Sentencia de Tutela nº 491/18 de Corte Constitucional, 14 de Diciembre de 2018

La Corte Constitucional, mediante Auto del catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), proferido por la S. de Selección Número Nueve, decidió escoger para revisión el expediente T-6.344.956. Posteriormente, a través de los Autos del veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) y del catorce (14) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), las S.s de Selección Número Nueve y Once, respectivamente, dispusieron acumular los expedientes T-6.350.046, T-6.360.800, T-6.362.267, T-6.371.968, T-6.438.302 y T-6.439.727 al expediente T-6.344.956, por presentar unidad de materia, para que fueran fallados en una sola sentencia.

1.1. El 15 de mayo de 2017, la señora S.M.D., actuando en representación de su padre, M.T.M.H., promovió acción de tutela en contra de Salud Total EPS, al considerar que dicha entidad vulneró los derechos fundamentales del señor M.H. a la vida, a la igualdad, a la dignidad humana, a la salud y a la seguridad social, al negar el suministro de 90 unidades de pañales desechables al mes, de una cama hospitalaria y de visitas médicas domiciliarias[1].

El señor M.T.M.H. era una persona de 95 años de edad[2] que había sido diagnosticado con pérdida total de la visión, insuficiencia renal crónica, hiperplasia prostática, hipertensión, hernia escrotal derecha y demencia vascular[3]. Adicionalmente, no tenía movilidad alguna y “pasa[ba] las 24 horas del día acostado”[4].

El agenciado se encontraba al cuidado de sus dos hijas, quienes a su vez eran adultas mayores. Además, de acuerdo con la señora S.M.D., el núcleo familiar no se encontraba en condiciones económicas que le permitieran sufragar el costo de los 90 pañales desechables talla L mensuales, ni de la cama hospitalaria que requería su padre.

Al solicitar dichos insumos y servicios a Salud Total EPS, la entidad los negó bajo el argumento de que no existía orden médica para suministrar los servicios no POS solicitados y que, en todo caso, estos no constituían tratamiento para la patología del señor M.T.M.H. y no existía riesgo inminente que comprometiera su vida.

1.2. El Juzgado Sexto Penal Municipal con Función del Control de Garantías de Ibagué admitió la tutela y corrió traslado al representante legal de Salud Total EPS[5]. En su contestación[6], la entidad reiteró sus argumentos para negar el suministro de los servicios e insumos solicitados. Agregó que le ha proporcionado al señor M. todos los servicios que le han sido prescritos por la red de prestadores de la entidad[7], y señaló que, de acuerdo con los registros de historia clínica del señor M., el médico de atención domiciliaria en visita del 21 de mayo de 2017 precisó que el no suministro de pañales desechables no ponía en peligro la vida del paciente[8].

Adicionalmente, manifestó que el grupo familiar del paciente comparte la responsabilidad de propender por su desarrollo y cuidado, y que la señora S.M.D. sí contaba con recursos para sufragar los servicios no POS de su padre. Para ello, expuso que el señor M.T.M.H. se encontraba afiliado a dicha E.P.S. en calidad de beneficiario de la señora M.D., quien reportaba un ingreso base de cotización de $1.578.572 y, por lo tanto, se encontraba en el rango salarial 2[9].

1.3. El 30 de mayo de 2017, el juzgado de instancia negó la acción de tutela interpuesta por la señora S.M.D., en representación de su padre M.T.M.H.[10]. Sustentó su decisión en que la actora no aportó prueba de orden médica alguna que dictara que el señor M. requería el suministro de pañales y de la cama hospitalaria, y en que, por el contrario, la E.P.S. accionada había allegado al expediente copia de un concepto médico que establecía que el no suministro de pañales desechables al señor M. no ponía en peligro su vida. Sostuvo, además, que la señora S.M.D. sí contaba con recursos económicos suficientes para sufragar el costo de los pañales desechables y de la cama hospitalaria para su padre, pues su ingreso base de cotización al sistema de seguridad social era de $1.578.572.

1.4. La parte actora impugnó de manera extemporánea la decisión del Juzgado Sexto Penal Municipal con Función del Control de Garantías de Ibagué[11].

1.5. En sede de revisión, la magistrada sustanciadora constató que el señor M.T.M.H. murió el 26 de junio de 2017[12].

2.1. El 27 de marzo de 2017, la Personera Municipal de Pueblo Bello, C., R.N.M.B., actuando como agente oficiosa del señor L.J.C.T., interpuso acción de tutela en contra de Comparta EPS-S, por considerar que dicha EPS había trasgredido sus derechos fundamentales a la dignidad humana y a la salud, al negar el suministro de tres pañales desechables diarios talla S[13].

El señor L.J.C.T. era una persona de 80 años de edad[14] con una discapacidad motriz que lo obligaba a usar silla de ruedas. Adicionalmente, debido a su avanzada edad, sufría de incontinencia urinaria y, por lo tanto, de acuerdo con la agente oficiosa, requería el uso continuo de pañales desechables para adulto talla S.

El señor C.T. vivía con su esposa, también de la tercera edad, y con su hijo quien tiene una discapacidad física. Adicionalmente, según la agente oficiosa, el núcleo familiar no percibía recursos económicos suficientes para sufragar los costos de los pañales que requería el señor C.T..

El 6 de febrero de 2017, la Personería Municipal de Pueblo Bello, C., solicitó a Comparta EPS-S, entidad a la que se encontraba afiliado el agenciado dentro del régimen subsidiado, que le suministrara “los pañales desechables para adultos, en la cantidad y periodicidad que el paciente requiere, dada su condición de debilidad manifiesta y urgencia extrema”[15]. La EPS dio respuesta al derecho de petición manifestando que no era posible suministrar el insumo referido al señor C.T., toda vez que se encontraba excluido del POS y no había orden del médico tratante del paciente[16].

2.2. El Juzgado Promiscuo Municipal de Pueblo Bello, C., admitió la acción de tutela, vinculó a la Secretaría de Salud Departamental del C. y corrió traslado a la parte accionada[17]. En su contestación[18], Comparta EPS-S solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela o que, en su defecto, se desvinculara a dicha entidad. Sostuvo que, de acuerdo con la Resolución 1479 del 6 de mayo de 2015 del Ministerio de Salud y de la Protección Social, es al ente territorial, es decir, a la Gobernación del C. a través de la Dirección Departamental de Salud, a quien le corresponde asumir y autorizar la prestación de servicios no POS-S, así como de aquellos excluidos del POS-S. En este sentido, señaló que su papel en la prestación de tales servicios era exclusivamente en calidad de “intermediaria”.

Por su parte, la Secretaría de Salud Departamental del C. afirmó no haber vulnerado o desconocido los derechos fundamentales del señor C.T., ya que dicha entidad “garantiza todos los procedimientos y medicamentos que estén por fuera del Plan Obligatorio de Salud”[19]. Agregó que, conforme con la Resolución 6408 del 26 de diciembre de 2016 expedida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social, los pañales desechables solicitados en la acción de tutela se encuentran excluidos del POS. Posteriormente, hizo referencia a la sentencia T-233 de 2012[20] y señaló que, en el presente caso, no se cumplían los requisitos para ordenar el suministro de los pañales desechables, toda vez que el no suministro de los mismos no pone en peligro la vida del agenciado. En consecuencia, solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela.

2.3. El Juzgado Promiscuo Municipal de Pueblo Bello, C., mediante sentencia del 4 de abril de 2017[21], decidió declarar improcedente la acción de tutela instaurada la Personera de dicho municipio, en representación del señor L.J.C.T.. De acuerdo con la autoridad judicial, “no aporta la solicitante documento alguno que acredita la edad real del señor L.J.C.T., como tampoco la patología que padece y mucho menos el acta o estudio socio familiar que permita determinar con certeza la existencia de sus condiciones físicas y económicas que lo tienen en el status que alude la señora Personera Municipal en su solicitud de tutela”[22]. Esta decisión no fue impugnada por las partes.

2.4. En sede de revisión, la Magistrada sustanciadora consideró necesario decretar pruebas para conocer la edad del señor L.J.C.T. y su diagnóstico médico. En ese sentido, solicitó que se allegara copia de la cédula de ciudadanía y de la historia clínica del señor C.T.[23]. En respuesta al auto de pruebas, el 25 de enero de 2018, la Personera Municipal de Pueblo Bello, C., le informó a esta Corporación que el señor L.J.C.T. “murió hace aproximadamente cuatro meses”[24].

3.1. El 10 de mayo de 2017, la señora M. de J.R.V., en representación de su hijo, J.M.A.R., presentó acción de tutela contra Capital Salud EPS, por considerar que dicha entidad vulneraba los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas de su hijo al negarle la prestación del servicio de enfermería[25].

J.M.A.R. era un hombre de 47 años de edad[26], tenía una discapacidad cognitiva derivada de una neuro infección por toxoplasmosis cerebral[27], sufría de “hipodensidades periparaventriculares izquierdas asociadas a calcificaciones” [28] y había diagnosticado con “VIH fase SIDA estadio C3”[29] desde diciembre de 2010.

Según reporte del médico tratante del señor A.R., “(…) este paciente no está en las condiciones mentales para asumir la responsabilidad de su tratamiento para que lo tome todos los días y siempre a la misma hora. Requiere una persona que conozca de su diagnóstico y que esté dispuesta a asistirlo siempre para que el [tratamiento] sea benéfico para el paciente y así poder llevar su carga viral a indetectable” [30]. Agregó que el señor A.R. requiere un cambio de terapia antiretroviral, “pero antes de este cambio se le debe garantizar red de apoyo por lo que sugiere a una persona que asuma los cuidados de este paciente de manera permanente y continua, conocedora de su diagnóstico y asuma la responsabilidad con él, no necesariamente debe ser una enfermera”[31].

A pesar de lo anterior, la señora M. de J.R.V. consideraba que su hijo requería una enfermera que lo asistiera “en un horario fijado”[32], pues afirmaba que ella tiene 69 años[33], que ya no contaba con fuerzas suficientes para atenderlo[34] y que no tenía recursos suficientes para pagar dicho servicio. Adicionalmente, según la señora R.V., ella acudió a la EPS para solicitar una enfermera, pero esto le fue negado aduciendo que no se encuentra cubierto por el POS.

El núcleo familiar del señor J.M.A.R. lo conformaban su madre, tres hermanas de 50, 48 y 37 años, y un hermano de 42. Todos ellos trabajan en casas de familia o como encargados del cuidado de fincas en el departamento del M.. La familia es víctima del conflicto armado. De acuerdo con la señora M. de J.R.V., fueron desplazados de Vistahermosa, M., en el año 2002.

3.1. Mediante auto del 15 de mayo de 2017, el Juzgado Octavo Civil Municipal de Villavicencio, M., dispuso vincular a la Secretaría de Salud Departamental, así como correr traslado de la acción de tutela a la parte accionada[35]. Capital Salud EPS no dio respuesta a la acción de tutela.

Por su parte, la Secretaría de Salud del M. solicitó su desvinculación del proceso[36]. Esta entidad precisó que el señor J.M.A.R. tiene un registro activo en la EPS Capital Salud bajo el régimen subsidiado del Departamento del M.. Adicionalmente, resaltó que en la historia clínica anexada a la acción de tutela no se evidencia orden médica de atención domiciliaria y que, por lo tanto, no se debía ordenar la prestación de este servicio. Al respecto, señaló que, conforme con el artículo 26 de la Resolución 6408 del 26 de diciembre de 2016 emitida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social, la atención domiciliaria se encuentra cubierta por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación, únicamente en los casos en los que el profesional tratante lo considere pertinente. Por último, hizo énfasis en que es competencia de la EPS Capital Salud garantizar el acceso efectivo y oportuno a los servicios de salud en su red prestadora o buscar una red alterna acorde al nivel de complejidad requerido.

3.3. El Juzgado Octavo Civil Municipal de Villavicencio, M., a través de sentencia del 26 de mayo de 2017, resolvió denegar el amparo de los derechos del señor J.M.A.R.[37]. Lo anterior, debido a que, en el expediente, “No aparece la orden del médico tratante donde se disponga que se requiere del cuidador o de enfermera que lo asista en el hogar, ni tampoco obra prueba alguna donde se avizore que se haya solicitado a la EPS accionada la prestación de tal servicio, atendiendo a las condiciones de salud en que se encuentra el agenciado”[38].

3.4. La decisión del Juzgado Octavo Civil Municipal de Villavicencio, M., no fue impugnada por ninguna de las partes.

3.5. En sede de revisión, la Magistrada sustanciadora pudo constatar, a través de la base de datos única de afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud – BDUA, que el señor A.R. falleció[39].

4.1. El 24 de abril de 2017, el señor L.F.G.M., en calidad de agente oficioso de su madre, la señora E.M.R., promovió acción de tutela contra Cafesalud EPS (hoy Medimás EPS) por considerar que esta entidad vulneraba los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a la dignidad humana y de petición, al negar el suministro de pañales desechables para adulto, de suplemento nutricional E. y de una silla de ruedas, así como el servicio de enfermería 24 horas[40].

La señora E.M.R. tiene 84 años[41] y ha sido diagnosticada con hipertensión arterial, osteoartrosis degenerativa, glaucoma, A. y trastorno del estado de conciencia[42]. Adicionalmente, de acuerdo con la historia clínica de la agenciada “en el momento es desfavorables (sic) condiciones de salud tanto físicas como mentales lo que le han (sic) generado discapacidad tanto física como cognitiva. Actualmente de difícil manejo, sin control de esfínteres, con grandes dificultades para la alimentación, con pérdida progresiva de la masa muscular e (sic) episodios de agresividad. Por lo tanto requiere de cuiador (sic) capacitado, pañales y suplemento nutricional (E.) para mejorar su calidad de vida”[43].

El 27 de marzo de 2017, el señor L.F.G.M. presentó derecho de petición ante Cafesalud EPS[44] solicitando tratamiento integral y la asistencia de una enfermera 24 horas para su madre, así como el suministro de pañales, suplemento nutricional E. y una silla de ruedas. Para la fecha de presentación de la acción de tutela, Cafesalud EPS no había dado respuesta a la petición del señor G.M..

4.2. El 25 de abril de 2017, el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Sevilla, V. delC., admitió la acción de amparo y corrió traslado a Cafesalud EPS. Igualmente, citó al señor L.F.G.M. para escucharlo en diligencia de declaración juramentada y “aclarar algunos puntos respecto a los hechos que motivaron la presente Acción de Tutela”[45].

El 2 de mayo de 2017, el señor L.F.G.M. rindió versión bajo juramento ante el juez de instancia. Indicó que actuaba como agente oficioso de la señora E.M.R. porque “ella en este momento no es una persona cuerda, no es dueña de sus actos, está muy mayor, tiene 84 años, está inválida, padece A.”[46]. Reiteró que la señora M.R. requiere los servicios e insumos solicitados y, sobre las condiciones económicas del núcleo familiar, señaló: “mi mamá no tiene ingresos de ninguna clase, depende de mí al 100%, como dije, en la actualidad yo me desempeño como Director Ejecutivo de IMDERE Sevilla y tenemos casa propia que es donde habitamos y yo tengo un carro. (…) En la casa habitamos cuatro personas: una tía (89 años), mi papá (89 años), mi mamá y yo que soy único hijo. (…) ninguno de ellos tienen [sic] pensión y/o ingresos que les permita aportar, yo soy el único que trabajo y todos ellos dependen económicamente de mí”[47].

Asimismo, aportó la respuesta dada el 19 de abril de 2017 por Cafesalud EPS al derecho de petición presentado el 27 de marzo de 2017[48]. En ella, la EPS informó que la señora M.R. ha accedido a todos los servicios a los que tiene derecho en el marco del Plan de Beneficios en Salud. Igualmente, señaló que no era procedente suministrar los pañales desechables solicitados porque no son servicios o insumos médicos sino artículos de aseo que hacen parte del cuidado diario y aseo personal de todos los seres humanos. Por último, frente a las solicitudes de suplemento nutricional y del servicio de enfermería domiciliaria manifestó que el primero no se encuentra dentro del PBS y que para acceder al segundo era necesario contar con valoración médica que determine la pertinencia de ordenar dicho servicio.

Cafesalud EPS no dio respuesta a la acción de tutela.

4.3. El 9 de mayo de 2017, el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Sevilla, V. delC., resolvió no tutelar los derechos fundamentales invocados por el agente de la señora E.M.R.[49]. En primer lugar, consideró que no existía prescripción, fórmula o recomendación médica que indicara que la señora E.M.R. requería el servicio de enfermería domiciliaria, por lo que no era posible ordenar a la EPS la prestación de este servicio. Seguidamente, en cuanto a la solicitud de suministro de pañales, de suplemento alimenticio E. y de una silla de ruedas, encontró que la solicitud no cumplía con los requisitos trazados por la jurisprudencia constitucional para ordenar dicho suministro, en la medida en que (i) no existía fórmula médica y (ii) “el agenciante puede generar los ingresos necesarios para el sostenimiento de su hogar y para adquirir los insumos solicitados”[50].

4.4. El 12 de mayo de 2017, el señor L.F.G.M. impugnó la decisión de primera instancia[51]. Reiteró los argumentos por los cuales consideraba que el no suministro de los pañales, de la silla de ruedas, del suplemento nutricional E. y del servicio de enfermería domiciliaria impactaban “negativamente la integridad y dignidad de la afiliada beneficiaria E.M.R.”[52].

4.5. El 20 de junio de 2017, el Juzgado Penal del Circuito de Sevilla, V. delC., confirmó en su totalidad el fallo impugnado[53]. Esta autoridad judicial recordó la importancia de contar con una orden del médico tratante para que sea exigible ante la EPS la provisión de un servicio o insumo médico. En este sentido, señaló que en el expediente “brilla por su ausencia la falta de órdenes médicas que determinen la necesidad frente al suministro de servicios e insumos como la enfermera en casa, los pañales, la silla de ruedas y el suplemento alimenticio (…)”[54]. Además, no advirtió la incapacidad económica del núcleo familiar, ya que el señor L.F.G.M. manifestó ante el juez de primera instancia que él se encarga de la manutención de su madre, que trabaja como director del Instituto Municipal de Deporte de Sevilla, que residen en casa propia y que es propietario de un vehículo.

4.6. En sede de revisión, se constató que la señora E.M.R. se encuentra afiliada al régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social de Salud, como beneficiaria de su hijo L.F.G.M.[55]. Adicionalmente, la magistrada sustanciadora solicitó a las partes informar (i) si existía concepto médico sobre la necesidad del servicio de enfermería y del suplemento nutricional E. para la señora M.R., (ii) cuál era el ingreso base de cotización actualizado del señor G.M., (iii) cuál es la composición del núcleo familiar de la agenciada, y (iv) cuántas personas del núcleo familiar dependen económicamente del señor G.M.[56].

En razón de lo anterior, el 1 de febrero de 2018, el señor L.F.G.M. informó a esta Corporación que el núcleo familiar de la señora E.M.R. lo conforman: su esposo, el señor F.L.G., quien tiene actualmente 90 años; su hermana, E.E.M.R., también de 90 años; el señor H.B., un familiar de 48 años; y su hijo, L.F.G.M., de 52 años. Igualmente, señaló que todo el núcleo familiar depende económicamente del señor L.F.G.M.[57]. Adicionalmente, aportó un registro de la historia clínica de la señora E.M.R. del 21 de diciembre de 2017, en el que el médico tratante de la agenciada afirma que debe recibir atención médica domiciliaria, ya que su patología le impide desplazarse[58].

Adicionalmente, el 21 de febrero de 2018, el señor L.F.G.M. presentó un escrito en el que señaló que su cargo es de libre nombramiento y remoción, por lo que en cualquier momento puede ser removido del mismo, con lo cual se afectaría la estabilidad económica de su núcleo familiar. Además, agregó que, como debe trabajar para sostener a su familia, debe pagar una cuidadora para que se haga cargo de su madre[59].

5.1. El 9 de mayo de 2017, la señora E.G.R., actuando en calidad de agente oficiosa de su madre, la señora A.R. de G., presentó acción de tutela contra Comparta EPS, la Secretaría de Salud Municipal de Neiva y la ESE C.E.O. de Neiva, por considerar que estas entidades vulneraron los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la salud, a la seguridad social y al mínimo vital de su madre, al negarle la prestación del servicio de atención médica domiciliaria y el suministro de pañales desechables para adulto, gasa, pañitos húmedos, guantes, de una silla de ruedas reclinable y del suplemento nutricional E.[60].

La señora A.R. de G. tiene 86 años[61] y ha sido diagnosticada con las siguientes enfermedades: “ARTROSIS DE CADERA Y DE RODILLA, OBESIDAD QUE GENERA GRAN LIMITACIÓN AL CAMINAR, DISCOPATIA DEGENERATIVA LUMBAR, TRASTORNO DEPRESIVO SEVERO CON SINTOMAS PSICOTICOS, ALZHEIMER, EMBOLIA Y TROMBOSIS DE VENA NO ESPECIFICADA”[62].

La señora E.G.R., quien es la persona que se encarga del cuidado de la señora A.R. de G., señala que la última requiere atención médica domiciliaria, ya que su estado de salud le impide el traslado a un centro de servicio médico. Asimismo, afirma que su madre necesita el suministro periódico de pañales para adulto, toda vez que “a diario se hace del cuerpo en su cama o en su silla de ruedas debido a la imposibilidad de pararse por sí sola [a] hacer sus necesidades” [63]. En línea con lo anterior, manifiesta que requiere el suministro de guantes, gasa y pañitos húmedos para poder asear a su madre, así como la entrega de una silla de ruedas ortopédica y/o reclinable para poder movilizarla. Finalmente, afirma que la señora A.R. de G. requiere del suplemento nutricional E. y que el núcleo familiar no cuenta con recursos económicos suficientes para cubrir estos gastos.

La señora E.G.R. manifiesta que solicitó a Comparta EPS, a la ESE C.E.O. y a la Secretaría de Salud Municipal de Neiva el suministro de los pañales, pañitos húmedos, gasas, suplementos alimenticios, silla de rueda reclinable y la atención médica en casa para su madre[64]. Tanto la ESE C.E.O. de Neiva[65] como la Secretaría de Salud Municipal de Neiva[66] dieron respuesta a esta solicitud indicando que la remitirían a Comparta EPS. Por su parte, Comparta EPS indicó (i) que la EPS no podía autorizar el servicio de atención médica domiciliaria si no existía orden médica vigente para ello y (ii) que los pañales, pañitos húmedos, guantes, gasa, suplemento alimenticio y silla de ruedas no se encontraban incluidos en el PBS y, por lo tanto, su cubrimiento competía al ente territorial[67].

5.2. El 10 de mayo de 2017, el Juzgado Quinto Penal Municipal de Neiva admitió la acción de tutela interpuesta por E.G.R., en representación de A.R. de G., vinculó a la Secretaría de Salud Departamental del H. y corrió traslado de dicha acción a las accionadas[68].

La Secretaría de Salud Municipal de Neiva señaló que no ha vulnerado los derechos de la señora A.R. de G.. Reiteró que las solicitudes relacionadas con la atención médica domiciliaria y con el suministro de insumos como pañales, pañitos húmedos, guantes, gasas, suplemento alimenticio y silla de ruedas deben ser analizadas y atendidas por Comparta EPS-S[69].

Comparta EPS-S, por su parte, solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela o, en su defecto, negarla[70], en la medida que “la EPS-S le ha autorizado y garantizado a la paciente todos los servicios POS conforme a prescripciones médicas y dentro de nuestras competencias y normatividad vigente; no obstante no se evidencian órdenes médicas de lo que refiere”[71]. Comparta EPS-S hizo énfasis en que los afiliados al sistema de salud tienen, entre otros, los deberes de actuar de buena fe y de usar adecuadamente las prestaciones de servicios ofrecidos por el sistema[72]. Al respecto, señaló que la señora A.R. de G. acudió por última vez a los centros médicos de la entidad en el año 2016 y que, en ese sentido, no resultaba procedente solicitar el suministro de insumos que no han sido ordenados por el médico tratante, con el fin de atender patologías frente a las cuales no existe un “DIAGNÓSTICO ACTUAL”. Adicionalmente, con relación al suministro del suplemento alimenticio, indicó que dicho suministro no sería adecuado porque, de acuerdo con la historia clínica y con lo manifestado en la acción de tutela, la señora R. de G. tiene un diagnóstico de obesidad, frente al cual “el suministro de estos suplementos alimenticios estaría contraindicado desde el punto de pertinencia médica”[73]

Finalmente, la ESE C.E.O. de Neiva reiteró que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la señora A.R. de G., toda vez que el suministro de los insumos requeridos por la agenciada es competencia de Comparta EPS-S[74].

5.3. El 22 de mayo de 2017, el Juzgado Quinto Penal Municipal resolvió negar la acción de tutela promovida por la señora E.G.R. en representación de su madre, A.R. de G.. Sustentó su decisión en que en la historia clínica de la señora R. de G. no se evidenció la existencia de orden médica para el suministro de los insumos solicitados ni para la prestación del servicio de atención médica domiciliaria[75]. Esta decisión no fue impugnada por las partes.

5.4. En sede de revisión, la Magistrada sustanciadora consideró necesario decretar pruebas para conocer la historia clínica actualizada de la señora A.R. de G., así como para determinar, mediante concepto médico, la necesidad del servicio de atención médica domiciliaria y del suministro del suplemento nutricional E.[76].

En respuesta a esta solicitud, el 20 de febrero de 2018, la Gestora Departamental de H. de Comparta EPS informó a esta Corporación que no le era posible enviar copia de la historia clínica de la señora A.R. de G., ya que la EPS no maneja las historias clínicas de los usuarios. Asimismo, señaló que solicitó a las Instituciones Prestadoras de Salud la remisión de la historia clínica de la agenciada pero que dichas IPS no dieron respuesta[77].

Por su parte, la ESE C.E.O. de Neiva reiteró los argumentos presentados ante el Juzgado Quinto Penal Municipal[78] y remitió la historia clínica de la agenciada actualizada al 19 de febrero de 2018[79]. En dicha historia clínica se evidencia que la señora A.R. de G. ha sufrido en distintas ocasiones de infecciones urinarias, y que ha tenido diagnósticos de incontinencia urinaria y de insuficiencia renal crónica no especificada[80].

Adicionalmente, esta S. constató que la señora A.R. de G. se encuentra afiliada al régimen subsidiado del Sistema de Seguridad Social de Salud[81] y tiene un puntaje S. de 41,06[82].

6.1. El 15 de mayo de 2017, la señora Amalis del P.M.H., actuando como agente oficiosa de su madre, la señora M.B.H.M., instauró acción de tutela contra la Caja de Compensación Familiar de C. -Comfacor EPSS- y la Secretaría de Salud Departamental de C., por considerar que estas entidades estaban vulnerando los derechos fundamentales a la salud, vida digna y seguridad social de su agenciada[83].

La señora M.B.H.M. tiene 82 años[84], se encuentra afiliada al régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y ha sido diagnosticada con enfermedad renal crónica[85]. La agenciada vive en el barrio Canta Claro, en la ciudad de Montería[86], y, debido a su enfermedad, debe trasladarse, junto con un acompañante, tres veces a la semana, hasta la Fundación Nefrouros, ubicada en el barrio Sevilla de la misma ciudad, con el fin de recibir tratamiento de hemodiálisis[87].

De acuerdo con su hija, la familia no tiene suficientes recursos económicos para sufragar los costos de transporte desde y hacia la Fundación Nefrouros. En palabras de la agente oficiosa, “Nosotros somos una familia extremadamente pobre, habitamos en un pequeño rancho arrendad[o] catalogado como de estrato 1, […] en donde sobrevivimos gracias a labores que se pueden realizar a diario y a la caridad de algunos familiares, con lo cual, por obvias razones, a duras penas nos alcanza para pago de arriendo, servicios públicos y alimentación (la cual no es abundante ni variada)”[88].

En razón de lo anterior, la señora A. delP.M.H. afirmó haber presentado distintas solicitudes a Comfacor EPSS para que esta autorizara el servicio de transporte de su madre y de un acompañante para poder asistir a las terapias de hemodiálisis ordenadas por el médico tratante[89]. Sin embargo, de acuerdo con la agente oficiosa, a la fecha de presentación de la acción de tutela, la EPS no había dado respuesta a su solicitud.

6.2. El 16 de mayo de 2017, el Juzgado Primero de Familia del Circuito en Oralidad de Montería admitió la acción de tutela y corrió traslado de la misma a las accionadas[90].

El 18 de mayo de 2017, la Secretaría de Salud de C. dio respuesta a la acción de tutela[91]. Manifestó que dicha entidad no era la responsable de brindar los servicios requeridos por la accionante, pues las EPS son, en principio, responsables del cuidado de sus pacientes y están en la obligación de atender sus requerimientos. En este sentido, señaló que Comfacor EPSS era quien debía autorizar el suministro del transporte terrestre de la señora M.B.H.M. y de su acompañante.

Por su parte, el 19 de mayo de 2017, el apoderado judicial de Comfacor EPSS dio respuesta a la acción de la referencia, señaló que no le constaban los hechos relatados por la actora y se opuso a las pretensiones[92]. Sostuvo que Comfacor EPSS ha garantizado la atención médica de todos los servicios POSS que está obligada a asumir y que los gastos de transporte son servicios excluidos del POSS. Por lo tanto, solicitó vincular a la Alcaldía municipal de Montería, a la Secretaría de Salud Departamental y a la Gobernación de C., bajo el argumento de que las entidades territoriales son las competentes para garantizar la prestación de servicios de salud no cubiertos por el POSS.

6.3. El Juzgado Primero de Familia del Circuito de Montería, mediante sentencia del 25 de mayo de 2017, resolvió negar la acción de tutela presentada por Amalis del P.M.H. en representación de su madre[93]. Señaló que, de acuerdo con la normativa y jurisprudencia constitucional relevante, el servicio de transporte se encuentra incluido en el Plan de Beneficios en Salud, siempre y cuando la atención o el servicio al que necesita acceder el paciente se encuentre en un municipio distinto al de su residencia habitual. En este sentido, consideró que no resultaba procedente ordenar el servicio de transporte, en la medida en que tanto el lugar de residencia de la señora M.B.H.M. como la Fundación Nefrouros, donde recibe las terapias de hemodiálisis, tienen lugar en la ciudad de Montería.

La agente oficiosa impugnó la decisión de primera instancia[94].

6.4. El 28 de junio de 2017, la S. Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior de Montería decidió confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Primero de Familia del Circuito de Montería[95]. Argumentó que no era posible ordenar el servicio de transporte porque (i) no existe prescripción médica para el suministro del servicio de transporte y (ii) la práctica del procedimiento de hemodiálisis en la Fundación Nefrouros se lleva a cabo en la misma ciudad de residencia de la señora H.M..

6.5. En sede de revisión, se constató que la señora M.B.H.M. se encuentra afiliada al régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud[96] y que presenta un puntaje S. de 28,36[97].

Adicionalmente, con el fin de conocer la evolución y estado actual de la enfermedad de la agenciada, la Magistrada sustanciadora solicitó a las partes allegar copia de la historia clínica actualizada de la señora M.B.H.M.[98]. En respuesta a esta solicitud, la señora Amalis del P.M.H., en su calidad de agente oficiosa, aportó copia de la historia clínica referida[99] y presentó un escrito en el que indicó que el lugar de residencia de su madre es, en realidad, la vereda Tres Piedras – y no la ciudad de Montería-[100]. Aseguró que, debido a la frecuencia en que la señora M.B.H.M. debe realizarse los tratamientos de hemodiálisis y a los elevados costos de transporte, ella ha optado por quedarse en Montería en la casa de su hija, A. delP.M., pero que su verdadera residencia está ubicada en la vereda mencionada[101]. Por lo tanto, solicitó ordenar a la EPS que le sean reconocidos los gastos de alimentación y transporte de la señora M.B.H.M. y de su acompañante.

Para soportar sus afirmaciones, la agente oficiosa aportó, además, dos cartas firmadas por el presidente de la Junta de Acción Comunal de la vereda Tres Piedras[102] y por 38 habitantes de dicha vereda[103], en las que afirman que la señora M.B.H.M. vive desde hace 70 años en el corregimiento Tres Piedras.

7.1. El 28 de abril de 2017, el señor E.J.B.O., en calidad de agente oficioso del señor L.G.M.P., promovió acción de tutela en contra de Coomeva EPS, por considerar que dicha entidad vulneraba los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, salud y seguridad social del agenciado, al negar el servicio de enfermería en casa y de transporte en ambulancia para recibir el tratamiento de hemodiálisis[104].

El señor L.G.M.P. tiene 89 años[105], se encuentra afiliado al régimen contributivo[106] y ha sido diagnosticado con hipertensión arterial e insuficiencia renal terminal[107]. Por lo anterior, el señor M.P. debe recibir tratamiento de hemodiálisis tres veces por semana, en la IPS RTS Sucursal Cartagena.

Según el agente oficioso, al señor L.G.M.P. “se le ha imposibilitado trasportarse de su vivienda ubicada en el Barrio Blas de Lezo […] hacia el lugar donde se le practica la diálisis semanal, por dolores fuertes en las articulaciones, imposibilidad para caminar y sostenerse en pie. La única solución posible es el transporte en ambulancia”[108]. Por lo anterior, afirma que solicitó, en nombre del señor M.P., el servicio de ambulancia y de enfermería en casa a Coomeva EPS. Sin embargo, la entidad negó esta solicitud con base en la ausencia de prescripción del médico tratante.

7.2. El 3 de mayo de 2017, el Juzgado Octavo Penal Municipal de Cartagena con Funciones de Control de Garantías admitió la acción de tutela y corrió traslado a Coomeva EPS. Asimismo, le ordenó a la EPS que, como medida provisional, preste el servicio de ambulancia al señor L.G.M.P., desde su domicilio hasta la IPS RTS Sucursal Cartagena, para que acuda a sus tratamientos de hemodiálisis tres veces a la semana, según lo prescrito por el médico tratante[109].

Coomeva EPS no dio respuesta a la acción de tutela.

7.3. El 16 de mayo de 2017, el Juzgado Octavo Penal Municipal de Cartagena con Funciones de Control de Garantías resolvió no amparar los derechos fundamentales del señor L.G.M.P.[110]. Consideró que el servicio de transporte en ambulancia estaba destinado exclusivamente a pacientes que hayan sufrido un accidente, un traumatismo o un ataque agudo de una enfermedad grave, y no de pacientes con una patología controlada. Por tanto, sostuvo que “muy a pesar de la edad del paciente, de ordenarse a la accionada la prestación de ese servicio al señor L.G.M.P., con la periodicidad que lo requiere el señor M.P., estaríamos coartando el derecho de asistencia a otra persona que se encuentre en un verdadero caso de urgencias”[111].

De otra parte, en relación con el servicio de enfermería, la referida autoridad judicial señaló que no existía material probatorio en el expediente que diera cuenta de la necesidad de ese servicio. En este sentido, hizo énfasis en que no había prueba de que el señor M.P. se encontrara “postrado en cama” ni de que su núcleo familiar no pudiera hacerse cargo de su cuidado, en virtud del principio de solidaridad. Por último, resaltó que no se alegó ni se acreditó la insolvencia económica del señor L.G.M.P..

7.4. El 19 de mayo de 2017, el agente oficioso del señor M., E.J.B.O., impugnó el fallo de primera instancia[112]. Adicionalmente, el 21 de mayo de 2017, el agente oficioso aportó al proceso prescripción médica, emitida por el nefrólogo F.M.B.T., en la que ordena la prestación del servicio de “transporte en ambulancia, tres veces por semana, 11 días en el mes, desde su hogar hasta la unidad renal y retorno hasta su casa”[113].

7.5. El 6 de julio de 2017, el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena de Indias confirmó el fallo de primera instancia[114]. Consideró que no era posible ordenar a Coomeva EPS la autorización de los servicios de enfermería y de transporte en ambulancia porque en el expediente no había prueba de órdenes médicas al respecto.

7.6. En sede de revisión, se constató que el señor L.G.M.P. se encuentra afiliado al régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social de Salud[115]. Adicionalmente, la magistrada sustanciadora ordenó a la EPS Coomeva (i) remitir concepto médico sobre la necesidad del servicio de enfermería e (ii) informar el ingreso base de cotización del señor M.P.. Adicionalmente, solicitó al agente oficioso informar cuál es la composición del núcleo familiar de su agenciado y cuántas personas del núcleo familiar dependen económicamente de él[116].

El 5 de febrero de 2018, Coomeva EPS dio respuesta al requerimiento[117] y manifestó que el 3 de febrero de 2018 envió a un prestador idóneo en atención médica domiciliaria a la residencia del señor M.P., para valorar su estado de salud y determinar la necesidad del servicio de enfermería[118]. En esa oportunidad, el médico que valoró al señor L.G.M.P. encontró que no reunía el puntaje necesario para que le fuera ordenado el servicio de enfermería y, por el contrario, su condición podía ser manejada por un cuidador[119].

De otra parte, afirmó que el señor M.P. “recibe atención médica domiciliaria mensual donde se le prescriben todas las atenciones requeridas, atención médica domiciliaria por nutrición cada 3 meses donde le solicitan suplementos alimenticios y terapias físicas domiciliarias 2 veces por semana, [y] en comunicación con la hija del paciente señora N.M. […] nos indica estar conforme con el servicio de atención domiciliaria brindado por el prestador red Hospital en Casa”[120].

Por último, señaló que el señor L.G.M.P. se encuentra afiliado en el régimen contributivo como “cotizante pensionado” de la Alcaldía Distrital de Cartagena de Indias, y que su ingreso base de cotización es de $1.420.000.

Esta Corte es competente para conocer los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud de los Autos del 14 de septiembre, 26 de septiembre y 14 de noviembre de 2017, proferido por las S.s de Selección Número Nueve y Once, que decidieron escoger para revisión los expedientes de la referencia.

2.1. Las acciones de tutela que se revisan tienen en común que persiguen el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de sujetos de especial protección constitucional (seis adultos mayores con graves padecimientos de salud y un adulto con discapacidad). Estos derechos han sido presuntamente vulnerados por las entidades prestadoras de salud accionadas al haberles negado el suministro de insumos o servicios médicos, como pañales desechables para adultos, camas hospitalarias, suplementos alimenticios (E.), sillas de ruedas, guantes, gasa, pañitos húmedos, servicio de enfermería, de transporte y de atención médica domiciliaria, bajo el argumento de que estos no han sido incluidos en el Plan de Beneficios en Salud o de que no existe una orden del médico tratante que prevea la prestación o el suministro de los servicios e insumos solicitados.

En estos casos, los jueces de tutela negaron el amparo al estimar que no existía orden médica que soportara la solicitud de los agenciados[121] y/o al considerar que el núcleo familiar de los agenciados contaba con suficientes recursos económicos para sufragar los gastos derivados de los insumos y servicios médicos solicitados[122].

2.2. Teniendo en cuenta lo anterior, corresponde a la S. Segunda de Revisión resolver el siguiente problema jurídico: ¿una entidad prestadora del servicio de salud vulnera los derechos a la vida digna y a la salud de un adulto mayor con graves padecimientos de salud o de un adulto con discapacidad, al negarse a ordenar el suministro de insumos como pañales, pañitos húmedos, sillas de ruedas, suplementos nutricionales y camas hospitalarias, o la prestación de los servicios de enfermería, de transporte y de atención médica domiciliaria, por considerar que estos no están incluidos dentro del Plan de Beneficios en Salud o con base en la ausencia de una orden médica?

2.3. Para resolver el problema jurídico planteado, la S. reiterará el precedente constitucional en relación con el derecho a la salud de sujetos de especial protección constitucional. Posteriormente, abordará el principio de integralidad del derecho a la salud y el derecho al diagnóstico efectivo. A continuación, se referirá a los servicios e insumos incluidos, no incluidos expresamente y excluidos del Plan de Beneficios en Salud, y, en específico, a la autorización de los servicios de transporte y de atención domiciliaria, y del suministro de sillas de ruedas, pañales desechables, suplementos nutricionales, camas hospitalarias, gasas, guantes y pañitos húmedos. Seguidamente, la S. hará referencia a la autorización de insumos y servicios médicos sin prescripción médica, pero cuya necesidad constituye un hecho notorio. Finalmente, realizará el análisis de los casos concretos.

3.1. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido de manera reiterada que el derecho a la salud es un derecho fundamental[123]. Adicionalmente, la Ley Estatutaria 1751 de 2015[124] recogió los avances jurisprudenciales en la materia y definió legalmente el derecho a la salud como un derecho autónomo e irrenunciable, tanto en lo individual como en lo colectivo[125]. En este sentido, en la Sentencia C-313 de 2014[126], la Corte señaló que el artículo 2º de la mencionada Ley Estatutaria:

“en primer lugar, […] caracteriza el derecho fundamental a la salud como autónomo e irrenunciable, tanto en lo individual como en lo colectivo. En segundo lugar, manifiesta que comprende los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. En tercer lugar, radica en cabeza del Estado el deber de adoptar políticas que aseguren la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. Finalmente, advierte que la prestación de este servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado.”[127]

3.2. El artículo 13 de la Constitución Política establece la obligación del Estado de proteger a aquellas personas que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. De manera similar, el artículo 11 de la Ley Estatutaria 1751 de 2015[128] resalta la especial protección que el Estado y las instituciones del sector salud deben otorgarle a “niños, niñas y adolescentes, mujeres en estado de embarazo, desplazados, víctimas de violencia y del conflicto armado, la población adulta mayor, personas que sufren de enfermedades huérfanas y personas en condición de discapacidad”. Por tanto, señala, entre otras cosas, que “su atención en salud no estará limitada por ningún tipo de restricción administrativa o económica”.

3.3. A propósito de las personas pertenecientes a la tercera edad, esta Corporación ha señalado que es innegable que “tienen derecho a una protección reforzada en salud, en atención a su condición de debilidad manifiesta y por el hecho de ostentar -desde el punto de vista constitucional- el rol de sujeto privilegiado. Por lo tanto, y a efectos de materializar a su favor los mandatos del Estado Social de Derecho, es necesario que se les garantice la prestación continua, permanente y eficiente de los servicios en salud que requieran”[129].

4.1. De acuerdo con el artículo 8º de la Ley Estatutaria de Salud, el servicio de salud debe atender, entre otros, al principio de integralidad. En consecuencia, debe ser prestado de manera eficiente[130], con calidad[131] y de manera oportuna[132], antes, durante y después de la recuperación del estado de salud de la persona[133]. El mencionado artículo establece:

“Artículo 8°. La integralidad. Los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador. No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario.

En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada.”

En consecuencia, dicho principio supone que el servicio de salud suministrado por parte de las instituciones adscritas al sistema debe “contener todos los componentes que el médico tratante establezca como necesarios para el pleno restablecimiento de la salud, o para la mitigación de las dolencias que le impiden al paciente mejorar sus condiciones de vida”[134].

4.2. Ahora bien, para garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud es necesario, entre otras cosas, que el individuo cuente con un diagnóstico efectivo[135]. Lo anterior conlleva una valoración oportuna sobre las dolencias que aquejan al paciente, la determinación de la enfermedad que padece y el establecimiento de un procedimiento médico específico a seguir para lograr el restablecimiento de su salud[136].

El diagnóstico médico constituye, entonces, un punto de partida para garantizar el acceso los servicios médicos, toda vez que, a partir de una delimitación concreta de los tratamientos, medicamentos, exámenes e insumos requeridos, se pueden desplegar las actuaciones tendientes a restablecer la salud del paciente. De ahí que el derecho a tener un diagnóstico efectivo sea vulnerado cuando, entre otras, las EPS o sus médicos adscritos demoran o se rehúsan a establecer un diagnóstico para el paciente, así como la prescripción de un tratamiento para superar una enfermedad[137].

5.1. En virtud del principio de integralidad del derecho fundamental a la salud, cuando el profesional de la salud determina que un paciente requiere la prestación de servicios médicos, la realización de procedimientos o el suministro de medicamentos e insumos, la EPS correspondiente tiene el deber de proveérselos, sin importar que estén o no incluidos expresamente en el Plan de Beneficios en Salud (PBS)[138].

5.2. Ahora bien, de manera reiterada, la Corte Constitucional ha señalado que la ausencia de inclusiones explícitas en el PBS no puede constituir una barrera insuperable entre los usuarios del sistema de salud y la atención eficaz de sus patologías, pues existen circunstancias en las que su autorización implica la única posibilidad eficaz de evitarles un perjuicio irremediable. Tal responsabilidad está a cargo de las prestadoras de salud, pero ante el incumplimiento de su deber constitucional y legal, es el juez de tutela el llamado a precaver y remediar dicha situación y exaltar la supremacía de las garantías constitucionales que se puedan conculcar.

Por tanto, en los eventos en que se reclamen elementos no incluidos expresamente en el PBS, el juez constitucional debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos para determinar si procede su autorización[139]:

(i) La falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida o a la integridad personal de quien lo requiere;

(ii) El servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el Plan de Beneficios en Salud;

(iii) Ni el interesado ni su núcleo familiar pueden costear las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada a cobrar y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie[140]; y

(iv) El servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien lo solicita, o se puede deducir razonablemente que la persona requiere dicho servicio.

Con todo, como en estos casos los procedimientos, servicios, medicamentos o insumos no se encuentran cubiertos expresamente por el PBS, las EPS deben adelantar el mecanismo previsto en la Resolución 1885 de 2018[141] para que la Administradora de los Recursos del Sistema General de Salud –ADRES-[142] reconozca los gastos en que incurrió. En consecuencia, las Entidades Promotoras de Salud deben acatar el procedimiento allí establecido para efectuar la correspondiente solicitud de cobro del servicio, procedimiento, medicamento o insumo.

5.3. Ahora bien, el Sistema de Seguridad Social en Salud presenta la posibilidad de establecer exclusiones. Así, el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015 establece que los recursos públicos asignados a la salud no podrán destinarse a financiar servicios y tecnologías en los que se advierta alguno de los siguientes criterios de exclusión:

“

1. Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas;

2. Que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica;

3. Que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica;

4. Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente;

5. Que se encuentren en fase de experimentación;

6. Que tengan que ser prestados en el exterior.”

Adicionalmente, dispone que los servicios o tecnologías que no cumplan con alguno de estos criterios serán excluidos de manera explícita del Plan de Beneficios en Salud, previo un procedimiento técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente.

Teniendo en cuenta lo anterior, mediante la Resolución 330 del 14 de febrero de 2017[143], el Ministerio de Salud y Protección Social adoptó dicho procedimiento, con el fin de dar aplicación a los criterios de exclusión definidos en el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, y, con ello, construir y actualizar periódicamente la lista de tecnologías que no serán financiadas con recursos públicos asignados a la salud.

Con base en este procedimiento, durante el 2017 el Ministerio de Salud y Protección Social adelantó cada una de las fases para determinar las tecnologías y los servicios excluidos del Plan de Beneficios en Salud y, en diciembre de ese año, a través de la Resolución 5267, adoptó el primer listado de exclusiones, el cual entró en vigencia el 1 de enero de 2018[144]. Por tanto, hasta el momento, los únicos servicios o tecnologías que se encuentran excluidos de la financiación con recursos públicos asignados a la salud, son aquellos contenidos en la Resolución 5267 de 2017[145].

En este punto, la S. encuentra relevante señalar que las exclusiones que resulten del procedimiento técnico-científico, público, colectivo, participativo y transparente previsto en la Resolución 300 de 2017 son taxativas. Es por ello que, con base en este principio, la Corte ha señalado que “la interpretación de las exclusiones debe ser restrictiva a la vez que la interpretación de las inclusiones debe ser amplia”[146]. Y, en consecuencia, no es dable realizar una interpretación extensiva de las exclusiones listadas en la Resolución 5267 de 2018, o en aquellas normas que eventualmente establezcan nuevas exclusiones con base en el procedimiento de la Resolución 300 de 2017.

Por consiguiente, al evaluar si un medicamento, un procedimiento, un insumo o un servicio médico determinado se encuentra excluido de financiación con recursos destinados a la salud o, simplemente, no ha sido incluido expresamente en el Plan de Beneficios en Salud, es imperativo realizar un análisis restrictivo del listado vigente de exclusiones. Además, para estos efectos, debe entenderse que el listado de exclusiones es únicamente aquel que resulta del proceso técnico y participativo[147] del que trata la Resolución 300 de 2017, o la norma que la modifique, adicione o reemplace.

5.4. En síntesis, el alcance del derecho a la salud en Colombia impone a las EPS y al Estado la obligación de brindar a los usuarios del sistema los servicios, insumos, medicamentos y procedimientos médicos que, de acuerdo con el criterio médico-científico del profesional de la salud, requieran. En ese sentido, el sistema prevé tres posibilidades:

(i) Que se encuentren incluidos en el PBS, en cuyo caso, al ser prescritos, deben ser suministrados por la EPS y financiados con recursos públicos destinados a la salud;

(ii) Que no estén expresamente incluidos en el PBS. En este evento, se deberá adelantar el procedimiento previsto por la Resolución 1885 de 2018 para su suministro y para que la EPS solicite el recobro a la ADRES. Adicionalmente, en caso de ser reclamados en sede de tutela, el juez constitucional debe verificar el cumplimiento de los requisitos decantados por la jurisprudencia de esta Corporación para ordenar su autorización; o

(iii) Que se encuentren excluidos expresamente del Plan de Beneficios en Salud, como consecuencia del procedimiento de exclusión previsto por la Resolución 330 de 2017. En este caso, los procedimientos, servicios, medicamentos o insumos no podrán ser financiados por el sistema.

5.5. Los artículos 120 y 121 de la Resolución 5269 de 2017[148] establecen las circunstancias en las que las EPS deben prestar el servicio de transporte de pacientes, por estar incluido en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC[149]. En general, el servicio de transporte para el caso de pacientes ambulatorios se encuentra incluido en el PBS y debe ser autorizado por la EPS cuando sea necesario que el paciente se traslade a un municipio distinto al de su residencia (transporte intermunicipal), para acceder a una atención que también se encuentre incluida en el PBS.

5.6. En consecuencia, en principio, el transporte, fuera de los eventos contemplados por el PBS, correspondería a un servicio que debe ser sufragado únicamente por el paciente y/o su núcleo familiar. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que la ausencia del servicio de transporte puede constituir, en ciertas circunstancias, una barrera de acceso a los servicios de salud, y que existen situaciones en las que los usuarios del sistema de salud requieren un servicio de transporte que no está cubierto expresamente por el PBS para acceder a los procedimientos médicos asistenciales ordenados para su tratamiento son requeridos con necesidad. En estos casos, la Corte ha establecido que las EPS deben brindar dicho servicio de transporte no cubierto por el PBS cuando “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la dignidad, la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario”[150].

5.7. Asimismo, esta Corporación no solo ha previsto la necesidad de reconocer el servicio transporte para el usuario sino también para un acompañante en la medida en que el PBS con cargo a la UPC no contempla esa posibilidad. Para tal fin, se deberá corroborar que el paciente “(i) dependa totalmente de un tercero para su movilización, (ii) necesite de cuidado permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y, (iii) ni el paciente ni su familia cuenten con los recursos económicos para cubrir el transporte del tercero”[151].

5.8. Por consiguiente, en la medida en que el servicio de transporte intramunicipal para el paciente, es decir, dentro del mismo municipio, o el servicio de transporte para un acompañante no se encuentran incluidos expresamente en el PBS con cargo a la UPC, cuando el profesional de la salud advierta su necesidad y verifique el cumplimiento de los requisitos señalados en los anteriores párrafos, deberá tramitarlo a través del procedimiento establecido para ello en la Resolución 1885 de 2018.

5.9. La última actualización del Plan de Beneficios en Salud contempla la atención domiciliaria como un servicio que debe ser garantizado con cargo a la UPC. Este tipo de atención es definido por el PBS como la “modalidad de prestación de servicios de salud extra hospitalaria que busca brindar una solución a los problemas de salud en el domicilio o residencia y que cuenta con el apoyo de profesionales, técnicos o auxiliares del área de salud y la participación de la familia”[152]. Así, entonces, el servicio que se presta por concepto de enfermería constituye una clase de atención domiciliaria[153].

Ahora, el artículo 26 de la Resolución 5269 de 2017 prevé esta modalidad de atención como una alternativa a la atención hospitalaria institucional. Además, establece que será cubierta por el PBS con cargo a la UPC, en los casos en que el profesional tratante estime pertinente y únicamente para cuestiones relacionadas con el mejoramiento de la salud del afiliado[154].

5.10. De esta forma, la atención domiciliaria es un servicio que se encuentra expresamente incluido dentro del PBS con cargo a la UPC y la obligación de suministrarla es de las EPS. No obstante, dicha obligación está sujeta al concepto científico del médico tratante, pues solo a través del diagnóstico es posible determinar la necesidad y pertinencia del servicio en cada caso concreto.

5.11. Por esta razón, la Corte ha señalado que es estrictamente necesario que exista una prescripción del médico tratante, o en los casos en los que dicha atención sea solicitada por los pacientes, un concepto en el que el profesional de salud indique la pertinencia y oportunidad de la misma, con el fin de que esta pueda ser exigida a través de la acción constitucional[155].

5.12. El artículo 59 de la Resolución 5269 de 2017, que actualizó el Plan de Beneficios en Salud, estableció cuáles serían las ayudas técnicas que se suministrarían con cargo a la UPC y, en el parágrafo 2º, dispuso que no se financiarían con recursos de la UPC “sillas de ruedas, plantillas y zapatos ortopédicos”.

5.13. Lo anterior no quiere decir, sin embargo, que las sillas de ruedas sean ayudas técnicas excluidas del PBS. De hecho, la Resolución 5267 de 2017 no contempló a las sillas de ruedas dentro del listado de servicios y tecnologías excluidos de financiación con recursos públicos asignados a la salud. Por el contrario, se trata de ayudas técnicas incluidas en el PBS, pero cuyo financiamiento no proviene de la unidad de pago por capitación[156]. En este sentido, de acuerdo con las reglas decantadas por la jurisprudencia constitucional para los insumos y servicios incluidos en el PBS, las sillas de ruedas deben ser suministradas por las EPS cuando hayan sido ordenadas por un médico adscrito a la entidad.

5.14. El artículo 54 de la Resolución 5269 de 2017 establece cuáles son las sustancias y medicamentos para nutrición incluidos en el PBS y que serán financiados con recursos de la UPC[157]. Adicionalmente, en su parágrafo dispone que “[n]o se financian con recursos de la UPC las nutriciones enterales u otros productos como suplementos o complementos vitamínicos, nutricionales o nutracéuticos para nutrición, edulcorantes o sustitutos de la sal y cualquier otro diferente a lo dispuesto en el presente artículo”.

5.15. De manera que, los suplementos nutricionales como las fórmulas lácteas E. son sustancias que se encuentran incluidas expresamente en el Plan de Beneficios en Salud pero que, por disposición expresa de la Resolución 5269 de 2017, no pueden ser financiados con recursos de la UPC. Por tanto, al igual que ocurre con las sillas de ruedas[158], estos suplementos nutricionales deben ser suministrados por las EPS cuando hayan sido ordenadas por un médico adscrito a la entidad.

5.16. Los pañales desechables, las camas hospitalarias, las gasas y los guantes son insumos que no han sido incluidos explícitamente en el Plan de Beneficios en Salud, pero que tampoco han sido excluidos de manera expresa del mismo.

5.17. Como se mencionó, al tratarse de insumos no incluidos expresamente en el PBS, el juez constitucional debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos para determinar si procede su autorización: (i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida o a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el Plan de Beneficios en Salud; (iii) ni el interesado ni su núcleo familiar pueden sufragar las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada a cobrar y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien lo solicita, o se puede deducir razonablemente que la persona requiere dicho servicio.

5.18. Dicho lo anterior, la S. encuentra pertinente referirse a la exclusión número 42 del listado de servicios y tecnologías excluidos de financiación con recursos públicos de la salud, incluido en la Resolución 5267 de 2017. De acuerdo con esta exclusión, no serán financiados por el sistema “T. higiénicas, pañitos húmedos, papel higiénico e insumos de aseo”.

Una interpretación amplia de esta exclusión llevaría a entender que los pañales, los guantes y las gasas estarían incluidos bajo la categoría de “insumos de aseo” y, por tanto, no podrían, bajo ninguna circunstancia, ser financiados con recursos destinados a la salud. A criterio de la S., esta conclusión sería errada. Primero, porque, como se señaló, las exclusiones al Plan de Beneficios en Salud deben ser interpretadas de manera restrictiva. En este caso, para la S. no es evidente que los pañales desechables, las gasas y los guantes puedan ser considerados, en estricto sentido, como insumos de aseo. Y, segundo, porque una interpretación tan amplia de esta exclusión desconocería el carácter participativo y técnico del procedimiento que le dio lugar.

5.19. Como se señaló, la exclusión número 42 del listado de servicios y tecnologías excluidos de financiación con recursos públicos de la salud, incluido en la Resolución 5267 de 2017, establece que no serán financiados por el sistema “T. higiénicas, pañitos húmedos, papel higiénico e insumos de aseo”.

Para la S., es claro, entonces, que los pañitos húmedos fueron comprendidos de manera expresa dentro del listado de exclusiones. Por lo tanto, dado que las exclusiones resultaron del proceso técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente previsto en la Resolución 300 de 2017, el juez constitucional no puede ordenar su suministro.

6.1. En general, las entidades prestadoras de salud solo están obligadas a autorizar servicios e insumos que hayan sido prescritos por un profesional adscrito a su red de prestadores de servicios médicos. Esto es así, pues el médico tratante es quien conoce al paciente y tiene los criterios científicos necesarios para decidir si el paciente requiere un servicio de salud determinado[159]. No obstante, pueden ocurrir circunstancias excepcionales en las que resulte imperiosa la intervención del juez constitucional con miras a impartir un mandato en el sentido que corresponda, ante la inexistencia de una orden o cualquier otro documento que permita colegir, técnica o científicamente, la necesidad de lo que reclama un usuario[160].

6.2. En este sentido, esta Corporación ha considerado que el juez de tutela puede, en casos excepcionales, llegar al convencimiento de que la persona requiere de un servicio, un insumo o un tratamiento médico, en atención a sus particulares necesidades y a las enfermedades que padece[161]. Por lo anterior, puede advertir que el servicio que aún no ha sido autorizado constituye un elemento esencial para asegurar la integralidad en la prestación del servicio médico.

De ello se desprende que hay situaciones en las que el juez constitucional debe prescindir de la prescripción médica para procurarle a la persona el acceso a una prestación que necesita, pues, salta a la vista que, de no proveérsele, las consecuencias negativas para este serían apenas obvias; principalmente, en situaciones en las que el riesgo de sufrirlas se potencializa en razón de factores socioeconómicos, cuando los recursos de los que dispone –él o su núcleo familiar– carecen de la entidad suficiente para mitigar el daño ocasionado por la ausencia del elemento pretendido, tenga o no carácter medicinal.

6.3. En ese orden de ideas, por razones constitucionales y en cumplimiento del principio de integralidad propio del Sistema General de Seguridad Social en Salud, se levanta una excepción al acatamiento de los trámites administrativos y de las posibilidades que brinda la normativa vigente para que los usuarios obtengan ciertos servicios, habida cuenta de que ninguna de esas directrices puede perpetuar la vulneración de derechos fundamentales, cuando se traduzcan en una barrera para su goce efectivo.

6.4. En consecuencia, si un paciente en condiciones de debilidad manifiesta demanda la entrega de un insumo o servicio médico, que requiere para acceder a una adecuada calidad de vida y asegurar con ello su tratamiento integral, el juez de tutela puede excepcionalmente procurar los medios, materiales y legales, para suministrárselos, bien sea mediante una orden perentoria o impartiendo a las entidades responsables de tal servicio los lineamientos debidos.

7.1. La Corte Constitucional ha sostenido que la carencia actual de objeto se presenta cuando las circunstancias y supuestos de hecho que daban lugar a la amenaza o vulneración de derechos fundamentales cesan, desaparecen o se superan, al punto que deja de existir objeto jurídico sobre el cual pronunciarse[162]. En este sentido, hay por lo menos tres eventos en los que se configura la carencia actual de objeto:

“(i) hecho superado, se presenta cuando se satisfacen por completo las pretensiones del accionante a partir de la conducta desplegada por el agente transgresor[163]; (ii) daño consumado, se da en aquellas situaciones en las que se afectan de manera definitiva los derechos fundamentales antes de que el juez de tutela logre pronunciarse sobre la petición de amparo[164]; o (iii) situación sobreviniente, comprende los eventos en los que la vulneración de los derechos fundamentales cesó por causas diferentes a las anteriores, como cuando el resultado no tiene origen en el obrar de la entidad accionada, porque un tercero o el accionante satisficieron la pretensión objeto de la tutela, o porque el actor perdió el interés, entre otros supuestos.[165]”[166]

7.2. Adicionalmente, ha señalado que cuando el juez de tutela verifica la existencia de un daño consumado, es necesario determinar el momento procesal en que se consumó el daño[167]. Si esto ocurrió antes de la interposición de la acción de tutela, el juez deberá declarar su improcedencia. Sin embargo, si tuvo lugar durante el trámite de la acción, deberá pronunciarse de fondo, teniendo en cuenta las siguientes directrices:

“i) D. de fondo en la parte resolutiva de la sentencia sobre la configuración del daño consumado lo que supone un análisis y determinación sobre la ocurrencia o no de una vulneración de derechos fundamentales.

(ii) Realizar una advertencia “a la autoridad pública [o particular] para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela (…)” de acuerdo con el artículo 24 del decreto 2591 de 1991.

(iii) Si lo considera necesario dependiendo del caso concreto, ordenar compulsar copias del expediente de tutela a las autoridades correspondientes con el fin de que investiguen y sancionen la conducta que produjo el daño.

(iv) Informar al demandante y/o sus familiares de las acciones jurídicas existentes en el ordenamiento jurídico que pueden utilizar para la obtener la reparación del daño”[168].

7.3. En sede de revisión, se evidenció que los señores M.T.M.H.[169], L.J.C.T.[170] y J.M.A.R.[171] fallecieron después de la interposición de la acción de tutela, en el transcurso del año 2017. Por tanto, se hace necesario declarar la carencia actual de objeto por daño consumado y pronunciarse de fondo respecto de los derechos fundamentales de los agenciados.

7.4. Así las cosas, la S. considera que en estos casos las EPS Salud Total y Comparta vulneraron los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de los señores M.T.M.H. y L.J.C.T., al no suministrar los pañales desechables solicitados por las agentes oficiosas.

Los señores M.H. y C.T. eran sujetos de especial protección constitucional, debido a su avanzada edad (95 y 80 años respectivamente). Adicionalmente, ambos sufrían de distintas enfermedades que les generaban incontinencia urinaria y, en consecuencia, necesitaban usar pañales desechables.

En cuanto a la capacidad económica de los agenciados o de sus familias para asumir el costo de estos insumos, la S. advirtió que ninguno de los dos tenía ingresos económicos directos o podía trabajar. Asimismo, observó que el señor C.T. pertenecía al régimen subsidiado en salud, y que, pese a que la hija del señor M.H. reportaba un ingreso base de cotización de $1.578.572, tanto ella como su padre y su hermana dependían de este ingreso.

Por lo anterior y, dado que los pañales desechables no fueron excluidos del Plan de Beneficios en Salud, la S. considera que las EPS Comparta y Salud Total debieron haber suministrado pañales desechables a los señores M.H. y C.T., en la cantidad y periodicidad que requerían.

7.5. Adicionalmente, se observa que las EPS Salud Total y Capital Salud vulneraron el derecho a la salud, en su faceta de diagnóstico efectivo, de los señores M.T.M.H. y J.M.A.R., al no valorar la necesidad de ambos de contar con atención domiciliaria, así como al no evaluar si el señor M.H. requería de una cama hospitalaria.

7.5.1. En cuanto al servicio de atención domiciliaria, se reitera que este es un servicio incluido expresamente en el PBS con cargo a la UPC y cuya autorización depende estrictamente de la existencia de una orden médica. Ahora bien, la S. no evidenció valoración alguna en la historia clínica del señor M.T.M.H. que le permitiera concluir que el agenciado requería del servicio de atención médica domiciliaria. Asimismo, para el caso del señor J.M.A.R., la S. encontró que, aunque su médico tratante consideraba que requería del cuidado permanente y continuo de una persona conocedora de su diagnóstico, no existía una valoración concreta por parte de la EPS sobre las condiciones en que el señor A. debía recibir dicha atención. En otras palabras, la entidad no valoró si el agenciado requería del servicio de un cuidador o de un enfermero, así como tampoco con qué periodicidad debía ser prestado este servicio.

En consecuencia, para la S., en estos casos las EPS debían garantizar el derecho al diagnóstico efectivo de los señores M.H. y A.R. y, por consiguiente, debían llevar a cabo una valoración concreta de la necesidad del servicio de atención domiciliaria y de las condiciones particulares en que este servicio debía ser prestado a los agenciados.

7.5.2. De otra parte, en relación con el suministro de una cama hospitalaria para el señor M.T.M.H., la S. no advirtió que en el expediente existiera prueba alguna de la necesidad de este insumo. En consecuencia, dadas las condiciones de vulnerabilidad en las que se encontraba el agenciado, era necesario proteger el derecho al diagnóstico efectivo del señor M.H. y ordenar a Salud Total EPS valorar en junta médica la necesidad del mismo.

7.6. Con fundamento en lo anterior, la S. declarará que Salud Total EPS y Comparta EPS-S vulneraron los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de los señores M.T.M.H. y L.J.C.T.; y que Salud Total EPS y Capital Salud vulneraron el derecho al diagnóstico efectivo de los señores M.T.M.H. y J.M.A.R..

Asimismo, ordenará informar a las señoras S.M.D. y M. de J.R.V., así como a los familiares del señor L.J.C.T. que pueden acudir a las vías ordinarias a fin de que allí se resuelva si se presentó responsabilidad civil, médica, penal, ética o de otra índole como consecuencia del desconocimiento de los derechos fundamentales a la salud, al diagnóstico efectivo y a la vida en condiciones dignas de los señores M.T.M.H., J.M.A.R. y L.J.C.T.. Para ello, podrán contar con la asistencia de cualquier Personería Municipal o Defensoría del Pueblo, a su elección, con el propósito de recibir orientación gratuita y específica acerca de las distintas opciones a su disposición.

La S. también advertirá a las EPS Salud Total, Comparta y Capital Salud para que en ningún caso vuelvan a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito a las acciones de tutela promovidas por las agentes oficiosas de los señores M.T.M.H., L.J.C.T. y J.M.A.R..

Por último, la S. remitirá copia de los expedientes T-6.344.956, T-6.350.046 y T-6.360.800 y de la presente Sentencia a la Superintendencia Nacional de Salud, con el propósito de que, en el ámbito de sus competencias, realice las investigaciones pertinentes en relación con el desconocimiento de los derechos fundamentales a la salud, al diagnóstico efectivo y a la vida en condiciones dignas de los señores M.T.M.H., L.J.C.T. y J.M.A.R., y, de ser el caso, imponga las sanciones correspondientes.

8.1. Legitimación en la causa por activa. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. Adicionalmente, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[172] precisa que esta acción puede ser presentada: (i) directamente por el afectado; (ii) por medio de representante; (iii) por un agente oficioso; o (iv) por el Defensor del Pueblo o los personeros municipales.

En esta oportunidad, las acciones de tutela fueron presentadas por L.F.G.M., E.G.R., Amalis del P.M.H. y E.J.B.O., actuando en calidad de agentes oficiosos, dado que sus agenciados no están en condiciones de promover su propia defensa, debido a su estado de salud y a su avanzada edad. Por consiguiente, la S. considera que los actores se encuentran legitimados en la causa por activa.

8.2. Legitimación en la causa por pasiva. Los artículos 86 Superior y 5 del Decreto 2591 de 1991 señalan que la acción de tutela procede contra la acción u omisión de cualquier autoridad pública; así como también de particulares que estén encargados de prestar un servicio público, cuya conducta afecte gravemente el interés colectivo o respecto de quienes el accionante se encuentre en estado de indefensión o subordinación. Por su parte, el numeral 2 del artículo 42 del citado Decreto dispone de forma específica que la acción de tutela procede contra los particulares encargados de la prestación del servicio público de salud.

En este caso, Comparta EPS[173], Cafesalud EPS (hoy Medimás EPS)[174], Comfacor EPS[175] y Coomeva EPS[176] son entidades encargadas de la prestación del servicio de salud. En consecuencia, esta acción es procedente en su contra.

8.3. I.. En relación con el requisito de inmediatez, la jurisprudencia constitucional ha determinado que la acción de tutela debe presentarse en un término razonable, a partir del momento en que se presentó la acción u omisión que amenaza o vulnera los derechos fundamentales del accionante.

No obstante, la Corte ha reconocido tres casos en los cuales este principio debe ser valorado de manera más flexible, a saber: (i) acaecimiento de un hecho catalogado como fuerza mayor, caso fortuito o similar; (ii) que la amenaza o vulneración se extienda en el tiempo; o (iii) que exigir un plazo razonable sea una carga desproporcionada, si se tiene en cuenta la condición de vulnerabilidad del accionante[177]. Adicionalmente, esta Corporación ha considerado que se supera el requisito de inmediatez, para el caso de las acciones de tutela interpuestas para amparar el derecho fundamental a la salud de sujetos de especial protección constitucional, cuando el accionante pone de presente la necesidad continua o periódica del insumo o servicio médico pretendido[178].

Todas las acciones de tutela revisadas cumplen con el requisito de inmediatez, como se expone a continuación:

· Caso de la señora E.M.R. (Expediente T-6.362.267): el señor L.F.G.M., como agente oficioso de la señora E.M.R., presentó la acción de tutela dentro del mes siguiente a la presunta vulneración del derecho fundamental a la salud de su madre[179].

· Caso de la señora A.R. de G. (Expediente T-6.371.968): Comparta EPS negó los servicios e insumos pretendidos el 10 de marzo de 2017 y la acción de tutela fue interpuesta por la hija de la señora R. de G. el 9 de mayo de 2017, es decir, dentro de los dos meses siguientes a la presunta vulneración de los derechos de la agenciada.

· Casos de la señora M.B.H.M. (Expediente T-6.438.302) y del señor L.G.M.P. (Expediente T-6.439.727): En estos casos, los agentes expresaron que solicitaron los insumos y servicios pretendidos a las respectivas EPS y que estas solicitudes fueron negadas. En los expedientes no obra prueba de la fecha de estas acciones y, por ello, no es posible establecer la razonabilidad del plazo entre la vulneración o amenaza al derecho fundamental a la salud de los agenciados y la interposición de la acción de tutela.

No obstante, en ambos casos se trata de sujetos de especial protección constitucional[180] y los agentes pusieron de presente que la necesidad periódica del servicio de transporte para recibir sus tratamientos de hemodiálisis. Adicionalmente, para el caso del señor L.G.M.P., el agente también resaltó la necesidad del servicio continuo de enfermería en casa. Por tanto, la S. entiende que la presunta vulneración se extiende en el tiempo y considera que la valoración del requisito de inmediatez debe presumirse superado.

8.4. S.. La acción de tutela procede únicamente cuando no existen otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o cuando existiendo, ese medio carezca de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada y efectiva los derechos fundamentales en cada caso concreto.

En relación con el derecho fundamental a la salud, la Corte ha reconocido el papel de la Superintendencia Nacional de Salud a través de las funciones jurisdiccionales que le fueron conferidas por el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007[181], modificado por la Ley 1438 de 2011[182], para resolver, con las facultades propias de un juez, las controversias que se susciten entre las EPS y sus usuarios[183].

No obstante, en la Sentencia C-119 de 2008[184] la Corte Constitucional estudió una demanda de inconstitucionalidad contra el citado artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 y precisó que las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia Nacional de Salud, pese a tener un carácter principal y prevalente frente a la acción de tutela, no implican que esta última no pueda proceder como mecanismo transitorio frente a un perjuicio irremediable o como mecanismo definitivo, cuando resulte ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca.

Por tanto, para analizar la procedencia de la acción de tutela, el juez no puede evaluar en abstracto la existencia de otros mecanismos disponibles, sino que es necesario valorar su eficacia frente a las particularidades del caso concreto[185]. En este sentido, la Corte ha señalado que, por ejemplo, bajo ciertas circunstancias y teniendo en cuenta las condiciones de vulnerabilidad del actor o el apremio con el que se demanda el amparo, resulta desproporcionado solicitar a los accionantes que inicien el trámite ante la entidad administrativa, aun cuando esta hubiera sido la acción judicial adecuada[186].

En el presente caso, la S. considera procedentes, como mecanismo principal, las acciones de tutela presentadas por los agentes oficiosos de E.M.R.[187], A.R. de G.[188], M.B.H.M.[189] y L.G.M.P.[190], pues en todos los casos resultaría desproporcionado sugerir a los accionantes que inicien un nuevo trámite ante la Superintendencia Nacional de Salud, dadas las condiciones particulares de vulnerabilidad de los agenciados.

En efecto, en todos los casos se trata de adultos mayores que han sido diagnosticados con diferentes enfermedades que afectan seriamente su vida y su dignidad, como se describe a continuación:

· La señora E.M.R. tiene 84 años y ha sido diagnosticada con hipertensión arterial, osteoartrosis degenerativa, glaucoma, A. y trastorno del estado de conciencia. Adicionalmente, de acuerdo con el agente oficioso, los insumos y servicios médicos que solicita (pañales desechables, suplemento nutricional, silla de ruedas y servicio de enfermería) incidirían directamente en la calidad de vida de la señora M. y ayudarían a mejorar su estado de salud y a garantizar su vida en condiciones dignas.

· La señora A.R. de G. tiene 86 años y ha sido diagnosticada con artrosis de cadera y rodilla, obesidad, discopatía degenerativa lumbar, transtorno depresivo severo, A., embolia y trombosis de vena no especificada. Mediante acción de tutela, su agente solicita la prestación de servicios e insumos que, en su concepto, le ayudarían a sobrellevar, con dignidad, las consecuencias de la difícil movilidad de la señora R. de G., derivada de sus distintas enfermedades (atención médica domiciliaria, pañales desechables para adulto, gasa, pañitos húmedos, guantes, de una silla de ruedas reclinable y suplemento nutricional E.).

· La señora M.B.H.M. es una mujer de 82 años que padece enfermedad renal crónica. La agente afirma que debido a la ausencia de recursos económicos, a la señora H.M. se le dificulta trasladarse a la IPS donde le practican, tres veces por semana, tratamiento de hemodiálisis. Por tanto, solicita el servicio de transporte con acompañante, para proteger su vida y garantizar que la agenciada reciba el tratamiento que requiere con necesidad.

· El señor L.G.M.P. tiene 89 años y ha sido diagnosticado con insuficiencia renal terminal, por lo que requiere trasladarse a la IPS donde recibe el tratamiento de hemodiálisis, tres veces a la semana. En la acción de tutela, su agente oficioso solicita el traslado en ambulancia, pues afirma que requiere de este servicio para poder asistir a sus terapias. Igualmente, solicita el servicio de enfermería para atender las necesidades de salud del señor M.P..

8.5. Por las razones expuestas, esta S. considera que las acciones de tutela referidas resultan procedentes, como mecanismo principal, para proteger el derecho fundamental a la salud de las señoras E.M.R.[191], A.R. de G.[192], M.B.H.M.[193] y del señor L.G.M.P.[194].

9.1. Como se mencionó, la señora E.M.R., de 84 años, fue diagnosticada con hipertensión arterial, osteoartrosis degenerativa, glaucoma, A. y trastorno del estado de conciencia. Su hijo afirma que Cafesalud EPS (hoy Medimás EPS) vulneró sus derechos fundamentales, al negar el suministro de pañales desechables para adulto, de suplemento nutricional E. y de una silla de ruedas, así como el servicio de enfermería 24 horas.

Cafesalud EPS afirmó que no era posible acceder a la solicitud del agente oficioso, pues, en su criterio, los pañales desechables son artículos de aseo que hacen parte del cuidado diario y aseo personal de todos los seres humanos y, por tanto, están excluidos del PBS. Asimismo, señaló que el suplemento nutricional no está incluido en el PBS y que para acceder al servicio de enfermería era necesario contar con una orden médica. La EPS no se pronunció respecto de la silla de ruedas solicitada.

El Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Sevilla, V. delC., mediante sentencia del 9 de mayo de 2017, negó el amparo de los derechos fundamentales de la señora E.M.R., por considerar que no existía prescripción médica para el servicio de enfermería. Adicionalmente, respecto de las sillas de ruedas, los pañales desechables y el suplemento alimenticio E., señaló que no existía prescripción médica y que, además, el hijo de la señora M.R., tiene capacidad económica para asumir los costos de estos insumos. El 20 de junio de 2017, el Juzgado Penal del Circuito de Sevilla, V. delC., confirmó en su totalidad el fallo impugnado.

9.2. En este caso, la S. encuentra probado que:

(i) La señora E.M.R. se encuentra afiliada al régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social de Salud, en calidad de beneficiaria de su hijo L.F.G.M.[195];

(ii) El núcleo familiar de la señora M.R. está compuesto por cuatro personas, incluida ella, y que todas ellas dependen económicamente del señor L.F.G.M.[196];

(iii) De acuerdo con su historia clínica, la señora E.M.R. ha perdido el control de esfínteres, tiene “grandes dificultades para la alimentación” y tiene episodios de agresividad[197].

(iv) En su historia clínica hay prueba de la necesidad de un cuidador, de pañales desechables y de suplemento nutricional E.. Asimismo, existe una orden médica del 21 de diciembre de 2017, en el que el médico tratante de la agenciada afirma que debe recibir atención médica domiciliaria, ya que su patología le impide desplazarse[198].

Vale la pena señalar que la S. no cuenta con información sobre el ingreso base de cotización del señor L.F.G.M., ni sobre los gastos en los que incurre el núcleo familiar.

Teniendo en cuenta lo anterior, pasa la S. a evaluar la viabilidad de ordenar los servicios e insumos solicitados por el agente oficioso en la acción de tutela.

9.3. En primer lugar, respecto del suministro de pañales desechables, la S. reitera que estos no fueron excluidos de la financiación con recursos públicos, por parte de la Resolución 5267 de 2017. Por tanto, es necesario analizar si, en este caso, se presentan las condiciones para ordenar el suministro de insumos no incluidos expresamente en el PBS con la posibilidad de que la EPS presente el recobro ante la ADRES. Así, la S. encuentra que: (i) como la señora E.M.R. ha perdido el control de sus esfínteres, requiere el suministro de pañales desechables; (ii) no hay sustitutos de estos insumos en el PBS; y (iii) en la historia clínica de la señora M. hay prueba de la necesidad de los insumos. Adicionalmente, (iv) se advierte que la señora E.M.R. no tiene una fuente de ingresos directa, que su avanzada edad le impide trabajar y que su núcleo familiar depende del salario de su hijo, el cual resulta insuficiente.

Con fundamento en lo anterior, se ordenará a Medimás EPS que suministre a la señora E.M.R. los pañales desechables con la periodicidad que requiera, en el término de 48 horas siguientes a la notificación de este fallo. Sumado a ello, en la medida en que se trata de insumos no incluidos expresamente en el PBS con cargo a la UPC, la EPS deberá realizar el recobro a la ADRES.

Asimismo, se ordenará a Medimás EPS que valore en junta médica a la señora E.M.R. para determinar en qué cantidad y con qué periodicidad la señora E.M.R. requiere el suministro de pañales desechables.

9.4. Segundo, el suplemento nutricional E., como se mencionó, es una sustancia que se encuentra incluida en el PBS pero que, por disposición expresa del parágrafo del artículo 54 de la Resolución 5269 de 2017, debe ser financiada con recursos del sistema distintos a los de la UPC. Por ello, aunque en el presente caso no existe una orden médica relativa a este suplemento, la S. Segunda evidencia que la agenciada tiene grandes dificultades para la alimentación y que, en su historia clínica, el médico refiere la necesidad del suplemento nutricional E..

En consecuencia, con el fin de garantizar la integralidad de la prestación del servicio de salud de la señora E.R.M., la S. ordenará a Medimás EPS que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, suministre a la señora E.M.R. el suplemento nutricional E. con la periodicidad que requiera. En la medida en que se trata de una sustancia para nutrición que no puede ser financiada con recursos de la UPC, la EPS deberá realizar el recobro a la ADRES.

Adicionalmente, se ordenará que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, valore en junta médica a la señora E.M.R. para determinar en junta médica en qué cantidad y con qué periodicidad requiere el suministro del suplemento nutricional.

9.5. Tercero, frente al suministro de la silla de ruedas, la S. encuentra que se trata de una ayuda técnica incluida expresamente en el PBS pero excluida de financiación con recursos de la UPC. En este sentido, procede el mismo análisis aplicado al suplemento nutricional. Ahora bien, en este caso la S. no encuentra suficientemente probada la necesidad de la silla de ruedas. Por tanto, se ordenará a la EPS que, en virtud del derecho al diagnóstico efectivo de la señora E.M.R., en el término de 48 horas, disponga que una junta médica evalúe la necesidad de la señora de contar con una silla de ruedas. De ser así, se deberá adelantar el procedimiento dispuesto por la Resolución 3951 de 2016[199] para su suministro y recobro a la ADRES.

9.6. Cuarto, con relación al servicio de enfermería 24 horas, la S. recuerda que este servicio es un tipo de atención domiciliaria que, de acuerdo con el artículo 26 de la Resolución 5269 de 2017, se encuentra incluido en el PBS y debe ser prestado por las EPS con cargo a la UPC. Ahora bien, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido enfática al señalar que la prestación del servicio de atención domiciliaria debe ser prescrita por un profesional de la salud que cuente con los criterios médico-científicos para determinar su necesidad.

En este caso, hay una orden médica respecto del servicio de atención médica domiciliaria[200]. Adicionalmente, en la historia clínica se menciona la necesidad de un cuidador[201]. Por tanto, para la S. no hay prueba de orden frente al servicio de enfermería. Primero, porque la atención domiciliaria ordenada es de carácter médico y no se refiere al servicio de enfermería. Y, segundo, porque la atención por parte de un cuidador difiere de aquella por un enfermero y así ha sido reconocido en numerosas ocasiones por esta Corporación.

Por consiguiente, ya que en el presente caso no existe prueba de prescripción médica alguna respecto del servicio de enfermería, la S. no ordenará a la EPS la prestación de este servicio. Sin embargo, atendiendo al derecho al diagnóstico efectivo de la señora E.M.R., la S. ordenará a la EPS que, en el término de 48 horas, convoque a una junta médica que evalúe a la señora M. para determinar la necesidad de contar con los servicios de una enfermera durante el día. Asimismo, ordenará que, en caso de que la junta médica determine la necesidad de dicho servicio, este sea otorgado con cargo a la UPC, conforme con lo establecido en el artículo 26 de la Resolución 5269 de 2017.

9.7. Por último, la S. llama la atención sobre la renuencia de Medimás EPS de informar acerca del ingreso base de cotización del señor L.F.G.M. y, en general, de aportar las pruebas solicitadas. En este sentido, remitirá el expediente a la Superintendencia Nacional de Salud para que, en el marco de sus competencias, investigue la actuación de Medimás EPS en relación con su resistencia a responder los requerimientos judiciales.

Adicionalmente, la S. ordenará al Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Sevilla, V. delC., verificar la suficiencia de recursos económicos del núcleo familiar de la señora M.R.. Para ello, deberá tener en cuenta el ingreso base de cotización del señor L.F.G.M., y su proporcionalidad con el costo de los insumos solicitados y con los gastos regulares del núcleo familiar.

En caso de que el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Sevilla, V. delC., concluya que los recursos económicos del núcleo son suficientes para sufragar el costo de los insumos solicitados, podrá ordenar a la EPS suspender el suministro de los pañales desechables.

10.1. La señora A.R. de G. es una mujer de 86 años que fue diagnosticada con múltiples enfermedades que le generan gran dificultad para caminar y movilizarse (obesidad, artrosis de cadera y rodilla, discopatía degenerativa lumbar), así como con trastorno depresivo severo con síntomas psicóticos, A., embolia y trombosis de vena no especificada[202]. Su hija, la señora E.G.R., quien se encarga de su cuidado, solicita se ordene a la EPS-S Comparta que autorice el servicio de atención médica domiciliaria, así como el suministro de pañales desechables, gasa, guantes, pañitos húmedos, una silla reclinable y el suplemento nutricional E..

La EPS señaló que no era posible autorizar el servicio de atención médica domiciliaria porque no existía orden médica al respecto. Asimismo, sostuvo que los pañales, pañitos húmedos, guantes, gasa, suplemento alimenticio y silla de ruedas no se encontraban incluidos en el PBS y que no existía un diagnóstico actualizado de la señora R. de G.. Además, manifestó que el suministro de suplementos alimenticios está contraindicado para personas con diagnóstico de obesidad.

Mediante sentencia del 22 de mayo de 2017, el Juzgado Quinto Penal de Neiva negó el amparo de los derechos de la señora A.R. de G., con fundamento en la ausencia de órdenes médicas para los servicios e insumos solicitados.

10.2. En el presente caso, la S. encuentra probado que:

(i) La señora A.R. de G. se encuentra afiliada al régimen subsidiado del Sistema de Seguridad Social de Salud[203] y tiene un puntaje S. de 41,06[204];

(ii) De acuerdo con su historia clínica, la señora R. de G. ha sufrido en distintas ocasiones de infecciones urinarias, y ha tenido diagnósticos de incontinencia urinaria y de insuficiencia renal crónica no especificada[205];

(iii) La agenciada, además, sufre distintas enfermedades que afectan gravemente su movilidad[206]; y

(iv) La señora R. de G. no tiene una fuente de ingresos directa y su avanzada edad no le permite trabajar. Además, la agente oficiosa afirmó que el núcleo familiar no cuenta con recursos económicos para asumir el costo de los insumos y servicios solicitados.

Teniendo en cuenta lo anterior, pasa la S. a evaluar la viabilidad de ordenar los servicios e insumos solicitados por la agente oficiosa en la acción de tutela.

10.3. En primer lugar, respecto del suministro de pañales desechables, como se mencionó anteriormente, estos no fueron excluidos de la financiación con recursos públicos, por parte de la Resolución 5267 de 2017. Teniendo en cuenta lo anterior y que se trata de insumos no incluidos expresamente en el PBS con cargo a la UPC, en este caso, la S. encuentra que: (i) la señora A.R. de G. requiere el suministro de pañales desechables, toda vez que fue diagnosticada con insuficiencia urinaria; (ii) no hay sustitutos de estos insumos en el PBS; y (iii) en la historia clínica de la señora R. hay prueba de la necesidad de los insumos. Además, (iv) el núcleo familiar de la señora A.R. de G. no tiene suficientes recursos económicos para sufragar el costo de los pañales desechables. Esto, en la medida en que pertenece al régimen subsidiado, tiene un puntaje S. de 41,06, no tiene una fuente de ingresos directa, su avanzada edad no le permite trabajar y su hija afirma no tener medios económicos suficientes para asumir estos gastos.

Por tanto, la S. ordenará a Comparta EPS-S que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, suministre a la señora A.R. de G. los pañales desechables con la periodicidad que requiera. Además, en la medida en que se trata de insumos no incluidos expresamente en el PBS con cargo a la UPC, la EPS deberá realizar el recobro a la ADRES.

Adicionalmente, ordenará a Comparta EPS-S valorar en junta médica en qué cantidad y con qué periodicidad la señora A.R. de G. requiere el suministro de pañales desechables.

10.4. En segundo lugar, frente al suplemento nutricional E. (que es una sustancia incluida en el PBS pero que no puede ser financiada con recursos de la UPC), la S. no encuentra prueba alguna en el expediente que demuestre la necesidad de este suplemento para la señora A.R. de G.. De hecho, la S. observa que, según la EPS-S el suministro de suplementos alimenticios está contraindicado para personas con diagnóstico de obesidad, como es el caso de la señora R..

Por tanto, como no se cuenta con un diagnóstico de la necesidad de este tipo de suplementos para la señora A.R. de G., se ordenará a la EPS-S Comparta que, en virtud del derecho al diagnóstico efectivo de la agenciada, en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, disponga que una junta médica evalúe la necesidad de la señora de suplementar su alimentación con una sustancia como la solicitada. De ser así, se deberá adelantar el procedimiento correspondiente para su suministro y recobro a la ADRES.

10.5. Tercero, frente al suministro de la silla de ruedas reclinable (que es una ayuda técnica incluida en el PBS pero excluida de financiación con recursos de la UPC), la S. encuentra que, si bien la señora A.R. de G. padece múltiples enfermedades que le generan dificultad para caminar y movilizarse, en la historia clínica no existe orden médica o información que le permita a la S. concluir que la agenciada requiere una silla de ruedas para la agenciada.

Por consiguiente, la S. ordenará a Comparta EPS que, en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, disponga que una junta médica evalúe la necesidad de que la señora R. de G. cuente con una silla de ruedas o con algún tipo de ayuda técnica para movilizarse de manera autónoma. Si a partir de dicha valoración concluye que necesita una silla de ruedas o una ayuda técnica similar, le EPS deberá adelantar el procedimiento dispuesto por la Resolución 1885 de 2018 para ordenar su suministro y su recobro a la ADRES.

10.6. Cuarto, con relación al servicio de atención médica domiciliaria (que es un tipo de atención domiciliaria incluido en el PBS con cargo a la UPC), la S. reitera que su prestación debe ser prescrita por un profesional de la salud. Esto es así, ya que el juez constitucional no cuenta con los criterios médico-científicos para determinar su necesidad. Por tanto, como en este caso no hay orden médica respecto del servicio de atención médica domiciliaria, la S. ordenará a Comparta EPS-S que, en el término de 48 horas, convoque a una junta médica que evalúe a la señora R. de G. para determinar la necesidad de contar con el servicio de atención médica domiciliaria. Asimismo, ordenará que, en caso de que la junta médica determine la necesidad de dicho servicio, este sea otorgado con cargo a la UPC, conforme con lo establecido en el artículo 26 de la Resolución 5269 de 2017.

10.7. Quinto, con relación al suministro de gasas y guantes, la S. reitera que estos no fueron excluidos de manera expresa de la financiación con recursos públicos, por parte de la Resolución 5267 de 2017 y, por lo tanto, se trata de insumos no incluidos expresamente en el PBS.

Teniendo en cuenta lo anterior, en este caso, la S. encuentra que: (i) la señora A.R. de G. y sus cuidadores requieren el suministro de gasas y guantes, pues la señora sufre de incontinencia urinaria y tiene serios problemas de movilidad que le impiden ir al baño; (ii) no hay sustitutos de estos insumos en el PBS con cargo a la UPC; (iii) en la historia clínica de la señora R. hay prueba de su incontinencia urinaria y de su falta de movilidad; y (iv) la agenciada no tiene una fuente de ingresos directa, su avanzada edad le impide trabajar y su el núcleo familiar no tiene suficientes recursos económicos para asumir el costo de gasas y guantes para el manejo y cuidado de la señora A.R. de G., por parte de sus cuidadores.

Por tanto, con el fin de proteger la vida en condiciones dignas de la señora R. de G., la S. ordenará a Comparta EPS-S que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, le suministre guantes y gasas con la periodicidad que requiera. Además, en la medida en que se trata de insumos no incluidos expresamente en el PBS con cargo a la UPC, la EPS deberá realizar el recobro a la ADRES.

Adicionalmente, se dispondrá que, si lo considera pertinente, Comparta EPS-S podrá valorar en junta médica en qué cantidad y con qué periodicidad la señora A.R. de G. requiere el suministro de estos insumos.

10.8. Sexto, la agente oficiosa solicitó el suministro de pañitos húmedos. Dado que los pañitos húmedos fueron expresamente excluidos de toda financiación con cargo a los recursos públicos destinados a la salud[207], la S. no ordenará a la EPS-S su suministro.

11.1. La señora M.B.H.M. es una mujer de 82 años que fue diagnosticada con enfermedad renal crónica y, por tanto, debe trasladarse, junto con un acompañante, tres veces a la semana hasta la Fundación Nefrouros, en la ciudad de Montería, con el fin de recibir tratamiento de hemodiálisis[208]. Su hija, la señora A. delP.M.H., solicita se ordene a Comfacor EPS-S que autorice el servicio de transporte de su madre y un acompañante desde su residencia hasta la Fundación Nefrouros, ida y regreso.

La EPS-S Comfacor sostuvo que el servicio de transporte pretendido estaba excluido del PBS con cargo a la UPC y que, además, no le constaban los hechos relatados en la acción de tutela.

El Juzgado Primero de Familia del Circuito de Montería, mediante sentencia del 25 de mayo de 2017, resolvió negar el amparo de los derechos de la señora M.B.H.M.. Consideró que el servicio de transporte se encuentra incluido en el PBS, siempre y cuando la atención o el servicio al que necesita acceder el paciente se encuentre en un municipio distinto al de su residencia habitual. En este sentido, sostuvo que no resultaba procedente ordenar el servicio de transporte, en la medida en que tanto el lugar de residencia de la señora M.B.H.M. como la Fundación Nefrouros, donde recibe las terapias de hemodiálisis, tienen lugar en la ciudad de Montería. El 28 de junio de 2017, la S. Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior de Montería confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Primero de Familia del Circuito de Montería..

11.2. Para el caso de la señora M.B.H.M., la S. encuentra probado que:

(i) Se encuentra afiliada al régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud[209] y que presenta un puntaje S. de 28,36[210];

(ii) De acuerdo con su historia clínica, ha sido diagnosticada con enfermedad renal crónica y, por ello, le ha sido ordenado el tratamiento de hemodiálisis tres veces a la semana[211];

(iii) La señora H.M. no tiene ingresos económicos directos y su avanzada edad no le permite trabajar. Además, pertenece al régimen subsidiado y tiene un puntaje S. de 28,36. Por último, la agente oficiosa afirmó que el núcleo familiar no cuenta con recursos económicos para asumir el costo del transporte solicitado.

(iv) Tanto la IPS Fundación Nefrouros, donde la señora M.B.H.M. recibe el tratamiento de hemodiálisis, como su residencia están ubicadas en el municipio de Montería; y

(v) La señora H.M. ha vivido desde hace más de 70 años en el corregimiento Tres Piedras, ubicado en la zona rural del municipio de Montería y, en ocasiones, duerme en casa de su hija, la señora A. delP.M.H., en zona urbana de dicho municipio.

Teniendo en cuenta lo anterior, pasa la S. a evaluar la viabilidad de ordenar el servicio de transporte para la señora H.M. y para un acompañante.

11.3. En primer lugar, es necesario anotar que, dado que la vereda Tres Piedras está ubicada en la zona rural del municipio de Montería, estamos ante una solicitud de transporte intramunicipal, pues la IPS Fundación Nefrouros también se encuentra en el municipio de Montería. En este sentido, debe tenerse en cuenta que, como se menciónó, el transporte intramunicipal es un servicio que no se encuentra incluido expresamente en el PBS con cargo a la UPC. Por tanto, es necesario verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos por la jurisprudencia para ordenar su autorización.

La S. observa que la señora H.M. debe trasladarse a la IPS Fundación Nefrouros tres veces por semana porque, de no hacerlo, no podría realizarse el tratamiento de hemodiálisis que requiere para sobrellevar la enfermedad renal crónica que padece. Además, encuentra que ni la señora M.B.H.M. ni su núcleo familiar tienen recursos económicos suficientes para pagar los costos del traslado entre su vivienda en la vereda Tres Piedras y la Fundación Nefrouros, pues la señora pertenece al régimen subsidiado, tiene un puntaje S. de 28,36 y su hija afirma no poder sufragar su transporte.

En consecuencia, para la S. se cumplen las condiciones establecidas por la jurisprudencia de esta Corporación para ordenar a la EPS autorizar el servicio de transporte intramunicipal. Por tanto, se ordenará a la EPS-S Comfacor que, en el término de 48 horas a partir de la notificación del fallo, autorice el servicio de transporte intramunicipal para la señora M.B.H.M. entre su residencia en la vereda Tres Piedras y hasta la IPS Fundación Nefrouros, ida y vuelta, las veces que requiera. Adicionalmente, en la medida en que se trataría de un servicio no incluido expresamente en el PBS, el mismo deberá ser recobrado por la EPS a la ADRES.

11.4. En relación con el servicio de transporte para un acompañante (que también es un servicio no incluido expresamente en el PBS con cargo a la UPC), la S. encuentra que, en el expediente, no hay prueba que demuestre que la señora M.B.H.M. depende totalmente de un tercero para movilizarse o que necesite el cuidado permanente de un tercero para garantizar su integridad física. Ahora bien, dado que se trata de una mujer de la tercera edad con una enfermedad grave, la S. considera que es posible que la señora, en efecto, deba estar acompañada por un cuidador en los trayectos a la Fundación Nefrouros. Por tanto, se ordenará a la EPS-S Comfacor que, en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, disponga que una junta médica evalúe el grado de dependencia en un tercero de la señora H.M. para movilizarse. En caso de que, a partir de dicha valoración se concluya que la señora depende de un tercero para trasladarse de un lugar a otro, se deberá adelantar el procedimiento dispuesto por la Resolución 1885 de 2018[212] para la prestación del servicio de transporte para un acompañante y su recobro a la ADRES.

12.1. El señor L.G.M.P. tiene 89 años y fue diagnosticado con hipertensión arterial e insuficiencia renal terminal. Por lo anterior, el señor M.P. debe recibir tratamiento de hemodiálisis tres veces por semana, en la IPS RTS Sucursal Cartagena[213]. Su agente oficioso solicita ordenar a Coomeva EPS que autorice el servicio de enfermería en casa y de transporte en ambulancia para recibir el tratamiento de hemodiálisis[214].

Coomeva EPS negó esta solicitud bajo el argumento de que no había orden médica para estos servicios.

El 16 de mayo de 2017, el Juzgado Octavo Penal Municipal de Cartagena con Funciones de Control de Garantías resolvió no amparar los derechos fundamentales del señor L.G.M.P.[215]. Consideró que el servicio de transporte en ambulancia estaba destinado exclusivamente a pacientes que hayan sufrido un accidente, un traumatismo o un ataque agudo de una enfermedad grave, y no de pacientes con una patología controlada, como la del señor M.P.. Adicionalmente, señaló que no había prueba en el expediente sobre la necesidad del servicio de enfermería y que no se acreditó ni alegó la insolvencia económica del señor M.P..

El 6 de julio de 2017, el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena de Indias confirmó el fallo de primera instancia[216]. Consideró que no era posible ordenar a Coomeva EPS la autorización de los servicios de enfermería y de transporte en ambulancia porque en el expediente no había prueba de órdenes médicas al respecto.

12.2. En el caso, la S. encuentra probado que:

(i) El señor L.G.M.P. se encuentra afiliado régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud como “cotizante pensionado” de la Alcaldía Distrital de Cartagena de Indias, y que su ingreso base de cotización es de $1.420.000[217].

(ii) El señor ha sido diagnosticado con hipertensión arterial e insuficiencia renal terminal y, por ello, le ha sido ordenado el tratamiento de hemodiálisis tres veces a la semana;

(iii) Tanto la IPS RTS Sucursal Cartagena, donde el agenciado recibe el tratamiento de hemodiálisis, como su residencia están ubicadas en la ciudad de Cartagena;

(iv) En el expediente obra prescripción médica, emitida por el nefrólogo F.M.B.T., en la que ordena la prestación del servicio de “transporte en ambulancia, tres veces por semana, 11 días en el mes, desde su hogar hasta la unidad renal y retorno hasta su casa”[218]; y

(v) El 3 de febrero de 2018, Coomeva EPS valoró el estado de salud del señor L.G.M.P. y determinó que no reunía el puntaje necesario para que le fuera ordenado el servicio de enfermería y, por el contrario, su condición podía ser manejada por un cuidador[219].

Teniendo en cuenta lo anterior, pasa la S. a evaluar la viabilidad de ordenar los servicios solicitados.

11.3. Como primera medida, frente al servicio de transporte pretendido, la S. encuentra que, en la medida en que el transporte solicitado para el señor M. contempla trayectos en la ciudad de Cartagena, estamos ante una solicitud de transporte intramunicipal y este servicio no se encuentra incluido expresamente en el PBS con cargo a la UPC. En este sentido, se debe analizar si, en el caso concreto, se presentan las condiciones para ordenar este servicio.

Así, la S. observa, en primer lugar, que el señor L.G.M.P. debe trasladarse tres veces a la semana hasta la IPS RTS Sucursal Cartagena para recibir el tratamiento de hemodiálisis que requiere, dado su diagnóstico de enfermedad renal terminal. Asimismo, la S. encuentra que en el expediente hay copia de una prescripción médica, emitida por el nefrólogo F.M.B.T., en la que ordena la prestación del servicio de “transporte en ambulancia, tres veces por semana, 11 días en el mes, desde su hogar hasta la unidad renal y retorno hasta su casa”[220].

Ahora bien, para la S., en este caso, no hay evidencia de que el señor L.G.M.P. o su núcleo familiar no cuenten con recursos económicos suficientes para asumir el costo del transporte. En efecto, en el escrito de tutela en ningún momento se afirmó o siquiera se insinuó que no podía acudir a sus tratamientos por falta de recursos económicos. Por el contrario, de acuerdo con información aportada por la EPS accionada, el señor M.P. se encuentra afiliado régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud como “cotizante pensionado” de la Alcaldía Distrital de Cartagena de Indias, y su ingreso base de cotización es de $1.420.000.

En consecuencia, para la S., en este caso, no es viable ordenar a la EPS Coomeva que preste el servicio de transporte intramunicipal al señor L.G.M.P., pues este servicio no está incluido expresamente en el PBS con cargo a la UPC y no se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para ordenar excepcionalmente su autorización con la posibilidad de recobro a la ADRES.

11.2. De otra parte, con respecto a la solicitud del servicio de enfermería, este es un tipo de atención domiciliaria que ha sido incluido en el PBS con cargo a la UPC y cuya autorización depende estrictamente de la existencia de una orden médica. En este caso, la S. observa que, el 3 de febrero de 2018, Coomeva EPS valoró el estado de salud del señor L.G.M.P., determinó que no reunía el puntaje necesario para que le fuera ordenado el servicio de enfermería y, por el contrario, señaló que su condición podía ser manejada por un cuidador.

Por ello, en la medida en que ya existe una valoración médica respecto de la necesidad del señor M.P. de contar con el servicio de enfermería y dado que dicha valoración determinó que el servicio, por el momento, no era necesario, la S. confirmará la decisión del Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena de Indias, pero por las razones aquí expuestas.

11.3. Por último, dado que en Sede de Revisión no se recibió la información relativa a la conformación del núcleo familiar del señor L.G.M.P. y a los gastos del núcleo, y que se constató que el señor M.P. pertenece al régimen contributivo, la S. ordenará al Juzgado Octavo Penal Municipal de Cartagena con Funciones de Control de Garantías, verificar la suficiencia de recursos económicos del núcleo familiar del señor M.. Para ello, deberá tener en cuenta su ingreso base de cotización y la proporcionalidad entre éste frente al costo del transporte intramunicipal solicitado y a los gastos regulares del núcleo familiar.

En caso de que el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Sevilla, V. delC., concluya que los recursos económicos del núcleo son suficientes para sufragar el costo del transporte intramunicipal, podrá ordenar a la EPS suministrar dicho servicio, con cargo a la ADRES.

Una entidad prestadora del servicio de salud vulnera los derechos a la vida digna y a la salud de un sujeto de especial protección constitucional, al negarse a ordenar el suministro de insumos o servicios que requiere y que no han sido excluidos (a través un procedimiento técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente) del Plan de Beneficios en Salud.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,