Sentencia de Tutela nº 015/19 de Corte Constitucional, 22 de Enero de 2019

M.N.E. promovió acción de tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES- porque considera que esa entidad comprometió sus derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital, a la vida digna y a la salud.

A.H. y pretensiones

1. El actor tiene 62 años. De conformidad con las pruebas aportadas por él con el escrito de tutela[2], le solicitó al Instituto de los Seguros Sociales –ISS- el reconocimiento de la pensión de vejez por alto riesgo. Tal reconocimiento pensional le fue negado mediante la Resolución N°0048145 del 10 de octubre de 2007, que fue confirmada en las resoluciones N°031214 del 16 de julio de 2009 y N°5352 del 17 de enero de 2011, en las que el ISS resolvió los recursos de reposición y apelación contra aquella determinación.

   Inconforme con esa situación, el accionante promovió proceso ordinario laboral en el que las sentencias de primera y segunda instancia resolvieron el asunto a su favor. No obstante lo anterior, contra la segunda de ellas COLPENSIONES promovió el recurso extraordinario de casación, que aún no ha sido resuelto por la Corte Suprema de Justicia.

2. Con 2.078 semanas cotizadas, una vez cumplió los 62 años en febrero de 2018, M.N.E. le solicitó a COLPENSIONES, el reconocimiento de su pensión, ya no por alto riesgo, sino la pensión de vejez. El 20 de marzo siguiente esa entidad le negó la prestación mediante la Resolución N°SUB74180, misma que confirmó en la N°SUB-112391 del 26 de abril de 2018.

   Según COLPENSIONES, posición que expuso en dichos actos administrativos, el concepto interno N°BZ_20153939181 del 5 de mayo de 2015 le impide asumir la competencia para resolver sobre la solicitud pensional presentada en febrero de este año, en la medida en que sobre la misma el actor inició un proceso laboral ordinario que se encuentra en curso. Ante esta postura, el accionante considera que la prestación que reclama ante la jurisdicción ordinaria laboral no es la misma que solicitó en febrero de 2018, cuando reclamó la pensión de vejez ordinaria y no la pensión de vejez por desempeñar labores de alto riesgo, como anteriormente lo había hecho.

3. Con fundamento en lo anterior, el 13 de junio de 2018, el señor M.N.E. acudió al juez constitucional solicitándole que le ordenara a la accionada (i) expedir la resolución que le reconozca la pensión de vejez y, en caso de que el fallo de casación le sea favorable, (ii) se dispusiera a hacer los ajustes a los que haya lugar.

   El accionante destacó que en la actualidad vive con su esposa, quien se desempeña como auxiliar de enfermería y recibe como contraprestación el único sustento económico del hogar. En la medida en que el actor considera que es una persona de la tercera edad, afirma estar impedido para desempeñarse en cualquier trabajo.

   Además sostuvo haber sido diagnosticado con osteoartritis facetaria bilateral en un proceso degenerativo y con radiculopatía L5 izquierda con lesión axonal crónica, enfermedades que limitan su movilidad. La señora A., por su parte, presenta cardiopatía dilatada ideopática, insuficiencia mitral II, apnea del sueño, hipertensión pulmonar y padeció un cáncer de mama que se encuentra en observación permanente; por cuenta de estos padecimientos ella ha sido incapacitada en forma constante, de modo que el ingreso que recibe el núcleo familiar se ha visto afectado. Las patologías de ambos han representado gastos extraordinarios para ellos.

   Por último, en su escrito de tutela el accionante manifestó que como actualmente depende de los ingresos que percibe su esposa, no ha logrado afiliarse a ninguna EPS por no disponer de los recursos para ello.

   2. Actuaciones de instancia

      Repartido el escrito de tutela al Juzgado 14 Penal del Circuito de Bogotá con función de conocimiento, se admitió el trámite constitucional y se le corrió traslado a la accionada mediante auto del 14 de junio de 2018.

   3. Respuesta de la entidad accionada

      La Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES- solicitó que el amparo sea declarado improcedente como quiera que el proceso laboral promovido por el accionante, del que conoció en primera instancia el Juzgado 18 Laboral del Circuito de Bogotá, aún no tiene una sentencia ejecutoriada por lo que se encuentra pendiente de decisión. Explicó que solo puede entenderse que existe una decisión que haya hecho tránsito a cosa juzgada cuando contra ella no proceden recursos extraordinarios, por no haberse interpuesto en forma oportuna o cuando se encuentren pendientes de decisión.

      Por lo tanto, en este caso no hay decisión en firme si se tiene en cuenta que la Corte Suprema de Justicia todavía no ha resuelto el asunto. Y en todo caso, cuando la haya, el actor puede acudir al proceso ejecutivo para reclamar su cumplimiento.

      Finalmente destacó que el accionante no logró demostrar la existencia de un perjuicio irremediable que habilite al juez de tutela para intervenir en este asunto.

   4. Sentencia de primera instancia

      El 27 de junio de 2018, el Juzgado 14 Penal del Circuito de Bogotá profirió sentencia en la que declaró improcedente el amparo bajo el entendido de que el caso, actualmente, es de conocimiento del juez ordinario, lo que le impide resolverlo no solo en virtud del principio de subsidiariedad sino, además, del de la seguridad jurídica, que lo lleva a evitar la emisión de decisiones judiciales contradictorias. También encontró que en este caso no está probado un perjuicio irremediable.

   5. Impugnación

      Inconforme con la decisión de primera instancia, el accionante insistió en que el objeto del proceso laboral que se encuentra en curso es totalmente distinto al de su petición pensional actual. Enfatizó en que, esta vez, se le negó el reconocimiento de la pensión de vejez por haber un proceso judicial en curso en el que se debate la pensión de vejez por alto riesgo, prestaciones que difieren entre sí.

      Llamó la atención sobre su estado de vulnerabilidad, que se deriva de su edad, su condición de salud y su situación socioeconómica.

   6. Sentencia de segunda instancia

      El 9 de agosto de 2018, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión de primera instancia porque el actor dispone de otros mecanismos para la defensa de sus derechos fundamentales. Sobre la situación del accionante destacó que no puede perderse de vista que su hogar cuenta con una fuente de ingresos y acceso a los servicios de salud; adicionalmente el actor no es una persona de la tercera edad, conforme la tesis de la vida probable.

   7. Actuaciones en el trámite de revisión

      Con el fin de recaudar mayores elementos de juicio para definir este asunto, la Magistrada sustanciadora solicitó información adicional a través del auto del 29 de octubre de 2018.

1. Al accionante se le ofició con el propósito de que se pronunciara sobre (i) su estado de salud y las consecuencias que ha tenido en la vida cotidiana de su núcleo familiar[3]; (ii) sus redes de apoyo familiar y su situación socioeconómica[4]. Además se le pidió (iii) aclarar a qué se refería con la imposibilidad de afiliación a una EPS[5]; y (iv) informar si había solicitado a COLPENSIONES el cumplimiento de las sentencias de los jueces laborales de instancia, que le reconocieron la pensión de vejez por alto riesgo y condenaron a la entidad a asumir su pago[6].

   Como respuesta a lo anterior, desde el correo electrónico de la hija del accionante se remitió un documento en el que el señor N. informó:

   (i) Respecto de su estado de salud, precisó que tal y como consta en su historia clínica tiene una “DISCOPATÍA L4-L5 Y L5-S1 EN LA COLUMNA LUMBOSACRA”[7] y que en el informe de Gamagrafía Ósea, de los laboratorios IDIME, “aparece como opinión: OSTEOARTRITIS FACETARIA BILATERAL L2-L3-L4, con cambios artrósicos degenerativos”[8] (Énfasis propio). A causa de estas patologías sufre fuertes dolores, no puede permanecer mucho tiempo sentado o hacer fuerza física y ha debido practicarse exámenes y terapias.

   Adicionalmente la angustia que le ha generado la falta de ocupación le ocasiona dolores de cabeza intensos y recurrentes, por los que ha debido acudir a los servicios médicos. El estrés que le produce todo ello llegó al punto de afectar sus ojos, por lo que en 2016 tuvo que practicarse una “Trabeculopatía en ambos ojos” que no tuvo los resultados que él esperaba, como lo certifica su médico particular[9].

   (ii) En relación con sus redes de apoyo familiar, aclaró que tiene un hijo de 32 años (C.A.N.A. y una hija de 28 años (L.M.N.A.) quienes ya no dependen económicamente de él. Los dos viven junto a él y su esposa en un apartamento alquilado por su hijo, cuyo estrato es 4.

   Sus dos hijos y su esposa, quien devenga un ingreso “mínimo”[10], asumen los gastos básicos mensuales del hogar que ascienden a $3.589.300, pero todos ellos tienen sus propios compromisos económicos[11].

   Fueron aportados varios comprobantes de liquidación de nómina de la esposa del actor en los que se observa una asignación salarial básica de $1.934.951, a la que se suma el reconocimiento de una prima de antigüedad de $135.447 para un total mensual de $2.070.398. Sobre ese valor se le hacen deducciones mensuales al sistema de seguridad social en salud por valor de $82.800 en salud y también en pensiones, y descuentos por tres préstamos y por concepto de aportes a un sindicato y a una cooperativa. Así mensualmente percibe $943.912.

   El actor destacó que, además de los gastos que supone para él su tratamiento médico, tiene obligaciones adquiridas años atrás sobre las que tiene acuerdos de pago con sus acreedores, a los que debe pagar una cuota de $174.000 y $268.000 mensualmente, última que solo pudo costear hasta el mes de mayo de 2018. Tiene dos obligaciones bancarias de $4.200.000 y $850.000 que se encuentran actualmente en cobro jurídico.

   (iii) Sobre su afiliación al sistema de seguridad social en salud destacó que como quiera que no se le ha reconocido la pensión no puede afiliarse como titular o cotizante, y como beneficiario de su esposa se le genera un porcentaje adicional sobre los exámenes que requiere. El último fue de $38.000[12].

   El accionante señaló que, en su criterio, “la casación no suspende los efectos de la sentencia analizada”[13] pero no respondió si ha buscado el cumplimiento del fallo de la jurisdicción ordinaria laboral. Afirmó que ha elevado solicitudes de reconocimiento de la pensión de vejez ante COLPENSIONES y esta ha rehusado tramitarlas por disposiciones contenidas en uno de sus conceptos internos, a pesar de que él cumple los requisitos para lograr su derecho pensional. Al respecto el accionante afirmó que a través de sus conceptos esa entidad modificó en su caso las disposiciones legales.

   Por último, precisó que conforme oficio del 9 de octubre de 2018, el recurso extraordinario de casación se encuentra al despacho, para ser fallado, en la Corte Suprema de Justicia desde el 6 de julio de 2016.

2. Se le ofició al Juzgado 18 Laboral del Circuito de Bogotá y a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, para que remitieran copia de las sentencias de primera y segunda instancia en el proceso promovido por M.N.E. contra el Instituto de Seguros Sociales y/o COLPENSIONES, en el que se debatió su derecho a lograr una pensión de vejez por alto riesgo, con la constancia sobre su ejecutoria.

   El primero señaló que el 26 de marzo de 2014 profirió sentencia que fue apelada, por lo que remitió el expediente al Tribunal Superior de Bogotá, sin que le sea posible remitir copia de él.

   La última de las sedes judiciales remitió el audio de la audiencia celebrada el 10 de junio de 2014 con el propósito de dictar sentencia de segunda instancia en el caso promovido por el actor contra COLPENSIONES[14]. De ella se puede extraer que la sentencia, impugnada por la accionada y por la Procuraduría Judicial 126 para Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social, fue confirmada parcialmente. Se confirmó la condena a la parte demandada a reconocer y pagar la pensión especial de vejez por alto riesgo a favor del accionante en una suma de $2.859.868 con los aumentos legales de rigor; se revocó la condena emitida contra COLPENSIONES, que le obligaba a pagar los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, como quiera que la decisión de no reconocer la pensión se fundó en la información que tenía esta administradora de fondos de pensiones, para el momento de su negativa.

3. Se le solicitó a la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia su colaboración para obtener una copia íntegra del expediente en el que se tramita el recurso extraordinario de casación y (i) certificar el momento de entrada al despacho del caso para proferir sentencia; (ii) brindar información a esta Corporación sobre la carga de trabajo actual de esa Sala y los tiempos promedio de determinación de los recursos extraordinarios de casación, y (iii) en caso de haberse proferido ya la sentencia, remitir la constancia de ejecutoria de la misma.

   Dicha Corporación, en efecto, remitió copia del expediente e informó que el proceso se encuentra a cargo del Magistrado F.C.C. quien tiene al despacho para sentencia, junto con el asunto del accionante, un total de 1.984 recursos de casación pendientes por definir, conforme consta en la estadística de septiembre de 2018. Anotó que todos ellos serán definidos en el orden de ingreso, salvo los que precisen sentencia anticipada o tengan prelación legal.

4. A COLPENSIONES se le pidió aportar la Circular interna N°11 del 23 de julio de 2014 y el concepto interno N°BZ-20153939181 del 5 de mayo de 2015, que sirvieron de referente para resolver la solicitud de pensión de vejez elevada por el accionante. Además se le solicitó explicar los mecanismos para registrar en los expedientes de los afiliados que reclaman judicialmente reconocimientos pensionales, las decisiones de los jueces que las conocen y el procedimiento del cual depende el cumplimiento de las mismas.

   Sobre el particular la entidad aportó las circulares solicitadas y adujo que cuenta con varios mecanismos para registrar en los expedientes de sus afiliados el proceso para cumplimiento de sentencias de reconocimientos pensionales. Tiene dos subprocesos: uno, el que genera el ciudadano cuando entrega la sentencia para su cumplimiento y, el otro, cuando son los apoderados judiciales encargados de cada proceso quienes entregan la sentencia; la diferencia entre estos es que en el primer caso es preciso hacer un estudio de seguridad de la sentencia. La entidad describió cada uno de estos procedimientos.

Competencia

1. En virtud de las disposiciones contenidas en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política de 1991, como en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para decidir el presente asunto.

   Asunto objeto de revisión y problema jurídico

2. Para efectos de resolver este asunto, es importante recordar que el accionante manifestó encontrarse en una condición de vulnerabilidad extrema por su estado de salud, su condición socioeconómica y su edad.

   Solicitó la pensión de vejez por alto riesgo, que le fue negada por el ISS pero concedida por los jueces laborales que conocieron el caso y que condenaron a COLPENSIONES a reconocer y pagar esa prestación. La última de las sentencias de instancia de esa jurisdicción, proferida en 17 de junio de 2014, fue objeto de recurso de casación, que está pendiente de definición en la Corte Suprema de Justicia.

   Con posterioridad, en febrero de 2018, al tener 2.078 semanas cotizadas y la edad para lograr esta vez la pensión de vejez ordinaria, el accionante acudió a COLPENSIONES para que esta la reconociera por aplicación de Ley 100 de 1993. Sin embargo, conforme la postura del accionante esa entidad asumió como idénticas las dos prestaciones (la pensión de vejez por alto riesgo y la pensión de vejez) cuando las mismas difieren entre sí. Con sustento en esa identidad, COLPENSIONES se negó a resolver su solicitud de pensión de vejez, por falta de competencia para ello.

   Ante esa determinación, el accionante presentó el recurso de reposición y el de apelación, con fundamento en la diferencia entre las prestaciones, pero la entidad reiteró sus argumentos iniciales, sin indicarle la razón por la que puede considerarse que ambas pensiones son idénticas y que están sometidas a la decisión del juez laboral.

3. Planteado así este asunto, la Sala debe resolver varios problemas jurídicos, uno formal y dos sustanciales. El primero, es si la acción de tutela es procedente y, en especial, si el accionante cuenta con un medio idóneo y eficaz para debatir el asunto que propuso ante el juez de tutela, tal y como lo consideraron los jueces de instancia. El segundo, que solo podrá ser abordado en caso de llegar a la conclusión de que esta acción de tutela es procedente, es si ¿COLPENSIONES lesionó los derechos fundamentales a igualdad, al mínimo vital, a la vida digna, a la vida y a la salud del accionante al abstenerse de tramitar la solicitud de pensión de vejez ordinaria del actor, con fundamento en que actualmente tiene un proceso judicial en el que se define su derecho a la pensión de vejez por alto riesgo?

   Por último deberá determinar si esa misma entidad pública ¿comprometió el derecho de petición del accionante, en la medida en que no respondió a los argumentos que el accionante empleó para debatir la negativa al reconocimiento de la pensión de vejez ordinaria y limitarse a reiterar los argumentos empleados en la negativa inicial?

   Análisis formal de procedencia

4. En el siguiente apartado la Sala evaluará la procedencia de la acción de tutela de la referencia, a través de todos y cada uno de los requisitos formales. Se concentrará en aquel que suscitó controversia en el caso concreto: el principio de subsidiariedad. A la luz de este último recordará el carácter excepcional de la acción de tutela para dirimir cuestiones que competen al juez ordinario laboral.

   Legitimación por activa y pasiva[15]

5. Respecto de la legitimación por activa, es preciso recordar que la acción de tutela, en principio y por lo general, debe ser formulada directamente por el titular de los derechos fundamentales sobre los que se reclama la protección[16]. Según el artículo 86 de la Carta, toda persona podrá presentar acción de tutela ante los jueces para procurar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en los eventos en que procede en contra de estos últimos.

   Se encuentra legitimado por activa quien promueva una acción de tutela (i) en nombre propio, a través de representante legal, por medio de apoderado judicial o mediante agente oficioso, (ii) para la protección inmediata y urgente de sus derechos constitucionales fundamentales[17].

   En el asunto de la referencia, en efecto, el señor M.N.E. es quien reclama ante el juez de tutela la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital, a la vida digna, a la vida y a la salud, de tal suerte que este requisito se encuentra satisfecho.

6. Ahora bien, la legitimación por pasiva atañe a la facultad que tiene una autoridad o un particular, para comparecer al trámite de tutela en calidad de demandado.

   El Decreto 2591 de 1991, señaló que la acción de tutela procede contra las conductas (i) de autoridades públicas o (ii) de particulares –bajo circunstancias específicas-, que hayan vulnerado o amenacen los derechos fundamentales del actor. En su artículo 13 señala que la acción de tutela debe estar dirigida contra la persona “que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental” y/o contra aquella que pueda tener la facultad de restablecer su ejercicio[18].

   En el asunto de la referencia, el accionante demandó a COLPENSIONES, una entidad pública a la que pretende que se le ordene el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, para cuya determinación dicha entidad se declaró incompetente. Por lo tanto la acción de tutela cumple con los parámetros que se han fijado sobre la legitimación por pasiva.

   Principio de inmediatez

7. En relación con la inmediatez[19], se ha precisado que como quiera que la formulación de la acción de tutela debe tener como propósito la protección oportuna y eficaz de los bienes jurídicos ius fundamentales que el interesado estima comprometidos, para su trámite se diseñó un proceso sumario y preferente que permitiera cumplir los objetivos formulados por el constituyente primario.

   Correlativamente, al accionante se le impuso el deber de acudir al juez de tutela en un término razonable que, si bien no está prestablecido a modo de término de caducidad, debe estimarse de acuerdo con los supuestos de hecho que sustentan la solicitud de amparo constitucional. El ejercicio oportuno de la acción, muchas veces revela cuán urgente considera el mismo actor que es la protección que reclama.

8. En este caso concreto, el señor M.N.E. acudió al juez de tutela el 13 de junio de 2018, dos meses después de que COLPENSIONES le reiterara que no se consideraba competente para determinar su solicitud pensional, a través de la Resolución N°SUB-112391 del 26 de abril de 2018. Por lo tanto, la acción de tutela se formuló en un término razonable que implica el cumplimiento del principio de inmediatez.

   Principio de subsidiariedad

9. Finalmente, en lo que atañe al principio de subsidiariedad, conviene recordar que la acción de tutela es un mecanismo judicial de naturaleza constitucional, orientado a la defensa judicial de los derechos fundamentales, que puedan resultar vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, e incluso de los particulares, en ciertas circunstancias específicas. Su utilización es excepcional y su interposición solo es jurídicamente viable cuando, una vez examinado el sistema de acciones judiciales, no se encuentre un medio ordinario idóneo y eficaz para la protección de los derechos y, por lo tanto, no haya mecanismo judicial más que la acción de tutela, para lograr una protección oportuna y para evitar una afectación grave e irreversible de las garantías constitucionales.

   El Decreto 2591 de 1991 establece expresamente que solo procede la tutela cuando “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”. Entonces, la procedencia de la acción se encuentra condicionada por el principio de subsidiariedad, bajo el entendido de que no puede desplazar los recursos ordinarios o extraordinarios de defensa[20], ni mucho menos a los jueces ordinarios o contencioso administrativos competentes[21], quienes también tienen la capacidad de resguardar los derechos fundamentales, desde cada una de las demás jurisdicciones.

10. La inobservancia de tal principio es causal de improcedencia de la tutela a la luz de lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991[22], declarado exequible en la Sentencia C-018 de 1993[23]. La consecuencia directa de ello es que el juez constitucional no puede entrar a discernir el fondo del asunto planteado.

11. No obstante lo anterior, aun cuando exista un mecanismo ordinario para la protección de los derechos fundamentales reivindicados por el accionante, eventualmente, la acción de tutela podría ser procedente, sin comprometer el principio de subsidiariedad. Ello ocurre en dos eventos:

    El primero. Cuando si bien, en abstracto, existe otro medio de defensa judicial y el accionante cuenta con él para la defensa de sus derechos, desde la perspectiva de la relación entre el mecanismo y el fin constitucional perseguido por el actor, aquel no tiene la virtualidad de conjurar un perjuicio irremediable. De tal forma, la acción de tutela procede como mecanismo transitorio, mientras el interesado acude a la vía ordinaria para discernir el caso o esta resuelve definitivamente el asunto; resguarda sus intereses momentáneamente.

    El segundo. Cuando si bien existe otro medio de defensa judicial, éste no es eficaz para proteger los derechos fundamentales invocados, caso en el cual la tutela procede de manera definitiva. El análisis sobre la eficacia del medio ordinario se encuentra determinada por el contraste entre éste y las condiciones particulares del accionante.

12. Cabe anotar que en relación con las controversias pensionales, la acción de amparo en principio es improcedente pues, para la defensa de los derechos relacionados con ellas, los interesados tienen un escenario de debate judicial natural: la jurisdicción laboral. Su existencia impone al ciudadano el deber de acudir a ellas, de modo que más que una opción para dirimir el litigio se convierte en la única vía de acción.

    Sin embargo, se ha admitido que la tutela procede en casos excepcionales para salvaguardar derechos fundamentales, cuya protección es impostergable a la luz de los hechos del asunto objeto de estudio; procede cuando las circunstancias particulares y específicas del caso concreto, permiten concluir que los medios ordinarios para la defensa judicial de los derechos no tienen vocación de ofrecer una protección efectiva y/u oportuna de los derechos reivindicados.

    Entonces es necesario revisar que los mecanismos tengan la capacidad material para proteger de forma efectiva e integral los derechos de la persona. Resulta imperativo verificar si el reclamo del accionante puede ser tramitado y decidido de forma adecuada por la vía ordinaria o si, por su situación particular, acudir a ella lejos de proteger sus derechos, posterga su ejercicio, al punto de vaciar las garantías ius fundamentales en sus especiales circunstancias.

13. Los eventos en los que la acción de tutela es procedente para reclamar un derecho pensional son, de forma excepcional cuando: (i) el amparo es solicitado por un sujeto de especial protección constitucional; (ii) la falta de pago de la prestación afecta gravemente los derechos fundamentales de quien la solicita; (iii) el interesado ha desplegado actividad administrativa y judicial para lograr el reconocimiento de su derecho pensional por los medios ordinarios que tiene para ello; y (iv) se acredita la razón que lleva a concluir que el medio judicial ordinario no puede proteger efectivamente el derecho reivindicado.[24]

14. En este caso particular, lo primero que advierte la Sala es que el accionante pretende directamente el reconocimiento de la pensión de vejez y que, en el caso en que la decisión de la Corte Suprema de Justicia sobre la pensión de vejez de alto riesgo le sea favorable, se realicen los ajustes a los que haya lugar. Son las solicitudes que le hizo al juez en su escrito de tutela.

    Para lograr lo que espera del juez constitucional, en principio, el accionante cuenta con la vía judicial laboral ordinaria y, por lo tanto, la primera conclusión a la que llega la Sala es que existe un mecanismo judicial idóneo para proteger sus derechos fundamentales.

    Así lo concluyó el juez de primera instancia, quien además no encontró en el presente caso ningún elemento de juicio que lo llevara a deducir que existe un perjuicio irremediable. Con fundamento en esas consideraciones declaró improcedente el amparo.

    Sin embargo, el actor en su escrito de impugnación, como en las manifestaciones que hizo en el trámite de revisión, alega encontrarse en una situación especial de vulnerabilidad, que hace que la vía judicial ordinaria no sea eficaz para lograr la protección de sus derechos fundamentales. De ser así, el amparo sería procedente e imperioso conocer y resolver la situación que pone en conocimiento de la jurisdicción constitucional, con el propósito de contener una amenaza que él no puede tolerar.

15. El accionante asevera que la condición de especial vulnerabilidad en la que se encuentra surge de tres elementos: su edad, su situación socioeconómica y su condición de salud.

16. En relación con la edad, M.N.E. afirma ser una persona de la tercera edad porque actualmente tiene 62 años.

    16.1. Como quedó expuesto en las sentencias T-339 y T-598 de 2017, según el criterio de la Sala Plena de esta Corporación[25], las personas de la tercera edad se consideran sujetos de especial protección constitucional, dadas las condiciones fisiológicas propias del paso del tiempo. En razón de él, no solo el Estado debe proveerles un trato diferencial, sino que con arreglo al principio de solidaridad incluso los particulares han de esforzarse para lograr los fines protectores que impone el ordenamiento superior respecto de ellas[26].

    Al respecto conviene recordar que la Corte ha aplicado la edad como criterio de evaluación de la eficacia de los mecanismos ordinarios de defensa judicial cuando se trata de personas de la tercera edad. Ha encontrado que exigirles a estas personas acudir a la administración de justicia por la vía ordinaria, puede ser desproporcionado, toda vez que supone someterlas a un espera que puede no tener resultado, como quiera que existe la posibilidad de que la persona fallezca antes de que el trámite concluya con una decisión[27].

    El análisis de subsidiariedad debe hacerse de modo flexible cuando se trata de una persona de la tercera edad, puesto que “cuando una persona sobrepasa el promedio de vida de los colombianos (…) por su avanzada edad [es dable suponer que], ya su existencia se habría extinguido para la fecha de una decisión dentro de un proceso judicial ordinario.”[28]

    16.2. En este punto conviene precisar que el término “persona de la tercera edad” y el concepto “adulto mayor”, que a menudo se usan indistintamente, no pueden ser empleados como sinónimos.

    16.3. El concepto “adulto mayor” fue definido en la Ley 1276 de 2009[29]. En ella se apela a la noción de “vejez” propia del sistema de seguridad social en pensiones, con el fin de identificar la población destinataria de la atención integral en los centros vida. De cara a lo dispuesto por el Legislador en esa norma, será adulto mayor quien supere los 60 años o aquel que sin superar esa edad, pero con más de 55 años, tenga condiciones de “desgaste físico, vital y psicológico [que] así lo determinen”.

    Dicha definición opera para los efectos de esa norma, a saber, para la “atención integral del adulto mayor en los centros vida” y según lo ha precisado esta Corporación, solo es aplicable en ese ámbito y no de forma genérica[30].

    16.4. Por su parte, la calidad de “persona de la tercera edad” solo puede ostentarla quien no solo es un adulto mayor, sino que ha superado la esperanza de vida. No todos los adultos mayores son personas de la tercera edad; por el contrario, cualquier persona de la tercera edad será un adulto mayor.

    Para efecto de precisar a qué edad una persona puede catalogarse en la tercera edad, esta Corporación ha acudido a la esperanza de vida certificada por el DANE[31]. Ha asumido que la tercera edad inicia cuando la persona supera la expectativa de vida fijada por aquel organismo público, misma que varía periódicamente. A esta se le conoce como la tesis de la vida probable, que en este caso concreto fue aplicada por el ad quem.

    Durante el periodo comprendido entre 2015 y 2020, conforme el documento titulado “Indicadores Demográficos Según Departamento 1985-2020. Conciliación Censal 1985-2005 y Proyecciones de Población 2005-2020” emitido por el DANE[32], la esperanza de vida al nacer para la totalidad de la población en Colombia (sin distinguir entre hombres y mujeres), se encuentra estimada en los 76 años. Por lo tanto, una persona será considerada de la tercera edad solo cuando supere esa edad, o aquella que certifique el DANE para cada periodo específico.

    16.5. La distinción entre adultos mayores y los individuos de la tercera edad implica el reconocimiento de la heterogeneidad entre personas de avanzada edad y la necesidad de brindar un trato especial a las que, entre aquellas, presenten mayores dificultades asociadas con los efectos biológicos del paso del tiempo.

    El efecto útil de esta separación fijada por la jurisprudencia constitucional en desarrollo el principio de igualdad[33], se presenta al valorar en cada caso concreto la eficacia de los mecanismos judiciales ordinarios que tiene a disposición el accionante. Pero cobra especial relevancia cuando se debaten asuntos asociados a la pensión de vejez, en relación con los cuales la mayoría de los interesados habrá superado los 60 años y tendrá la calidad de adulto mayor.

    De considerarse que todos los adultos mayores requieren una especial protección constitucional y un análisis más flexible en relación con el principio de subsidiariedad, sería necesario concluir que todas las peticiones de vejez que ellos hagan a través de la acción de tutela son procedentes. Tal perspectiva, terminaría por hacer que las vías ordinarias de defensa judicial laboral en esa materia en particular queden inoperantes. Ello trastocaría la naturaleza excepcional de la acción de tutela y comprometería el sistema de distribución de las competencias judiciales y jurisdiccionales[34], pues implica indirectamente asumir que la acción de tutela es el único mecanismo idóneo para reclamar pensiones de vejez de personas con más de 60 años.

    Reconocer entre los adultos mayores a quienes están en una condición de mayor vulnerabilidad por un criterio etario, permite identificar a las personas que precisan especial apoyo para la realización de sus derechos, por el desgaste biológico que implica el paso del tiempo y así, concretar el principio a la igualdad y conservar la acción de tutela como un medio excepcional y subsidiario de protección de los derechos fundamentales, en los casos en los que se debate una pensión de vejez.

    16.6. Respecto a este asunto concreto a pesar de que M.N.E. afirmó, tanto en el escrito de tutela como en el de impugnación, que él era una persona de la tercera edad, la Sala encuentra que él es un adulto mayor, pero definitivamente no es una persona de la tercera edad, al no haber superado la expectativa de vida y, por lo tanto, no precisa un trato especial en razón de su edad.

17. Sobre la condición socioeconómica del accionante, la Sala estima que las circunstancias que atraviesa no solo el accionante, quien no recibe ingreso o renta alguna, debe analizarse a través de su red de apoyo familiar, como se hará en adelante.

    17.1. El actor refirió en su escrito de tutela que él depende de los ingresos mínimos de su esposa, razón por la cual no había podido afiliarse “a ninguna EPS” y debía buscar “cómo ganar algo de dinero”[35], aun cuando presenta “ESCOLIOSOSIS”[36].

    El señor N. aseguró que su esposa trabaja como auxiliar de enfermería y presenta varios problemas de salud (cardiopatía dilatada ideopática, insuficiencia mitral II, apnea del sueño, hipertensión pulmonar y cáncer de mama tratado), por los que constantemente es incapacitada. Así las cosas, y dado que conforme el artículo 227[37] del Código Sustantivo del Trabajo, ello supondría que desde el tercer día de la incapacidad, la esposa del actor ya no recibiría el 100% de su salario y el ingreso familiar se reduciría drásticamente, la Magistrada sustanciadora indagó sobre este aspecto y le pidió al actor aportar con la respuesta del caso tales incapacidades y los comprobantes de nómina de los ingresos recibidos.

    17.2. En sede de revisión el actor aclaró que tiene dos hijos de 32 y 28 años con los que él y su esposa viven actualmente. Destacó que aquellos, junto con ella tienen, cada uno, sus propios gastos y aun así sostienen económicamente el hogar por un valor mensual aproximado de $3’589.300. También informó que el lugar en el que viven es estrato 4.

    En relación con las incapacidades de su esposa, de los documentos aportados en el trámite de revisión, se pudo observar que ella tuvo una incapacidad por dos días desde el 7 de septiembre de 2018, en razón a una otitis media aguda[38], y no por las patologías que le han sido diagnosticadas. No se aportó ninguna otra incapacidad médica y en su nómina no hay ninguna deducción o anotación relativa a las mismas entre el mes de mayo y octubre del año en curso[39]. De tal suerte que, por lo aplicado al proceso de tutela se concluye que las enfermedades de su esposa no tienen una incidencia directa en las posibilidades del núcleo familiar para solventar los gastos de sus miembros.

    Por último, el accionante aclaró que la imposibilidad para afiliarse al sistema de Seguridad Social en Salud es para hacerlo como cotizante, pues actualmente es beneficiario, calidad en la que tiene que pagar cuotas moderadoras y copagos, por ejemplo el último valor que debió sufragar fue de $38.000.

    17.3. Es importante recordar que Colombia es un Estado Social y Democrático de Derecho, y uno de sus objetivos es la solidaridad[40] como uno de los componentes que caracterizan nuestra organización social y política[41].

    La solidaridad es un principio que le impone, tanto al poder público como a los particulares[42], deberes para la materialización armónica de los derechos fundamentales[43]. Está normado en el numeral 2 del artículo 95 de la Constitución[44], cuando señala que “es deber de todas las personas responder con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas, y cuya primera manifestación, sin lugar a dudas, ha de darse entre los miembros de la familia, en caso de necesidad de uno de sus integrantes”[45].

    Según este principio los miembros de la sociedad con mayores posibilidades de cualquier índole, deben apoyo a los que se encuentren en una situación de desventaja[46]. Así se asegura en mayor medida el ejercicio efectivo de los derechos de las personas y se construye un entorno de respeto hacia ellos, bajo la idea de que su realización y primacía, si bien le corresponde al Estado por ser uno de sus fines esenciales, es un asunto que concierne a todos los miembros de la sociedad que deben coadyuvar y buscar, desde sus actos cotidianos, la materialización de los derechos fundamentales, pues estos no son solamente un asunto oficial sino un elemento que debe permear todas y cada una de las relaciones sociales.

    El deber de solidaridad opera en primer lugar en el seno de la familia, en segundo lugar en el de la sociedad y, por último, en el Estado. A la familia, como núcleo esencial de la sociedad, le corresponde acudir en auxilio de la persona, toda vez que entre sus miembros existen deberes recíprocos de protección y socorro, reconocidos en la Constitución de 1991[47]. Ello implica que las personas que “tienen apoyo familiar, [en principio] no requieren con tanto apremio los subsidios, ayudas y beneficios (…) [previstos para] quienes están en evidentes circunstancias de vulnerabilidad”[48].

    17.4. Con arreglo a las consideraciones expuestas hasta este punto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional concluye que en el caso que se examina en esta oportunidad, el señor N.E., tampoco se encuentra en condición crítica desde el punto de vista socioeconómico, como quiera que tiene una red familiar en la cual soportarse.

    Contrario a lo que se deducía de su escrito de tutela, el actor no vive solo con su esposa, pues su núcleo familiar está compuesto por tres adultos que asumen de forma colaborativa los gastos del hogar. Cuenta con el respaldo de ellos y, si bien pueden tener gastos personales, ello no ha impedido que le presten la colaboración familiar del caso y, de conformidad con el principio de solidaridad familiar, deben auxiliarle en cualquier eventualidad que se presente hasta que logre definir lo que atañe a su pensión de vejez. Así no podría concluirse que el señor N. se encuentra en una condición apremiante, que admita la intervención del juez constitucional en su caso concreto y por el contrario, su familia le ha servido de apoyo para que pueda ejercer sus derechos, e incluso para acceder a los servicios de salud.

    En relación con este aspecto, la Sala encontró elementos de juicio adicionales que impiden considerar que el accionante se encuentra en una situación de riesgo extremo:

    · El correo electrónico desde el que se remitió la respuesta del actor al cuestionario formulado en sede de revisión, es de la hija del actor, quien se identifica como Ingeniera Civil, Especialista en Gerencia Integral de Obras[49], de modo que cuenta con una preparación profesional que representa para el núcleo familiar, en principio, mayores posibilidades de ingreso y de asegurar el ejercicio de los derechos de todos sus miembros, incluido el accionante.

    · El señor N. destaca que los ingresos de su esposa son mínimos, pero lo cierto es que ella cuenta con un ingreso mensual de $2.070.398 y si bien de esa cantidad recibe tan solo $943.912, ello se debe al descuento mensual de la cuota que se fijó por haber obtenido tres créditos, dos en 2016 y uno en 2018, como también otros descuentos adicionales por $23.219 y $40.000. Lejos de ser mínimos, son ingresos que a todas luces le permiten colaborar con los gastos del hogar y conformar una red de apoyo que sirva de soporte para el ejercicio de los derechos fundamentales del accionante, entre tanto se define lo relativo a la pensión de vejez y/o de vejez por alto riesgo del accionante.

    Por todo lo anterior, en este caso puntual no es posible entrever una situación que amenace en forma contundente los derechos al mínimo vital y a la vida digna del accionante, dada la condición socioeconómica de su grupo familiar y el deber de solidaridad que tiene para con el señor N.E..

18. La tercera y última de las condiciones a la que el actor le atribuye una situación de indefensión es su estado de salud.

    18.1. En el escrito de tutela el accionante fue enfático en afirmar que tiene problemas en su columna a causa de “una OSTEOARTRITIS FACETARIA BILATERAL en las vértebras lumbares L2, L3, L3, L4, dando como resultado un proceso degenerativo e irreversible”[50] y “presente una RADICULOPATIA L5 izquierda, con lesión axonal crónica”[51]. Estas enfermedades representan restricciones para la movilización y dolor, conforme lo adujo el actor en sede de revisión.

    También sostuvo que al haber estado bastante tiempo sin ocupación alguna, presenta “angustia” que le lleva a padecer de recurrentes dolores de cabeza y estrés, que incluso comprometió la funcionalidad de sus ojos[52], como lo certifica el médico particular que le atiende.

    18.2. Así las cosas, si bien está probado que el accionante padece esas dos enfermedades, también lo está que la atención a su salud se encuentra asegurada en la medida en que, a pesar de lo manifestado por él, sí se encuentra afiliado al sistema de seguridad social en salud en el régimen contributivo, como beneficiario de su esposa, a través de la Nueva EPS[53], y además ha sido atendido por servicios particulares de salud. Ello le permite enfrentar los efectos de cada uno de sus diagnósticos y le permitirá aguardar, sin que ello suponga un riesgo para su salud, por la definición de aquello que atañe a la pensión que le corresponda. Todo ello con la colaboración que debe prestarle y le ha prestado su núcleo familiar.

19. De conformidad con todo lo anotado hasta este punto, la Sala encuentra que la acción de tutela no satisface el requisito de subsidiariedad.

    Existe un medio principal de defensa judicial y el accionante no se encuentra en una situación crítica que habilite al juez constitucional a actuar en forma excepcional en su caso, pues dada su edad, su condición socioeconómica y su estado de salud, es razonable que acuda a los medios ordinarios para efecto del reconocimiento pensional que pretende a través de esta acción o aguarde por la definición de la reclamación de la que actualmente conoce la Corte Suprema de Justicia.

    Lo cierto es que su entorno cercano, su familia, le ha prestado el apoyo suficiente para que sus derechos se encuentren protegidos, mientras se define su situación. Si bien el actor no tiene ingresos y tiene deudas por atender, su familia le ha servido de soporte para contrarrestar los efectos de dicha situación sobre sus derechos fundamentales.

20. Lo anterior implica que esta acción constitucional no es procedente para los fines que persigue el accionante: el reconocimiento directo de la pensión de vejez.

21. También, es importante considerar que ocurre lo mismo en relación con la preocupación del accionante, quien sostiene que las circulares internas de COLPENSIONES le sirven a esta entidad para modificar disposiciones constitucionales y legales, y dejar de reconocer prestaciones pensionales. Al respecto, se le recuerda al señor N. que para dilucidar este asunto cuenta con la vía contencioso administrativa y deberá acudir a ella para resolverlo.

22. No obstante lo anterior, la Sala advierte una posible irregularidad en la contestación que le suministró COLPENSIONES al accionante y deberá examinar en adelante si esta entidad comprometió el derecho de petición de aquel, al haber replicado en la Resolución N°SUB74180 del 20 de marzo de 2018 la respuesta que le ya le había proporcionado, sin responder al planteamiento que el señor N. hizo en su escrito de impugnación sobre la diferencia entre la pensión de vejez por alto riesgo y la pensión de vejez ordinaria.

    Al respecto, en lo que atañe al principio de subsidiariedad, basta considerar que “este Tribunal ha señalado que, cuando se trata de proteger el derecho de petición, el ordenamiento jurídico colombiano no tiene previsto un medio de defensa judicial idóneo ni eficaz diferente de la acción de tutela, de modo que quien resulte afectado por la vulneración a este derecho fundamental no dispone de ningún mecanismo ordinario de naturaleza judicial que le permita efectivizar el mismo”[54], por lo que si bien la acción de tutela es improcedente para resolver sobre el amparo a los derechos reivindicados por el actor, es procedente para manifestarse a cerca del derecho de petición.

    Para valorar esta situación, la Sala hará una breve exposición sobre (i) las facultades extra y ultra petita del juez constitucional y (ii) el derecho de petición, en especial en lo que respecta a la congruencia de la respuesta con lo planteado por el solicitante. Con arreglo a ello, se determinará lo pertinente en el caso concreto.

    Facultades extra y ultra petita del juez constitucional

23. Dado el carácter informal de la acción de tutela y como quiera que su objetivo es la materialización efectiva de los derechos fundamentales que estime comprometidos el juez al valorar la situación que se le puso en conocimiento, y a través de ella guarda la integridad y la supremacía de la Constitución, la Corte ha admitido que este resuelva los asuntos sin ceñirse estricta y forzosamente (i) a las situaciones de hecho relatadas en la demanda[55]; (ii) a las pretensiones del actor[56]; ni (iii) a los derechos invocados por este, como si tendría que hacerlo en otro tipo de causas judiciales.

    Es el juez quien debe (i) establecer los hechos relevantes y, en caso de no tenerlos claros, indagar por ellos; (ii) adoptar las medidas que estime convenientes y efectivas para el restablecimiento del ejercicio de las garantías ius fundamentales; y (iii) precisar y resguardar todos los derechos que advierta comprometidos en determinada situación[57]. Al hacerlo e ir más allá de lo expuesto y lo pretendido en el escrito de tutela, el juez emplea facultades ultra y extra petita[58], que son de aquellas “facultades oficiosas que debe asumir de forma activa, con el fin de procurar una adecuada protección de los derechos fundamentales de las personas”[59].

    El uso de tales facultades, no solo implica una posibilidad para el juez de tutela, pues está obligado a desplegarlas cuando el asunto en cuestión lo amerita.

    El derecho de petición

24. El derecho de petición es una garantía ius fundamental, consagrada en el artículo 23 de la Constitución Política de 1991. De conformidad con él, “[t]oda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales”. Con arreglo a él, ha sido definido por parte de esta Corporación[60] como la facultad que tiene toda persona en el territorio colombiano[61] para formular solicitudes –escritas o verbales[62]-, de modo respetuoso[63], a las autoridades públicas, y en ocasiones a los particulares y, al mismo tiempo, para esperar de ellas la respuesta congruente con lo pedido.

    La facultad de presentar solicitudes y esperar una respuesta exigible está íntimamente relacionada con los fines del Estado, en tanto a través de ella las personas pueden participar activamente en las decisiones que les afectan y procurar el cumplimiento de los deberes de la administración[64], de modo que genera un ambiente democrático y de diálogo con las diversas instituciones estatales y entre los particulares, pues les permite interactuar en relación con fines privados o públicos.

25. Si bien la aplicación del derecho de petición es inmediata, el Legislador lo ha regulado mediante la Ley Estatutaria 1755 de 2015 y la Corte Constitucional ha reconocido que tiene un papel trascendental en la democracia participativa y un “carácter instrumental”[65] que puede estar relacionado con el ejercicio de otros derechos fundamentales.

26. En todo caso, conforme lo señaló la Sala Plena de esta Corporación en la Sentencia C-007 de 2017, la respuesta debe cumplir en forma concomitante con las siguientes características para considerar satisfecho el derecho de petición:

    (i) Prontitud. Que se traduce en la obligación de la persona a quien se dirige la comunicación de darle contestación en el menor tiempo posible, sin que exceda los términos fijados por la Ley 1755 de 2015. En aras de fortalecer esta garantía el Legislador previó que la ausencia de respuesta puede dar lugar a “falta para el servidor público y (…) a las sanciones correspondientes de acuerdo con el régimen disciplinario.”[66]

    (ii) Resolver de fondo la solicitud. Ello implica que es necesario que sea clara, es decir, inteligible y de fácil comprensión ciudadana; precisa de modo que atienda lo solicitado y excluya información impertinente, para evitar respuestas evasivas o elusivas; congruente, o que se encuentre conforme a lo solicitado de modo que lo atienda en su totalidad; y consecuente con el trámite que la origina, cuando es el caso en que se enmarca en un proceso administrativo o una actuación en curso, caso en cual no puede concebirse como una petición aislada.

    (iii) Notificación. No basta con la emisión de la respuesta sino que la misma debe ser puesta en conocimiento del interesado y, ante el juez de tutela. Ello debe ser acreditado.

    Esta Corporación ha destacado además que la satisfacción del derecho de petición no depende, en ninguna circunstancia, de la respuesta favorable a lo solicitado. De modo tal que se considera que hay contestación, incluso si la respuesta es en sentido negativo y se explican los motivos que conducen a ello. Así las cosas se ha distinguido y diferenciado el derecho de petición del “derecho a lo pedido”[67], que se emplea con el fin de destacar que “el ámbito de protección constitucional de la petición se circunscribe al derecho a la solicitud y a tener una contestación para la misma, [y] en ningún caso implica otorgar la materia de la solicitud como tal.”[68]

27. Una de las características de la respuesta que se espera del destinatario de una solicitud efectuada en ejercicio del derecho de petición, es la congruencia. Esta característica se presenta “si existe coherencia entre lo respondido y lo pedido, de tal manera que la solución verse sobre lo pedido y no sobre un tema semejante, sin que se excluya la posibilidad de suministrar información adicional que se encuentre relacionada con la petición propuesta”[69].

28. Esta Corporación ha encontrado que entidades como COLPENSIONES comprometen el derecho de petición de los ciudadanos cuando se abstienen de emitir una respuesta congruente los recursos de reposición o apelación que se formulan contra sus decisiones.

    En la Sentencia T-682 de 2017[70] se analizó si “¿COLPENSIONES vulneró los derechos fundamentales de petición, a la seguridad social y al mínimo vital de la señora M.R.S.Á., al no resolver de manera congruente con la naturaleza de la solicitud, los recursos de reposición y apelación que ella presentó contra la Resolución GNR 150969 del 24 de mayo de 2016, por medio de la cual dicha Administradora de Pensiones le reconoció la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez?”.

    Al analizar la situación encontró que ya de tiempo atrás la jurisprudencia de la Corte Constitucional había reparado en que la interposición de los recursos de reposición y apelación contra los actos administrativos, son una expresión del derecho de petición[71] en la medida en que “a través de ellos, el administrado eleva ante la autoridad pública una petición respetuosa, que tiene como finalidad obtener la aclaración, la modificación o la revocación de un determinado acto”[72]. Así a la decisión que resuelva tales recursos le son aplicables los requisitos de la respuesta al derecho de petición, entre los cuales está la congruencia.

    Así las cosas una entidad pública que no responde en forma congruente los argumentos planteados por el administrado, al formular los recursos de reposición o apelación contra sus actos administrativos, incurre en violación del derecho de petición.

    Análisis del caso concreto

29. Conforme la documentación recaudada en el expediente, el señor N.E. le solicitó al ISS la pensión de vejez por actividad de alto riesgo y esta entidad la negó el 10 de octubre de 2007, mediante la Resolución N°0048145. Esta decisión fue mantenida en las Resoluciones N°031214 del 16 de julio de 2009, N°5352 del 17 de enero de 2011 y GNR-22075 del 22 de enero de 2014. Entonces inició un proceso ordinario laboral cuyo conocimiento correspondió al Juzgado 18 Laboral del Circuito de Bogotá, sede judicial que resolvió el asunto mediante sentencia del 26 de marzo de 2014.

    La decisión de primera instancia fue impugnada por COLPENSIONES y por el Ministerio Público. Por consiguiente, el caso del accionante fue resuelto en segunda instancia mediante fallo del 17 de junio de 2014, en el que el Tribunal Superior de Bogotá confirmó parcialmente la decisión y mantuvo la condena a COLPENSIONES a reconocer y pagar la pensión de alto riesgo al accionante. Revocó el reconocimiento de intereses moratorios que había ordenado la primera instancia[73].

    Dentro del término de ejecutoria de esa última decisión, COLPENSIONES formuló el recurso extraordinario de casación[74], que está pendiente de resolver por parte de la Corte Suprema de Justicia, junto con 1.984 recursos más que reposan en el despacho del magistrado ponente.

30. El 27 de febrero de 2018, el accionante le solicitó a COLPENSIONES el reconocimiento de su pensión de vejez, y ya no de vejez por actividades de alto riesgo.

    El 20 de marzo de 2018, COLPENSIONES expidió la Resolución N°SUB74180 en la que, como respuesta a la petición del accionante, precisó que en su caso todavía no se había emitido una sentencia definitiva, de modo que resolvió declarar la pérdida de su competencia en su caso concreto, como quiera que la prestación solicitada estaba sometida al conocimiento de la jurisdicción laboral[75]. Sin embargo, en esa decisión destacó que el actor tiene 62 años y un total de 2.078 semanas cotizadas al sistema.

    Contra esa resolución el accionante formuló recurso de reposición. Como fundamento del mismo planteó que (i) él cumple todos requisitos para pensionarse y no hay una razón válida para que la entidad le niegue la pensión de vejez, máxime cuando se trata de un derecho fundamental del que depende su mínimo vital; y (ii) la solicitud de pensión de vejez es independiente del proceso que se tramita actualmente en la Corte Suprema de Justicia respecto de la pensión de vejez por alto riesgo. Finalmente, (iii) reiteró el principio de favorabilidad en materia laboral y de igualdad en relación con las personas que han logrado su pensión mediante la aplicación de la Ley 100 de 1993[76].

    Al contestar la impugnación, COLPENSIONES emitió la Resolución N°SUB123391 en la que nuevamente (i) precisó la existencia de un proceso laboral en curso, (ii) aseguró que el actor tiene 14.552 días cotizados que equivalen a 2.078 semanas y 62 años y (iii) enfatizó en que mientras no haya una sentencia en firme en el asunto laboral de conocimiento de la Corte Suprema de Justicia, esa entidad no tiene competencia para pronunciarse.

31. Nuevamente el actor solicitó la pensión de vejez por alto riesgo el 8 de octubre de 2018 y COLPENSIONES la negó con sustento en los mismos argumentos expuestos en las Resoluciones N°SUB74180 y N°SUB123391, a través de una comunicación del día siguiente[77].

32. De todo lo anotado esta Sala concluye que la respuesta al recurso de reposición que dio COLPENSIONES mediante la Resolución N°SUB123391 se limitó a reiterar los argumentos expuestos en su determinación inicial e hizo caso omiso de los argumentos planteados por el hoy accionante para sustentar la impugnación a esa decisión. La accionada no respondió al interrogante manifestado por el accionante sobre cómo la prestación de vejez por alto riesgo y la de vejez pueden considerarse idénticas y cómo el trámite que se encuentra pendiente de decisión en la Corte Suprema de Justicia tiene efecto sobre la solicitud pensional que hizo él en febrero de 2018.

    Así las cosas, si bien se emitió la resolución que formalmente corresponde al recurso presentado por el accionante, lo cierto es que la misma no es congruente con los planteamientos del señor N. y, como consecuencia de lo anterior, le impidió (i) dialogar e interactuar en forma efectiva con la administración, ni (ii) identificar la situación jurídica en la que se encuentra para poder iniciar las acciones que correspondan y que sean de su interés, pues no solo no acudió a argumentos jurídicos congruentes para apoyar su respuesta, ni dejó claro el fundamento normativo de su decisión, ni explicó por qué aplica en forma prevalente un concepto jurídico respecto de las normas invocadas por el actor. En tal sentido se concluye que COLPENSIONES comprometió el derecho de petición del actor y esta sala concederá el amparo respecto de él, con el objetivo de que la entidad accionada responda cada una de las preocupaciones que manifestó el accionante en su escrito de impugnación a la Resolución N°SUB74180 del 20 de marzo de 2018.

33. La Sala dio respuesta a los problemas jurídicos formulados en este caso concreto de la siguiente manera:

Mediante reiteración jurisprudencial, encontró que la acción de tutela no es procedente para dilucidar si el accionante tiene o no derecho a la pensión de vejez en la medida en que no es una persona de la tercera edad, conforme la tesis de la vida probable y tiene una red familiar de apoyo que le permite aguardar por la definición de su pensión (de vejez por alto riesgo y/o de vejez), sin exponer ni su mínimo vital ni su derecho a la salud o a la vida digna. Por ende se abstuvo de pronunciarse sobre el derecho pensional del accionante.

Sin embargo, en uso de las facultades ultra y extra petita del juez de tutela, la Sala encontró que la accionada comprometió el derecho de petición de la accionante, para cuya exigibilidad el señor N.E. no dispone de un medio de protección distinto a la acción de tutela. En relación con tal derecho se observó que COLPENSIONES no resolvió las inquietudes que planteó el accionante sobre la Resolución N°SUB74180 al formular el recurso de reposición contra ella, pues la entidad no resolvió sus inquietudes sobre los argumentos expuestos en ella y se limitó a reiterarlos. Por lo tanto, si bien pudo presentar el mencionado recurso, la simple repetición de los argumentos en relación con los cuales él se oponía, restó materialmente la posibilidad de controversia sobre el particular. Asimismo, le impidieron una comunicación eficaz con la entidad pública demandada, como reconocer cuál es su situación jurídica y tomar las acciones que estime pertinentes y convenientes, conforme sus propios intereses.

La conducta de COLPENSIONES constituyó un acto de arbitrariedad en relación con el accionante, en tanto adoptó una determinación que afectaba los intereses de aquel sin sustento jurídico claro y congruente con la materia que debía resolver y sin exponer la razón por la cual decide aplicar sus conceptos jurídicos internos de modo prevalente en relación con las normas invocadas por el actor

Con fundamento en estos argumentos, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional confirmará la decisión de instancia, en la medida en que declaró improcedente el amparo, pero la adicionará para conceder el amparo al derecho de petición del accionante.

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,