencia del reconocimiento.

    En consecuencia, declaró la improcedencia de la acción de tutela. Decisión que no fue impugnada.

    Pruebas obrantes en el expediente

16. Entre las pruebas aportadas en el trámite de la acción de tutela, esta S. destaca las siguientes:

    - Copia de la cédula de ciudadanía de la señora D.R.C.J.[16].

    - Copia del registro civil de nacimiento de los menores de edad W.P.H.C y C.J.H.C[17].

    - Copia del formato de solicitud de pensión de sobrevivientes por compañera permanente e hijos radicada ante C.[18].

    -Copia de la Resolución SUB 129102 del 18 de julio de 2017 mediante la que C. negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la señora D.R.C.J. y los menores de edad W.P.H.C y C.J.H.C.[19]

    - Copia del recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución SUB 129102 del 18 de julio de 2017.[20]

    -Copia de la Resolución SUB196430 del 14 de septiembre de 2017 por medio de la cual C. rechazó los recursos instaurados por la accionante.[21]

    - Copia de la declaración extra juicio de la señora L.L.N.S. en la que afirmó que la señora D.R.C.J. convivió en Unión Marital de Hecho durante 10 años con el señor C.J. de la Hoz y de dicha unión nacieron los menores W.P.H.C y C.J.H.C.[22]

    - Copia de la declaración extra juicio del señor D.J.G.R. en la que afirmó que la señora D.R.C.J. convivió en UMH durante 10 años con el señor C.J. de la Hoz y de dicha unión nacieron los menores W.P.H.C y C.J.H.C[23].

    - Copia del estado actual de afiliación al Sistema General de la Seguridad Social a través del cual se evidencia que la señora C.J. se encuentra activa en el régimen subsidiado en calidad cabeza de familia[24].

    -Copia de consulta de puntaje de S. de la accionante[25].

    Actuaciones en Sede de Revisión

    17 Mediante Auto 8 de agosto de la corriente anualidad, se decretaron las siguientes pruebas:

    i) Al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) regional Atlántico se le requirió practicar a través de uno de sus trabajadores sociales visita social y domiciliaria con el fin de determinar las condiciones socioeconómicas actuales de los menores;

    ii) A la Administradora Colombiana de Pensiones, remitir copia del expediente administrativo en que el consta el reconocimiento del derecho pensional al causante y la pensión de sobrevivientes reconocida a la señora O.T.;

    iii) Finalmente, a la Secretaría de Tránsito y Transporte y Oficina de Instrumentos Públicos de Soledad (Atlántico) se les solicitó que rindieran informe de si en nombre de la accionante figuran vehículos o bienes inmuebles.[26]

18. Como respuesta a lo anterior, la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Soledad (Atlántico), mediante oficio del 14 de agosto de 2018, comunicó que revisada la información que reposa en su base de datos la señora C.J. no registra inmuebles a su nombre.

19. Asimismo, la Secretaría de Tránsito y Transporte de Soledad (Atlántico), en oficio del 16 de agosto de 2018 informó que revisado el archivo físico y magnético evidenció que la señora no posee vehículos matriculados en ese instituto de tránsito.

20. A través de ofició del 21 de agosto de 2018, la Dirección Documental de C., informó que adjuntaría en “medio magnético copia de los únicos documentos que a la fecha se encuentran en la Dirección Documental bajo guía número GA840165693”; sin embargo, se advierte que adjunto a dicho documento no se allegó lo anunciado.

21. En oficio del 5 de septiembre de 2018 el ICBF[27] remitió la información correspondiente. Informó que, a través de la funcionaria designada para efectuar la visita domiciliara, se evidenció que el grupo familiar de los menores C.J.H.C y W.P.H.C está constituido por una familia monoparental, “(…) donde la señora C.J., cumple con el rol de madre cabeza de familia, es quien les brinda a sus hijos la atención cuidado y protección, siendo garantes de sus derechos, se evidencia (sic) relaciones favorables en la dinámica familiar, manejo de autoridad con límites claros, buena comunicación, establecimiento de pautas de crianza lo que permite el cumplimiento de normas”.

    Por último, puso de presente que el grupo familiar de los Niños Niñas y Adolescentes (en adelante NNA), cuenta con “escasos recursos económicos, dada las condiciones de generación de ingresos de la progenitora para la subsistencia del grupo familiar con un trabajo informal e ingresos por debajo de un salario mínimo no estable, para satisfacer las necesidades básicas de su familia (…)”.

Competencia

1. Esta S. es competente para analizar el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y 31 a 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991.

   Planteamiento del problema jurídico

2. Corresponde a la S. analizar si C. vulneró los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital y a la seguridad social de los hijos menores de edad de un afiliado fallecido, al negar el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes con fundamento en haber comparecido extemporáneamente a solicitar su derecho, el cual, en consecuencia, se encontraba reconocido en un 100% a la compañera permanente del causante.

   Para resolver el problema planteado, la S. abordará los siguientes temas: (i) procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones sociales; (ii) prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en desarrollo del principio del interés superior del menor de edad; (iii) derecho a la pensión de sobrevivientes- reiteración de la jurisprudencia; y (iv) caso concreto.

   Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones económicas

3. La acción de tutela se creó como un mecanismo para garantizar la protección de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política y, mediante el Decreto 2591 de 1991, se delimitaron las reglas básicas para su aplicación. En ese sentido, el artículo 6° de dicha normativa, determinó la procedencia de la tutela para las siguientes situaciones, a saber: (i) cuando no exista otro mecanismo jurídico ordinario, (ii) pese a la existencia de este, no resulta ser idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales y, (iii) para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.[28]

   No obstante, esta Corporación ha manifestado que, en aras de garantizar los derechos fundamentales, no es suficiente la sola existencia de otro procedimiento jurídico, sino que deberá constatarse que sea idóneo y eficaz, esto es, que asegure la protección inmediata que se lograría con la acción constitucional[29].

   En ese orden de ideas, la Corte ha reiterado[30] en diferentes oportunidades que, en principio, la acción de tutela no es un mecanismo diseñado para dirimir las controversias relativas al reconocimiento y pago de prestaciones sociales; sin embargo, ante las situaciones en las que el agotamiento de los medios ordinarios de defensa resulta una carga excesiva para el solicitante, la acción de tutela se convierte en el mecanismo apropiado y oportuno para solucionar el litigio.

   Dicha carga excesiva se configura ante situaciones en las que, por ejemplo, median derechos de un sujeto de especial protección constitucional, o en las que exigir que adelante el trámite ordinario expone al peticionario a la ocurrencia de un perjuicio irremediable.[31]

   En razón de lo anterior, el juez constitucional requiere analizar en cada caso si el procedimiento correspondiente resulta idóneo y eficaz de acuerdo con las circunstancias fácticas y jurídicas; es decir, “sí dichos medios de defensa ofrecen la misma protección que el juez constitucional podría otorgar a través del mecanismo excepcional de la tutela y si su ejecución no generaría una lesión mayor de los derechos del afectado.[32] En ese sentido, también debe evaluar la exposición del accionante ante la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable.[33]

4. Sobre el particular, esta Corporación en Sentencia T-791A de 2012, se estudió la acción de tutela interpuesta por la madre de un menor de edad, quien actuó en nombre propio y representación de su hijo, al considerar que Cajanal vulneró sus derechos fundamentales a la vida digna y al mínimo vital, ya que la misma negó el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte de su compañero permanente y padre del menor con fundamento en que no se acreditó la documentación necesaria para acceder a dicha prestación pensional.

   En esta ocasión, la S. declaró la improcedencia de la acción de tutela en el caso de la madre del menor, toda vez que para dirimir la controversia contaba con un mecanismo idóneo y eficaz ante la jurisdicción ordinaria, no se evidenciaba un perjuicio irremediable y ella no manifestó padecer ninguna enfermedad ni limitación física o mental que le impidieran ejercer alguna actividad para su sustento; sin embargo, en cuanto al niño, se concluyó que por tratarse de un menor de edad a quien se le estaba desconociendo su derecho prestacional, de conformidad con el carácter prevalente de sus derechos, procedía su análisis.

   En el mismo sentido, en sentencia T-270 de 2016, este Alto Tribunal Constitucional revisó el caso de dos menores de edad, a quienes el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección – Protección S.A. – les reconoció, a cada uno, el 25% de la pensión de sobrevivientes como beneficiarios de su padre difunto, dejando el otro 50% restante en reserva hasta tanto la cónyuge supérstite –condenada penalmente por el homicidio del causante- presentara la respetiva solicitud pensional. Situación que a juicio del solicitante vulneraba los derechos fundamentales a la seguridad social y el mínimo vital de sus representados[34].

   En esa ocasión, la Corte sostuvo que si bien, en principio le correspondería al juez laboral resolver la controversia que se presenta entre una entidad administradora de pensiones y los menores beneficiarios de una pensión de sobrevivientes, lo cierto es que dadas sus condiciones particulares, esto es, que no vivían con sus padres (toda vez que uno falleció y el otro se encontraba privado de la libertad) repercutía en sus condiciones de vida ya que dependían de terceros para cubrir sus necesidades básicas, el medio ordinario no otorgaría una solución idónea para aliviar la difícil situación que atravesaban los niños.

5. Asimismo, se advierte que este Tribunal ha admitido el estudio de la solicitud de la pensión de sobrevivientes por esta vía cuando lo solicitó un“(i) sujeto de especial protección constitucional”, y acredita que: “(ii) la falta de pago de la prestación genera un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital, (iii) se ha desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos, (iv) aparecen acreditadas siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados”[35] y, v) “que exista una mediana certeza sobre el cumplimiento de los requisitos de reconocimiento del derecho reclamado”.[36]

6. Ahora bien, esta Corte ha señalado que el amparo se concede como mecanismo definitivo en aquellos casos en que se acrediten los requisitos anteriormente mencionados y cuando el medio de defensa judicial sea inidóneo, ineficaz o inexistente puesto que no ofrece una protección integral e inmediata frente a la urgencia requerida.[37]

   A su vez, se ha avalado otorgar la protección como mecanismo transitorio cuando, pese a existir otro medio ordinario de defensa para su solicitud, este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable.[38]

   Sobre el particular, este Tribunal ha determinado los elementos que configuran el perjuicio irremediable así:

   “El daño debe ser inminente, es decir que está por suceder en un tiempo cercano, a diferencia de la mera expectativa ante un posible menoscabo. Este presupuesto exige la acreditación probatoria de la ocurrencia de la lesión en un corto plazo que justifique la intervención del juez constitucional. Es importante resaltar que la inminencia no implica necesariamente que el detrimento en los derechos este consumado. Asimismo, indicó que las medidas que se debían tomar para conjurar el perjuicio irremediable deben ser urgentes y precisas ante la posibilidad de un daño grave evaluado por la intensidad del menoscabo material a los derechos fundamentales de una persona. En esa oportunidad, la Corte señaló que la gravedad del daño depende de la importancia que el orden jurídico le concede a determinados bienes bajo su protección. Finalmente estableció que la acción de tutela debe ser impostergable para que la actuación de las autoridades y de los particulares sea eficaz y pueda asegurar la debida protección de los derechos comprometidos.”[39](N. del texto original)

7. En suma, dado el carácter subsidiario de esta acción constitucional, por regla general, esta acción no procede para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes cuando existan medios idóneos y eficaces para dirimir la controversia que se haya generado en su entorno. No obstante, este Tribunal ha permitido su procedencia cuando analizadas las particularidades del caso se configura la carencia de idoneidad o eficacia de la acción ordinaria, o cuando exista el riesgo de ocurrir un perjuicio irremediable. Asimismo, al encontrarse involucrados sujetos de especial protección el análisis se debe flexibilizar.

   Prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en desarrollo del principio del interés superior del menor de edad

8. Los niños, niñas y adolescentes cuentan con una protección especial dadas las disposiciones previstas tanto en el ámbito internacional como en la jurisprudencia.[40] Este tema tampoco ha sido ajeno a los pronunciamientos de la jurisprudencia constitucional.

9. En efecto, el artículo 44 de la Constitución, estipuló la preeminencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes respecto de las prerrogativas constitucionales de los demás, ello en atención a sus condiciones de indefensión y vulnerabilidad, de las cuales se desprende la necesidad de brindar un cuidado especial.[41]

10. Por ejemplo, la Declaración sobre los Derechos del Niño, en su artículo 3.1 estableció que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”; y en el artículo 3.2 determinó que “los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.”[42]

    Asimismo, la Convención Interamericana de Derechos Humanos, en su artículo 19, estableció que los niños cuentan con una garantía específica por su condición de menor.[43] En la misma línea, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispuso, en su artículo 24-1, que todo niño tiene derecho a las medidas de protección que por su condición de menor requiere y estas deben ser brindadas, tanto por su familia, como por la sociedad y el Estado[44].

11. Por su parte, la Ley 1098 de 2006[45] en los artículos 6[46], 7[47] y 9[48] consagró el interés superior del menor como un mandato dirigido a que las autoridades administrativas o judiciales adopten decisiones y garanticen la efectividad de la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

12. La jurisprudencia constitucional también ha resaltado en diferentes ocasiones[49] la importancia de los derechos fundamentales de los niños. A través de la sentencia C-507 de 2004, indicó que los derechos fundamentales de los niños se tratan de derechos de protección[50] y, en tal virtud, es necesario adoptar una serie de medidas a fin de garantizar su efectividad.[51]

    Bajo ese entendido, se ha determinado que la salvaguarda de los menores de edad no es “tan solo una garantía objetiva sino la expresión de un derecho subjetivo fundamental a recibir protección.” [52] Al respecto, en sentencia T-307 de 2006 se consideró que:

    “Dentro de las medidas de carácter fáctico, dijo la Corte, se encuentran aquellas acciones de la administración que suponen la movilización de recursos, tanto materiales como humanos, para impedir que los derechos de los niños sean vulnerados. Dentro de las medidas de orden normativo, existen toda una serie de mandatos dirigidos a establecer normas especiales de protección, como aquellas orientadas a limitar la edad a partir de la cual los niños pueden realizar actividades de índole laboral.

    (…) Este derecho a la protección es correlativo al deber del Estado de adoptar normas jurídicas que protejan al menor, habida cuenta de su vulnerabilidad, de sus condiciones reales de vida a medida que evoluciona la sociedad y su entorno inmediato, y de su exposición a soportar las consecuencias de las decisiones que adopten los mayores sin considerar el interés superior del menor”[53].

13. Además, a juicio de esta Corporación[54], las autoridades administrativas y/o judiciales al momento de dar aplicación al principio de prevalencia del interés superior de los NNA debe analizar: (i) las condiciones fácticas integralmente y advertir los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil.[55]

    En ese sentido, en sentencia T-1045 de 2010 esta Corporación analizó el caso de un menor de 3 años de edad, a quien el Instituto de Seguros Sociales le dejó en suspenso el estudio y el reconocimiento de la sustitución pensional, por el fallecimiento de su padre, hasta tanto el juez de familia declarará que era hijo del causante. Lo anterior, con fundamento en la investigación interna adelantada por el instituto, en la que se concluyó que si bien el causante reconoció al peticionario como su hijo, según se desprende del registro civil de nacimiento aportado, lo cierto es que dicho registro se hizo de forma extemporánea y, en este sentido, “el menor no es hijo biológico del señor (…)”.

    En aquella oportunidad, la Corte reiteró[56] que las autoridades administrativas y judiciales, al momento de adoptar una decisión que involucre la definición de los derechos de un menor de edad, deben evaluar cuál es la solución que mejor satisface el interés superior del menor, para lo cual, darán aplicación a las disposiciones jurídicas relevantes y las circunstancias fácticas del afectado[57].

    Así las cosas, la S. estimó que el Instituto de Seguros Sociales, al dejar en suspenso el estudio y reconocimiento de la sustitución pensional a favor del agenciado, desconoció el deber constitucional de ceñir sus actuaciones administrativas al principio de prevalencia del interés superior del menor, pues a pesar de tener conocimiento de que el interesado tenía 3 años de edad que dependía económicamente del causante que lo reconoció en vida como hijo extramatrimonial, adelantó una supuesta investigación interna que extralimitó sus funciones.

    De acuerdo con lo anterior, esta Corporación teniendo en cuenta que se trata de un sujeto de especial protección constitucional cuyos derechos prevalecen sobre los de los demás y tras adelantar una labor probatoria que le permitiera contar con los elementos de juicio suficientes para adoptar una decisión de fondo, concedió el amparo constitucional, ordenando al Instituto de Seguros Sociales reactivar el estudio y resolver la solicitud de reconocimiento de la sustitución pensional a favor del menor, teniendo en cuenta para ello que en el registro civil de nacimiento éste figura como hijo extramatrimonial del pensionado.

    Asimismo, en sentencia T-791A de 2012, esta Corporación revisó un caso en el que Cajanal suspendió el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a un menor de edad por el lapso de cuatro años. La accionante solicitó dicha prestación para ella como compañera permanente y para su hijo de nueve años sin recibir respuesta alguna por parte del fondo de pensiones hasta que por medio de una orden emitida por un juez de tutela, ante el cual acudió en reclamo del amparo de su derecho de petición, la entidad dio respuesta negativa a su solicitud, pues el registro civil de nacimiento del niño no estaba firmado por el padre del menor.

    Sobre el particular, este Tribunal consideró que obstáculos formales de dicha naturaleza son violatorios del derecho al debido proceso que afectan a su vez los derechos al mínimo vital y la vida digna del niño. Para reforzar dicha argumentación, la Corte fue vehemente en señalar que el derecho pensional de un menor de edad es prevalente pues los niños tienen un lugar primordial en el ordenamiento jurídico, por lo tanto, son sujetos de especial protección constitucional, pues al estar en la primera etapa de su vida se encuentran en situación de indefensión y requieren de especial atención por parte del Estado.

    Por lo anterior, estimó que Cajanal violó los derechos fundamentales del menor como sujeto de especial protección constitucional y encontrarse en una condición particular de vulnerabilidad condiciendo así el reconocimiento de la sustitución pensional de manera transitoria.

    Asimismo en la referida sentencia T-270 de 2016, la Corte sostuvo que de acuerdo con los criterios previstos[58] para concretar y orientar de manera general la aplicación del principio del interés superior del menor, entre los cuales se encuentra el “equilibrio de los derechos de los menores con los derechos de los padres”:

    “Es necesario preservar un equilibrio entre los derechos del niño y los de los padres; pero cuando quiera que dicho equilibrio se altere, y se presente un conflicto entre los derechos de los padres y los del menor que no pueda resolverse mediante la armonización en el caso concreto, la solución deberá ser la que mejor satisfaga el interés superior del menor. [N]o es posible trazar una norma abstracta sobre la forma en que se deben armonizar tales derechos, ni sobre la manera en que se han de resolver conflictos concretos entre los intereses de los padres y los del menor – tal solución se debe buscar en atención a las circunstancias del caso. Sin embargo, como parámetro general, ha de tenerse en cuenta que el ejercicio de los derechos de los padres no puede poner en riesgo la vida, salud, estabilidad o desarrollo integral del menor, ni generar riesgos prohibidos para su desarrollo […]”

    En tal sentido, en aplicación del principio de interés superior del menor, se concluyó que los derechos fundamentales de los menores agenciados deben prevalecer -provisionalmente- sobre los derechos de la cónyuge supérstite por las siguientes razones: (i) la pensión de sobrevivientes pretende “proteger a los familiares de la persona afiliada fallecida y garantizarles una estabilidad económica suficiente para asegurar su subsistencia en condiciones dignas”; (ii) los menores deben sobrevivir con el valor que reciben mensualmente por concepto del 50% de la mesada pensional, la cual resulta insuficiente para cubrir las necesidades; (iii) si bien el 50% restante de la pensión no puede ser suficiente para el cubrimiento total de los gastos de los niños, sí permitiría atenuar la desprotección económica a la que están expuestos y; (iv) la situación de los menores de edad[59] era consecuencia de un actuar doloso imputable a la cónyuge.

    En sentencia T-635 de 2017 la Corte estudió un caso en el que C. negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a una menor de edad pues aparentemente, de conformidad con la historia laboral del padre, este no completaba con las cincuenta semanas cotizadas durante los últimos 3 años anteriores al fallecimiento que se exige para el reconocimiento de la prestación pensional.

    En esa oportunidad este Tribunal, con fundamento en el artículo 44 superior, hizo énfasis en la relevancia primordial del derecho fundamental de los niños a la seguridad social, así como del interés superior del menor frente al ordenamiento jurídico, y determinó que el fondo de pensiones había ignorado la jurisprudencia constitucional sobre el allanamiento en la mora, al negarse a contabilizar las semanas canceladas por el empleador de manera extemporánea. Concluyó que dicho actuar de parte de C. llevó a la imposición de una carga que no le correspondía asumir a la menor de edad como beneficiaria del emolumento pensional dejando de lado su deber de sobreponer los intereses y derechos de los niños sobre la tramitología concerniente a las cotizaciones extemporáneas en pensiones a cargo del empleador. En tal medida, amparó el derecho fundamental del menor ordenando a C. reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes.

    En el mismo sentido, en sentencia T-708 de 2017 se estudió una situación en que la Compañía de Seguros de Vida Alfa S.A. suspendió el pago de la pensión de sobrevivientes a un menor de edad reconocida por Porvenir S.A ante el fallecimiento de su madre, a quien, como nuevo responsable del desembolso de las mesadas pensionales le exigían la entrega de determinados documentos por parte de su representante con el fin de continuar el pago de dicha prestación. Ante la entrega de la documentación por la abuela del menor, ya que esta ostentaba su custodia, la entidad negó el pago de las mesadas y expresó que para garantizar su pago efectivo era necesaria la autorización del padre mediante un poder o, en su defecto, que un juez de la República le otorgara a la abuela la calidad de guardadora del niño

    En esa ocasión, para solucionar el caso concreto la S. llevó a cabo un recuento de la jurisprudencia respecto de la prevalencia de los derechos de los NNA en la Constitución Política. En su estudio resaltó que en virtud del principio de solidaridad, la garantía del interés superior del menor como asunto que compete a la familia, a la sociedad (los particulares) y al Estado en general, les obliga a proveer al menor un trato preferente, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como ciudadano.

    Lo previamente expuesto, le permitió a la Corte determinar que la suspensión del pago de la mesada pensional supuso negar al menor de edad el acceso a la única fuente que tenía para hacer efectivos sus derechos fundamentales, además le ejerció una carga desproporcionada en la solicitud del poder especial otorgado por el padre para que fuera su abuela la persona que reclamase los emolumentos pensionales, ello teniendo en cuenta que Porvenir S.A. tenía copia del mismo, pudiendo entonces pedir a dicha administradora su remisión sin tener que suspender el desembolso de la prestación social. Por lo tanto, en dicho actuar la Compañía de Seguros de Vida Alfa S.A. ignoró el principio de prevalencia del interés de los niños, niñas y adolescentes lo que derivó en la violación de los derechos fundamentales del menor al mínimo vital y la vida digna del menor.

    Como resultado, la Corte amparó los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital del menor de edad y ordenó reanudar el pago de las mesadas pensionales reconocidas al menor de edad.

14. Conforme a lo expuesto, de conformidad con la especial consideración que tuvo el constituyente primario, los postulados internacionales, y el desarrollo constitucional de estos, los derechos de los menores de edad se deben garantizar con mayor rigor y en observancia del principio de interés superior del menor. El cual es un mandato dirigido a todas las personas para que en el ámbito de sus posibilidades hagan efectivos, siempre que corresponda, los derechos de los menores.

    Bajo esta lógica, en el marco de un proceso, sea este judicial o administrativo, la autoridad se verá obligada a adoptar todas las medidas que resulten pertinentes para hacer efectivos los derechos de los menores de edad, esto es, a analizar la situación de conformidad con el principio del interés superior del menor de edad[60], y en relación con la especial consideración que tuvo el constituyente primario para estos, reconocer siempre su prevalencia.

    Derecho a la pensión de sobrevivientes. Reiteración de jurisprudencia.

    La pensión de sobrevivientes ha sido definida por esta Corte como el escenario en que “un trabajador, sin tener la condición de pensionado, ni cumplir con los requisitos legales para hacerlo, fallece y, previa verificación del cumplimiento de determinados requisitos creados por la ley, asegura que su núcleo familiar no se vea irrazonablemente afectado por dicha situación.”[61].

    En ese sentido dicha prestación:

    “Tiene por objeto garantizar una renta periódica a los miembros del grupo familiar de quien[es] dependían económicamente, como consecuencia de su muerte y de haber realizado, en vida, cotizaciones al sistema de seguridad social. Su finalidad es no dejar en una situación de desprotección o de abandono a los beneficiarios del afiliado o pensionado que fallece.”[62]

    Esta figura, se encuentra regulada en la Ley 100 de 1993 en su artículo 46, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en el numeral primero del artículo 47 de la misma ley, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y en los artículos 48 y 49 ibídem.

    Específicamente, el artículo 46 establece los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes[63]:

    “ARTICULO 46. (Modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003). Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento (…)

   Parágrafo 1°. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley. (…)”

   A su vez, el artículo 47 señala quiénes pueden ser beneficiarios de esta prestación:

   “ARTICULO 47. (Modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003). Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

   a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite (…);

   b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite (…);

   c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios (…); y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuándo hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993;

   d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente (…);

   e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste. (…)”.

15. Ahora bien, se advierte que el artículo 13 del Decreto 1889 de 1994, compilado en el artículo 2.2.8.2.5 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016[64], estableció que el estado civil y parentesco del beneficiario se acredita con el certificado de registro civil.

    En ese orden, los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes son los miembros del núcleo familiar del causante que acrediten su relación filial con este, lo cual se efectúa, en caso de menores de edad, a través del aporte del registro civil de nacimiento.

16. Por otro lado, en el artículo 2.2.8.2.1 ibídem estableció los porcentajes de distribución de la pensión de sobrevivientes, a saber:

    “DISTRIBUCIÓN DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. La pensión de sobrevivientes se distribuirá, en los sistemas generales de pensiones y de riesgos laborales, así:

1. El 50% para el cónyuge o compañera o compañero permanente del causante, y el otro 50% para los hijos de este, distribuido por partes iguales.

   A falta de hijos con derecho o cuando su derecho se pierda o se extinga, la totalidad de la pensión corresponderá al cónyuge o compañera o compañero permanente del causante con derecho.

   A falta de cónyuge o compañera o compañero permanente o cuando su derecho se pierda o se extinga, la totalidad de la pensión corresponderá a los hijos con derecho por partes iguales.

2. Si no hubiese cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, la pensión de sobrevivientes corresponderá en su totalidad a los padres con derecho, por partes iguales.

3. Si no hubiese cónyuge, compañero o compañera permanente, hijos o padres con derecho, en el régimen de prima media con prestación definida y en el sistema general de riesgos laborales, la pensión corresponderá a los hermanos inválidos con derecho por partes iguales, y en el régimen de ahorro individual los recursos de la cuenta individual harán parte de la masa sucesoral de bienes del causante.

   PARÁGRAFO 1o. Cuando expire o se pierda el derecho de alguno de los beneficiarios del orden indicado en los numerales anteriores, la parte de su pensión acrecerá la porción de los beneficiarios del mismo orden.

   PARÁGRAFO 2o. La extinción del derecho de los beneficiarios del orden indicado en el numeral 1 de este artículo, implicará la expiración de la pensión sin que pase a los siguientes órdenes.

   Igual disposición se aplicará para los beneficiarios descritos en el numeral 2.

   PARÁGRAFO 3o. Lo dispuesto en este artículo se entenderá sin perjuicio de los derechos sucesorales a que haya lugar”.

   De ello, se tiene que, en caso de encontrarse acreditado más de un beneficiario al derecho pensional, su distribución se deberá realizar con sujeción a la normativa citada.

   En ese sentido, ante la solicitud pensional por una compañera permanente y los hijos menores de edad del causante, su distribución se realizará en un 50% para el cónyuge o compañero permanente del causante, y el otro 50% para los hijos de este en parte iguales, con el objetivo de asegurar la finalidad de la pensión de sobrevivientes.

17. En conclusión, se tiene que la pensión de sobrevivientes es una prestación que tienen por objeto la efectiva protección de aquellos que conforman el núcleo familiar del causante y, de conformidad con los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, y en consonancia con el Decreto 1833 de 2016, para el reconocimiento del derecho prestacional derivado de la muerte de un afiliado, en casos de menores de edad, el único requisito exigido es demostrar su parentesco por medio del registro civil.

18. En el presente caso, se analiza la situación de los niños W.P.H.C y C.J.H.C de 3 y 8 años de edad, quienes a través de su madre, D.R.C.J. solicitaron el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con ocasión al fallecimiento de su padre el 19 de febrero de 2017.

    Se tiene que dicha solicitud fue negada con fundamento en que la misma se reclamó de manera extemporánea y, en consecuencia, se encuentra reconocida en el 100 % a la señora J.O.T. en calidad de compañera permanente del causante.

    Agotada la vía gubernativa, la señora C.J., actuando en representación de sus hijos a través de apoderado judicial, el 6 de diciembre de 2017, interpuso acción de tutela contra C. en la cual invocó la protección de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, seguridad social, mínimo vital y la prevalencia del principio del interés superior del niño, con ocasión a la negativa de la administradora de pensiones para efectuar el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes en calidad de hijos menores de edad, en los términos del literal c) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

    El Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Barranquilla declaró improcedente el presente asunto al determinar que se incumple con el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, en atención a que la accionante cuenta con los medios de defensa ante la jurisdicción ordinaria laboral para dirimir su controversia.

    El Juzgado Décimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, declaró la nulidad de todo lo actuado una vez constató que el juzgado de primer nivel no vinculó a la señora O.T., compañera permanente del causante.

    Nuevamente en primera instancia, el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Barranquilla declaró improcedente el amparo solicitado debido a que los medios de defensa eran idóneos y eficaces para lograr la protección de sus derechos.

    Planteado el asunto a decidir, se analizará la procedencia del amparo de tutela en el caso concreto.

19. Analizado el expediente se encuentra acreditada la legitimación por activa toda vez que la señora C.J. actúa en representación de sus hijos menores de edad quienes son titulares del derecho pensional reclamado.

    De la legitimación por pasiva se concluye que C. está legitimada dentro de la presente acción de tutela, ya que es la encargada de administrar la prestación social reclamada debido a que ante dicha entidad el fallecido dejó causado el derecho; sumado a ello, es la entidad que negó la pensión de sobrevivientes reclamada por los hijos del señor C.J. de la H.G..

    Respecto del requisito de inmediatez, esta Corte ha concluido que la acción de tutela puede ser interpuesta en un tiempo razonable desde la ocurrencia del hecho generador de la trasgresión o amenaza y su presentación. En el caso bajo análisis se tiene que la negativa expedida por C. fue comunicada a la señora C.J. el 21 de septiembre del 2017 y la acción de tutela fue interpuesta el 6 de diciembre de 2017. Es decir, que transcurrieron 2 meses y 15 días desde que se recibió la contestación negativa por parte de la administradora. En ese sentido se encuentra acreditado el presupuesto de inmediatez.

    En cuando al requisito de subsidiariedad, la S. advierte que la pretensión de la accionante, en principio, cuenta con un mecanismo ante la jurisdicción ordinaria laboral para su solución de conformidad con el numeral 5 del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.[65]

    No obstante, la S. considera que por advertirse una situación apremiante de dos sujetos de especial protección constitucional y, de conformidad con el carácter prevalente del interés superior del menor y la jurisprudencia reseñada, es necesaria la intervención del juez constitucional.

    En ese sentido, este Tribunal analizará las subreglas determinadas por el mismo para la procedencia excepcional de la acción de tutela en materia de reconocimiento de prestaciones sociales:

    (i) Se trate de un sujeto de especial protección constitucional.

    En el caso bajo análisis se acredita este requisito ya que se encuentran involucrados los derechos fundamentales de dos menores de 3 y 8 años de edad.

    (ii) La falta de pago genera un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular al mínimo vital.

    Se advierte que la accionante puso de presente en su escrito de impugnación la vulneración al derecho alimentario de los menores de edad con ocasión a la dependencia económica del causante. Aunado a lo anterior, se tiene que la madre de los menores de edad se encuentra afiliada al nivel II del Sisben (puntaje 4,07) con última fecha de actualización el 13 de julio de 2018.[66]

    Adicionalmente, la accionante informó que los ingresos que devenga para la subsistencia de su grupo familiar, compuesto por 4 hijos, provienen de un trabajo informal del cual percibe un monto inferior al salario mínimo mensual legal vigente (en adelante SMMLV) y el apoyo de “productos alimenticios” que recibe por parte de la abuela paterna.[67] Por otra parte, indicó que no son beneficiarios de algún programa estatal que les permita generar ingresos adicionales.

    Por lo anterior, la S. considera superado este requisito toda vez que los niños se encuentran en un estado de vulnerabilidad dada la afectación de su derecho al mínimo vital y vida en condiciones dignas desde el momento en que dejaron de percibir el ingreso de su padre y ante la ausencia de ingresos fijos para su manutención debido a las dificultades propias del trabajo informal de su madre.

    (iii) Se haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos.

    La S. encuentra acreditado este requisito ya que en el expediente obra prueba de la solicitud elevada[68] a C. el 8 de junio de 2017 con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor de la H.G.. Asimismo, se advierte el agotamiento de la vía gubernativa de la misma el 17 de agosto de 2017.[69]

    (iv) Que se acredite siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados

    Sobre el particular, la accionante en el escrito de impugnación manifestó que, pese a la existencia de un mecanismo judicial ordinario, la duración del proceso hasta contar con sentencia en firme agravaría más la situación de los menores de edad.

    (v) Que exista una mediana certeza sobre el cumplimiento de los requisitos de reconocimiento del derecho reclamado

    Al respecto esta S. encuentra probado que los menores de edad son hijos del causante como consta en los registros civiles de nacimiento que obran a folio 76 y 77 del cuaderno de instancias y, en consecuencia, son beneficiarios de la prestación pensional de conformidad con el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

    De acuerdo con lo anterior, por las circunstancias particulares de este asunto, esto es que la señora C.J. representa a (i) dos sujetos de especial protección constitucional, (ii) su núcleo familiar se encuentra en situación de vulnerabilidad, (iii), atraviesa una situación económica precaria y (iv) se evidencia una afectación al mínimo vital y la vida en condiciones dignas, concluye la S. que otro medio judicial se torna ineficaz para la protección oportuna de sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital y en esa medida la acción de tutela es procedente en el presente caso.

    Por lo anterior, el Despacho concluye que se encuentran satisfechos los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para la procedencia de este trámite constitucional.

20. Agotado el examen de procedencia y al abordar el fondo del asunto, la S. advierte que, tratándose del cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la pensión de sobrevivientes, es preciso destacar que el literal c) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 establece que uno de los beneficiarios son los hijos menores de 18 años de edad, siempre y cuando acrediten la relación filial con el causante.

    Tal como se explicó en precedencia, de dicho artículo se desprende un único requisito: acreditar: la relación filial; y, de conformidad con el artículo 2.2.8.5 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, la única prueba necesaria para demostrar el parentesco es el registro civil.

    En el caso bajo estudio, se encuentra acreditado el parentesco, pues la peticionaria allegó los registros civiles de nacimiento de los menores de edad W.P.H.C y C.J.H.C en los que se evidencian sus fechas de nacimiento los días 18 de septiembre de 2009 y 14 de agosto de 2015 y, a su vez, se establece su relación consanguínea con el señor C.J. de la H.G., de quien además se aportó su registro civil de defunción donde consta que su deceso se produjo el 19 de febrero de 2017.

21. Del material probatorio allegado en sede de revisión se advierte que los menores de edad actualmente se encuentran bajo el cuidado y protección de su progenitora, cuya subsistencia se efectúa con un ingreso inferior a un SMLMV ya que, antes del fallecimiento del señor de la H.G., dependían económicamente de él.

    Asimismo, se tiene que la madre de los niños se encuentra afiliada al nivel II del S. con última fecha de actualización el 13 de julio de 2018. En razón de lo anterior, se concluye que la accionante hace parte de la población con menos ingresos económicos.

22. Ahora bien, tal como consta en el acápite de antecedentes, se tiene que C. negó el reconocimiento y pago del derecho pensional a los menores de edad W.P.H.C y C.J. H.C con ocasión de la muerte de su padre mediante Resolución SUB 129102 del 18 de julio de 2017 al concluir que:

    “(…) la solicitud de la señora C.J.D.R., ya identificada y los menores W.P.H.C y C.J.H.C[70], no puede ser estudiada conforme a la anterior disposición, debido a que el derecho ya fue otorgado a la SEÑORA O.T.A.J., ya identificada en calidad de compañera; debido a que una vez se realiza solicitud de pensión de sobrevivientes (sic) se procedió a realizar la publicidad señalada en la Ley a través del edicto emplazatorio, a fin de todas las personas (sic) que se creyeran con derecho se hicieran presentes en el trámite de la reclamación pensional, edicto No. 028 del 9 de marzo de 2017, y la señora C.J.D.R., ya identificada y los menores W.P.H.C y C.J.H.C acudieron a reclamar el mismo derecho el 8 de junio de 2017, cuando ya había precluido (sic) el termino para hacerlo.”

    Al mismo tiempo, consideró que la controversia generada entre los menores de edad y la compañera permanente del causante era un asunto que debía ser dirimido ante la jurisdicción ordinaria laboral.

    Posteriormente, C. confirmó dicha decisión a través de Resolución SUB 196430 del 14 de septiembre de 2017.

    De lo anterior, se tiene que C., por una parte, no desarrolló sus funciones adecuadamente o realizó una interpretación errada al desconocer que a los niños W.P.H.C y C.J.H.C en calidad de beneficiarios menores de edad les debía ser reconocido el derecho prestacional derivado de la pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte de su padre pese a la extemporaneidad de su solicitud, toda vez que se trata de un derecho cierto, irrenunciable e imprescriptible.

    Por otra parte, erró al concluir que se había configurado un litigio entre los hijos menores de edad y la compañera permanente del causante, pues como se mencionó en el fundamento jurídico 5.2, el Decreto 1889 de 1994, compilado en el Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, en su artículo 2.2.8.2.1 no excluye los unos a los otros; por el contrario, distribuye el derecho prestacional en proporciones equivalentes siempre que se cumplan con los requisitos exigidos.

23. En cuanto a la omisión de las funciones por parte de la entidad, se advierte que tanto C. como el derecho prevén figuras jurídicas por las cuales la administradora de pensiones cuenta con la facultad de dejar sin efectos un acto administrativo expedido por ella.

    Así, de conformidad con el Concepto BZ_2017_13487940 de 22 de diciembre del 2017 emitido por la oficina asesora de asuntos legales de C.[71], la entidad podía efectuar la redistribución del 50 %[72] de la prestación pensional correspondiente a los hijos menores de edad del causante sin ser necesaria la exigencia del consentimiento previo, expreso y escrito de los beneficiarios a quienes se reconoció el derecho inicialmente, pues tienen el mismo orden.[73]

    Ante la posibilidad de redistribución cuando media un reconocimiento prestacional previo a favor de otro beneficiario manifestó:

    “cuando se advierta la existencia de una solicitud de reconocimiento de prestaciones por muerte, debidamente ejecutoriado, si el pretendido beneficiario integra el mismo orden de quien está recibiéndola, es posible efectuar la redistribución sin que sea necesaria la exigencia de consentimiento previo, expreso y escrito de los beneficiarios a quienes reconoció el derecho inicialmente (sic), pues se trata de un escenario diferente al de la revocatoria de un acto administrativo.”

    En el mismo sentido, C. podía haber ordenado la suspensión de la prestación pensional mientras se tramitaba la acción de lesividad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, o en su defecto, de acuerdo con el artículo 93 de la Ley 1437 de 2011, la entidad también contaba con la posibilidad de revocar el acto administrativo SUB 49961 del 2 de mayo de 2017 en el cual se reconoció el 100 % de la pensión de sobrevivientes a la señora J.O.T. en calidad de compañera permanente del causante y expedir una nueva resolución en la que se reconociera el 50 % correspondiente a los hijos menores de edad del causante, desde el momento en que aquellos acreditaron el único requisito exigido por la legislación para que se otorgue, esto es, el parentesco.[74]

    Así, se encontraban acreditados los requisitos legales para acceder a la pensión de sobrevivientes consagrados en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en el caso de menores de edad que certifican la relación filial con el causante hasta el cumplimiento de su mayoría de edad o hasta los 25 años de edad siempre y cuando se encuentre estudiando y no se trate de una persona en condición de discapacidad, ya que este escenario cuenta con sus particularidades. Por consiguiente, C. al negar el reconocimiento de la citada prestación social pese a que los niños W.P.H.C y C.J. H.C contaban con los presupuestos requeridos para tal fin, conculcó sus derechos al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida digna, al no dar una aplicación prevalente de los derechos de los menores de edad frente al trámite administrativo pensional.

24. Ahora bien, el Juzgado 3º Penal del Circuito con Funciones de Control de Garantías de Barranquilla decidió declarar improcedente el amparo constitucional argumentando que el conflicto suscitado entre las partes era competencia del juez ordinario laboral.

    Sin embargo, esta S. no comparte dicha decisión ya que no se observa una valoración juiciosa respecto de la situación particular de los menores de edad. Lo anterior, dado que desconoció el carácter prevalente de los derechos de los menores de edad y la flexibilización de este mecanismo jurídico ante situaciones que involucran sujetos de especial protección y se encuentran ante una situación apremiante.

    En ese orden, la S. no encuentra motivos suficientes para que C. y el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barranquilla, al momento de resolver las pretensiones objeto de discusión, hubieran pasado por alto todas las prevenciones que tuvo el Legislador respecto de los menores de edad así como al desarrollo jurisprudencial sobre el carácter prevalente del interés superior del menor.

25. Acto seguido, corresponde a la Corte determinar si en el asunto el amparo se otorgará de forma definitiva o como mecanismo transitorio.

    A juicio de esta S., de conformidad con los antecedentes expuestos y los elementos de juicio que obran en el expediente, si bien es cierto que el asunto cuenta con un mecanismo ante la jurisdicción ordinaria, lo cierto es que remitir a la accionante al proceso laboral ante dicha jurisdicción es poner en marcha el aparato judicial sin razón, dado que por una parte, la entidad como se explicó en párrafos precedentes, contaba con las figuras jurídicas idóneas y eficaces para solucionar la controversia, máxime si se tiene en cuenta que no existen dudas sobre la acreditación de los requisitos para acceder al derecho pensional por parte de los niños W.P.H.C y C.J.H.C.

    Por otra, debe tenerse en cuenta que más allá de tratarse de sujetos de especial protección constitucional, se evidenció que los menores de edad se encuentran ante unas circunstancias apremiantes de subsistencia por la situación socioeconómica de su núcleo familiar, ya que como informó su progenitora, carece de recursos para garantizar la subsistencia de sus 4 hijos, como quiera que su sustento se deriva exclusivamente de la ayuda alimentaria que recibe por parte de la abuela paterna de los menores de edad y de los ingresos que devenga por actividades informales, como el lavado de ropa ajena en su casa y el transporte de un niño en condición de discapacidad de su casa a la EPS 3 veces por semana de los cuales percibe un monto que no supera el SMLMV.

    Aunado a lo anterior, como se mencionó en precedencia, la accionante hace parte de la base de datos del S. en el nivel II.

    En razón de ello, el amparo se concederá como mecanismo directo y principal, dada la urgencia y la impostergabilidad de la acción. Así las cosas, se justifica la actuación pronta y oportuna del juez constitucional para lograr la garantía de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas.

26. En suma, para la S., en el presente asunto, la Administradora de Pensiones de Colombia -C.- vulneró los derechos a la seguridad social, la vida en condiciones dignas y el mínimo vital de los menores de edad W.P.H.C y C.J.H.C al negar el reconocimiento y pago del porcentaje correspondiente a ellos en calidad de hijos del causante.

27. Como consecuencia de lo anterior, la S. Octava de Revisión revocará la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado 3° Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Barranquilla (Atlántico) y, en su lugar, concederá la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital de los menores de edad W.P.H.C y C.J.H.C.

28. Sin embargo, no se dará una orden concreta dado que en el caso sub examine, posterior a la citación a S. de la presente sentencia[75], C. allegó[76] la Resolución SUB 253899 del 25 de septiembre de 2018 mediante la cual redistribuyó el pago de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor C.J. de la H.G. a partir del 1 de octubre del 2018 de la siguiente manera:

    “ARTÍCULO PRIMERO: (…) Valor mesada a 1 de octubre de 2018= $781.242

    -O.T.A.J. ya identificada, en calidad de Compañera con un porcentaje de 50.00% . La pensión reconocida es de carácter vitalicio, en los siguientes términos y cuantías:

    Valor mesada Beneficiaria: $390.621

    SON: TRESCIENTOS NOVENTA MIL SEISCIENTOS VEINTIUN PESOS M/CTE

    La presente prestación junto con el retroactivo si hay lugar a ello, será ingresada en la nómina del periodo 201810 que se paga en el periodo 201811 en la misma entidad bancaria donde se venía efectuando el pago.