Sentencia de Unificación nº 115/18 de Corte Constitucional, 8 de Noviembre de 2018 - Jurisprudencia - VLEX 746519849

Sentencia de Unificación nº 115/18 de Corte Constitucional, 8 de Noviembre de 2018

Ponente:CARLOS BERNAL PULIDO
Actor:Unidad Administrativa Especial de Gestión y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP –
Demandado:Consejo de Estado (Sección Segunda, Subsección B) y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda, Subsección B)
Fecha de Resolución: 8 de Noviembre de 2018
Emisor:Corte Constitucional
Expediente:T-6.544.363
 
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CONTENIDO

Sentencia SU115/18

Referencia: Expediente T-6.544.363

Acción de tutela presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP – contra el Consejo de Estado (Sección Segunda, Subsección B) y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda, Subsección B)

Magistrado Ponente:

CARLOS BERNAL PULIDO

Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, y de conformidad con la decisión de asumir su conocimiento por parte de esta, en sesión del día 30 de mayo de 2018, en los términos del inciso 2º del artículo 61 de su Reglamento Interno, profiere la siguiente

SENTENCIA

En el trámite de revisión del fallo de tutela de segunda instancia proferida el 23 de noviembre de 2017, por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual confirmó la sentencia emitida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que declaró improcedente la acción de tutela promovida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B y contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. El expediente de la referencia fue escogido para revisión mediante Auto del veintiséis (26) de enero de dos mil dieciocho (2018), proferido por la Sala de Selección Número Uno (1) .

I. ANTECEDENTES

  1. Hechos probados

  2. La señora C. delR.P.M. nació el 5 de enero de 1954. Se desempeñó como funcionaria de la Rama Judicial del 25 de junio al 19 de julio de 1979 y del 23 de julio al 13 de agosto de 1979 en calidad de escribiente, y del 1 de octubre de 1979 al 15 de noviembre de 1982 en calidad de oficial mayor. Igualmente, prestó servicios en la Contraloría General de la Nación del 27 de abril de 1983 al 30 de septiembre de 2003 y, finalmente, en la Rama Judicial del 1 de octubre de 2003 al 30 de enero de 2005, en el cargo de “magistrada de la sala de descongestión de la sección tercera” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

  3. CAJANAL EICE, mediante Resolución No. 13583 del 6 de mayo de 2005, reconoció pensión de vejez a favor de la señora C. delR.P.M. por valor de $3.147.736,99, a partir del día 13 de abril de 2004. Esta pensión fue liquidada con fundamento en el Índice Base de Liquidación (en adelante, IBL) de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y fue condicionada al retiro definitivo del servicio.

  4. El 20 de enero de 2006, CAJANAL EICE reliquidó la pensión de vejez, por medio de la Resolución No. 002071. El valor mensual reconocido en esta nueva resolución fue de $3.641.987,11, efectivo a partir del 1 de febrero de 2005. Esta pensión fue condicionada al retiro definitivo del servicio.

  5. La señora P.M. interpuso recurso de reposición contra la decisión anterior, el cual fue resuelto mediante la Resolución No. 3076 del 20 de abril de 2006, que confirmó el acto administrativo impugnado.

  6. La señora P.M. interpuso acción de tutela contra la decisión de CAJANAL EICE. En virtud de la sentencia que resolvió esta, se ordenó a CAJANAL reliquidar la pensión de vejez. En cumplimiento de esta decisión, CAJANAL EICE expidió la Resolución No. 60602 del 22 de noviembre de 2006, mediante la cual reliquidó la pensión de vejez a favor de la señora P.M., con efectos a partir del 1 de febrero de 2005, y por un valor de $9.504.694,77.

  7. Posteriormente, la señora P.M. presentó una nueva solicitud de reliquidación pensional, pues, en su concepto, CAJANAL EICE no había considerado la totalidad de factores salariales devengados durante los últimos 6 meses de labores, en atención al régimen especial pensional que la cobijaba, de la Contraloría General de la República.

  8. CAJANAL EICE, mediante las Resoluciones No. 16049 del 16 de abril de 2008 y No. 55493 del 11 de noviembre de 2008, negó (tanto inicialmente, como al resolver el recurso de reposición) la solicitud de reliquidación pensional.

  9. La señora P.M. interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de las resoluciones antes citadas. En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia de 15 de agosto de 2013, accedió a las pretensiones de la demandante y ordenó la reliquidación de la pensión a partir del 1 de febrero de 2005, aplicando el 75% sobre el promedio de todos los factores salariales devengados en los últimos 6 meses. Señaló que los factores que debía tenerse en cuenta, en sextas partes, al ser acreditados en certificación adjunta al expediente, eran los siguientes: sueldo básico, bonificación por compensación, bonificación por gestión judicial, bonificación por servicios y primas de navidad, vacaciones, servicios y especial de servicios. De igual forma, ordenó la actualización de todas las sumas.

  10. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, en adelante UGPP, interpuso recurso de apelación, al considerar que la liquidación de la prestación pensional debía hacerse con fundamento “en lo prescrito por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993” y “sobre la base de lo devengado por concepto de salario” .

  11. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en providencia de 26 de mayo de 2016, confirmó, en todas sus partes, la sentencia del a quo.

  12. La UGPP expidió la Resolución No. RDP 003662 del 2 de febrero de 2017, mediante la cual dio cumplimiento al fallo del Consejo de Estado y concedió la pensión en un monto de $9.479.953,00, a partir del 1 de febrero de 2005.

  13. El día 15 de mayo de 2017, la UGPP expidió la Resolución No. RDP 019797 , mediante la cual negó solicitud de revocatoria directa elevada por la señora P.M., quien consideró que la Resolución 003662 no había dado pleno cumplimiento a la sentencia del Consejo de Estado.

  14. Para el año 2017, a la presentación de la acción de tutela (junio 7), según señala la parte tutelante, la pensión pagada mensualmente a la señora P.M. era de $15.767.011,94 .

  15. Con posterioridad a la presentación de la acción de tutela, el día 16 de agosto de 2017, la UGPP instauró recurso extraordinario de revisión contra la decisión del Consejo de Estado (Sección Segunda, Subsección B). Este fue admitido mediante auto de 19 de octubre de 2017 y se encuentra actualmente en trámite.

  16. Pretensiones y fundamentos

  17. El 7 de junio de 2017, la UGPP interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, con el fin de que se protegieran sus derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia, de manera transitoria, por existir un perjuicio irremediable. En consecuencia, solicitó se suspendieran los efectos de las decisiones del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de que trata el apartado anterior, hasta tanto se resolviera el recurso extraordinario de revisión.

  18. La protección fue solicitada de forma transitoria, al considerar que existía la inminencia de un perjuicio irremediable, dado el “abuso del derecho pensional por parte de los Despachos accionados”, la “afectación al patrimonio del FOPEP de donde se sacan los dineros para estos reconocimientos, como quiera […] que genera un mayor valor que afecta el erario público”, además de la vulneración de los derechos fundamentales indicados . Señaló, además, que las decisiones adolecían de un defecto sustantivo y de un posible desconocimiento de precedente, al haber ordenado el reconocimiento de la pensión con base en factores salariales que consideró incompatibles, tales como la bonificación por compensación y la bonificación por gestión judicial, conforme a las disposiciones del Decreto 4040 de 2005; y al haber aplicado el IBL del régimen de la Contraloría General de la Nación y no el que regula el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

  19. Respuesta de la parte accionada e interesados

  20. La señora C. delR.P.M., en escrito del 10 de julio de 2017, manifestó que la UGPP se negó a dar cumplimiento a los fallos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del Consejo de Estado. Informó que, como consecuencia de esta omisión, presentó acción de tutela contra la UGPP. Indicó que dicha acción culminó con un fallo de segunda instancia, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el día 30 de junio de 2017, en el cual se tutelaron sus derechos fundamentales y se ordenó a la UGPP realizar la reliquidación de la pensión incluyendo la bonificación de compensación .

  21. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, por intermedio de la C.S.L.I.V., en escrito de 11 de julio de 2017, solicitó se declarara improcedente la acción de tutela por cuanto subsistía la posibilidad de incoar el recurso extraordinario de revisión, medio procesal ordinario eficaz. Igualmente, alegó falta de inmediatez por cuanto transcurrieron diez meses entre el fallo del Consejo de Estado y la interposición de la acción de tutela. De igual manera, manifestó que el perjuicio irremediable alegado por la UGPP no existía, en la medida en que la entidad se había negado a dar cumplimiento al fallo del Consejo de Estado.

  22. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por intermedio del magistrado L.G.O.O., en escrito de 10 de julio de 2017, manifestó que se atenía a lo probado en el trámite de tutela y que las razones de la decisión adoptada en sede ordinaria estaban relacionadas en el fallo atacado. Finalmente, aportó el expediente ordinario del caso en medio magnético.

  23. Decisiones objeto de revisión

  24. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia de 27 de septiembre de 2017, declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir el requisito de inmediatez .

  25. La UGPP adicionó la acción de tutela mediante escrito de octubre 6 de 2017 . En dicho escrito amplió y profundizó sus argumentos en cuanto a la necesidad del amparo. Adujo que la pensión se otorgó con fraude a la ley y con abuso del derecho. Reiteró los argumentos de incompatibilidad de las bonificaciones por compensación y gestión judicial. Incluyó una nueva pretensión principal en la que solicitó que se dejara sin efectos el fallo ordinario del Consejo de Estado y que se ordenara la reliquidación de la pensión con el promedio de los diez (10) últimos años, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Solicitó, de manera subsidiaria, la protección transitoria de sus derechos, mediante la suspensión de los efectos de los fallos atacados en sede de tutela hasta tanto se resolviera el recurso extraordinario de revisión.

  26. El día 12 de octubre de 2017, la UGPP impugnó la decisión adoptada en primera instancia . Señaló que existieron razones de fuerza mayor que justificaron la interposición de la acción de tutela de manera tardía. Manifestó que las condiciones de la entidad, tales como sus funciones internas, la recepción de entidades liquidadas, las fechas en que se conocieron las irregularidades, eran constitutivas de fuerza mayor para no haber ejercido la acción de manera pronta. Insistió en la existencia de abuso del derecho y de fraude a la ley en el reconocimiento de esta pensión por la incompatibilidad de las bonificaciones integradas en el IBL. En esta instancia, además, adicionó las pretensiones de la acción de tutela. De manera principal solicitó la revocatoria del fallo de tutela de primera instancia y, en consecuencia, se declarara la procedencia transitoria de la acción, la suspensión de los efectos de los fallos de la justicia de lo Contencioso Administrativo hasta que se resolviera el recurso extraordinario de revisión y la suspensión de su propia resolución mediante la cual dio cumplimiento a las decisiones judiciales. De manera subsidiaria pidió la revocatoria del fallo de tutela de primera instancia, dejar sin efectos los fallos de la justicia contencioso administrativa y se ordenara al Consejo de Estado expedir nueva sentencia en la que se reliquidara la pensión de la señora P.M., con fundamento en el IBL que consagra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, excluyendo, además, la bonificación por compensación. Finalmente, como consecuencia de tales órdenes, también solicitó que se dejara sin efectos la resolución emitida por la entidad para el cumplimiento de las sentencias atacadas.

  27. La Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia de noviembre 23 de 2017, confirmó la decisión impugnada en sede de tutela, al no satisfacer los requisitos de inmediatez y subsidiariedad.

  28. Actuaciones en sede de revisión

  29. Al tratarse de un asunto en el que se discutía una sentencia proferida por la Subsección B, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con lo previsto en el inciso 2º del artículo 61 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional, el Magistrado sustanciador, mediante escrito de marzo 8 de 2018, puso en conocimiento de la Sala Plena, el proceso de la referencia, para los efectos de que trata la disposición . La Sala Plena no decidió, de manera inmediata, avocar el conocimiento del asunto.

  30. El 23 de abril de 2018, el Magistrado sustanciador registró proyecto de sentencia, para estudio en la Sala Primera de Revisión .

  31. Mediante escrito de 23 de abril de 2018, la magistrada D.F.R. se declaró impedida para conocer del asunto , momento a partir del cual se suspendieron los términos procesales en el expediente de la referencia. La Magistrada argumentó encontrase incursa en la causal consagrada en el numeral 4º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, comoquiera que se revisaba una decisión de tutela proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, ante la cual cursa una demanda en contra de su acto de elección como integrante de esta Corte.

  32. El día 30 de mayo, mediante escrito dirigido a la Sala Plena, el Magistrado sustanciador puso en conocimiento de esta, la solicitud del magistrado L.G.G.P., de que el asunto fuese resuelto por la Sala Plena. La Sala Plena, en la sesión de esta fecha, asumió el conocimiento del expediente de la referencia, momento a partir del cual se suspendió el término para decidir, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 61 y 59 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional (Acuerdo 2 de 2015) .

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

  1. Competencia

  2. La Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por el inciso 3° del artículo 86 y el numeral 9° del artículo 241 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991. Igualmente, de conformidad con lo dispuesto por el inciso 2° del artículo 61 de su Reglamento Interno, previa asunción del conocimiento del expediente en sesión de mayo 30 de 2018, es atribución de la Sala Plena proferir “los fallos sobre acciones de tutela instauradas contra providencias de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado”.

  3. Problemas jurídicos

  4. Le corresponde a la Sala establecer, por un lado, si la acción de tutela es procedente, por satisfacer los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales (problema jurídico de procedibilidad). De otro lado, en caso de que proceda, determinar si las sentencias que se cuestionan, por una parte, adolecen de un defecto sustantivo, por desconocimiento de la ratio decidendi de la sentencia C-258 de 2013 y del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, además del Decreto 4040 de 2004 en cuanto a la incompatibilidad entre la bonificación por compensación y la bonificación por gestión judicial, para liquidar la pensión de vejez en el caso de la señora P.M.. Y, por otra, si las sentencias que se cuestionan en sede de tutela adolecen de un defecto por desconocimiento del precedente contenido en las sentencias de la Corte Constitucional SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017 (problemas jurídicos sustanciales).

  5. Análisis del caso concreto

  6. La acción de tutela fue concebida como un mecanismo de protección inmediato, oportuno y adecuado para las garantías fundamentales, frente a situaciones de amenaza o vulneración, ya fuera por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos excepcionales. De lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991 se ha considerado, pacíficamente, por esta Corte, que son requisitos para la procedencia o estudio de fondo de la acción de tutela la acreditación de legitimación en la causa, un ejercicio oportuno (inmediatez) y un ejercicio subsidiario.

  7. En caso de que la acción se interponga contra una autoridad judicial, con el fin de cuestionar una providencia suya, en ejercicio de su función jurisdiccional, algunos de estos requisitos se modulan y, además, es necesario satisfacer otras condiciones que la jurisprudencia constitucional ha considerado necesarias : (i) que el caso tenga relevancia constitucional, esto es, que involucre la posible vulneración de los derechos fundamentales de las partes; (ii) que se cumpla con el presupuesto de subsidiariedad, es decir, que al interior del proceso se hubiesen agotado todos los medios de defensa judiciales al alcance del afectado, salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez, esto es, que la tutela se hubiese interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la presunta vulneración; (iv) que se trate de una irregularidad procesal con un efecto decisivo en la providencia que se impugna ; (v) que el tutelante identifique, de manera razonable, los hechos que generaron la vulneración y los derechos vulnerados, así como, de haber sido posible, la etapa en que fueron alegados en el proceso ordinario y, finalmente, (vi) que la decisión judicial que se cuestione no sea de tutela .

  8. De otro lado, el análisis sustancial del caso, en los términos de la jurisprudencia constitucional, supone la valoración acerca de si se configura alguno de los siguientes defectos : material o sustantivo , fáctico , procedimental , decisión sin motivación , desconocimiento del precedente , orgánico , error inducido o violación directa de la Constitución.

    3.1. Análisis del problema jurídico de procedibilidad

  9. El estudio del primer problema jurídico supone determinar si, en el presente asunto, la acción de tutela satisface los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales.

    3.1.1. Legitimación en la causa

  10. En relación con requisito de legitimación en la causa por activa , esta se acredita, dado que la ejerce la UGPP , que consideró vulnerados sus derechos al acceso a la administración de justicia y debido proceso, como consecuencia de los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente de que adolecen las sentencias de 15 de agosto de 2013 y 26 de mayo de 2016, proferidas, respectivamente, por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, en el proceso contencioso administrativo en que fue parte .

  11. La legitimación por pasiva se cumple en la medida en que son el Consejo de Estado y el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca las autoridades judiciales a las cuales se les imputa la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la justicia, al haber emitido los fallos cuestionados en el proceso contencioso administrativo en que fue parte la entidad accionante.

    3.1.2. Inmediatez

  12. La definición acerca de cuál es el término “razonable” que debe mediar entre la fecha de ocurrencia de la presunta afectación de los derechos fundamentales y su cuestionamiento en sede de tutela no ha sido pacífica en la jurisprudencia. Por tal razón, de manera abstracta y previa, este solo puede catalogarse como prima facie, pues su valoración concreta está sujeta a las circunstancias específicas del caso, a las condiciones del tutelante (en especial a su situación concreta de vulnerabilidad), a los intereses jurídicos creados a favor de terceros por la actuación que se cuestiona y a la jurisprudencia constitucional en casos análogos. Con relación a esta última inferencia, cfr. entre otras, las sentencias T-001 de 1992, C-543 de 1992, SU-961 de 1999, T-575 de 2002, T-526 de 2005, T-033 de 2010, T-060 de 2016 y SU-427 de 2016 .

  13. En el caso concreto, la acreditación del requisito supone valorar el término transcurrido entre la expedición de la decisión atacada y la presentación de la acción de tutela. La última decisión judicial que se cuestiona es la sentencia del Consejo de Estado de 26 de mayo de 2016, notificada en edicto fijado el día 22 de julio de 2016. La acción de tutela fue presentada el 12 de junio de 2017. Esto significa que transcurrieron diez (10) meses entre la notificación del fallo cuestionado y el ejercicio de la acción de tutela. La entidad accionante justifica la tardanza en la interposición de la acción en la existencia de una situación de fuerza mayor al haber recibido más de cuarenta (40) entidades liquidadas en los últimos años.

  14. La diferencia de 4 meses, entre el término que prima facie ha considerado la jurisprudencia constitucional como razonable para cuestionar una providencia judicial y el de presentación de la acción, encuentra dos causas justificatorias. La primera, que no existe un actuar negligente sino que el término de diez (10) meses resulta razonable para el ejercicio de la acción en el caso de una autoridad que ha asumido los procesos de un gran número de entidades liquidadas, como es el caso del que se ocupa la Corte en esta oportunidad. La segunda, pues, en casos semejantes decididos por la Sala Plena, ha considerado esta justificación planteada por la UGPP como razonable .

  15. Así las cosas, se concluye que se acredita el requisito de inmediatez.

    3.1.3. Relevancia constitucional

  16. En el presente asunto se acredita el cumplimiento de esta exigencia. Por una parte, el caso involucra la posible vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Lo anterior, por el presunto desconocimiento del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y la posible configuración de un defecto sustantivo en las sentencias emitidas por el Consejo de Estado y por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca. La entidad asegura que las decisiones emitidas en estas condiciones, y que concedieron la pensión de la señora C. delR.P.M., constituyen un caso de fraude a la ley.

  17. De otra parte, la Sala Plena de la Corte Constitucional ha señalado, en diversas ocasiones, que estos casos son de relevancia constitucional .

    3.1.4. Subsidiariedad

  18. La protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado a la acción de tutela. Con fundamento en la obligación que el artículo 2 de la Constitución impone a las autoridades de la República, de proteger a todas las personas en sus derechos y libertades, los distintos mecanismos judiciales previstos en la ley han sido establecidos para garantizar la vigencia de los derechos constitucionales, incluidos los de carácter fundamental. De ahí que la Constitución defina la tutela como un mecanismo subsidiario frente a los demás medios de defensa judicial, los cuales son, entonces, los instrumentos preferentes a los que deben acudir las personas para lograr la protección de sus derechos, tal como disponen el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 1 del artículo 6 y el inciso 1° del artículo 8 del Decreto 2591 de 1991 .

  19. De estas disposiciones se infieren los siguientes postulados, en relación con el carácter subsidiario de la acción de tutela: (i) la acción de tutela debe proceder de forma directa y definitiva cuando no exista otro medio o recurso de defensa judicial que garantice la protección de los derechos constitucionales fundamentales. De existir otro medio o recurso de defensa judicial (lo que supone un análisis formal de existencia ), es necesario determinar su eficacia, “atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante” . (ii) En caso de ineficacia, como consecuencia de la situación de vulnerabilidad del accionante, la tutela debe proceder de manera definitiva; esta le permite al juez de tutela determinar la eficacia en concreto (y no meramente formal o abstracta) de los otros medios o recursos de defensa, tal como dispone el apartado final del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 , en la medida en que el lenguaje constitucional apunta a valorar la efectividad del medio de defensa en relación con las condiciones del individuo. (iii) Con independencia de la situación de vulnerabilidad del accionante, la tutela debe proceder de manera transitoria siempre que se acredite un supuesto de perjuicio irremediable. (iv) En caso de no acreditarse una situación de vulnerabilidad o un supuesto de perjuicio irremediable la acción de tutela debe declararse improcedente , dada la eficacia en concreto del medio judicial principal y la inexistencia de una situación inminente, urgente, grave e impostergable que amerite su otorgamiento transitorio.

    3.1.4.1. S. jurisprudenciales para la acreditación del carácter subsidiario de la acción de tutela en casos de pensiones otorgadas con un presunto abuso del derecho o fraude a la ley

  20. La Sala Plena de la Corte Constitucional, en casos en los que se cuestiona un posible abuso del derecho en un reconocimiento pensional, unificó su jurisprudencia en relación con la satisfacción del requisito de subsidiaridad de la acción de tutela, a partir de la Sentencia SU-427 de 2016 . Estas reglas fueron objeto de reciente precisión en la Sentencia SU-631 de 2017, en la que se supeditó la procedencia de la acción de tutela, a pesar de que la UGPP contara con la posibilidad de agotar el recurso extraordinario de revisión que regulan los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003 , a que se tratara de un supuesto de “abuso palmario del derecho”, cuya configuración sujetó a dos condiciones: (i) la necesidad de verificar que se tratara de una “vinculación precaria” y (ii) que se tratara de un “incremento excesivo en la mesada pensional”. En caso de que no se acreditara tal supuesto, el medio judicial disponible sería no solo eficaz, sino, además, no podría considerarse que se tratara de un caso de perjuicio irremediable, que ameritara la protección constitucional transitoria .

  21. En relación con el primer requisito, de conformidad con la sentencia de unificación en cita, “31.2. La vinculación precaria ha sido entendida como la relación entre un empleado o funcionario público y el Estado, que tiene una duración reducida en el tiempo [101]. El elemento que define la precariedad del vínculo laboral es por lo tanto su fugacidad”. Esta fugacidad, para la Sala Plena, debía serlo “en un cargo de mayor jerarquía y remuneración”, que se presentaba, entre otros, cuando se cumpliera un “encargo” o se desempeñara un empleo en “provisionalidad” . Por el contrario, tal situación no se presentaría, “en relación con el desempeño en cargos de mayor jerarquía y remuneración con origen en un concurso de méritos” .

  22. En cuanto al segundo requisito, según señaló la Sala Plena, “31.8. El abuso del derecho surgirá de modo palmario cuando además de una vinculación precaria, se presente un incremento excesivo de la mesada pensional y con él una ventaja ilegítima, que comprometa los principios de igualdad y solidaridad en el caso concreto”. Por tanto, según consideró la Sala, debe haberse “generado un incremento protuberante de la mesada pensional”, pues, solo así, “la aplicación del IBL de un régimen especial, cobra una importancia tal que es imperiosa la intervención del juez de tutela”. En todo caso, precisó:

    “Al respecto conviene aclarar que, si bien es cierto cualquier incremento en la mesada pensional que desborde los principios y las reglas del sistema de seguridad social en pensiones, atenta contra él, solo los que sean evidentes y se descubran de un primer acercamiento al caso concreto, ameritan la intervención del juez de tutela. Los demás pueden ser cuestionados a través de la jurisdicción laboral ordinaria o contencioso administrativa, según sea el caso. La remisión de los casos al juez ordinario, no implica de ningún modo restarle relevancia al caso, sino constatar que la urgencia que presenta es relativa y no notoria”.

    3.1.4.2. Distinción del caso de las subreglas jurisprudenciales de las sentencias SU-427 de 2016 y SU-631 de 2017 para valorar la satisfacción del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela

  23. Son dos los aspectos relevantes que ameritan distinguir el presente caso de los resueltos en las sentencias de unificación SU-427 de 2016 y SU-631 de 2017. El primero, que la decisión judicial que se cuestiona por la UGPP corresponde a aquella en que se discutió una segunda solicitud de reliquidación pensional, al considerar la señora P.M. que en la primera reliquidación, ordenada mediante sentencia de tutela, no se habían considerado la totalidad de factores salariales devengados durante los últimos 6 meses de labores, en atención al régimen especial pensional que la cobijaba, de la Contraloría General de la República (cfr., los fundamentos jurídicos 5 y 6 supra). El segundo, que, en la actualidad, el recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del Consejo de Estado está en trámite, por lo cual no se han agotado los medios judiciales formalmente disponibles.

  24. En relación con el primer aspecto, en los casos resueltos en las sentencias de unificación SU-427 de 2016 y SU-631 de 2017 se cuestionaron sentencias proferidas por la jurisdicción ordinaria laboral y de lo contencioso administrativo en las que se discutía la legalidad de las reliquidaciones pensionales efectuadas por CAJANAL . A diferencia de aquellas, en el presente asunto se discuten las sentencias judiciales en que se cuestionó la legalidad de una reliquidación pensional ordenada, previamente, en sede de tutela, al no haber considerado la totalidad de factores salariales del régimen especial pensional que cobijaba a la señora P.M..

  25. Tal como se referenció en los “1. Hechos probados” del caso, mediante Resolución No. 13583 del 6 de mayo de 2005, CAJANAL reconoció pensión de vejez a favor de la señora C. delR.P.M.. Posteriormente, mediante la Resolución No. 002071 de enero 20 de 2006 reliquidó el monto pensional. En ambas resoluciones, la pensión fue liquidada con fundamento en el IBL de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su reconocimiento fue condicionado al retiro definitivo del servicio.

  26. La señora P.M., en ejercicio de la acción de tutela, cuestionó las decisiones de CAJANAL. Dado que las pretensiones se resolvieron de manera favorable, CAJANAL, en cumplimiento de la decisión de tutela, mediante la Resolución No. 60602 del 22 de noviembre de 2006, reliquidó la pensión de vejez de la señora P.M..

  27. Posteriormente, la señora P.M. solicitó a CAJANAL una nueva reliquidación pensional, al considerar que en la Resolución No. 60602 del 22 de noviembre de 2006 no fueron considerados la totalidad de factores salariales devengados durante los últimos 6 meses de labores, en atención al régimen especial pensional que la amparaba. Ante la negativa de la entidad, interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos administrativos que negaron la solicitud. En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia de 15 de agosto de 2013, accedió a las pretensiones de la demanda y, en segunda instancia, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en providencia de 26 de mayo de 2016, confirmó, en todas sus partes, la sentencia, que son las decisiones judiciales que cuestiona la UGPP en este proceso de tutela.

  28. En cuanto al segundo aspecto a que se hizo referencia supra, en los casos resueltos en las sentencias de unificación SU-427 de 2016 y SU-631 de 2017 la UGPP acudió de manera directa a la acción de tutela y no hizo uso del recurso extraordinario de revisión contra las sentencias judiciales que cuestionó, entre otras razones porque había operado el fenómeno de caducidad para agotar dicho medio judicial . En el presente asunto, en contraste, la acción de tutela interpuesta por la UGPP contra el Consejo de Estado y el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca pretendió, inicialmente, la protección transitoria de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia pues, a pesar de la existencia de un mecanismo judicial idóneo (el recurso extraordinario de revisión), se presentaba, en su criterio, un perjuicio irremediable que daba lugar a solicitar la suspensión temporal de las sentencias judiciales atacadas.

  29. Cuando la UGPP hizo uso de la acción de tutela no había acudido al recurso extraordinario de revisión que regulan los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003. Posteriormente, la UGPP, en escrito que adicionó a la acción de tutela y en el recurso de apelación, insistió en su pretensión pero considerándola como subsidiaria y enfatizó en que su pretensión principal era dejar sin efectos, en su integridad, las sentencias atacadas.

  30. El día 16 de agosto de 2017 la UGPP interpuso el recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de segunda instancia, del Consejo de Estado, que aquí se cuestiona. Este fue admitido el 19 de octubre de 2017 y ha tenido un trámite regular y diligente, según constató el Despacho sustanciador en la página Web de la Rama Judicial. Así las cosas, se observa que, actualmente, el recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del Consejo de Estado atacada en este proceso está en trámite, por lo cual, no se han agotado los medios judiciales formalmente disponibles.

  31. Para la Sala, los dos aspectos relevantes a que se hizo referencia ameritan distinguir el presente caso de los resueltos en las sentencias de unificación SU-631 de 2017 y SU-427 de 2016. Estas diferencias específicas de los casos resueltos en las sentencias de unificación, en particular, la existencia de un recurso judicial en trámite hace improcedente, en el presente asunto, la acción de tutela, por no acreditar el requisito de subsidiariedad en su ejercicio.

  32. El presente, para la Sala, se trata de un caso que debe ser valorado por el juez del recurso extraordinario de revisión, en los términos de los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003, y con sujeción a la jurisprudencia constitucional a que se hizo referencia en el numeral 3.1.4.1 supra. Por tanto, al momento de decidir aquel, le corresponderá al Consejo de Estado verificar si el reconocimiento pensional que se hizo en la providencia judicial cuestionada se podría considerar como un supuesto de “abuso palmario del derecho”, al concurrir las dos condiciones que ha exigido la jurisprudencia constitucional para tales efectos: (i) una “vinculación precaria” y (ii) un “incremento excesivo en la mesada pensional”.

  33. Una conclusión contraria vaciaría de contenido la competencia del juez contencioso administrativo, dado que la finalidad específica del recurso extraordinario de revisión es la de verificar si la pensión otorgada mediante las sentencias que se cuestionan en sede de tutela fue fruto de un fraude a la ley, abuso del derecho o de alguna situación derivada del desconocimiento al debido proceso. Además, se trata de un recurso en trámite, con un actuar diligente por parte del Consejo de Estado para su resolución.

  34. Finalmente, es importante precisar que en aquella instancia judicial el Consejo de Estado debe sujetarse a la jurisprudencia constitucional en la materia, so pena de que tal decisión pueda ser objeto de cuestionamiento en sede de tutela, por desconocimiento del precedente constitucional.

  35. Conclusión

  36. La acción de tutela es improcedente por no acreditarse su ejercicio subsidiario ni un supuesto de perjuicio irremediable. La garantía de los derechos e intereses de la parte accionante, por tanto, se encuentra garantizada en el trámite del recurso extraordinario de revisión interpuesto y admitido por parte del Consejo de Estado que, en todo caso, no obsta para que la sentencia que lo decida sea objeto de cuestionamiento en sede de tutela, en caso de que adolezca de alguno de los vicios que esta Corte ha constituido en su jurisprudencia.

  37. Síntesis de la decisión

  38. La acción de tutela se originó en el cuestionamiento formulado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP en contra de las sentencias proferidas en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B (en primera instancia) y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B (en segunda instancia), al considerar que adolecían, por una parte, de un defecto sustantivo, por desconocimiento de la ratio decidendi de la sentencia C-258 de 2013 y el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, además de lo dispuesto por el Decreto 4040 de 2004 en cuanto a la incompatibilidad entre la bonificación por compensación y la bonificación por gestión judicial, para liquidar una pensión de vejez. Y, por otra parte, que, además, adolecían de un defecto por desconocimiento del precedente contenido en las sentencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017, de la Corte Constitucional.

  39. Le correspondió a la Sala analizar si la acción de tutela era procedente, por satisfacer los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Infirió que no lo era, al no acreditarse su ejercicio subsidiario. Consideró que la garantía de los derechos e intereses de la parte accionante se encontraba garantizada en el trámite del recurso extraordinario de revisión (que regulan los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003), interpuesto y admitido por el Consejo de Estado. Además, que, en dicha instancia judicial, era deber de tal Corporación sujetarse a la jurisprudencia constitucional en la materia, so pena de que la sentencia pudiera ser objeto de cuestionamiento en sede de tutela, por desconocimiento del precedente constitucional.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE

Primero. LEVANTAR la suspensión de términos decretada en el Expediente T-6.544.363.

Segundo. CONFIRMAR la sentencia del Consejo de Estado, Sección Quinta, proferida el 23 de noviembre de 2017 que, a su vez, confirmó la sentencia emitida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, en el sentido de declarar IMPROCEDENTE la acción, pero en el entendido de que no se acreditó su ejercicio subsidiario.

Tercero. INSTAR al Procurador General de la Nación para que, a petición de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, evalúe la posibilidad de solicitar ante el Consejo de Estado, la prelación de turnos de que trata el artículo 63A de la Ley 270 de 1996.

Cuarto. Por Secretaría General, EMITIR la comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

  1. y cúmplase,

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Presidente

CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

Con impedimento aceptado

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

En comisión

GLORIA S.O.D.

Magistrada

En comisión

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General