Sentencia de Constitucionalidad nº 080/18 de Corte Constitucional, 15 de Agosto de 2018 - Jurisprudencia - VLEX 774572649

Sentencia de Constitucionalidad nº 080/18 de Corte Constitucional, 15 de Agosto de 2018

Ponente:ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO SPVLUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ SPVALBERTO ROJAS RÍOS SPVGLORIA STELLA ORTIZ DELGADO AVALBERTO ROJAS RÍOS AVGLORIA STELLA ORTIZ DELGADO AVALEJANDRO LINARES CANTILLO AVANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO AVDIANA CONSTANZA FAJARDO RIVERA
Fecha de Resolución:15 de Agosto de 2018
Emisor:Corte Constitucional
RESUMEN

PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA JURISDICCIÓN ESPECIAL DE PAZ. REGULACIÓN ESTATUTARIA. Control previo de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria 08 de 2017 Senado y 016 de 2017 Cámara, Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial de Paz. El Proyecto de Ley de la referencia hace parte del conjunto de normas adoptadas por el Congreso para dar cumplimiento a la implementación del Acuerdo Final suscrito entre el Gobierno Nacional y las FARC/EP. Específicamente aborda el punto relacionado con el Acuerdo sobre las Víctimas del Conflicto, denominado Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, que incluye la Jurisdicción Especial para la Paz y el Compromiso sobre Derechos Humanos. La Corte realizó el estudio tanto por vicios de procedimiento de formación de la Ley, como del contenido material de la misma. Luego de analizar cada uno de los 162 artículos que conforman el Proyecto de Ley, la Sala Plena consideró que en su mayoría éstos se ajustan a la Constitución, con excepción de lo contenido en los siguientes:19, 20, 21, 22, 32, 34, 36, 41, 42, 43, 45, 46, 49, 52, 55, 57, 62, 63, 71, 79, 80, 82, 83, 85, 86, 88, 91, 93, 95, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104, 105, 109, 110, 112, 114, 125, 146, 148, 152, 153 y 157, respecto de los cuales declaró su inconstitucionalidad total o parcial, la constitucionalidad condicionada o la decisión de estarse a lo resuelto en la Sentencia C-007/18. Por último se dispuso remitir al Presidente del Congreso de la República el texto del Proyecto de Ley Estatutaria, para que se ajuste de acuerdo con el resolutivo de la presente providencia y para que se firme por los presidentes de ambas Cámaras y se remite al Presidente de la República para su sanción y promulgación. Recibo Relatoria:

 
CONTENIDO

Sentencia C-080/18

Referencia: Expediente RPZ-010

Control automático de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”.

Magistrado Sustanciador:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Bogotá D.C., 15 de agosto de dos mil dieciocho (2018)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y cumplidos los requisitos y el trámite establecidos en los Decretos 2067 de 1991 y 121 de 2017, profiere la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

1. Para efectos del control previo de constitucionalidad, previsto en los artículos 153, 241-8 y literal k del artículo transitorio de la Constitución Política, el Secretario General del Senado de la República , remitió a esta Corporación el Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz” , el cual fue repartido para efectos de su sustanciación al suscrito magistrado el 18 de diciembre de 2017.

2. Mediante Auto del 12 de enero de 2018 , la Corte asumió el control previo de constitucionalidad de dicho Proyecto de Ley y decretó las pruebas requeridas para verificar el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales de su trámite .

3. Luego de requerimientos a los señores Secretarios de Senado y Cámara mediante Autos de 24 de enero de 2018 , 5 de febrero de 2018 y 4 de mayo de 2018 , el Secretario General del Senado, por medio del oficio SGE-CS-1715-2018 del 17 de mayo de 2018 terminó de remitir la totalidad de las pruebas solicitadas , que permitieron dar continuidad al trámite constitucional previsto para esta clase de procesos, de conformidad con lo establecido en los artículos 1 y 2 del Decreto Ley 121 de 2017.

4. Recibida la totalidad de las pruebas, mediante Auto del 18 de mayo de 2018, se ordenó que, por Secretaría General de la Corporación, se diera cumplimiento a lo dispuesto en el Auto del 12 de enero de 2018, en relación con las comunicaciones acerca de la iniciación del proceso a los organismos que participaron en la elaboración o expedición de la norma; la fijación en lista a efectos de las intervenciones ciudadanas y de entidades públicas, y el traslado constitucional al señor Procurador General de la Nación, tal como lo disponen los artículos 242 constitucional, 7 del Decreto 2067 de 1991 y 1 del Decreto Ley 121 de 2017 .

5. El 5 de junio de 2018, último día del término del traslado, el Procurador General de la Nación, manifestó, con fundamento en el artículo 25 del Decreto Ley 2067 de 1991, encontrarse incurso en la causal de impedimento “haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada” y solicitó que, como consecuencia de lo anterior, fuera separado de la función constitucional de emitir concepto dentro del presente proceso y que; en su lugar, se dispusiera que correspondía hacerlo al Viceprocurador General de la Nación en los términos del numeral 3º del artículo 17 del Decreto Ley 262 de 2000 .

6. El 6 de junio de 2018, la Secretaría General de la Corporación comunicó que el término de fijación en lista había vencido el día anterior y remitió al despacho los escritos de intervención recepcionados hasta la fecha .

7. El Secretario General del Senado, por medio del oficio SGE-CS-1715-2018 del 8 de junio de 2018 remitió copia de la Gaceta del Congreso No. 348 de 2018 (en medio magnético), correspondiente a la sesión plenaria del 29 de noviembre de 2017 en la que se hizo el anuncio previo a la votación del informe de conciliación en la Plenaria del Senado .

8. El 13 de junio de 2018, la Sala Plena decidió negar el impedimento manifestado por el señor Procurador , y dispuso que, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 262 del 2000 y en armonía con los Decretos 2067 de 1991 y 121 de 2017, por Secretaría General de la Corte, se le comunicara la decisión, para que rindiera el concepto que le corresponde de conformidad con los artículos 242-2 y 278-5 de la Constitución Política.

9. El 28 de junio el Procurador General de la Nación rindió concepto de constitucionalidad sobre el Proyecto de Ley en estudio.

10. El 10 de julio el magistrado sustanciador registró proyecto de sentencia y el 15 de agosto la Sala Plena adoptó la decisión.

II. METODOLOGÍA DE LA SENTENCIA

Por la extensión del Proyecto de Ley objeto de revisión (162 artículos), no se hará una reproducción integral del mismo, sino que cada artículo se transcribirá en el acápite correspondiente a su control material de constitucionalidad.

El Proyecto de Ley Estatutaria objeto de control hace parte del conjunto de normas adoptadas por el Congreso para dar cumplimiento a la implementación del Acuerdo Final suscrito el 24 de noviembre de 2016 entre el Gobierno Nacional y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, FARC-EP, específicamente al punto cinco “Acuerdo sobre las Víctimas del Conflicto: “Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición”, incluyendo la Jurisdicción Especial para la Paz; y Compromiso sobre Derechos Humanos””.

En razón de la complejidad del Proyecto de Ley se seguirá la siguiente metodología: el capítulo de consideraciones inicia con la declaración de competencia de la Corte Constitucional (1), posteriormente se desarrollará el examen sobre los requisitos formales y de procedimiento para la expedición de normas de implementación del Acuerdo Final (2), incluyendo el análisis sobre la reserva de ley estatutaria; el procedimiento de formación y, la consulta previa a las comunidades étnicas.

Seguidamente se realizará el control material de constitucionalidad (3) en dos grandes bloques. En primer lugar, se precisará el marco general dentro del cual se hará el análisis de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria, en cual resulta de la mayor relevancia en cuanto se trata del Estatuto que define el marco orgánico y estatuario básico de actuación de la Jurisdicción Especial para la Paz en el marco del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.

En segundo lugar, se abordará el estudio del articulado, analizando uno a uno los contenidos normativos del Proyecto de Ley Estatutaria, teniendo en cuenta el concepto del Procurador General de la Nación y las distintas intervenciones en tanto estuvieren dirigidas a cuestionar su constitucionalidad.

III. EL PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA OBJETO DE CONTROL

El Proyecto de Ley Estatutaria número 008 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”, se desarrolla en doce títulos bajo la siguiente estructura:

El Título I establece los criterios interpretativos (artículos 1 al 7).

El Título II señala la naturaleza y el objeto de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), así como los principios que gobiernan el cumplimiento de sus funciones. Este título se estructura en tres capítulos: Naturaleza y objeto (Capítulo I, artículos 8 y 9), Principios (Capítulo II, artículos 10 al 39), e incluye igualmente algunas disposiciones sobre Amnistía (Capítulo III, artículos 40 al 42).

El Título III establece los tratamientos penales especiales diferenciados para agentes del Estado, desarrollando el tema en cuatro capítulos: Competencia y funcionamiento de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas (Capítulo I, artículo 43); Mecanismos de tratamiento especial diferenciado para agentes del Estado (Capítulo II, artículos 44 al 50); Régimen de libertades: libertad transitoria condicionada y anticipada y libertad definitiva e incondicional (Capítulo III, artículos 51 al 55); y Privación de la libertad en unidad militar o policial para integrantes de las fuerzas militares y policiales en el marco de la Jurisdicción Especial para la Paz (Capítulo IV, artículos 56 al 61).

El Título IV regula la competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz, describiendo la competencia material, la competencia personal y la competencia temporal (artículos 62 al 71).

El Título V determina la estructura general de la Jurisdicción Especial para la Paz, en el siguiente orden: Integración y procedimientos de la Jurisdicción Especial para la Paz (Capítulo I, artículos 72 al 77); Órganos de la Jurisdicción Especial para la Paz: 1. Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas, 2. Sala de Amnistía o Indultos, 3. Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, 4. Unidad de Investigación y Acusación, 5. Tribunal para la Paz (Capítulo II, artículos 78 al 97); y Servidores y empleados de la Jurisdicción Especial para la Paz (Capítulo III, artículos 98 al 111).

El Título VI regula el gobierno y la administración de la Jurisdicción Especial para la Paz en un capítulo dedicado a los órganos de gobierno y administración (Capítulo I, artículos 112 al 117).

El Título VII dispone lo relacionado con el archivo (artículos 118 y 119).

El Título VIII consagra el régimen contractual, laboral y disciplinario, y las reglas de presupuesto, en tres capítulos: Régimen contractual (Capítulo I, artículo 120); Régimen laboral y disciplinario (artículos 121 al 124); y Presupuesto (Capítulo III, artículos 125 y 126).

El Título IX establece las sanciones que serán impuestas por la Jurisdicción Especial para la Paz, clasificándolas como propias, alternativas u ordinarias (artículos 127 al 146).

El Título X regula los recursos de reposición y apelación que proceden contra las resoluciones de las Salas y Secciones de la Jurisdicción Especial para la Paz y la acción de tutela (artículos 147 al 151).

El Título XI dispone las reglas relativas a la extradición (artículos 152 al 157).

Finalmente, el Título XII establece el Comité de Coordinación Interinstitucional del SIVJRNR (artículo 158); los mecanismos de cooperación y protocolos de acceso a la información de los procesos de justicia y paz (artículo 159); el régimen de las personas en libertad condicional o trasladados a las ZVTN (artículo 160); la suspensión de las órdenes de captura de los integrantes de las FARC-EP que se encuentran en procesos de dejación de armas en las ZVTN o en tareas propias del proceso de paz (artículo 161); y la vigencia (artículo 162).

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IV. INTERVENCIONES

Dentro del término previsto en el artículo 7 del Decreto Ley 2067 de 1991, presentaron intervenciones como impugnadores y/o defensores de la constitucionalidad del articulado del Proyecto de Ley Estatutaria de la Jurisdicción Especial para la Paz la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, la Defensoría del Pueblo, la Fiscalía General de la Nación, la Asociación Colombiana de Oficiales en Retiro de las Fuerzas Militares (ACORE), la Federación Internacional de Derechos Humanos (FIDH), el Centro Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ), Human Rigths Watch, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ONU-DDHH), la Comisión Colombiana de Juristas, la Corporación Excelencia en la Justicia (CEJ), el Instituto para las Transiciones Integrales (IFIT), el Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Womens Link Worldwide, el Colectivo de Abogados “José Alvear Retrepo”, la Alianza Cinco Claves, Comunidades Afrocolombianas, el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia), el Comité Nacional de Víctimas de la Guerrilla-Vida, Colombia Diversa, la Asociación Red de Mujeres Víctimas y Profesionales, la Ruta Pacífica de las Mujeres, la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento (CODHES), la Universidad del Rosario, la Universidad Santo Tomás, la Universidad Sergio Arboleda, la Universidad Industrial de Santander (UIS), la Universidad Autónoma de Bucaramanga (UNAB), la Universidad de La Sabana, la Universidad Libre de Colombia, la Universidad Externado de Colombia, Soraya Gutiérrez Arguello en compañía de más de 7.000 personas, Abogados sin Fronteras Canadá (ASFC) y la Universidad Laval, la Asociación Únete por Colombia en compañía de otras organizaciones y de ciudadanos, y Mauricio Pava Lugo (959 folios en total).

En el Anexo II se encuentran resumidos los argumentos planteados por los mencionados intervinientes. Adicionalmente, los principales planteamientos sobre la constitucionalidad del articulado se resumen en el estudio de cada disposición.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

Mediante escrito del 28 de junio del mismo año, el Procurador General de la Nación formuló su concepto sobre la constitucionalidad del Proyecto de Ley, dividiendo su análisis en tres secciones, a saber: (i) la competencia del Congreso de la República para expedir leyes estatutarias; (ii) el procedimiento de formación del acto normativo y; (iii) el análisis material de todas las disposiciones (306 folios en total).

(i) Sobre el ejercicio de la competencia del Congreso para expedir la norma estatutaria objeto de control mediante el procedimiento legislativo especial para Paz, señaló que esta facultad se ejerció de conformidad con los requisitos establecidos en el Acto Legislativo 01 de 2016, regulatorio de este trámite especial. Así, encontró que la norma fue expedida dentro de su vigencia y durante el lapso habilitado constitucionalmente para ello. Además, destacó que la totalidad de la norma comporta una conexidad estricta con el acuerdo final de paz y con la búsqueda de la finalización del conflicto, dado que contiene los institutos jurídico-procesales que permitirán poner en funcionamiento la Jurisdicción Especial para la Paz y resolver la situación jurídica de quienes intervinieron en la contienda armada.

(ii) Sobre el trámite del proyecto, manifestó que la norma fue presentada por los Ministros del Interior, de Justicia y Defensa Nacional, dándose cumplimiento al requisito del literal a) del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2016 concerniente a que las normas de implementación debían ser de iniciativa exclusiva del Gobierno Nacional. Además, se publicó en la Gaceta 626 del 1 de agosto de 2017, con lo cual se cumplieron las exigencias de presentación e inicio de trámite del proyecto contemplada en el artículo 154 de la Carta Política, así como el requisito de publicación antes de darle curso en la comisión respectiva (art 157-1 C.P. y art. 144 de la Ley 5ª de 1992).

Sobre el trámite en primer debate en comisiones conjuntas, señaló que teniendo en cuenta que se trató de un proyecto estatutario, el mismo se efectuó de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la Ley 3ª de 1992, modificada por la Ley 754 de 2002. El proyecto fue presentado con ponencia positiva publicada el 25 de septiembre de 2017 en las Gacetas 819 del 25 de septiembre de 2017 y 821 de la misma ficha. El mismo día de su presentación, se anunció que el proyecto sería tramitado en sesiones conjuntas.

Tal como consta en el Acta de Comisión 01 del 26 de septiembre de 2017, las comisiones conjuntas iniciaron la deliberación del proyecto en esa fecha; y la continuaron, previa convocatoria, el 27 de septiembre de 2017, en la cual se surtió el trámite correspondiente, destacando que en esta oportunidad no se votó la proposición final del informe de ponencia. A continuación, las comisiones primeras se reunieron en sesiones conjuntas el 2 de octubre de 2017, tal como se observa en el Acta de Comisión de la misma fecha (Gaceta 945 de 18 de octubre de 2017).

Resaltó el Procurador que todos los artículos fueron debatidos y votados, junto con las proposiciones que se radicaron, con lo cual no existió elusión del debate.

Una vez aprobada la proposición afirmativa del informe de ponencia, la Secretaría informó acerca de los artículos respecto de los cuales no existían proposiciones, con el fin de iniciar la votación de los mismos, los cuales fueron aprobados en la Comisión Primera del Senado con un total de 12 votos por el “sí”, ninguno por el “no”, y en la Cámara con un total de 22 de votos para “sí” y ninguno por el “no”.

Posteriormente, se conformó una comisión accidental para consensuar las proposiciones sobre el articulado, la cual sesionó el 3 de octubre tal como consta la Gaceta 977 del 25 de octubre de 2017. Sin embargo, sobre esta sesión el Procurador, al preguntarse sobre si resulta ajustado a la Constitución el nombramiento de una subcomisión para la evaluación de las proposiciones, señaló que, teniendo en cuenta que la Subcomisión agrupó las proposiciones en la medida en que eran complementarias, y que los Congresistas acogieron el trabajo de la subcomisión, dicho trámite no presenta vicio alguno.

Adicionalmente, advirtió que las proposiciones del Fiscal General de la Nación deben ser tenidas en cuenta en su facultad de participación en el debate mas no de iniciativa legislativa, por cuanto las normas que se tramitan bajo el procedimiento de fast track, tienen iniciativa legislativa exclusiva del Gobierno Nacional.

La discusión y votación de los artículos con proposiciones se efectuaron en sesiones del 4 y 9 de octubre.

En general, sobre las sesiones de las comisiones, el Procurador destacó su consistencia constitucional en razón de que se acataron las exigencias relativas a la presentación y publicación de la ponencia; se respetó la cadena de anuncios; se cumplieron los requisitos de mayorías exigidas para la aprobación de leyes estatutarias y no existió elusión del debate, por cuanto todos los artículos fueron votados y aprobados.

En cuanto al debate en la Plenaria de Senado, señaló que se presentó informe de ponencia positivo, como consta en la Gaceta 971 del 24 de octubre de 2017. En este día, se anunció la votación del proyecto, según el Acta de Plenaria de 26 de octubre de 2017. Conforme con este anuncio, en sesión del 25 de octubre de 2017, se reunió la Plenaria del Senado para deliberar y votar el proyecto, la cual fue levantada y convocada para el 31 de octubre, por falta de quórum decisorio, hecho que, a juicio del Procurador, no implica la vulneración de la Constitución.

En la sesión del 31 de octubre, se conformó un Comisión encargada de estudiar los impedimentos presentados y formular criterios generales para su resolución y se convocó la deliberación y votación del proyecto para el 1 de noviembre de 2017, en cuyo desarrollo se votaron una parte de los impedimentos presentados de manera individual.

Posteriormente, el 7 de noviembre de 2017 se decidieron lo impedimentos presentados, sin que se configurara vicio alguno de constitucionalidad, toda vez que la Corporación “fue lo suficientemente deliberativa y adoptó una línea coherente para resolución de los casos concretos, en la que privilegió la transparencia, reabriendo incluso algunos casos en los que encontró que había decidido en forma errada” . No obstante, sobre este punto el Procurador solicitó a la Corte precisar cuál debe ser el estándar argumentativo, fáctico e incluso probatorio que deben tener los impedimentos parlamentarios.

Igualmente, advirtió que en la sesión del 7 de noviembre no fue votado el informe positivo de ponencia, el cual se programó para el 8 de noviembre. En su desarrollo, el Secretario del Senado certificó la votación aprobatoria de la proposición de un artículo nuevo referido a la inclusión de normas de derecho internacional, bajo el argumento de que le aplicaba mayoría ordinaria por no tratarse de un artículo del Proyecto de Ley sino de la exposición de motivos.

No obstante, el Procurador señaló que esta interpretación resulta contraria a la Carta Política por cuanto la exposición de motivos es una parte integrante del Proyecto de Ley, el cual, por tratarse del procedimiento legislativo especial previsto en el Acto Legislativo 01 de 2016, es de iniciativa exclusiva del Gobierno. Si el Congreso lo que pretendía era introducir una declaración interpretativa, en razón de su potestad para interpretar la ley, esto solo podía ser efectuado con la concurrencia de la otra Cámara.

Ahora bien, llamó la atención sobre la ausencia del Acta 32 de la sesión del 9 de noviembre de 2017. Sin embargo, señaló que se puede inferir de la lectura del acta del 14 de noviembre, que el 9 de noviembre no se efectuó aprobación relativa al Proyecto de Ley, salvo el nombramiento de una subcomisión para estudiar las proposiciones y el aplazamiento de algunas votaciones hasta tanto la Corte se pronunciara sobre el Acto Legislativo 01 de 2017. Además, que en dicha sesión del 14 de noviembre, se efectuó un debate amplio y se consignaron varias constancias dado que no se configuró el quórum decisorio.

Respecto de la sesión de la Plenaria del Senado del 15 de noviembre, sostuvo que no tuvo acceso al acta correspondiente, razón por la cual solicitó a la Corte que constate la corrección formal de tal procedimiento, con el fin de determinar si respetó o no la Carta Política.

Aunado a lo anterior, resaltó que al confrontar el texto aprobado por el Senado y el propuesto en el pliego de modificaciones, uno de los artículos que se aprobó en la sesión, relacionado con los requisitos para el cargo de magistrado de la JEP, podría generar dudas sobre su constitucionalidad frente a la consecutividad e identidad flexible, por cuanto “desde el primer debate estuvo presente el tema de los requisitos para ser elegido Magistrado de la JEP (Art. 92 propuesto en el informe de ponencia para primer debate, Gaceta del Congreso 819 de 2017). Pese a que las causales para no posesión son un tema que posteriormente se incluye, se encuentran flexiblemente relacionadas con los requisitos para ser elegido Magistrado y, por ello, podían introducirse después del primer debate” .

Luego de revisar el trámite del Proyecto de Ley en la Cámara de Representantes y en la conciliación y lo relativo a la consulta previa a las comunidades indígenas, afrodescendientes y Rrom, el concepto del Procurador concluye que:

En primer lugar, el Proyecto de Ley fue tramitado por el procedimiento del Acto Legislativo 01 de 2016, fue de iniciativa del Gobierno Nacional, y publicado en la Gaceta del Congreso en forma previa al inicio del trámite legislativo, de conformidad con lo previsto en el artículo 144 de la Ley 5 de 1992.

En segundo lugar, todas las sesiones respetaron tanto el quórum deliberatorio como el decisorio. La aprobación del proyecto se hizo según la mayoría requerida para la aprobación de las leyes estatutarias. Se respetó el deber de debatir y considerar la totalidad de las propuestas formuladas, y el derecho de los congresistas a intervenir en el debate. Igualmente, se cumplió el anuncio previo (art. 160 C.P.), en las sesiones de votación y se resolvieron los impedimentos de tal forma que permitió la deliberación.

En tercer lugar, la aprobación del Proyecto de Ley se dio dentro del término de una legislatura y dentro del término de vigencia del procedimiento legislativo especial y se dio cumplimiento a los plazos entre debates conforme con el artículo 160 de la Constitución.

En cuarto lugar, el Congreso de la República actuó dentro de sus competencias en cuanto a las modificaciones introducidas, respetándose con ello el principio de consecutividad e identidad flexible. Sin embargo, señaló que la plenaria del Senado modificó la exposición de motivos del proyecto sin contar con competencia para ello, sin respetar la conformación bicameral del órgano legislativo y sin las mayorías, razón por la cual el precepto afectado por este vicio debe ser declarado inconstitucional.

Agregó, que se respetó el trámite legal y constitucional de la conciliación, tanto en la comisión, la publicación del informe, los plazos que deben existir entre la publicación del informe de conciliación y la aprobación del mismo. Aunque se formuló una fe de erratas respecto del texto sometido a conciliación, esta no implica un vicio de trámite, por cuanto su finalidad fue dar fe de la voluntad legislativa.

Así mismo, encontró cumplido el requisito de la consulta previa en los temas en que resultaba obligatorio.

(iii) Análisis material de todas las disposiciones. En síntesis, sobre la constitucionalidad material del articulado, el Procurador señaló lo siguiente:

En relación con el título I, artículos 1 al 7, que establecen los criterios interpretativos de la norma estatutaria, planteó que se ajustan a la Carta Política. Los artículos 1, 2 y 7 se refieren a los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación integral como objetivo central de la JEP, a la reconstrucción de la verdad sobre el conflicto como a la reparación individual y colectiva, así como al otorgamiento de seguridad jurídica a los actores del conflicto que cometieron conductas por causa o con ocasión del mismo y cuya competencia radica en la jurisdicción especial.

El artículo 1, que establece los derechos de las víctimas como criterio hermenéutico, tiene fundamento constitucional en el principio de la dignidad humana (art. 1 C.P.), en el deber de protección de los derechos por parte de las autoridades públicas (art. 2 C.P.), en el bloque de constitucionalidad (art. 93 C.P.) y en el artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017 , que establece que el SIVJRNR, y que tiene como uno de sus objetivos la garantía de los derechos de las víctimas, con especial énfasis en el reconocimiento de la verdad y el establecimiento de la verdad sobre las conductas relacionadas con el conflicto.

El artículo 2, denominado “jurisdicción especial para la paz” se sustenta en los artículos 1, 2, 4, 45, 6, 29 y 83 de la Constitución y en el principio de igualdad (art. 13 C.P.). En particular, sobre el enunciado normativo que contempla la seguridad jurídica como parte de los principios que regirán las actuaciones de la JEP, señaló que este resulta de la mayor relevancia dado que las decisiones deben tener un nivel de predictividad razonable, para lograr certeza, coherencia y uniformidad, especialmente, en lo que se refiere a la selectividad, condicionalidad, competencia y pérdida de beneficios.

El artículo 3, que contempla el criterio de integración jurisdiccional, reconoce garantías iusfundamentales como la autonomía de la jurisdicción indígena en su territorio, la diversidad étnico-cultural de la nación (art. 7 C.P.) y la autonomía de estos pueblos (art. 246 C.P.). Además, limita de manera justificada la competencia prevalente de la JEP (art. transitorio 6 del Acto Legislativo 01 de 2017), mediante la coordinación y articulación con la jurisdicción indígena (art. transitorio 8 ibídem).

El artículo 4, referido a la justicia prospectiva, manifiesta la dimensión restaurativa y la búsqueda de la no repetición que reivindica “[…] una visión que rescata la importancia que tiene para la sociedad la reconstrucción de las relaciones entre la víctima y el victimario”. Este criterio interpretativo impone que los escenarios de reconocimiento de verdad deben estar dispuestos para que las víctimas intervengan y participen; se vindiquen modelos flexibles y de fácil comprensión para los intervinientes, con miras a que los escenarios de reconocimiento de verdad no propicien la revictimización. Sin embargo, este criterio interpretativo no excluye la dimensión retributiva, razón por la cual el Proyecto de Ley incluye sanciones restrictivas de derechos (arts. 127 y 132), las cuales deberán ser impuestas de acuerdo al nivel de aceptación de la verdad, el momento del reconocimiento y la satisfacción de los derechos de las víctimas.

El artículo 5, señala que el Estado colombiano tiene autonomía para establecer jurisdicciones especiales. Esta norma se fundamenta en el principio de autodeterminación de los pueblos (Preámbulo; arts. 2, 9 y 22 C.P.) y, en este sentido, en la posibilidad para crear y diseñar mecanismos especiales de justicia con el propósito de poner fin al conflicto armado.

En línea con lo anterior, el artículo 6 –respeto al derecho internacional y la garantía de los derechos humanos– no contraviene la Carta Política por cuanto se limita a establecer que el Estado es autónomo para diseñar los modelos de justicia transicional, en el marco del Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que solucionen posibles tensiones entre el valor la justicia y el valor de la paz.

Por su parte, el título II contiene tres capítulos (arts. 8 a 42). El primero se ocupa de la naturaleza de la JEP y su objeto; el segundo de los principios que deben regir su actuación y, el tercero, reglamenta la amnistía y sus efectos. Los artículos 8 y 9 se ocupan de regular la naturaleza y el objeto de la norma objeto de control, respectivamente, para lo cual el legislador cuenta con autonomía para regular estos aspectos estructurales de la Jurisdicción Especial para la Paz (art. 152 C.P.).

El artículo 8, que destaca el carácter transitorio de la JEP, su régimen legal propio con autonomía administrativa, financiera y técnica es concordante con lo preceptuado por el artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, declarado exequible por la Sentencia C-674 de 2017. Esta autonomía no implica que la JEP no se encuentre regida por el artículo 113 de la Constitución que establece que la cláusula de separación funcional de poderes con colaboración armónica de cara a la consecución de los fines del Estado.

Igualmente, encontró ajustados a la Carta Política, la fijación del 1º de diciembre de 2016 como límite temporal para la fijación de competencia de la JEP, en tanto es una aplicación del Acto Legislativo 01 de 2017 y se corresponde con la voluntad de los suscribientes del Acuerdo Final de Paz, así como la disposición que prevé que el Acuerdo Final es parámetro de interpretación del Proyecto de Ley Estatuaria, toda vez que desarrolla el artículo 1 del Acto Legislativo 02 de 2016, declarado exequible por la Corte mediante la Sentencia C-630 de 2017.

En cuanto al artículo 9, que define el objeto de la JEP y su relación con los derechos de las víctimas, reiteró los argumentos presentados para preceptuar la exequibilidad del artículo 2, porque reproduce su contenido normativo.

En relación con los principios que deben regir la actuación de la JEP, señaló que son aplicaciones puntuales de disposiciones constitucionales: (i) el principio de gratuidad tanto para los intervinientes como para las víctimas es un desarrollo del derecho a la igualdad (art. 13 C.P.); el acceso a la administración de justicia (art. 229 C.P.), los derechos de las víctimas (art. 93 C.P.); (ii) el establecimiento del castellano como idioma oficial de la JEP y la admisión de los idiomas oficiales de los indígenas, afrodescendientes, raizales y palenqueros, y del pueblo Rrom, aplican la regla constitucional del idioma oficial (art. 10 C.P.) y el pluralismo constitucional (arts. 1, 7, 8. 9, 70 y 93 C.P.). (iii) En cuanto al principio de legalidad, destacó que algunos de los componentes de este principio son más flexibles en un sistema de justicia transicional, y aunque el principio de irretroactividad se aplica plenamente, esto no quiere decir que otras garantías del principio de legalidad, como la tipicidad y la favorabilidad, no puedan aplicarse con menor rigidez en contextos de justicia transicional. En lo que tiene que ver con la tipicidad, el Proyecto de Ley Estatutaria permite la aplicación de diversas fuentes normativas que no necesariamente deben responder a la estructura de los tipos penales consignados en códigos, pero que pueden servir como criterios para la calificación de la conducta.

En cuanto al artículo 13 –centralidad de los derechos de las víctimas–, señaló que este principio ratifica que las víctimas son el eje central del sistema y se les debe reparar en la mayor medida posible dentro del esquema de justicia restaurativa. En particular, resaltó que el último inciso de la disposición, que establece ciertos grupos diferenciados de personas (mujeres, indígenas, comunidades afrodescendientes, comunidades religiosas, desplazados, campesinos y comunidad LGTBI) que sufrieron daños graves y diferenciados dada su situación de vulnerabilidad, desarrolla el mandato contenido en el numeral 2 del artículo 13 dela Constitución Política que ordena adoptar medidas diferenciadas a favor de grupos discriminados.

Los artículos 14 y 15 establecen los derechos de las víctimas en el marco de las actuaciones de la JEP y le otorgan la calidad de intervinientes especiales. Sobre la interpretación de estos derechos debe tenerse en cuenta la Sentencia C-228 de 2002, por medio de la cual la Corte analizó la constitucionalidad de algunas normas que preveían facultades concretas de la parte civil en el proceso penal y la Sentencia C-454 de 2006 que definió el alcance de los derechos de las víctimas –verdad, justicia, reparación–, y su interdependencia en tanto derecho complejo.

Además, destacó que esas disposiciones reproducen el artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017; ratifican las garantías inherentes a la calidad de intervinientes especiales de las víctimas según los estándares nacionales e internacionales, y que no se limitan a la intervención con fines de reparación económica ; y están en coherencia con el debido proceso (art. 2 y 29 C.P.). En esta misma línea, señaló que no es inconstitucional que la JEP tenga la facultad de crear una dependencia adscrita a la Secretaría Técnica con el propósito de asegurar la participación de las víctimas.

Así mismo, conceptuó que los artículos 16, 17 y 18 no presentan problemas de constitucionalidad. El artículo 16, al regular algunos derechos de las víctimas de violencia sexual, es un desarrollo de las obligaciones constitucionales adquiridas por el Estado colombiano a favor de las mujeres víctimas de violencia sexual v.gr., investigar, juzgar y sancionar la violencia sexual con debida diligencia, el derecho a la intimidad (art. 15 C.P.) y la prohibición de decretar y practicar pruebas que implican una interferencia irrazonable y desproporcionada. En cuanto a la remisión a las reglas de procedimiento del Estatuto de Roma en materia probatoria, no vulnera la Constitución porque no se trata de materias sustanciales que tengan un trato diferenciado en el Estatuto, de conformidad con el artículo 93 de la Carta Política.

El artículo 17, referido a las medidas de protección a favor de las víctimas, los intervinientes y los testigos, algunas otorgadas a través de la Unidad de Protección de Víctimas, tiene fundamento constitucional en el deber de garantía de los derechos (art. 2 C.P.), el derecho a la vida y a la integridad personal (art. 11 y 12 C.P.) y de obligaciones internacionales (art. 5 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y art. 7° de la Convención sobre la seguridad personal.

El artículo 18 reitera el enfoque diferencial que debe tener la Jurisdicción Especial para la Paz en relación con los sujetos de especial protección constitucional, e incluye a los niños como población vulnerable afectada por el conflicto (art. 44 C.P.). Este, en general desarrolla el artículo 13 de la Carta Política.

El artículo 19 se ocupa de fijar el alcance del principio de selección dirigido a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas y a la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad, con el propósito de concentrar el ejercicio de la acción penal, a saber: gravedad de los hechos; (ii) representatividad; (iii) condiciones de la víctima; (iv) participación activa de los responsables; y (v) cantidad y calidad de las pruebas disponibles; criterios cuya aplicación no es concurrente, ni excluyente, de tal suerte que la JEP goza de un amplio margen para aplicarlos y seleccionar los casos.

En general, el Procurador encontró que estas disposiciones se ajustan a la Carta Política, sin embargo solicitó la interpretación condicionada de: (i) el inciso primero del artículo, en el entendido de que existen diferencias entre la naturaleza y los efectos de la aplicación de los criterios por parte de la Sala de Reconocimiento de verdad y la Sala de Definición de situaciones Jurídicas; el parágrafo 2º del artículo, en el entendido de que en ningún caso se renunciará a la investigación de hechos o conductas de quienes tuvieron una participación grave y representativa, lo cual no implica la imposibilidad de renunciar en aquellos casos en los cuales los vinculados no sean máximos responsables, en aplicación del artículo 23 de la Ley 1820 de 2016, en concordancia con el artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017; (iii) el parágrafo 3º del artículo, en el sentido de que el incumplimiento de cualquiera de los requisitos del régimen de condicionalidad, no implica de manera directa que se remita un caso a la jurisdicción ordinaria, para lo cual la JEP deberá estudiar caso por caso la pérdida gradual de beneficios.

En cuanto al artículo 20, que establece condiciones para conservar los beneficios penales, que guardan una estrecha relación con los derechos de las víctimas, propuso la declaración de exequibilidad condicionada en el entendido de que el régimen de condicionalidad, y su incumplimiento, deberá ser valorado por la JEP en cada caso y bajo un estándar de gradualidad.

El artículo 21 consagra la garantía constitucional del debido proceso como aplicación directa del artículo 29 de la Constitución, razón por la cual se ajusta a la Carta Política, en tanto tiene como objetivo fundamental la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, así como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (art. 2 C.P.), y supone el establecimiento de un marco material que limita las actuaciones públicas y las actuaciones judiciales en particular (art. 6 C.P.).

El artículo 22, reitera la seguridad jurídica como principio rector de la JEP, desarrolla el principio previsto en el artículo 2 del proyecto en lo relativo al componente de justicia del SIVJRNR y establece el principio de la cosa juzgada. En general, sostuvo que el precepto es constitucional, salvo el inciso segundo, respecto del cual solicitó su exequibilidad condicionada, bajo el entendido de que el régimen para la selección y revisión de las sentencias de tutela contra providencias de la JEP, debe sujetarse a las reglas previstas en el ordenamiento interno (arts. 86 y 241 de la C.P.).

En cuanto al artículo 23, señaló que este no vulnera la Constitución porque reproduce el artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 y remite a fuentes previstas en el artículo transitorio 22 de la referida disposición. Al respecto, y tal como lo hiciera al intervenir en el proceso de constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2017, precisó: (i) que el Código Penal vigente al momento de la comisión del hecho, debe aplicarse tanto para los miembros de la Fuerza Pública como de otros actores armados del conflicto armado, de conformidad con una interpretación sistemática de las normas de la Constitución Política y de las que se integran por vía del bloque de constitucionalidad. (ii) Debe aplicarse el Derecho Penal Internacional para la calificación de la conducta, por cuanto si bien el artículo transitorio 22 del Acto Legislativo 01 de 2017 no lo establece expresamente, tampoco prohíbe su uso como una fuente normativa, sin embargo, “[…] no significa per se que se integre al bloque de constitucionalidad, esto es, que sirva como parámetro de validez de las normas. En este caso, simplemente se puede utilizar como criterio de imputación en pro de los derechos de las víctimas y con respeto a la garantía de irretroactividad” .

El artículo 24 dispone que la JEP se regirá por los lineamientos establecidos en la Constitución Política, los Actos Legislativos 01 y 02 de 2017 y las normas de funcionamiento que se expidan, conforme con lo establecido en el artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017, así como lo señalado en la norma estatutaria. El precepto es constitucional, en virtud del principio de supremacía jerárquica de la Constitución al que deben someterse los diseños procesales (art. 4 C.P.); del artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017, que dispone que los magistrados elaborarán el reglamento de procedimiento para su presentación al Congreso por parte del Gobierno Nacional; y del Acto Legislativo 02 de 2017, declarado exequible mediante la Sentencia C-630 de 2017, y que avaló que el Acuerdo Final de Paz es parámetro de validez de las normas que se expidan para implementarlo, en cuanto se entienda que la validez alude al concepto de conexidad entre las normas de implementación y el Acuerdo.

El artículo 25 que se refiere a la doctrina probable, establece que tres decisiones uniformes dictadas por la Sección de Apelación del Tribunal para la Paz como órgano de cierre del sistema, sobre un mismo punto de derecho, constituye doctrina probable, que podrá ser aplicada por las demás Salas y Secciones en casos análogos. El citado artículo es constitucional de conformidad con los artículos 230 y 228 de la Carta Política; el derecho que tienen todos los ciudadanos a que las decisiones judiciales de sustenten en interpretaciones uniformes y armónicas con el ordenamiento jurídico; la igualdad en la aplicación del derecho y la seguridad jurídica.

El artículo 26 establece que la Paz como criterio orientador, el cual deberá ser tenido en cuenta por los funcionarios de la JEP al momento de interpretar las normas. Esta disposición es constitucional, ya que la justicia transicional tiene fundamento en el peso que otorga la Carta Política a la Paz como valor, principio, derecho y fin del Estado (Preámbulo y arts. 2, 22 y 95 C.P.), así su protección por normas internacionales.

Por su parte, los artículos 27, 28 y 29 relativos al deber del Estado de respetar y garantizar los derechos humanos, la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición, y de investigar, esclarecer, perseguir y sancionar las graves violaciones al DIDH y las graves infracciones al DIH, son consistentes con la Carta Política en tanto atiende las obligaciones del Estado colombiano en virtud de los artículos 93 y 94 de la Constitución.

El artículo 30, referido al tratamiento especial de otras conductas, acorde con el cual la Sala de Amnistía e Indulto, la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas y la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz serán competentes para decidir si extinguen, revisan o anulan las sanciones, investigaciones y sentencias impuestas por hechos ocurridos antes del 1º de diciembre de 2016 en contextos de disturbios públicos o en ejercicio de la protesta social, es consistente con el ordenamiento constitucional, debido a que el artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 señala que le corresponde a la ley atribuir las competencias a las distintas Salas y Secciones que componen la Jurisdicción Especial para la Paz.

El artículo 31, establece las reglas aplicables en lo atinente a la participación política. Esta disposición desarrolla el artículo transitorio 20 del Acto Legislativo 01 de 2017, bajo las consideraciones de la Sentencia C-674 de 2017, a saber: (i) es incompatible el desempeño de un cargo de elección popular con el cumplimiento de las sanciones alternativas y ordinarias; (ii) quienes sean objeto de sanciones ordinarias no serán beneficiarios de las reglas sobre inhabilidades contenidas en el artículo transitorio 20 del Acto Legislativo 01 de 2017; (iii) la suspensión de las inhabilidades se encuentra condicionada al cumplimiento progresivo y de buena fe de las obligaciones derivadas del Acuerdo Final y del Acto Legislativo 01 de 2017 (dejación de armas, sometimiento al SIVJRNR, atención de las obligaciones de la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad y la Unidad de Búsqueda de personas desaparecidas, y el compromiso de no volver a delinquir); (iv) las demás obligaciones se cumplirán de manera progresiva y en la oportunidad que corresponda; (v) compete a la JEP verificar el cumplimiento de estas condicionalidades y adoptar las medidas de levantamiento de la suspensión en caso del incumplimiento de las mismas, así como determinar la compatibilidad con la participación en política; y (vi) corresponde a la Jurisdicción Especial para la Paz determinar la compatibilidad entre el cumplimiento de la condena y la participación simultánea en Política.

Por su parte, los numerales 3º y 4º asignan al Alto Comisionado para la Paz, al Secretario Ejecutivo de la JEP y al Presidente de la JEP, las certificaciones concernientes a la pertenencia a las FARC-EP, al compromiso de sometimiento al Sistema y lo pertinente para efectos de la posesión en cargos de elección popular, respectivamente. A juicio del Procurador, estos son constitucionales, por cuanto el legislador tiene amplia potestad de configuración, de conformidad con el artículo 150 de la Carta.

Y, finalmente, en cuanto a las sanciones propias, planteó que el legislador no señaló de manera expresa la inhabilitación para la participación en política, por lo que sugirió que debe ser la JEP, la que adopte las medidas que hagan compatible las particularidades de esta sanción, con las actividades económicas, sociales y políticas propias del proceso de reincorporación a la vida civil.

El artículo 32 regula la extinción de investigaciones y sanciones penales, disciplinarias y administrativas impuestas a personas naturales en cualquier jurisdicción, señalando que la competencia de la JEP se limitará a anular o extinguir la responsabilidad o la sanción penal, disciplinaria, fiscal o administrativa impuesta por conductas relacionadas directa o indirectamente con el conflicto armado, o sabe dichas sanciones, a solicitud del sancionado o investigado. Sobre este precepto el Procurador solicitó la declaración de exequibilidad, sin embargo, respecto de la expresión “cualquier jurisdicción” del inciso primero, requirió la exequibilidad condicionada en el entendido de que la competencia de la JEP para revisar las sentencias de “cualquier jurisdicción” excluye la revisión de sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia.

Los artículos 33 y 34 establecen la entrada en funcionamiento y el plazo para la terminación de las funciones de la Jurisdicción Especial para Paz, respectivamente. Estas disposiciones son constitucionales debido a que desarrollan las reglas establecidas en el artículo transitorio 15 del Acto Legislativo 01 de 2017, toda vez que la prórroga solo podrá hacerse por una vez, por el término máximo de cinco años, de tal forma que la vigencia de la JEP no podrá ser superior a 20 años, de conformidad con la Sentencia C-674 de 2017.

El artículo 35 del proyecto prevé que se debe consultar a la jurisdicción especial los mecanismos de articulación entre ambas jurisdicciones. Igualmente, contempla la forma como se resolverán los conflictos de competencia entre la JEP y la jurisdicción indígena, de acuerdo a lo establecido en el artículo transitorio 9 del Acto Legislativo 01 de 2017 y el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política. Además, remite a la reglamentación de la JEP la definición de los mecanismos de articulación y coordinación con la Jurisdicción Especial Indígena, según el mandato del artículo 246 de la Carta Política.

Señaló el Procurador que el mencionado artículo es consistente con las normas constitucionales, teniendo en cuenta que incluye las disposiciones sobre la definición de los conflictos de competencia entre jurisdicciones (art. 241-1 C.P.) y el ejercicio de la autonomía de la JEP y de la autonomía de la jurisdicción indígena (art. 246 C.P.).

Así mismo, consideró que el artículo 36 se ajusta a la Carta Política. Al regular el alcance de la competencia prevalente de la JEP sobre las actuaciones penales, disciplinarias o administrativas cometidas por los participantes del conflicto armado, asegura principios como la seguridad jurídica de los excombatientes, los derechos de las víctimas y la consecución de una paz estable y duradera.

Por su parte, el artículo 37 contempla el derecho de defensa, según el cual los intervinientes en los procesos que se lleven a cabo ante al JEP tienen la potestad de ejercer este derecho, de manera individual y colectiva. En ese sentido, el Estado ofrecerá un sistema autónomo de defensa y asesoría gratuita si el solicitante careciera de recursos; sistema que estará integrado por abogados colombianos altamente calificados. Este precepto no presenta problemas de constitucionalidad por cuanto se orienta a garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa (art. 29 C.P.).

El artículo 38, se refiere a la reparación integral en el SIVJRNR en los términos del artículo transitorio 18 del Acto Legislativo 01 de 2017 y de algunos decretos expedidos por el Gobierno Nacional e, igualmente, faculta al Gobierno Nacional para expedir normas tendientes a facilitar la reparación de las víctimas por parte de quienes cometieron daños en el marco del conflicto armado interno. El Procurador no observó ningún problema de constitucionalidad respecto de esta norma en razón de que desarrolla y aplica varias normas constitucionales que obligan al Estado a garantizar los derechos a la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición de las víctimas del conflicto armado. Además, la remisión que efectúa la norma a los Decretos 4633, 4634 y 4635 de 2011, para adoptar las políticas de reparación de los pueblos y comunidades étnicas no vulnera la Constitución, pues la aplicación de las medidas dispuestas en esto Decretos para estas comunidades, tienen sustento en el principio de diversidad étnica y cultural (arts. 7 y 8 C.P.).

Por su parte, el artículo 39 establece la contribución a la reparación de las víctimas, disponiendo que los responsables del daño causado deberán contribuir a la satisfacción de los derechos de las personas afectadas por las acciones de los victimarios. Este precepto es constitucional en aplicación del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, dado que el SIVJRNR tiene como objetivo central los derechos de las víctimas, de tal manera que los beneficios, derechos, renuncias y garantías del sistema, están sometidos a la verificación por parte de la JEP de todas las obligaciones derivadas del Acuerdo Final, en aplicación del régimen de condicionalidad.

En cuanto a los artículos 40, 41 y 42, que regulan la amnistía, los efectos de esta y los delitos no amnistiables, solicitó a la Corte estarse a lo resuelto en la Sentencia C-007 de 2018, en relación con la declaración de constitucionalidad de los artículos 8, 14, 16, 23 y 41 de la Ley 1820 de 2016, en tanto los preceptos reproducen los contenidos normativos de la ley de amnistía indicados y que fueron declarados exequibles en la Sentencia C-007 de 2018.

De otro lado, el título III del Proyecto de Ley, regula el tratamiento penal diferenciado para los agentes del Estado, en lo que tiene que ver con la renuncia a la persecución penal y sus efectos; la suspensión de la ejecución de las órdenes de captura; libertad transitoria y condicionada; la privación de la libertad en centros especiales; y la contribución a la reparación de las víctimas.

El artículo 43 faculta a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas para conceder a los agentes del Estado la renuncia a la persecución penal, como uno de los mecanismos de tratamiento penal diferenciado.

El artículo 44 otorga a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas la función de aplicar cualquier mecanismo de resolución de la situación jurídica para los agentes del Estado, con observancia del principio de favorabilidad por conductas de competencia de la JEP.

El artículo 45 fija las condiciones para la renuncia a la persecución penal que implica la extinción de la acción penal, la responsabilidad penal y la sanción penal y establece las conductas que no pueden ser objeto de este mecanismo, así como su procedimiento de aplicación, recursos y sus efectos, de acuerdo con los artículos 46, 47 y 48, sin que ello implique la exoneración del deber de reparación de las víctimas. Por su parte, los artículos 51 a 56 regulan el régimen de libertades y la privación en establecimientos específicos, los funcionarios competentes para la supervisión de los miembros de la Fuerza Pública recluidos en estos establecimientos (art. 60).

Ahora bien, teniendo en cuenta que estos artículos tienen el mismo contenido normativo que los artículos 44 al 59 de la Ley 1820 de 2016 (Título IV), opera el fenómeno de la cosa juzgada, ya que la Corte efectuó el control de constitucionalidad de las disposiciones de la Ley 1820 de 2016 frente a toda la Constitución. Por ello, solicitó a la Corte Constitucional estarse a lo resuelto en la Sentencia C-007 de 2018 en relación con los artículos 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58 y 60 de la norma estatutaria objeto de control.

De otro lado, los artículos 59 y 60, tratan, en su orden de las reglas procesales –agrupaciones de actuaciones– que se relacionan con la competencia para otorgar ciertos beneficios, y sobre el valor probatorio de algunos documentos para acceder a estos beneficios. En relación con la competencia para otorgar el beneficio de la libertad transitoria, condicionada y anticipada, y la privación de la libertad en las Unidades Militares o policiales, la disposición establece pautas contrarias al principio de prevalencia de la JEP, pues es a esta jurisdicción a quien corresponde administrar justicia respecto de las conductas relacionadas con el conflicto armado, de acuerdo con lo establecido en el artículo transitorio 10 del Acto Legislativo 01 de 2017.

Por su parte, el artículo 61 establece una remisión normativa en relación con el valor probatorio de los documentos de los aportados por el solicitante para efectos de conceder los beneficios, así como las consecuencias disciplinarias y penales derivadas de una falsedad.

En relación con la competencia que se le otorgó al Ministerio de Defensa para determinar, prima facie, cuáles son las conductas que tienen relación con el conflicto armado, señaló que no desconoce la Constitución Política porque “no supone una calificación definitiva”, pues corresponde a la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad, y determinación de los hechos y conductas, la que está facultada para determinar judicialmente si las conductas guardan relación con el conflicto armado (art. 5 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017).

En consecuencia, solicitó declarar la exequibilidad del artículo 61 y la inexequibilidad del artículo 59.

El Título IV del Proyecto de Ley, contiene 10 artículos (62 al 71), que señalan los factores que rigen a la competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz y se establecen reglas para su aplicación.

El artículo 62 define las reglas sobre la competencia material de la JEP. En general, expuso que es competente para conocer de: (i) los delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado cometidos por miembros de la Fuerza Pública con o en contra de cualquier grupo ilegal, aunque no hayan suscrito el Acuerdo Final de Paz con el Gobierno Nacional, así cometidas por los integrantes de dichas organizaciones al margen de la Ley. (ii) De las conductas estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas, ocurridas desde la entrada en vigor del Acuerdo Final hasta la finalización del proceso de dejación de armas, respecto de los integrantes de organizaciones que suscriban los acuerdos de paz con el Gobierno.

El Procurador señaló que los incisos y parágrafos se ajustan a la Carta Política, no obstante, solicitó la exequibilidad condicionada del parágrafo 1°, en el entendido de que la JEP no tiene competencia para extinguir la responsabilidad y la sanción penal de los delitos cometidos hasta el 1° de diciembre de 2016 en contextos de disturbios públicos o en ejercicio de la protesta social, cuando la Sentencia haya sido emitida por la Corte Suprema de Justicia.

El artículo 63 define los factores de competencia personal que empleará la JEP para el ejercicio de sus funciones. En general, señala que el funcionamiento de la JEP es inescindible y se aplicará de manera simultánea e integral a todos los que participaron directa e indirectamente en el conflicto armado, y sus decisiones ofrecerán garantías de seguridad jurídica a todos los que sometan a su jurisdicción. Argumentó el Procurador que, con excepción del numeral 3º del inciso cuarto y el inciso quinto, para los cuales solicitó a la Corte la declaración de constitucionalidad condicionada, en general, el enunciado no reviste ningún problema de constitucionalidad ya que reproduce apartes del Acuerdo Final de Paz y del Acto Legislativo 01 de 2017.

Sustentó la solicitud de exequibilidad condicionada del numeral 3º del inciso cuarto y del inciso quinto, en el entendido de que el incumplimiento de cualquiera de los requisitos del régimen de condicionalidad no implica que el caso deba remitirse a la jurisdicción ordinaria y, en esos eventos, se deberá verificar caso a caso la pérdida gradual de los beneficios.

El artículo 64 establece disposiciones que eximen de responsabilidad penal a los niños, las niñas y los adolescentes que pertenecieron a las FARC. El Procurador no encontró reparos de inconstitucionalidad sobre el particular, porque respeta el mandato establecido en el artículo 44 de la Constitución Política sobre la prevalencia de los derechos de los niños y las niñas. Señaló que “quienes tuvieron la infortunada experiencia de participar en la comisión de conductas punibles siendo menores de edad en el marco del conflicto armado, deben tener una oportunidad de transformación de su vida y construir con las demás víctimas un camino de reconciliación, pilar fundamental para una paz estable y duradera como la que soporta normativamente la Carta Política”.

El artículo 65 dispone la competencia temporal de la Jurisdicción Especial para la Paz, remitiendo al artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, al establecer que esta jurisdicción tendrá una competencia exclusiva y preferente sobre las conductas cometidas con anterioridad al 1° de diciembre de 2016. En ese orden, solicitó su declaración de constitucionalidad.

El artículo 66 establece las fuentes normativas que tendrá la Jurisdicción Especial para la Paz para determinar la responsabilidad penal de los rebeldes, a saber: el Derecho Internacional Humanitario, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Penal Internacional y el Código Penal colombiano. Establece además que la JEP deber observar el principio de favorabilidad en su aplicación, y tendrá en cuenta “la relevancia de las decisiones tomadas por las FARC-EP que sean pertinentes para analizar las responsabilidades”. En tanto el precepto desarrolla el inciso séptimo del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 y lo estipulado en el Acuerdo Final, el Procurador lo encontró ajustado a la Constitución.

Los artículos 67 y 68, referidos a la responsabilidad de los mandos de las FARC y de la Fuerza Pública por actos de sus subordinados, se ajustan a la Constitución Política, en virtud del artículo transitorio 24 del Acto Legislativo 01 de 2017, declarado exequible mediante la Sentencia C-674 de 2017. Así mismo, el Procurador no observó reparos de constitucionalidad en los artículos 70 y 71, que regulan el procedimiento en caso de conflicto de jurisdicciones y la aplicación del criterio de priorización de por parte de la Fiscalía General de la Nación.

De otro lado, el Título V (arts. 72 al 97), contiene tres (3) capítulos que se ocupan de: la estructura general de la JEP, reglas de competencia, funcionamiento y la intervención de la Procuraduría (cap. I); órganos que integran la JEP, composición y funciones principales (Capítulo II), y el régimen de los empleados y funcionarios de la JEP (Capítulo III).

Al respecto, el Procurador no encontró problema de constitucionalidad. No obstante solicita: (i) la exequibilidad condicionada del literal c) del artículo 79, en el entendido de que la Sala de Reconocimiento y Verdad puede recibir informes de víctimas sin necesidad de que pertenezcan a una organización o, en su defecto, que se declara la inexequibilidad de las expresiones “organizaciones de” del este literal: (ii) la exequibilidad condicionada del artículo 80 en el entendido de que la audiencia de reconocimiento de verdad, también pueden participar víctimas de manera individual; la exequibilidad condicionada del literal f) del artículo 87 del proyecto, en el entendido de que en caso de registro y allanamiento con fines de captura se debe aplicar la regla prevista en el literal g) de la misma disposición, esto es, que para estos eventos se requiere autorización judicial previa de un magistrado de la Sección de Primera Instancia del Tribunal de Paz; (iii) tener en cuenta los artículos 92 y 93 –que establecen las funciones de la sección de primera instancia para casos de reconocimiento de verdad y responsabilidad y la Sección de Primera Instancia para ausencia de casos de reconocimiento de verdad y responsabilidad– “no hay una participación activa de las víctimas” y la participación de las víctimas en la verificación de la correspondencia de la conducta, los responsables de las sanciones es relevante, pues el literal a) no prevé su intervención en esta diligencia y la ejecución de la sanción, en todo caso, debe ser compatible con los derechos de aquellas, evitando su revictimización y la imposibilidad de la repetición de los hechos que produjeron el daños.

En relación con los artículos 81, 82, 83 y 85, señaló que estos contenidos normativos son muy similares a varias disposiciones de la Ley 1820 de 2016, razón por la solicitó a la Corte estarse a lo resuelto en la Sentencia C-007 de 2018.

Además, agregó que los capítulos I y II de este título, que se refieren a los órganos de la JEP, están cobijados por la reserva de ley estatutaria, pues las disposiciones regulan las competencias básicas de los órganos que administran justicia en el Sistema.

Por su parte, el Capítulo III regula el tema de los servidores y empleados de la JEP, así como lo requisitos para ser magistrado del Tribunal de Paz, magistrado de Sala y calidades para ser empleado de la jurisdicción.

Con respecto a la clasificación de los trabajadores de la JEP prevista en el artículo 98, señaló que no se opone a la Constitución por cuanto el legislador puede determinar la clasificación de los empleados públicos y también asignarles funciones (art. 123 C.P.). Además el constituyente delegó en el legislador la regulación de la organización de la JEP en el artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, quien optó en este caso por un criterio funcional, al asignarle la calidad de funcionarios a los magistrados, los fiscales, al Secretario Ejecutivo y los equipos de estos que no tengan funciones exclusivamente administrativas, y, la calidad de empleados, a los cargos que sí desempeñen funciones exclusivamente administrativas.

El Procurador, y aclarando que no se trata de un problema de constitucionalidad, encontró justificado que el Secretario ostente la calidad de funcionario y no de empleado, debido a las funciones previstas en el artículo 114 de la norma. Estas, si bien son administrativas, “tienen un grado de cercanía importante con las funciones jurisdiccionales de la JEP”. Además, resaltó que, de acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2017 (art. transitorio 7), el Secretario Ejecutivo desempeñó funciones asignadas de la JEP de manera provisional, tales como la preservación de archivos de procesos relacionados con el conflicto armado y la verificación del tiempo de permanencia en las Zonas Veredales para efectos de la contabilización de las sanciones; funciones provisionales que no ostentan una naturaleza administrativa sino jurisdiccional.

Igualmente, la disposición del artículo 98 que prevé que los juristas extranjeros tendrán la calidad de contratistas del Estado no se opone a la Constitución, toda vez que estos juristas no estarán vinculados de manera permanente, sino que participarán de manera puntual a través de los amicus curie.

En cuanto al artículo 99 que dispone que el Tribunal para la Paz contará con Secciones de cinco magistrados y 4 juristas extranjeros, señaló que no se opone a la Carta Política, al ser un desarrollo del inciso segundo del artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017, que dispone que el Tribunal para la Paz contará con 20 magistrados.

Por su parte, el Procurador sostuvo que, si bien el artículo 100 de la norma es constitucional, al disponer que los requisitos para acceder al cargo de magistrado del Tribunal para la Paz son los señalados en el artículo 232 de la Carta Política, salvo a la de exigencia de la edad, el parágrafo del artículo es inconstitucional. Lo anterior, porque las inhabilidades adicionadas por este parágrafo, fueron adoptadas por el legislador con posterioridad a la sección y escogencia de los magistrados que integran la JEP. Y, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional dentro de las garantías del derecho a acceder a cargos públicos se encuentra la proscripción de: “establecer requisitos adicionales para entrar a tomar posesión del cargo, cuando el ciudadano a cumplido a cabalidad las exigencias establecidas en el concurso de méritos”.

Este desconocimiento es especialmente gravoso por cuanto va en contra de lo establecido en cuanto a requisitos, órgano y procedimiento para la designación de los magistrados de la JEP (art. transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017), “[…] y la norma estatutaria impuso requisitos adicionales a los previstos en el artículo 232 de la Constitución que no tienen otro propósito que impedir que los Magistrados seleccionados, que cumplen con los requisitos constitucionales y previstos en la LEAJ, no puedan tomar posesión del cargo, pues no se estableció que estos requisitos tuvieran aplicabilidad a elecciones futuras por cualquier causa, razón por la cual vulneran el artículo 40 de la Constitución”.

Podría argumentarse que la exigencia de los requisitos previos es aplicable a los cargos de carrera y que, debido a que los cargos de magistrados fueron escogidos mediante concurso mérito, son aplicables inhabilidades posteriores. Sin embargo, al respecto señaló que estos requisitos afectan de manera irrazonable el derecho al acceso a los cargos públicos, toda vez que los ciudadanos escogidos cumplieron con el lleno de los requisitos.

Ahora bien, el Procurador planteó que al aplicarse un test estricto a las inhabilidades establecidas en el parágrafo, el cual es procedente teniendo en cuenta que el supuesto de la prohibición tiene que ver con una limitación prima facie desproporcionada del derecho fundamental al acceso a cargos públicos de quienes hayan ejercido el litigio judicial o administrativo en casos relacionados con el conflicto armado y, con ello, en relación con los derechos humanos, el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Penal Internacional, la disposición resulta inconstitucional. Lo anterior, por cuanto si bien supera el requisito de idoneidad, no cumple la exigencia de necesidad.

Así, para el Procurador, las inhabilidades propenden por la protección del interés general, los principios de moralidad que rigen la función pública y la imparcialidad y la independencia judicial, por cuanto prevén que quienes ostenten el cargo de magistrados, no incurran en conflicto de intereses. Sin embargo, la disposición no cumple con el requisito de necesidad debido a que existen otros mecanismos legales para garantizar la imparcialidad y la independencia judicial como lo es la aplicación del régimen de impedimentos, recusaciones e incompatibilidades, que no resultan lesivos del derecho al acceso a cargos públicos, al trabajo, y la libertad de escoger profesión u oficio.

En este caso, la propia norma remite al régimen de impedimentos consagrado en el artículo 56 de la Ley 906 de 2004 y que, a juicio del Procurador, cubren las tres hipótesis del parágrafo del artículo 100, e incluso, puede configurar las incompatibilidades previstas en el artículo 151 de la Ley 270 de 1996.

Adicionalmente, frente al posible argumento de que las inhabilidades previstas en el parágrafo tiene una pretensión mucho mayor que la que persiguen las incompatibilidades, toda vez que pretenden evitar que los magistrados del Tribunal para la Paz tengan algún sesgo por haberse desempeñado en áreas relacionadas con funciones jurisdiccionales que requieren la máxima imparcialidad, el Procurador encontró que esta consideración “no sólo tiene problemas de inconstitucionalidad en relación con el ejercicio del derecho al trabajo y con la libertad de escoger profesión u oficio, pues se trata de una actividad lícita, sino que constituye además un estigma sobre los derechos humanos y un criterio discriminatorio claramente prohibido por el artículo 13 de la Constitución”. Por el contrario, el conocimiento en temas relativos a los derechos humanos es una prueba de idoneidad para el ejercicio del cargo.

Por su parte, los artículos 101 y 103 del proyecto se ocupan de la regulación de la figura de los magistrados suplentes de las Secciones y de la Sala, respectivamente, lo cual es un desarrollo del inciso cuarto del artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017 que estableció la figura. Los magistrados suplentes cumplen dos funciones que se ajustan a la Carta Política: sustituir a los magistrados y reforzar el funcionamiento de la JEP. La figura de los suplentes es asimilable a los conjueces y tiene su fundamento en el artículo 122 de la Carta Política, al tratarse de servidores judiciales sui generis, que administran justicia en casos concretos y, en esa medida, se encuentran sometidos a las prohibiciones de los servidores a quienes reemplazan. En cuanto a la función de apoyo al buen funcionamiento de la JEP, esta tiene su fundamento en los principios que rigen la función pública (art. 209 C.P.) y el derecho de acceso a la administración de justicia (art. 229 C.P.).

El artículo 102 establece que las Salas estarán conformadas por seis (6) magistrados con varias especialidades en derecho y con énfasis en DH y DIH y resolución de conflictos. Señala que su elección se regirá por criterios de equidad de género y por el mismo mecanismo de selección que para los magistrados del Tribunal para la Paz. Así mismo, el artículo autoriza a los juristas extranjeros como amicus curie. La norma es un desarrollo concreto del artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017 y se limita a dividir a los 18 magistrados autorizados por este, en tres Salas de 6 magistrados y la presencia de dos juristas extranjeros como amicus curie sin participación en las Salas y sin voto en las decisiones. Al respecto, sostuvo que el legislador optó por acoger la participación de estos juristas en los términos del Acto Legislativo, pues autoriza su intervención mediante la presentación de documentos, pero sin voz ni voto en los casos.

En cuanto al artículo 104, que establece los requisitos para la designación de magistrado de las Salas, señalando que son similares a los requisitos para ser designado como magistrado de Tribunal Superior, salvo en la edad de retiro forzoso y la pertenencia al régimen de carrera, el Procurador señaló que este no contraviene la Constitución, en primer lugar, por cuanto el establecimiento de requisitos para ser designados como magistrados de Tribunales Superiores de Distrito Judicial (art. 127 y 128 de la Ley 270 de 1996) fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-037 de 1996; y, en segundo lugar, la disposición es un desarrollo del artículo transitorio 7 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017.

En cuanto al fundamento para declarar la constitucionalidad de la inaplicación del sistema de carrera judicial y de la edad de retiro forzoso, citó el inciso sexto del artículo transitorio 7 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017.

Sin embargo, solicitó declarar la inexequibilidad del parágrafo del artículo 104, toda vez que reproduce las inhabilidades establecidas en el artículo 100.

El artículo 105 establece las causales de impedimentos y recusaciones para magistrados de la JEP, y para ello remite al artículo 56 de la Ley 906 de 2004. Al respecto, sostuvo que el legislador cuenta con un amplio margen de configuración para establecer las causales de impedimentos y recusaciones (art. 150-1 C.P.), con el propósito del adecuado ejercicio de la administración de justicia.

Los artículos 106 y 107 señalan la responsabilidad disciplinaria y penal de los magistrados, respectivamente. En cuanto a la responsabilidad disciplinaria establece que los magistrados del Tribunal tendrán el mismo régimen que el de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y los magistrados de la Sala tendrán el mismo régimen que los magistrados de los Tribunales Superiores, y los fiscales, y el Director de la Unidad, el mismo régimen que los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. En lo relativo al régimen penal, establece que los magistrados tendrán el mismo régimen penal que los magistrados de altas cortes, y no tendrán ningún tipo de responsabilidad por sus opiniones o votos. Sobre el particular, indicó que este legislador aplicó el fuero especial de los magistrados de altas cortes, extendido por el artículo transitorio 14 del Acto Legislativo 01 de 2017.

En cuanto al régimen disciplinario, indicó que los magistrados de las Salas deberán ser investigados disciplinariamente por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, de conformidad con el artículo 257A de la Constitución Política.

El Procurador encontró que los artículos 108, 109 y 111 del proyecto no se oponen a la Carta Política.

Señaló que el Título VI se ocupa del “gobierno y la administración de la Justicia Especial para la Paz”, cuyos artículos se refieren al órgano de gobierno de esta jurisdicción y a sus funciones. El artículo 112, define la conformación del órgano de gobierno de la JEP por el Presidente de la JEP, el Director de la Unidad de Investigación y Acusación, dos magistrados de la Salas elegidos por la Sala Plena y dos magistrados del Tribunal para la Paz, y señala como funciones, en general, el establecimiento de los objetivos, planificación, orientación de la acción y fijación de la estrategia general de la jurisdicción. Al respecto, observó que se trata de un desarrollo de la Constitución para el cumplimiento de la autonomía administrativa y financiera de la JEP.

Los artículos 113 y 114 regulan aspectos relacionados con el cargo de Secretario Ejecutivo y sus funciones. Sobre estas disposiciones, señaló que no contrarían la Constitución porque se trata de reglas generales sobre el período, elección y régimen disciplinario del Secretario Ejecutivo, que deben tener desarrollo en la ley y el reglamento, en aplicación de la autonomía administrativa de la JEP. Además, estos preceptos asignan funciones puramente administrativas al Secretario y precisa, que las funciones jurisdiccionales asignadas tienen un carácter transitorio que deben cumplirse hasta tanto las Salas y Secciones de la JEP entren a funcionar.

Igualmente, no encontró reparos constitucionales al artículo 115, que prevé la delegación de funciones del Secretario Ejecutivo en el Subsecretario y en los funcionarios del nivel directivo (art. 211 C.P.), así como la posibilidad de interponer recurso contra sus decisiones, ni contra el artículo 116 que fija la sede de la JEP en la ciudad de Bogotá, y tampoco observó problemas de constitucionalidad en el artículo 117 que crea el Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa.

Por su parte, el Título VII, regula aspectos relacionados con la creación de una dependencia en la Secretaria Ejecutiva encargada de los procesos y procedimientos relacionados con la gestión documental, archivos y memoria judicial. En relación con el artículo 118, no observó problemas de constitucionalidad. Sin embargo, en relación con el artículo 119, que prevé la facultad del Secretario Ejecutivo de adoptar medidas cautelares anticipadas para preservar documentos relacionados con el conflicto armado ubicados en archivos públicos o privados, recordó que el artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017 facultó al Secretario para este efecto y que, al respecto, la Corte Constitucional en la Sentencia C-674 de 2017, condicionó este artículo en el sentido de que se trata de una facultad transitoria que se ejerce siempre y cuando no hayan entrado a funcionar las Secciones y Salas de la JEP, razón por la cual solicitó la declaración de constitucionalidad condicionada de este artículo.

El título VIII regula aspectos relacionados con el régimen contractual, laboral, disciplinario y de procedimiento. Sobre el artículo 120, señaló que se ajusta a la Carta Política en la medida en que la JEP, de conformidad con el artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 cuenta con un régimen propio, lo que la faculta para adoptar un régimen de contratación exceptuado. Además, la disposición establece un límite claro según el cual se deben observar los principios de la función pública; la aplicación del control fiscal para garantizar el manejo adecuado de los recursos, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación con el fin de lograr el cumplimiento de los fines del Estado.

En cuanto al artículo 121, que se ocupa de la clasificación de los servidores de la JEP, indicó que esta disposición no se opone a la Constitución Política, porque hace uso de una categoría que ella contempla para efectos de englobar a las personas que prestan sus servicios en la JEP, como tampoco se opone el artículo 122, que se refiere al régimen laboral y disciplinario de los magistrados de la JEP y reitera que el régimen disciplinario es el mismo que el régimen que se aplica para magistrados de altas cortes. En lo relativo al régimen laboral, señaló que la extensión del régimen salarial y prestacional de los magistrados de las altas cortes a los magistrados del Tribunal para la Paz, al Secretario Ejecutivo y al Director de la Unidad de Investigación y Acusación, se ajusta al artículo 53 de la Carta Política.

Así mismo, solicitó la declaración de constitucionalidad de los artículos 123, 124, 125 y 126, en la medida en que son un desarrollo del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, en lo que respecta a la autonomía y al régimen legal propio que cobija a la JEP, al facultar al órgano de gobierno para adoptar la planta de personal, diseñar un régimen de transición en las funciones de gobierno y establecer el régimen presupuestal de la JEP.

El título IX del proyecto, regula aspectos relacionados con las sanciones propias, alternativas y ordinarias del Sistema de la JEP. El Procurador no encontró ningún reparo de constitucionalidad a los artículos que integran esta sección. En cuanto al artículo 127, que establece la finalidad de las sanciones, reitera los objetivos de la justicia transicional orientada a la satisfacción de los derechos de las víctimas y la consolidación de la Paz. Para ello, las sanciones deberán tener la mayor función restaurativa y reparadora del daño causado –sin que se descarte totalmente el aspecto retributivo–, siempre en relación con el grado de reconocimiento de verdad y responsabilidad.

Por su parte, los artículos 128 a 132 se ocupan de regular las sanciones propias, la restricción efectiva de derechos, las sanciones alternativas, las sanciones inferiores a cinco años, así como las sanciones ordinarias. Sobre estas disposiciones, el Procurador señaló que son constitucionales por cuanto la imposición de sanciones ajustadas de conformidad con el grado de oportunidad de reconocimiento de verdad y responsabilidad impulsa el desarrollo de los objetivos del Sistema Integral y, en consecuencia, la construcción de la paz y la reconciliación nacional.

Sin embargo, precisó que: (i) el literal d) del artículo 129, que señala que en la determinación que se debe efectuar en la Sentencia, sobre el lugar de residencia de la persona que ejecutará la sanción acordada, durante el período de su ejecución, deberá tenerse en cuenta por parte del Tribunal, el lugar de residencia de la persona que mejor garantice la satisfacción de los derechos de las víctimas a la reparación y la garantía de no repetición. (ii) En relación con el artículo 131, referido a la aplicación de sanciones menores a 5 años a quienes hayan participado en las conductas más graves y representativas, pero sin que esta participación haya sido determinante, propuso que debe tenerse en cuenta el grado de participación entre el determinador y el cómplice para efectos de establecer el quantum punitivo.

Los artículos 133, 134, 135, 136, 137, 138, 139, 140, 141, 142, regulan, respectivamente, el fuero carcelario para agentes del Estado, el descuento de las sanción propia para miembros de las FARC, el descuento del tiempo de privación de la libertad en la Unidad Militar o Policial de los Miembros de la Fuerza Pública, el contenido y dosificación de las sanciones, la verificación del cumplimiento de las sanciones, el establecimiento del mecanismo de monitoreo, vigilancia y verificación del cumplimiento de las sanciones propias impuestas por los agentes del Estado, incluidos los miembros de la Fuerza Pública, el órgano competente para verificar el cumplimiento de las sanciones impuestas por la JEP, el listado de sanciones y su componente restaurativo, y las actividades, trabajos u obras que deberán ser consideradas por la JEP como cumplimiento anticipado de sanciones tanto para las FARC como para los miembros de la Fuerza Pública. Respecto de estas disposiciones, el Procurador solicitó la declaración de exequibilidad.

En cuanto al artículo 143, que establece disposiciones sobre el componente restaurativo de las sanciones propias aplicables a quienes reconozcan verdad exhaustiva, detallada y plena en la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad, el Procurador consideró que el listado contemplado en este precepto debe ser interpretado en un sentido enunciativo, de manera que, podrán validarse los diferentes trabajos, obras y actividades presentados por los comparecientes o los ofrecidos por el Estado, siempre y cuando cumplan funciones restaurativas consistentes con las políticas públicas del Estado y que respeten las tradiciones y costumbres étnicas y culturales de las comunidades.

En lo concerniente a los artículos 144 y 145, que regulan, respectivamente, las sanciones alternativas aplicables a quienes reconozcan verdad y responsabilidad ante la Sección de primera instancia para casos de ausencia de reconocimiento de verdad y responsabilidad antes de proferirse la Sentencia y las sanciones aplicables a quienes no reconozcan verdad y responsabilidad ante la Sección de Primera Instancia del Tribunal para la Paz que sean declarados culpables, el Procurador no encontró reparos de inconstitucionalidad, en la medida en que desarrolla el artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017.

En relación con el artículo 146, que señala que para los delitos sexuales contra niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las penas y sanciones contempladas en la Ley 599 de 2000 o la que haga sus veces, y no procederá ninguna clase de beneficios o subrogados penales, judiciales o administrativos, solicitó la declaración de exequibilidad. Sostuvo que la disposición normativa debe entenderse en el sentido de que será la JEP la competente para conocer de las conductas de carácter sexual contra los menores de edad y deberá aplicar las sanciones previstas en la Ley 599 de 2000. Igualmente, precisó que es razonable brindar a los niños, niñas y adolescentes todas las garantías que se requieran para proteger su proceso de formación y desarrollo, y establecer disposiciones que fijen un trato preferente en razón de su condición de vulnerabilidad.

Por su parte, el título X regula aspectos relacionados con los mecanismos de defensa para controvertir las decisiones proferidas por la JEP. Los artículos 147 al 151 regulan recursos, acciones y la acción de tutela proferidas por la Salas y Secciones de la JEP. Estas disposiciones son constitucionales, en tanto regulan el derecho a la defensa y a la acción de tutela ante las autoridades judiciales, consagrados en los artículos 29 y 86 de la Carta Política. Sin embargo, advirtió que el Proyecto de Ley no regula el procedimiento a seguir al tratarse de las acciones de tutela contra decisiones proferidas por la Sección de Apelaciones del Tribunal para la Paz. Sugirió que en este caso el vacío se llene con las disposiciones constitucionales que fijen las reglas de competencia y con el reglamento interno de la JEP que fija las reglas de reparto.

De otro lado, el título XI regula aspectos relacionados con la extradición. Los artículos 152 a 155 reiteran las reglas relativas a la extradición, su procedimiento, la extradición de familiares y el término para resolver la solicitud, contenidas en el Acto Legislativo 01 de 2017, en esa medida, no se oponen a la Carta Política.

El artículo 156 se refiere a la extradición de quienes están ofreciendo verdad ante el SIVJRNR, y señala la prohibición de extradición de estas personas, antes de que finalicen la declaración de verdad. Esta disposición se ajusta a la Constitución Política, en tanto protege los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición. Igualmente, señaló que el artículo 157 no se opone a norma constitucional alguna, dado que la cooperación judicial internacional que se contempla, contribuye a lograr los fines que se propone la justicia transicional y, particularmente, la satisfacción de los derechos de las víctimas, cuya protección es central dentro del eje del Sistema creado por el Acto Legislativo 01 de 2017. Además, es una expresión de los principios que guían las relaciones internacionales del Estado en cuanto a la cooperación en la lucha contra el delito.

Finalmente, el Procurador no encontró reparos de constitucionalidad en relación con el Título XII del Proyecto de Ley. En este, se regulan aspectos relacionados con la creación del Comité de Coordinación Interinstitucional del SIVJRNR, los mecanismos de cooperación y protocolos de acceso a la información de los procesos de justicia y paz existente en los órganos de administración de justicia, el régimen de personas en libertad condicional o trasladados a ZVTN, y la suspensión de las órdenes de captura para los integrantes de las FARC-EP que se encuentren en proceso de dejación de armas en estas Zonas, o en tareas propias del proceso de paz por delitos amnistiables y no amnistiables.

Así mismo, no encontró reparos en el artículo 162 de la norma, que estipula la cláusula de vigencia.

VI. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

La Corte Constitucional es competente para decidir sobre la constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria 008 de 2017 Senado y 016 de 2017 Cámara “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”, en virtud de los artículos 153 y 241 numeral 8º de la Constitución, así como del literal k del artículo transitorio de la Constitución incorporado a la misma mediante el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2016, mediante el cual se reguló el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz.

2. MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN

Dado que la competencia, conforme a las disposiciones anteriormente mencionadas, consiste en realizar control previo de constitucionalidad del Proyecto de Ley tanto por vicios de procedimiento en su formación como por su contenido material, procederá la Corte: (i) a verificar si se cumplieron las normas que regulan el trámite y aprobación de este tipo de iniciativas legislativas y, si encuentra que se cumplieron, (ii) a realizar el control de constitucionalidad de su contenido material.

Para efectos de la primera parte de tal control, la Corte se centrará en verificar el cumplimiento de los requisitos y procedimientos de formación del Proyecto de Ley Estatutaria, en particular: (i) la competencia del Congreso para tramitar el Proyecto de Ley Estatutaria mediante el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz previsto en el artículo transitorio incorporado a la Constitución mediante el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2016 ; (ii) la competencia del Congreso para regular mediante Ley Estatutaria los contenidos del Proyecto de Ley número 008 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, titulado “Estatutaria de la Administración de Justicia en Jurisdicción Especial para la Paz”; y (iii) el procedimiento de formación del precitado Proyecto de Ley Estatutaria, a partir de las normas aplicables al trámite legislativo (artículos 157 a 169 de la Constitución), al trámite de todo tipo de leyes estatutarias (artículo 153 de la Constitución) y de las contenidas en el Reglamento del Congreso . Posteriormente, la Corte (iv) verificará el procedimiento adelantado por el Congreso de la República para la expedición del Proyecto de Ley objeto de control, y finalmente (v) establecerá el cumplimiento de los requisitos exigibles al trámite y aprobación del mismo.

El Proyecto de Ley Estatutaria objeto de control, como ya se dijo fue expedido mediante el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz previsto en el Acto Legislativo 01 de 2016, y tiene por objeto regular la organización y el funcionamiento de la Jurisdicción Especial para la Paz, razón por la que corresponde establecer previamente si el Congreso de la República tenía competencia para tramitarlo y aprobarlo mediante dicho procedimiento especial.

3. TRÁMITE Y APROBACIÓN DEL PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA OBJETO DE CONTROL

3.1. Competencia del Congreso para tramitar el Proyecto de Ley mediante el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz

De conformidad con el artículo transitorio de la Constitución incorporado a la misma mediante el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2016, el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz se puso en marcha por un período de seis meses, contados a partir de la entrada en vigencia de dicho acto legislativo, el cual podía ser prorrogado por un período adicional de hasta seis meses mediante comunicación formal del Gobierno Nacional ante el Congreso de la República. El literal a) de dicha disposición transitoria, por su parte, dispuso que los proyectos de ley y de acto legislativo tramitados mediante tal Procedimiento Legislativo Especial serían de iniciativa exclusiva del Gobierno Nacional, y que sus contenidos tendrían por objeto la implementación y el desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y duradera.

Se trata de establecer, en consecuencia, si el proyecto se tramitó dentro de la vigencia temporal del procedimiento especial, si fue presentado al Congreso por iniciativa del Gobierno Nacional, y si su contenido tiene por objeto la implementación y el desarrollo normativo del Acuerdo Final. Veamos:

3.1.1. En relación con la vigencia del Procedimiento Legislativo Especial, ha de tenerse en cuenta que el artículo 5 del Acto Legislativo 01 de 2016 condicionó su entrada en vigencia a la refrendación del Acuerdo Final, lo cual, según la Corte Constitucional, ocurrió el treinta (30) de noviembre de 2016, por lo que se entiende que el Procedimiento Legislativo Especial estuvo vigente a partir del primero (1) de diciembre de ese mismo año hasta el 30 de mayo de 2017, y la prórroga de seis meses finalizó el 30 de noviembre de 2017. El Proyecto de Ley objeto de control fue radicado ante la Secretaría General del Senado de la República el 1º de agosto de 2017 (Gaceta No. 626 del 1 de agosto de 2017) y su trámite se adelantó dentro de la prórroga de seis meses siguientes a la entrada en vigor del Acto Legislativo. La aprobación del informe de conciliación se hizo el 30 de noviembre de 2017, cumpliéndose de esta forma con el límite temporal previsto en el artículo transitorio de dicho Acto Legislativo.

3.1.2. Respecto de la iniciativa gubernamental , la Corte constató que el Proyecto de Ley fue presentado por el Gobierno Nacional, a través de los ministros del Interior, de Justicia y del Derecho, y de Defensa Nacional, el 1 de agosto de 2017, fecha en que radicaron ante la Secretaría General del Senado de la República el Proyecto de Ley número 08 de 2017 “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”, con la respectiva exposición de motivos.

3.1.3. En cuanto a si su contenido tiene por objeto la implementación y el desarrollo normativo del Acuerdo Final, acude la Corte al criterio de conexidad, como lo ha venido haciendo en el control de constitucionalidad de los proyectos de Acto Legislativo y de ley tramitados mediante el Procedimiento Legislativo Especial, criterio que aplica como requisito de competencia en la utilización del mencionado Procedimiento Legislativo y, al mismo tiempo, como referente de validez de las normas de implementación

En efecto, el Acto Legislativo 01 de 2016 estableció en el artículo 1º el “Procedimiento legislativo especial para la paz”, con la finalidad de “agilizar y garantizar la implementación del Acuerdo Final”, y “ofrecer garantías de cumplimiento y fin del conflicto”. En concordancia, señaló que el procedimiento legislativo especial tenía por objeto “la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final”, para cuya verificación la jurisprudencia ha acudido al criterio de conexidad entendido como correspondencia entre las normas de implementación y el Acuerdo Final y, por lo mismo, ha entendido que el Congreso desborda su competencia si utiliza el Procedimiento Legislativo Especial para desarrollar asuntos ajenos al contenido y las finalidades del Acuerdo Final, las cuales se concretan en la terminación del conflicto armado y en establecer las bases para la construcción de una paz estable y duradera.

Tal conexidad, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte, debe ser objetiva, estricta y suficiente y ha sido estudiada con base en dos criterios: material y finalista. El criterio de conexidad material implica que mediante el Procedimiento Legislativo Especial, el Congreso solo puede regular asuntos que guarden conexidad estrecha, clara y directa, con el contenido del Acuerdo Final, de tal manera que las normas adoptadas desarrollen e implementen lo pactado

El segundo criterio de conexidad denominado finalista o teleológico, se refiere a la necesidad de que las normas de implementación y desarrollo atiendan a la finalidad del Acuerdo, esto es la terminación del conflicto y la transición hacia la paz .

Adicionalmente, de conformidad con el Acto Legislativo 02 de 2017, los contenidos del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, firmado el día 24 de noviembre de 2016, que correspondan a normas de derecho internacional humanitario o derechos fundamentales definidos en la Constitución Política y aquellos conexos con los anteriores, serán obligatoriamente parámetros de interpretación y referente de desarrollo y validez de las normas y las leyes de implementación y desarrollo del Acuerdo Final, con sujeción a las disposiciones constitucionales”.

Al respecto, en la Sentencia C-630 de 2017 la Corte estableció que la expresión “validez” se refiere a la:

“[…] conexidad que deben guardar las normas y leyes de implementación con el Acuerdo Final, así como a su concordancia con las finalidades del mismo, cual es la consecución de la paz estable y duradera. En este sentido, las normas que implementen o desarrollen el Acuerdo Final, proferidas por los cauces ordinarios o especiales de producción normativa, sólo serán válidas: (i) si guardan conexidad con los contenidos del Acuerdo Final que correspondan a normas de derecho internacional humanitario o de derechos fundamentales definidos en la Constitución Política; (ii) si tienen por objeto alcanzar las finalidades que buscaron las partes al suscribir el Acuerdo Final; y (iii) si sus contenidos o su incorporación al ordenamiento jurídico, se sujetan a las disposiciones constitucionales. Si faltare uno cualquiera de tales requisitos las respectivas normas de implementación o de desarrollo del Acuerdo Final carecerán de validez y, por lo mismo, deberán ser expulsadas del ordenamiento jurídico.

La conexidad opera así como un parámetro distintivo del trámite legislativo en el actual proceso de transición hacia la paz, dentro del propósito de garantizar los objetivos que con su implementación se propongan en cada caso. Como se explicó en acápites anteriores, este criterio se satisface en la medida en que las reformas tramitadas por los órganos políticos, mediante los mecanismos especiales dispuestos en el Acto Legislativo 01 de 2016 o mediante los procedimientos ordinarios de producción normativa previstos en la Constitución, regulen materias claras que tengan una vinculación estrecha y directa con los contenidos específicos del Acuerdo Final y pretendan alcanzar sus finalidades, de forma tal que evidencien que la implementación y desarrollo del Acuerdo Final tienen por objeto garantizar el cumplimiento de lo pactado. Así pues, el objeto y contenido de las reformas deben tener un alto grado de congruencia con lo acordado entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP. Sobre esa base, además, opera el criterio de conexidad teleológica, como una figura que facilita la implementación del Acuerdo para responder instrumentalmente al objetivo imperioso de finalizar el conflicto armado interno y alcanzar una paz estable y duradera” .

En el presente proceso, sin embargo, dado que el Proyecto de Ley objeto de control es, en lo fundamental, un desarrollo del componente de justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, regulado en el Acto Legislativo 01 de 2017 –constituyendo dicho Acto Legislativo, en consecuencia, el parámetro de constitucionalidad que la Corte debe aplicar, junto a las demás disposiciones constitucionales pertinentes–, la verificación de la conexidad del Proyecto de Ley con los contenidos del Acuerdo Final, tanto para efectos de determinar la competencia del Congreso al tramitarlo y aprobarlo mediante el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz previsto en el Acto Legislativo 01 de 2016, como para efectos de determinar su validez en cuanto implementa contenidos del Acuerdo Final que corresponden a normas de Derecho Internacional Humanitario y de derechos fundamentales, en los términos del Acto Legislativo 02 de 2017, solo se realizará subsidiariamente, cuando resulte necesario para establecer la competencia o la validez de las normas del Proyecto de Ley que no correspondan en estricto sentido a un desarrollo normativo del Acto legislativo 01 de 2017.

Sobre el particular ha de recordarse que mediante la Sentencia C-674 de 2017, el precitado Acto Legislativo fue objeto de control automático e integral de constitucionalidad por parte de esta Corporación, oportunidad en la cual encontró que cumplía con el criterio de conexidad objetiva, estricta y suficiente desde el punto de vista material y finalístico.

En efecto, constató la Corte en esa oportunidad que el Acto Legislativo 01 de 2017 implementaba y desarrollaba temas incluidos en el Punto 5 del Acuerdo Final suscrito el 24 de noviembre de 2016 entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP, en relación con el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, y con los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición

Evidenció igualmente la Corte que el Acto legislativo 01 de 2017, en cuanto regula un componente esencial de la justicia de transición adoptado en el marco del Acuerdo Final suscrito entre el Gobierno y las FARC-EP el 24 de noviembre de 2016, contribuye a la terminación del conflicto armado en el que se encontraba involucrada esa organización guerrillera y, al mismo tiempo, a la construcción de una paz estable y duradera, finalidades esenciales del precitado Acuerdo Final.

3.2. Competencia del Congreso para regular mediante Ley Estatutaria los contenidos del Proyecto de Ley objeto de control

El mencionado Proyecto de Ley regula, como ya se dijo, el componente de justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, materia que de conformidad con el artículo 152 de la Constitución se encuentra sometida a reserva de ley estatutaria. En efecto, dispone el artículo 152 que “Mediante las leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: […] b) Administración de justicia;”.

El Proyecto, sin embargo, regula materias adicionales de diversa naturaleza razón por la que resulta indispensable identificar aquellas que corresponden a la ley estatutaria. Como ha constatado la Corte, algunos de sus contenidos reproducen disposiciones constitucionales, en particular del Acto legislativo 01 de 2017, otros reproducen normas de la Ley 1820 de 2016, mediante la cual se dictaron disposiciones sobre amnistía, indulto y tratamientos penales especiales, entre otras disposiciones e, incluso, mediante otras normas se modificaron disposiciones de la ley orgánica del presupuesto. Esta precisión resulta de la mayor relevancia no solo para efectos del examen del cumplimiento de los requisitos para su aprobación sino también porque su modificación o derogación futuras deberán cumplir los requisitos establecidos en la Constitución para cada tipo de ley, según la materia de que se trate.

La reproducción de disposiciones constitucionales con el objeto de incorporarlas a la regulación integral de la Jurisdicción Especial Para la Paz, no plantea por sí misma un problema de constitucionalidad, pero evidentemente no habilita al legislador estatutario para modificarlas o derogarlas por cuanto tal incorporación no cambia su naturaleza constitucional. Igual observación cabría respecto de las disposiciones de la ley de amnistía, cuya concesión –en los términos del artículo 150-17 de la Constitución–, requiere la mayoría de los dos tercios de los votos de los miembros de una y otra cámara, aunque cabe advertir que no todas sus disposiciones necesariamente requieran para su aprobación o modificación tal mayoría cuando se trate de regular materias diversas a la concesión de la amnistía propiamente dicha. Finalmente, algunos contenidos del Proyecto de Ley aunque se refieren a materias con reserva de ley orgánica o propias del legislador ordinario, podrían regularse en el mismo cuerpo normativo, en tanto se trate de una regulación integral, estructural y completa sobre la materia objeto de regulación estatutaria, como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corporación.

En efecto, dijo recientemente la Corte en la Sentencia C-018 de 2018, a propósito de la Ley Estatutaria mediante la cual se adoptó –por el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz–, el Estatuto de la Oposición:

“106. Conviene recordar que una misma ley puede tener naturaleza mixta, en el sentido de que la Constitución establezca procedimientos distintos de aprobación a distintos contenidos que aparecen allí establecidos, sin que ello implique que tenga que ser tramitado a través de proyectos de ley separados. Por el contrario, es posible que pueda tramitarse en un solo proyecto, caso en el cual deberá elegirse el procedimiento legislativo más gravoso que resulte aplicable según las disposiciones constitucionales. En este sentido, si un mismo proyecto de ley regula asuntos propios de una ley estatutaria y otros de una ley orgánica, para que este sea constitucional es necesario que siga el procedimiento propio de las leyes estatutarias.

107. Así lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional, la cual ha afirmado que “dado que la Constitución no prohíbe que en un proyecto de ley estatutaria se contengan disposiciones de naturaleza diferente como las ordinarias, ello no lo hace per se inconstitucional siempre que se hubiere tramitado por el procedimiento que resulta más exigente y guarde una conexidad temática razonable” . La propia Corte ha extendido este razonamiento a aquellos casos en donde una Ley estatutaria incorpora contenidos de naturaleza orgánica. En desarrollo de lo anterior, mediante la sentencia C-540 de 2012, dijo lo siguiente:

“La Corte considera que al proyecto de ley podía introducirse disposiciones ordinarias y orgánicas, sin que ello lo hiciera inconstitucional. Según se ha explicado en una ley estatutaria puede introducirse un asunto propio de una ley ordinaria atendiendo que el trámite de ésta resulta menos riguroso que el exigido para la aprobación de una ley estatutaria, como es la importancia de la materia (regulación de derechos y deberes fundamentales y los procedimientos y recursos para su protección), el procedimiento establecido para su aprobación (exige la mayoría absoluta de los miembros del Congreso y deberá efectuarse dentro de una sola legislatura), además de la revisión previa por la Corte Constitucional (arts. 152 y 153 superiores). Premisa decisoria igualmente extensible a las normas orgánicas en la medida en que si bien éstas revisten algunas particularidades especiales no conciernen a los derechos fundamentales, tampoco exigen la aprobación en una sola legislatura y se sujetan a un control de constitucionalidad rogado, todo lo cual permite sostener que resulta menos gravosa la aprobación de las leyes orgánicas”.

108. Lo anterior ha llevado a la Corte a concluir que en aquellas ocasiones en que el legislador estatutario pretenda establecer una regulación integral, estructural y completa sobre alguna de las materias referidas en el artículo 152 de la Constitución, nada se opone a que “pueda confluir en un proyecto de ley estatutaria otras regulaciones como las ordinarias y orgánicas, siempre y cuando mantengan una conexión material razonable,[debiendo el pronunciamiento de la Corte] abarcar [no sólo las normas estatutarias, sino también] las disposiciones de naturaleza ordinaria y orgánica ”.

Cabe precisar, finalmente, que el hecho de que en la ley estatutaria se regulen contenidos de naturaleza ordinaria, no quiere decir que tales contenidos queden sometidos a reserva de ley estatutaria. Igual observación cabe respecto de materias propias de la ley ordinaria reguladas mediante leyes orgánicas. Así lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación respecto de las leyes estatutarias, entre otras, en las Sentencias C-114 de 1999 y C-778 de 2003, oportunidades en las que ha dicho: “por el hecho de que una regulación normativa sea o haya sido materia de una ley estatutaria, […], no por ello queda automáticamente excluida del ámbito normativo propio de la ley ordinaria”. Respecto de las leyes orgánicas ha advertido, entre otras en la Sentencia C- 579 de 2001: “aquellas materias que no hayan sido objeto de un señalamiento expreso por parte del Constituyente en el sentido de que deban tramitarse como leyes orgánicas, deberán entenderse sujetas a la competencia del Legislador ordinario.

Corresponderá a la Corte, entonces, en cada caso, establecer la naturaleza de la materia y el tipo de ley mediante el cual se pueda regular la misma.

3.2.1. Contenidos sometidos a reserva de ley estatutaria

Como se ha dicho en apartados anteriores, el Proyecto de Ley objeto de control regula diversas materias aunque, como se verá más adelante, no necesariamente todas ellas se encuentran sujetas a reserva de ley estatutaria. Además, aunque su trámite y aprobación se adelantó mediante el procedimiento previsto para tal tipo de leyes, no todo su contenido adquiere, por ese solo hecho, la naturaleza de ley estatutaria. Resulta indispensable, en consecuencia, identificar las materias que, conforme a la Constitución, se encuentran sometidas a dicha reserva, para diferenciarlas de las que por su naturaleza pertenecen a otro tipo de normas.

El artículo 152 de la Constitución establece que “[m]ediante las leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección; b) Administración de justicia […]”.

Pues bien, además de las otras materias que se han mencionado, el objeto principal del Proyecto de Ley es la organización y el funcionamiento de la Jurisdicción Especial para la Paz, así como la regulación de derechos y procedimientos para su protección relacionados con el acceso a la justicia en el marco de dicha jurisdicción, así como.

En efecto, el Proyecto de Ley desarrolla de manera específica los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación, las garantías de no repetición y el derecho al debido proceso de las personas sometidas a la Jurisdicción Especial para la Paz. Tal regulación, sin embargo, no expone ni define el núcleo esencial de los mencionados derechos ni sus elementos conceptuales o estructurales, ni regula en su integridad sus mecanismos de protección. Se trata, por lo mismo, de materias que pueden ser reguladas por el legislador ordinario, como lo ha hecho al expedir la Ley 975 de 2005 –de Justicia y Paz–, o los Códigos Penal y de Procedimiento Penal, o la Ley 1448 de 2011 –de Víctimas y Restitución de Tierras–, mediante el procedimiento propio de las leyes ordinarias en cuanto “no tienen por objeto regular en detalle cada variante de manifestación de los mencionados derechos o todos aquellos aspectos que tengan que ver con su ejercicio” .

La Corte encuentra, por el contrario, que los contenidos en materia de administración de justicia, corresponden a materias propias de ley estatutaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152, literal b, de la Constitución, incluso frente al carácter restrictivo de la reserva en esta materia. Sobre el particular dijo la Corte en la Sentencia C-055 de 1995 que “debe darse un sentido restrictivo a la reserva estatutaria en el campo de la administración de justicia, por lo cual ella se refiere a los elementos estructurales esenciales de la función pública de justicia, esto es, a la determinación de los principios que informan la administración de justicia, así como los órganos encargados de ejercerla y sus competencias generales” . Por ello, no necesariamente todo aspecto que se relacione con la administración de justicia debe ser desarrollado mediante una ley estatutaria, dado que “una ley estatutaria encargada de regular la administración de justicia, como lo dispone el literal b) del artículo 152 superior, debe ocuparse esencialmente sobre la estructura general de la administración de justicia y sobre los principios sustanciales y procesales que deben guiar a los jueces en su función de dirimir los diferentes conflictos o asuntos que se someten a su conocimiento” . Esta interpretación restrictiva del principio de reserva de ley estatutaria en materia de administración de justicia se ha reiterado en las Sentencias C-368 de 2000, C-392 de 2000, C-646 de 2001 y C-660 de 2016.

En el mismo sentido, al estudiar una demanda contra la Ley 975 de 2005 –de Justicia y Paz–, en la que se alegaba que sus contenidos se encontraban sujetos a reserva de ley estatutaria por establecer un procedimiento completamente nuevo y por regular derechos fundamentales, la Corte precisó en la Sentencia C-319 de 2006 que “la reserva de ley estatutaria en materia de administración de justicia se aplica sólo respecto de aquellas disposiciones que (i.) Afectan la estructura general de la administración de justicia, (ii.) establecen y garantizan la efectividad de los principios generales sobre el tema, o (iii.) desarrollan aspectos sustanciales de esta rama del poder público” . La Corte determinó en dicha oportunidad que la Ley de Justicia y Paz no desconocía la reserva en tanto no creó una jurisdicción nueva sino que, simplemente, atribuyó a la jurisdicción ordinaria un procedimiento especial que debía surtirse ante la Fiscalía General, y los tribunales superiores, de manera que no se afectaba la estructura general de la administración de justicia, ni se alteraban principios generales o aspectos sustanciales de la Rama Judicial del poder público, razón por la que tampoco por este aspecto la Ley 975 de 2005 debía ser objeto de regulación mediante una ley estatutaria.

Conforme a tales criterios, reiterados posteriormente en la sentencia C-370 de 2006, ha de concluirse que los contenidos del Proyecto de Ley bajo estudio regulan asuntos de indudable reserva estatutaria. En efecto, el Proyecto de Ley estructura y regula una nueva jurisdicción, independiente de la Rama Judicial, que fue creada por la Constitución a través del Acto Legislativo 01 de 2017, y que no se encuentra reglada en ningún cuerpo estatutario. La Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, estructura y desarrolla las jurisdicciones ordinaria, de lo contencioso administrativo y constitucional mediante regulaciones que no son aplicables a la Jurisdicción Especial para la Paz –JEP–.

Y no puede ser de otra manera porque el Acto Legislativo 01 de 2017, mediante el cual se creó dicha jurisdicción, establece expresamente que ella se encuentra “sujeta a un régimen legal propio, cuenta con autonomía administrativa, presupuestal y técnica”, administra justicia “de manera transitoria y autónoma” y conoce “de manera preferente sobre todas las demás jurisdicciones y de forma exclusiva” de las conductas cometidas con anterioridad al 1º de diciembre de 2016, por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado.

La JEP se inserta en la estructura del Estado, está sometida a la Constitución y debe tener relaciones de colaboración armónica con las otras instituciones del Estado, así como con las otras jurisdicciones; los conflictos de jurisdicción que surjan deben ser definidos por la Corte Constitucional (artículo 241-11 C.P.); sus funcionarios están sometidos a los principios de la función pública, así como a un régimen sancionatorio por las faltas disciplinarias y delitos que llegaren a cometer (artículos transitorios 5 y 14 del Acto Legislativo 01 de 2017); adicionalmente, complementa esfuerzos previos de la jurisdicción ordinaria en materia de justicia transicional.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2017, la JEP tiene rasgos particulares que la diferencian de las otras jurisdicciones, como su carácter transitorio que se deriva de su naturaleza transicional. La Jurisdicción cuenta con varios órganos y con una instancia de cierre que es el Tribunal para la Paz; tiene competencia prevalente sobre las otras jurisdicciones en cuanto a los hechos sometidos a su conocimiento; tiene una instancia de gobierno y de administración diferente a la de las otras jurisdicciones; y dispone de un derecho aplicable especial tanto en lo sustancial como en lo procedimental.

De acuerdo con la exposición de motivos del Proyecto de Ley Estatutaria, esta “tiene como finalidad determinar los principios que orientarán el funcionamiento de la JEP, su competencia material, temporal, personal y territorial, el derecho aplicable, la conformación de sus órganos y sus respectivas funciones, el régimen de sanciones y de extradición aplicable, así como las disposiciones sobre el gobierno y la administración de la JEP, y su respectivo régimen laboral, disciplinario y presupuestal” .

El Proyecto de Ley Estatutaria define los criterios interpretativos de dicha legislación (Título I); la naturaleza, objeto y principios de la JEP (Título II); su competencia (Título IV), su estructura general (Título V); sus mecanismos de gobierno y administración (Título VI); su régimen de archivos (Título VII); el régimen contractual, laboral, disciplinario y presupuestal (Título VIII); los recursos y las acciones (Título X); y los mecanismos de coordinación con otras instituciones (Título XII).

Otros contenidos como el régimen de condicionalidad y los tratamientos especiales de justicia a que se refieren los artículos transitorios 1 y 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, que tienen como objetivo garantizar los derechos de las víctimas y la seguridad jurídica, son de naturaleza estatutaria, pues forman parte de la administración de justicia dentro del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición. En consecuencia, de acuerdo con el artículo transitorio 5 citado, son de reserva de ley estatutaria los tratamientos especiales aplicables dentro de la jurisdicción y las condiciones que deben cumplir los responsables para acceder a ellos .

Adicionalmente, varios de los contenidos del Proyecto de Ley corresponden a regulación estatutaria por disposición del artículo transitorio 66 de la Constitución , cuya parte pertinente es del siguiente tenor:

“[…] Una ley estatutaria podrá autorizar que, en el marco de un acuerdo de paz, se dé un tratamiento diferenciado para los distintos grupos armados al margen de la ley que hayan sido parte en el conflicto armado interno y también para los agentes del Estado, en lo relacionado con su participación en el mismo.

Mediante una ley estatutaria se establecerán instrumentos de justicia transicional de carácter judicial o extrajudicial que permitan garantizar los deberes estatales de investigación y sanción. […]

[…] el Congreso de la República, por iniciativa del Gobierno Nacional, podrá mediante ley estatutaria determinar criterios de selección que permitan centrar los esfuerzos en la investigación penal de los máximos responsables de todos los delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio, crímenes de guerra, cometidos de manera sistemática; establecer los casos en los que proceda la aplicación de sanciones extrajudiciales, las penas alternativas o modalidades especiales de ejecución y cumplimiento de la pena y autorizar la renuncia condicionada a la persecución judicial penal de todos los casos no seleccionados, siempre sin alterar lo establecido en el acuerdo de creación de la JEP y en sus normas de desarrollo. La ley estatutaria tendrá en cuenta la gravedad y representatividad de los casos para determinar los criterios de selección”.

De acuerdo con esta disposición, son asuntos privativos de ley estatutaria en materia de justicia transicional: (i) el tratamiento diferenciado para miembros de grupos ilegales y agentes del Estado responsables de hechos en el marco del conflicto armado; (ii) los instrumentos judiciales y extrajudiciales de investigación y sanción; y (iii) los criterios de selección y el tratamiento penal que se dará a los responsables de los hechos que no resulten seleccionados.

Visto todo lo anterior, los contenidos mencionados tienen naturaleza de ley estatutaria, por lo cual el trámite adoptado para su aprobación se adecúa a las normas constitucionales.

3.2.2. Materias de ley orgánica reguladas mediante el Proyecto de Ley Estatutaria

Los artículos 125 y 126 del Proyecto de Ley Estatutaria modifican los artículos 23 y 91, respectivamente, de la Ley 38 de 1989, orgánica del presupuesto, con el propósito de incluir en el Presupuesto de Gastos de la Nación la Sección correspondiente a la Jurisdicción Especial para la Paz y, así mismo, reconocerle capacidad para contratar, comprometerla y ordenar el gasto con cargo a las apropiaciones incorporadas en la respectiva Sección, en desarrollo de la autonomía presupuestal que a la Jurisdicción Especial para la Paz le confiere el artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017.

La modificación de normas de la Ley Orgánica del Presupuesto mediante una ley estatutaria plantea un problema de constitucionalidad en relación con la competencia del Congreso para ello. Encuentra la Sala, sin embargo, que tal modificación es exequible por varias razones. En primer lugar, porque si bien adiciona las reglas a las que debe sujetarse “el ejercicio de la actividad legislativa” en materia de aprobación del presupuesto –al incluir una nueva Sección del Presupuesto de Gastos–, y en materia de ejecución del mismo –al atribuir competencia para la ordenación del gasto–, tales reglas no modifican las ya existentes sino que las adicionan con unas muy puntuales y específicas que resultan ser un desarrollo necesario del principio constitucional de autonomía presupuestal de funcionamiento de la JEP consagrado en el artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017. En segundo lugar, porque su aprobación garantizó el “consenso de las fuerzas políticas representadas en el Congreso de la República”, requerido para este tipo de leyes, en cuanto la mayoría exigida para la aprobación de leyes orgánicas es la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara –de acuerdo con el artículo 151 de la Constitución–, la misma requerida para la aprobación de leyes estatutarias de conformidad con el artículo 153 superior. En tercer lugar, porque en el trámite legislativo aparece clara y expresa la voluntad del legislador de modificar la ley orgánica del presupuesto , garantizando la transparencia en el curso del debate democrático, y permitiendo los espacios de control político de dicha modificación. Tanto es así que la propuesta de reforma introducida mediante el artículo 125 del Proyecto de Ley se encontraba precedida de la siguiente expresión: “El artículo 23 de la Ley 38 de 1989 modificado por el artículo 16 Ley 179 de 1994 quedará de la siguiente manera y modificará las correspondientes enumeraciones que se hagan en el presupuesto:”, y la del artículo 126 de la siguiente expresión: “El artículo 91 de la Ley 38 de 1989, modificado por el artículo 51 de la Ley 179 de 1994 quedará de la siguiente manera:”.

Sobre el particular cabe precisar que la jurisprudencia constitucional ha establecido que debe existir en la aprobación de normas orgánicas un “propósito legislativo explícito de proponer y tramitar una ley de ese tipo, esto es, la intención manifiesta y positiva de que se surta un procedimiento legislativo directamente encaminado a la adopción o reforma de una de tales leyes” . En el presente caso, la Sala constató que las referidas adiciones a los artículos 23 y 91 de la Ley 38 de 1989 fueron aprobadas con el consentimiento explícito del legislador a lo largo del debate, por cuanto inclusive desde la exposición de motivos el gobierno puso de presente la incorporación del “respectivo régimen presupuestal” de la JEP.

Las adiciones incorporadas a los artículos 23 y 91 de la Ley Orgánica de Presupuesto, por otra parte, se refieren a la misma materia regulada en el Proyecto de Ley objeto de control, esto es la Jurisdicción Especial para la Paz, y forman parte de la regulación sistemática de dicha jurisdicción que pretende el proyecto, con la cual guarda unidad de materia, como lo exige el artículo 158 de la Constitución.

3.2.3. Contenidos propios de ley ordinaria

Al revisar el Proyecto de Ley, la Sala observa que el legislador estatutario desarrolló algunos aspectos en un alto nivel de detalle, a tal punto que podrían haber sido materia de ley ordinaria, como la Ley de Procedimiento a que se refiere el artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017. Dichos asuntos, siempre que no hagan parte del núcleo central de los contenidos estatutarios definidos en el acápite correspondiente no entran a formar parte de las materias sujetas a la reserva de ley estatutaria en materia de administración de justicia.

En efecto, asuntos propios de los códigos de procedimiento no tienen naturaleza estatutaria. Estos asuntos son, por ejemplo, los procedimientos, los recursos, los términos, el régimen probatorio o el régimen de medidas cautelares. También son asuntos de ley ordinaria la regulación específica de las competencias atribuidas a las Salas y Secciones del Tribunal para la Paz.

De otra parte, la Corte constata que el Proyecto de Ley reprodujo contenidos de la Ley 1820 de 2016 “por medio de la cual se dictan disposiciones sobre amnistía, indulto y tratamientos penales especiales y otras disposiciones”, algunos de los cuales reprodujo textualmente, en tanto que otros fueron objeto de modificaciones.

En este sentido cabría afirmar que algunos contenidos del Proyecto de Ley Estatutaria se refieren a una materia, la amnistía, que de conformidad con el artículo 150-17 de la Constitución, debe ser concedida mediante ley aprobada por una mayoría calificada equivalente a los dos tercios de los miembros de una y otra Cámara.

Al respecto ha de precisarse que ninguna de las disposiciones de la Ley 1820 de 2016 reproducidas en el Proyecto de Ley estatutaria se refiere a la concesión propiamente dicha de amnistía, ni las modificaciones introducidas implican reforma o alteración alguna de la amnistía concedida mediante la Ley 1820. Se trata más bien de aspectos procedimentales o de otra naturaleza que, en cuanto no resultan asimilables a la decisión política de concederlas, pueden ser regulados mediante ley ordinaria, conforme con la cláusula general de competencia del legislador, naturaleza que, como ya se dijo, no variará por el hecho de que hubieran sido regulados inicialmente mediante la ley de amnistía aprobada con la mayoría calificada a que hace referencia el artículo 150-17 de la Constitución, ni por que hubieran sido reproducidas en el Proyecto de Ley Estatutaria. Cabe igualmente advertir que no son de naturaleza estatutaria porque no se refieren a aspectos estructurales o esenciales de la administración de justicia en la JEP, y tampoco incluyen contenidos definidos por el artículo transitorio 66 de la Constitución. En la medida en que las normas son coherentes con la Ley 1820 de 2016, y no conceden nuevas amnistías ni modifican las concedidas, su contenido es de naturaleza ordinaria.

La Corte encuentra que la inclusión de estos contenidos ordinarios no presenta problemas de constitucionalidad pues, si bien no son de jerarquía estatutaria, contaron con una mayoría superior a la requerida para su aprobación como ley ordinaria. En consecuencia, la inclusión de dichas regulaciones ordinarias en el cuerpo estatutario no vulnera la Constitución.

Como se señalará en el articulado, algunas normas del Proyecto de Ley Estatutaria reproducen contenidos de la Ley 1820 de 2016 que fueron declarados exequibles de manera simple en la Sentencia C-007 de 2018, o que fueron declarados inexequibles o condicionados, como los siguientes:

(i) Los artículos 44, 47, 51, 54, 56 y 60 son reproducción literal de los artículos 45, 48, 51, 54, 56 y 59 de la Ley 1820 de 2016, respectivamente. La Corte declaró su exequibilidad simple al estudiar su contenido en la Sentencia C-007 de 2018, por lo que se estará a lo allí decidido, como se desarrollará en el estudio del articulado.

(ii) Los artículos 45, 46, 52 y 57, en relación con el concepto de “graves crímenes de guerra” contenido en los artículos 46, 47, 52 y 57 de la Ley 1820 de 2016, respectivamente. La Corte declaró inexequible la inclusión de la palabra “graves” como calificativo de los crímenes de guerra, pues consideró que “el calificativo de “graves” referido a los crímenes de guerra implica la creación de una clasificación dentro de este género (los crímenes de guerra) que no es propia del derecho internacional humanitario. El DIH prohíbe las amnistías respecto de todas las infracciones graves al derecho internacional humanitario, especialmente si estas demandan criminalización”. Agregó que, como tal, esta categoría “impide rodear de precisión la exclusión, y crea la posibilidad de que se desconozca el deber internacional de investigar, juzgar y sancionar las graves infracciones al derecho internacional humanitario” . Por las mismas consideraciones, este Tribunal declaró inexequible la expresión “esto es, toda infracción al derecho internacional humanitario cometida de manera sistemática”.

(iii) Los artículos 45, 46, 52 y 57, en relación con la expresión “reclutamiento de menores conforme con lo establecido en el Estatuto de Roma”, contenida en los artículos 46, 47, 52 y 57 de la Ley 1820 de 2016, respectivamente. Dicha norma fue condicionada por la Corte en el sentido de que las conductas a las que se refiere esta prohibición cometidas hasta el 25 de junio de 2005, no son amnistiables si el sujeto pasivo es una persona menor de 15 años de edad; a partir de ese momento, no lo serán las cometidas contra una persona menor de 18 años. La Corte señaló que “puede afirmarse que, por lo menos, al momento de entrada en vigor del referido instrumento [Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados] para Colombia (25 de junio de 2005) , la prohibición del reclutamiento de menores de 18 años, como un crimen internacional, forma parte del derecho consuetudinario y su comisión acarrea responsabilidad penal individual” .

(iv) El artículo 41, en relación con la referencia a la palabra “cónyuge” contenida en el artículo 41 de la Ley 1820 de 2016, en el sentido de que el término se debe entender como “cónyuge, compañero o compañera permanente”. La Corte fundamentó dicha decisión “en virtud del principio de igualdad entre las personas y del concepto amplio de familia, extensamente desarrollado por la jurisprudencia constitucional ” .

(v) Los artículos 49 y 55, en relación con la contribución a la satisfacción de los derechos de las víctimas dentro del régimen de condicionalidades del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, que tiene como parámetros:

“(i) El compromiso de contribuir a la satisfacción de los derechos de las víctimas es una condición de acceso y no exime a los beneficiarios de esta Ley del deber de cumplir con las obligaciones contraídas con el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.

(ii) El cumplimiento de los deberes de contribución a la satisfacción de los derechos de las víctimas se exigirá a los beneficiarios de esta Ley, por el término de vigencia de la Jurisdicción Especial para la Paz, sin perjuicio de la condición especial de acceso a las sanciones propias del sistema prevista en el inciso segundo de los artículos 14 y 33 de la Ley 1820 de 2016.

(iii) Los incumplimientos al Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición deberán ser objeto de estudio y decisión por la Jurisdicción Especial para la Paz, conforme a las reglas de procedimiento de que trata el inciso 1º del artículo transitorio 12 del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017; lo que supone analizar, en cada caso, si existe justificación y la gravedad del incumplimiento. Este análisis deberá regirse por el principio de proporcionalidad y podrá dar lugar a la pérdida de beneficios previstos en esta Ley”.

La Corte tomó tal decisión al establecer que “la renuncia a la persecución penal es una medida que impone una restricción a los derechos de las víctimas y, especialmente, a la obligación de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones de derechos humanos. Por lo tanto, como lo sostuvo la Sala en la Sentencia C-579 de 2013, este beneficio sólo es admisible si no cobija las más intensas lesiones a la dignidad humana, y si viene acompañado de una maximización de los demás derechos de las víctimas. El beneficio no es constitucionalmente admisible si su entrega y conservación no se sujeta a la contribución efectiva a los derechos de las víctimas; esta contribución debe darse, tanto al recibir el beneficio, como de forma continua, especialmente, en el ámbito de la construcción de la verdad y la memoria histórica” .

(vi) El artículo 85, en relación con: (a) la recepción de información por parte de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de ciertas organizaciones sociales, dejando por fuera otras, regulada en el numeral 9º del artículo 28 de la Ley 1820 de 2016, el cual se condicionó en el sentido de que dicha Sala deberá recibir información de toda organización social que tenga conocimiento de hechos ocurridos en el contexto de la protesta social o de disturbios públicos. La Corte señaló que “[e]n virtud del principio de igualdad, no resulta admisible que la medida se limite a la Cumbre agraria, étnica y social” . (b) La expresión “lesiones personales” como delito conexo, contenida en el numeral 9º del artículo 28 de la Ley 1820 de 2016, en el sentido de que se refiere a aquellas que produzcan una incapacidad médico legal máxima de 30 días, “con el fin de que esta medida no se extienda a hechos de especial gravedad” , entendiendo que la medida puede corresponder a la amnistía o a la renuncia a la persecución penal.

En consecuencia, en el acápite de estudio material del articulado, se estará a lo decidido en la Sentencia C-007 de 2018 sobre los mencionados contenidos o disposiciones, sin perjuicio del uso de dicho precedente en otras normas que parcial o integralmente reproducen aspectos de la Ley 1820 de 2016.

3.3. Procedimiento de formación del Proyecto de Ley Estatutaria mediante el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz

De acuerdo con el artículo transitorio de la Constitución que regula el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz, invocado como fundamento para la expedición del Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”, las siguientes son las reglas especiales a tener en cuenta por parte de la Corte Constitucional :

3.3.1. Conforme al literal a) del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2016, la iniciativa del Proyecto de Ley es exclusiva del Gobierno Nacional y su contenido debe tener por objeto implementar y desarrollar normativamente el Acuerdo Final, como ya se explicó y analizó en el acápite 3.1. de la presente providencia, “Competencia del congreso para tramitar el Proyecto de Ley mediante el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz”.

3.3.2. Según el literal b), el trámite del Proyecto de Ley debe ser preferencial, en consecuencia, debe tener prelación en el orden del día sobre cualquier otro asunto, hasta que sea decidido.

3.3.3. De acuerdo con el literal c), el título del Proyecto de Ley debe corresponder precisamente a su contenido y su texto debe estar precedido de la fórmula “El Congreso de Colombia, en virtud del Procedimiento Legislativo Especial para la Paz, DECRETA”.

3.3.4. Conforme al literal d), el primer debate del Proyecto de Ley debe surtirse en sesión conjunta de las Comisiones Constitucionales Permanentes respectivas, sin que medie para ello solicitud del Gobierno Nacional; mientras que el segundo debate debe adelantarse en las plenarias de cada una de las Cámaras.

3.3.5. Según lo establece el literal e), la aprobación del Proyecto de Ley debe someterse a las reglas de mayoría previstas en la Constitución Política y en la ley, según su naturaleza. En este caso, por tratarse de una ley estatutaria, debe ser aprobada con la “mayoría absoluta de los miembros del Congreso”, conforme al artículo 153 de la Constitución.

3.3.6. De conformidad con el literal i) , los proyectos de ley pueden tramitarse en sesiones extraordinarias.

Adicionalmente, en lo no previsto en las anteriores reglas especiales se aplicarán las reglas generales que regulan el procedimiento legislativo y, en particular, las que se refieren al trámite y aprobación de los proyectos de ley estatutaria. Sobre el particular se recuerda que el inciso final del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2016 dispone que, “[e]n lo no establecido en este procedimiento especial, se aplicará el reglamento del Congreso de la República”.

Así las cosas, la Corte verificará el cumplimiento de las reglas generales contenidas en la Constitución Política y en el Reglamento del Congreso (Ley 5ª de 1992), a saber :

3.3.7. El voto de los congresistas debe ser nominal y público, salvo las excepciones legales (art. 133 C.P. ).

3.3.8. El quórum decisorio en las sesiones conjuntas de las Comisiones Constitucionales Permanentes corresponde al que se requiera para cada una de las comisiones, individualmente consideradas (art. 142.3 C.P.).

3.3.9. El quórum deliberatorio en sesiones de las plenarias, las cámaras y sus comisiones, debe ser de al menos una cuarta parte de sus miembros (art. 145 C.P. ). El quórum decisorio debe equivaler a la mayoría de los integrantes de cada célula legislativa, salvo las excepciones constitucionales (ibídem) , y las decisiones en el Congreso pleno, las cámaras y sus comisiones permanentes deben tomarse por la mayoría de los votos de los asistentes, salvo que la Constitución exija expresamente mayoría especial (art. 146 ). Debe tenerse en cuenta que de conformidad con el artículo 153 constitucional, cuando se trate de la aprobación, modificación o derogación de leyes estatutarias se exige la mayoría absoluta de los miembros del Congreso . El artículo 134 de la Constitución establece la forma de contabilizar el número de integrantes de la corporación para efectos de establecer el quórum, consistente en excluir de la totalidad de los integrantes las curules que no puedan ser reemplazadas y los impedimentos y recusaciones aceptadas.

3.3.10. Por tratarse de una ley estatutaria, su aprobación “deberá efectuarse dentro de una sola legislatura”, de conformidad con el artículo 153 superior.

3.3.11. De conformidad con los artículos 158 y 169 de la Constitución todo proyecto de ley debe obedecer al principio de unidad de materia o de concordancia normativa interna entre sí y su contenido debe corresponder con el título de la misma. La Corte ha precisado el alcance del principio de unidad de materia en los siguientes términos: (i) constituye un instrumento de racionalización y tecnificación de la actividad legislativa , en beneficio del debate deliberativo y de la comprensión de la legislación por parte de sociedad; (ii) no puede interpretarse de forma tan estricta que implique un desconocimiento del principio democrático, ni de la libertad de configuración del Legislador, y (iii) no es sinónimo de simplicidad temática . Por lo tanto, su análisis debe involucrar los principios de razonabilidad y proporcionalidad, con el objeto de verificar la conexión entre las disposiciones que integran el conjunto normativo y el o los núcleos de su contenido, acudiendo a los criterios material, causal, teleológico o sistemático .

3.3.12. En el trámite legislativo deben atenderse los principios de consecutividad e identidad flexible, en los términos de los artículos 157 y 160 de la Constitución. En virtud del primero, el proyecto de ley debe tramitarse, por regla general, en cuatro debates sucesivos en comisiones y plenarias –regla de los cuatro debates–; de acuerdo con el segundo, aunque es válido que durante el segundo debate las cámaras introduzcan modificaciones, adiciones y supresiones, estas deben tener relación con las materias discutidas en el primer debate, garantizando la identidad del núcleo temático a lo largo de todo el trámite.

La Corte ha explicado que la exigencia de consecutividad se relaciona con la deliberación y, por lo tanto, con el principio democrático (C-168 de 2012 y C-044 de 2017). Además, en la Sentencia C-648 de 2006, sostuvo que “lo que se exige para dar cumplimiento al principio de consecutividad, en armonía con el principio de identidad relativa, es que se lleve a cabo el número de debates reglamentarios de manera sucesiva en relación con los temas de que trata un proyecto de ley o Acto Legislativo y no sobre cada una de sus normas en particular” .

Ahora bien, de manera excepcional, el Presidente de la República podrá solicitar trámite de urgencia para cualquier proyecto de ley , caso en el cual el primer debate de cada comisión se puede adelantar en sesiones conjuntas , lo que reduce a tres el número total de debates previsto en el artículo 157 constitucional. Esta regla fue prevista como obligatoria en el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2016.

3.3.13. Existe en la Constitución y en el Reglamento del Congreso un conjunto de previsiones destinadas a garantizar la publicidad dentro del trámite legislativo, para favorecer un nivel adecuado de conocimiento de los proyectos y de deliberación. Entre estas se incluye la publicación del proyecto en la Gaceta del Congreso antes de su tramitación o que el informe de ponencia sea dado a conocer por el mismo medio . Sin embargo, la jurisprudencia ha admitido su reparto antes del debate siempre que se cumplan tres requisitos: (i) que sea autorizado por el Presidente de la Comisión permanente para agilizar el trámite del proyecto; (ii) que la distribución de los documentos sea anterior al inicio del debate; y (iii) que inevitablemente se presente su posterior y oportuna reproducción en la Gaceta del Congreso, entendiendo que la oportunidad de la publicación oficial del Congreso es un término razonable durante el trámite legislativo del proyecto de ley estudiado .

Sumado a lo anterior, el artículo 160 de la Constitución, exige que el sometimiento a votación de un proyecto esté antecedido por un anuncio, a cargo de la presidencia de cada cámara o comisión, el cual debe darse en sesión distinta a aquella en la cual se realizará la votación. Lo anterior, con la finalidad de favorecer la formación democrática de la voluntad del Congreso e impedir que la votación de los proyectos bajo consideración tome por sorpresa a los llamados a participar en el debate.

En relación con el requisito del anuncio, la Corte Constitucional ha explicado que (i) su cumplimiento no exige el uso de fórmulas sacramentales, sino que basta con que transmita la intención inequívoca de someter a votación un proyecto; (ii) pueden utilizarse enunciados que señalen expresamente la fecha de la futura votación, así como otros, siempre que hagan la ocasión determinable; y, (iii) en caso de que la votación se aplace, en todo caso debe hacerse el anuncio en la sesión previa a aquella en la cual se realizará la votación, conforme lo establece el artículo 160 de la Constitución Política.

También relacionado con el requisito de publicidad, debe tenerse presente que en el trámite legislativo ordinario, de conformidad con el inciso primero del artículo 160 de la Constitución, entre el primero y el segundo debate deberá mediar un lapso no inferior a ocho días, y entre la aprobación del proyecto en una de las cámaras y la iniciación del debate en la otra, deberán transcurrir por lo menos quince días. Ahora bien, en el trámite especial previsto en el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2016, el término de quince días entre la finalización del procedimiento legislativo en una cámara y el inicio en la otra no opera, debido a que las comisiones sesionan conjuntamente .

3.3.14. Finalmente, es oportuno advertir un aspecto adicional a tener en cuenta al momento de estudiar la sujeción al ordenamiento superior de un proyecto de ley en relación con el procedimiento de formación, consistente en el deber de adelantar la consulta previa a las comunidades étnicamente diferenciadas, respecto de aquellas iniciativas legales susceptibles de afectarlas directamente.

3.4. Descripción general del procedimiento adelantado por el Congreso de la República para la aprobación del Proyecto de Ley Estatutaria

Presentación, publicación y reparto

Como ya se dijo, los ministros del Interior, de Justicia y del Derecho, y de Defensa, en representación del Gobierno Nacional, el 1º de agosto de 2017 radicaron ante la secretaría general del Senado de la República el Proyecto de Ley número 08 de 2017 “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”, con la respectiva exposición de motivos.

Una vez remitido por el secretario general a la presidencia del Senado, esa dependencia ordenó repartir el precitado Proyecto de Ley a la Comisión Primera Constitucional Permanente , encargada de dar primer debate a los proyectos de ley estatutaria, y enviar copia del mismo a la Imprenta Nacional para la publicación del Proyecto de Ley número 08 de 2017 Senado, “Estatutaria de la Administración de Justicia en Jurisdicción Especial para la Paz”, en la Gaceta del Congreso. La publicación se hizo en la Gaceta No. 626 del 1 de agosto de 2017 .

Las Comisiones Primeras de Senado y Cámara de Representantes designaron como ponentes a los congresistas Horacio Serpa Uribe y Hernán Penagos Giraldo, respectivamente, el 29 de agosto de 2017.

En la Gaceta No. 818 del 22 de septiembre de 2017 fue publicada el acta de la audiencia pública celebrada el 11 de septiembre de 2017, al Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, en las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes del Senado y la Cámara de Representantes . Lo anterior, para garantizar la participación ciudadana en el estudio de proyectos, de conformidad con el artículo 230 de la Ley 5ª de 1992.

Los informes de ponencia de Senado y Cámara fueron publicados antes de iniciarse el debate en las Gacetas del Congreso No. 819 y 821 del 25 de septiembre de 2017.

Procedimiento de formación del Proyecto de Ley Estatutaria

Primer debate en sesión conjunta de las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes del Senado y la Cámara de Representantes. Informe de ponencia, anuncios, votación y publicación

El debate en las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes del Senado y la Cámara de Representantes se llevó a cabo durante los días 26 y 27 de septiembre y 2, 3, 4 y 9 de octubre de 2017. Los coordinadores ponentes explicaron el contenido y objeto del Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, e insistieron en la necesidad y relevancia de la iniciativa para la puesta en marcha del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, resaltando el lugar nuclear que ocupa la Jurisdicción Especial para la Paz en el desarrollo del mismo.

En el transcurso del debate en Comisiones Conjuntas se presentaron más de 130 proposiciones eliminatorias, modificatorias y sustitutivas de diferentes artículos del proyecto. No fueron objeto de proposición 102 artículos, los cuales fueron aprobados el 2 de octubre de 2017. Así, el debate se centró en 33 artículos que concentraron todas las proposiciones cuyos temas medulares fueron las víctimas, los requisitos para acceder a tratamientos especiales, la temporalidad, la responsabilidad por mando, la suspensión condicional de la pena y la participación política de los ex miembros de las FARC.

En el informe, los ponentes presentaron un pliego de modificaciones “con el fin de garantizar la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición de las víctimas y, en consecuencia, su efectiva participación durante el proceso” que, en síntesis, incluyó las siguientes temáticas: (i) se precisaron los artículos relacionados con la competencia material y personal de la JEP de forma tal que recogieran algunas sugerencias realizadas por el Fiscal General de la Nación en la audiencia pública celebrada el 11 de septiembre de 2017 . Así, en las disposiciones normativas sobre naturaleza y competencia se introdujeron cambios orientados a dar claridad acerca de qué jurisdicción conoce de los casos que involucren a disidentes, reincidentes y desertores del proceso de paz. (ii) En relación con las conductas que sean consideradas como estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas, se incluyeron precisiones referidas con el establecimiento expreso de conductas penales que no pueden ser consideradas como estrechamente vinculadas a dicho proceso, entre otras, homicidio agravado, secuestro y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, dejando claro que estas conductas serán de competencia de la justicia ordinaria. (iii) Se estableció de manera expresa que en virtud del carácter preferente del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, las investigaciones que hayan producido compulsa de copias hacia Justicia y Paz serán de competencia de la JEP frente a aquellas personas que hayan integrado redes de apoyo de organizaciones criminales incluidas en el Acuerdo de Paz. (iv) Se introdujo la posibilidad de que los listados entregados por las FARC-EP sean remitidos a la Fiscalía General de la Nación, bajo el carácter de reservados. (v) Se incluyó, en concordancia con el Acto Legislativo 01 de 2017, que el incumplimiento de las condiciones del Sistema y la aportación dolosa de información, tendrán como consecuencia hasta la pérdida del tratamiento diferencial, pero que el grado de pérdida de beneficios deberá ser evaluado por el juez. (vi) Se hicieron algunas precisiones y modificaciones como consecuencia del proceso de consulta con las comunidades indígenas, con el fin de dejar claridad frente a las competencias y la coordinación de la JEP con la jurisdicción especial indígena. (vii) Se incluyeron algunas precisiones en relación con la aplicación de la Ley 1820 de 2017, en cuanto a interpretaciones y términos. (viii) En relación con la competencia de la JEP frente a terceros, que fue una de las mayores preocupaciones señaladas por parte de algunos congresistas durante la audiencia, se incluyeron precisiones en el articulado en lo que tiene que ver con las expresiones “participaciones determinantes” e “intención directa” que hacen alusión a dicha competencia. Y, finalmente, (ix) se acogieron algunas precisiones solicitadas por el Secretario Ejecutivo de la JEP en relación con algunas funciones de dicha dependencia.

En las Gacetas No. 1070 del 20 de noviembre de 2017 y 903 del 6 de octubre de 2017 se encuentran publicadas las respectivas actas de las corporaciones No. 17 (Cámara) y 15 (Senado) del 25 de septiembre de 2017. Allí se describe que en las sesiones de las comisiones primeras de la Cámara y el Senado la secretaría, por instrucciones de la presidencia, anunció el Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara para el Procedimiento Especial para la Paz, conforme al artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2003, para la siguiente sesión conjunta convocada para el martes 26 de septiembre de 2017, dentro del cuatrienio 2014-2018 - legislatura 2017-2018, primer periodo; además, con absoluta prelación en el orden del día . Así se hizo el anuncio en el Senado de la República:

“Atendiendo instrucciones de la Presidencia, por Secretaría se da lectura a los proyectos que por su disposición se someterán a discusión y votación en la próxima sesión de las Comisiones Primeras Conjunta del honorable Senado de la República y la honorable Cámara de Representantes.

1. Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017, “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”.

Siendo las 5:30 p. m., la Presidencia levanta la sesión y convoca para el día martes 26 de septiembre de 2017, a partir de las 9:00 a. m. a sesiones conjuntas de las Comisiones Primeras de Senado y Cámara en el recinto del Senado, Capitolio Nacional” (negrillas originales).

Conforme a lo dispuesto en los anuncios citados, el 26 de septiembre de 2017 se llevó a cabo la sesión conjunta de las comisiones primeras de Senado y Cámara, según el Acta No. 01 de la misma fecha, publicada en la Gaceta No. 904 del 6 de octubre de 2017 , registrándose con el llamado a lista el siguiente quórum deliberatorio : 18 Senadores en la Comisión Primera del Senado y 31 Representantes en la Comisión Primera de la Cámara . Cabe aclarar que, conforme al artículo 2 de la Ley 3ª de 1992, la Comisión Primera Constitucional del Congreso está “[c]ompuesta por diecinueve (19) miembros en el Senado y treinta y cinco (35) en la Cámara de Representantes”.

En el orden del día aparece con exclusividad la consideración y votación del Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”. En esa oportunidad la Secretaria dio lectura a la proposición positiva con que terminaban los informes de ponencia, y abierta la discusión de la proposición leída, concedió el uso de la palabra a los ponentes Horacio Serpa Uribe y Hernán Penagos Giraldo. Sin embargo, la secretaría, por instrucciones de la presidencia, anunció que continuaría la discusión y votación del proyecto en la siguiente sesión conjunta de las comisiones primeras el 27 de septiembre de 2017 .

El 27 de septiembre de 2017 se continuó la sesión conjunta de las comisiones primeras de Senado y Cámara, según el Acta No. 02 de la misma fecha, publicada en la Gaceta No. 936 del 13 de octubre de 2017 , registrándose con el llamado a lista el siguiente quórum deliberatorio: 17 Senadores en la Comisión Primera del Senado y 31 Representantes en la Comisión Primera de la Cámara . En el orden del día aparece con exclusividad la consideración y votación del Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”. Intervinieron el Fiscal General de la Nación, los Ministros del Interior y de Justicia y del Derecho, dos representantes de Voces de Paz y Reconciliación, además de algunos senadores y representantes. No obstante, en esa sesión no se realizó ninguna votación. La secretaría, por instrucciones de la presidencia, anunció que continuaría la discusión y votación del proyecto en la próxima sesión conjunta de las comisiones primeras el 2 de octubre de 2017 .

El 2 de octubre de 2017 se continuó la sesión conjunta de las comisiones primeras de Senado y Cámara, según el Acta No. 03 de la misma fecha, publicada en la Gaceta No. 945 del 18 de octubre de 2017 , registrándose con el llamado a lista el siguiente quórum deliberatorio: 18 Senadores en la Comisión Primera del Senado y 33 Representantes en la Comisión Primera de la Cámara . En el orden del día aparece con exclusividad la consideración y votación del Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara. En esa oportunidad se continuó la discusión del proyecto y se hizo la votación nominal y pública de los siguientes asuntos:

- Proposición positiva con que finalizó el informe de ponencia, siendo aprobada acorde a la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política , con el siguiente resultado :

Comisión Primera del Senado Comisión Primera de la Cámara

Votos emitidos: 12

Votos por el SÍ: 11

Votos por el NO: 01 Votos emitidos: 20

Votos por el SÍ 20

Votos por el NO: 00

- Votación del bloque de artículos que no fueron objeto de proposiciones , esto es: artículos 4, 5, 6, 9, 10, 11, 12, 13, 17, 26, 31, 32, 34, 38, 42, 43, 45, 49, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 63, 64, 65, 70, 71, 72, 74, 75, 76, 77, 79, 80, 81, 82, 84, 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 99, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 110, 111, 112, 113, 114, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 132, 133, 134, 135, 137, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 149, 150, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160 y 161; siendo aprobados acorde a la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado :

Comisión Primera del Senado Comisión Primera de la Cámara

Votos emitidos: 12

Votos por el SÍ: 12

Votos por el NO: 00 Votos emitidos: 22

Votos por el SÍ: 22

Votos por el NO: 00

La secretaría, por instrucciones de la presidencia, anunció que continuaría la discusión y votación en la próxima sesión conjunta de las comisiones primeras de Senado y Cámara del 3 de octubre de 2017 .

El 3 de octubre de 2017 se continuó la sesión conjunta de las comisiones primeras de Senado y Cámara, según el Acta No. 04 de la misma fecha, publicada en la Gaceta No. 977 del 25 de octubre de 2017 , registrándose con el llamado a lista el siguiente quórum deliberatorio: 19 Senadores en la Comisión Primera del Senado y 34 Representantes en la Comisión Primera de la Cámara . En el orden del día aparece con exclusividad la consideración y votación del Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara . En esa oportunidad se continuó la discusión y se hizo la votación nominal y pública de algunas proposiciones presentadas en relación con diferentes artículos del Proyecto de Ley Estatutaria . Veamos:

- Votación de las proposiciones sustitutivas del bloque de artículos conformado por: artículos 1, 14, 15, 16, 24, 28, 33, 47, 147 y de un artículo nuevo sobre protección a las víctimas y testigos; siendo aprobados de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado :

Comisión Primera del Senado Comisión Primera de la Cámara

Votos emitidos: 13

Votos por el SÍ: 11

Votos por el NO: 02 Votos emitidos: 28

Votos por el SÍ: 25

Votos por el NO: 03

La secretaría, por instrucciones de la presidencia, anunció que continuaría la discusión y votación en la próxima sesión conjunta de las comisiones primeras de Senado y Cámara del 4 de octubre de 2017 .

El 4 de octubre de 2017 se continuó la sesión conjunta de las comisiones primeras de Senado y Cámara, según el Acta No. 05 de la misma fecha, publicada en la Gaceta No. 978 del 25 de octubre de 2017 , registrándose con el llamado a lista el siguiente quórum deliberatorio: 18 Senadores en la Comisión Primera del Senado y 33 Representantes en la Comisión Primera de la Cámara . En el orden del día aparece con exclusividad la consideración y votación del Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara. En esa oportunidad se continuó la discusión del proyecto y se hizo la votación nominal y pública de algunas proposiciones en relación con diferentes artículos, dos modificatorias y una aditiva . Veamos:

- Votación del bloque de artículos conformado por: artículos 7 y 48 según las respectivas proposiciones modificatorias, y artículo 27 según el texto del pliego de modificaciones con la modificación de la proposición aditiva; siendo aprobados de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado :

Comisión Primera del Senado Comisión Primera de la Cámara

Votos emitidos: 13

Votos por el SÍ: 11

Votos por el NO: 02 Votos emitidos: 25

Votos por el SÍ: 23

Votos por el NO: 02

La secretaría, por instrucciones de la presidencia, anunció que continuaría la discusión y votación en la próxima sesión conjunta de las comisiones primeras de Senado y Cámara del 9 de octubre de 2017 .

El 9 de octubre de 2017 se continuó la sesión conjunta de las comisiones primeras de Senado y Cámara, según el Acta No. 06 de la misma fecha, publicada en la Gaceta No. 1082 del 21 de noviembre de 2017 , registrándose con el llamado a lista el siguiente quórum deliberatorio: 19 Senadores en la Comisión Primera del Senado y 35 Representantes en la Comisión Primera de la Cámara . En el orden del día aparece con exclusividad la consideración y votación del Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara. En esa oportunidad se continuó la discusión de los artículos restantes y se hizo la votación nominal y pública de conformidad con diferentes proposiciones o según los textos del pliego de modificaciones . Veamos:

- Votación del bloque de artículos conformado por: artículos 44, 60, 68, 73, 88, 100, 131, 136, 140 y 148 en el texto del pliego de modificaciones, cuya discusión se había cerrado en la sesión anterior; siendo aprobados de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado :

Comisión Primera del Senado Comisión Primera de la Cámara

Votos emitidos: 10

Votos por el SÍ: 10

Votos por el NO: 00 Votos emitidos: 24

Votos por el SÍ: 23

Votos por el NO: 01

- Votación del bloque de artículos conformado por: artículos 35, 37, 69 y 96 en el texto del pliego de modificaciones, cuya discusión había iniciado en la sesión anterior; siendo aprobados de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado :

Comisión Primera del Senado Comisión Primera de la Cámara

Votos emitidos: 10

Votos por el SÍ: 10

Votos por el NO: 00 Votos emitidos: 24

Votos por el SÍ: 23

Votos por el NO: 01

- Votación del bloque de artículos conformado por: artículos 23, 46, 50 y 97 en el texto del pliego de modificaciones; siendo aprobados de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado :

Comisión Primera del Senado Comisión Primera de la Cámara

Votos emitidos: 11

Votos por el SÍ: 11

Votos por el NO: 00 Votos emitidos: 24

Votos por el SÍ: 23

Votos por el NO: 01

- Votación del bloque de artículos conformado por: artículos 8, 61 y 62 según las proposiciones modificativas, y artículo 85 según la proposición eliminatoria; siendo aprobados, con la supresión del artículo 85, de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado :

Comisión Primera del Senado Comisión Primera de la Cámara

Votos emitidos: 13

Votos por el SÍ: 12

Votos por el NO: 01 Votos emitidos: 26

Votos por el SÍ: 26

Votos por el NO: 00

- Votación del artículo 19 según el texto de la proposición modificativa; siendo aprobado, de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado :

Comisión Primera del Senado Comisión Primera de la Cámara

Votos emitidos: 11

Votos por el SÍ: 10

Votos por el NO: 01 Votos emitidos: 25

Votos por el SÍ: 25

Votos por el NO: 00

- Votación del artículo 98 según el texto de la proposición modificativa ; siendo aprobado, de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado :

Comisión Primera del Senado Comisión Primera de la Cámara

Votos emitidos: 10

Votos por el SÍ: 10

Votos por el NO: 00 Votos emitidos: 21

Votos por el SÍ: 19

Votos por el NO: 02

- Votación del bloque de artículos conformado por: artículos 21, 22 y 151 en el texto del pliego de modificaciones ; siendo aprobados, de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado :

Comisión Primera del Senado Comisión Primera de la Cámara

Votos emitidos: 12

Votos por el SÍ: 11

Votos por el NO: 01 Votos emitidos: 20

Votos por el SÍ: 20

Votos por el NO: 00

- Votación del artículo 20 en el texto del pliego de modificaciones ; siendo aprobado, de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado :

Comisión Primera del Senado Comisión Primera de la Cámara

Votos emitidos: 12

Votos por el SÍ: 11

Votos por el NO: 01 Votos emitidos: 22

Votos por el SÍ: 22

Votos por el NO: 00

- Votación del bloque de artículos conformado por: artículos 39, 40 y 41 en el texto del pliego de modificaciones ; siendo aprobados, de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado :

Comisión Primera del Senado Comisión Primera de la Cámara

Votos emitidos: 11

Votos por el SÍ: 10

Votos por el NO: 01 Votos emitidos: 23

Votos por el SÍ: 23

Votos por el NO: 00

- Votación del bloque de artículos conformado por: artículos 78, 109, 138 y 139 en el texto del pliego de modificaciones; siendo aprobados, de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado :

Comisión Primera del Senado Comisión Primera de la Cámara

Votos emitidos: 11

Votos por el SÍ: 10

Votos por el NO: 01 Votos emitidos: 23

Votos por el SÍ: 23

Votos por el NO: 00

- Votación del bloque de artículos conformado por: artículos 66, 83 y 115 en el texto del pliego de modificaciones ; siendo aprobados, de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado :

Comisión Primera del Senado Comisión Primera de la Cámara

Votos emitidos: 12

Votos por el SÍ: 10

Votos por el NO: 02 Votos emitidos: 22

Votos por el SÍ: 21

Votos por el NO: 01

- Votación del bloque de artículos conformado por: artículos 2, 3, 25 y 29 en el texto del pliego de modificaciones ; siendo aprobados, de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado :

Comisión Primera del Senado Comisión Primera de la Cámara

Votos emitidos: 11

Votos por el SÍ: 10

Votos por el NO: 01 Votos emitidos: 22

Votos por el SÍ: 22

Votos por el NO: 00

- Votación del artículo 36 según una proposición modificativa; siendo aprobado, de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado :

Comisión Primera del Senado Comisión Primera de la Cámara

Votos emitidos: 11

Votos por el SÍ: 10

Votos por el NO: 01 Votos emitidos: 21

Votos por el SÍ: 18

Votos por el NO: 03

- Votación del bloque de artículos conformado por: artículos 18 y 152 en el texto del pliego de modificaciones ; siendo aprobados, de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado :

Comisión Primera del Senado Comisión Primera de la Cámara

Votos emitidos: 11

Votos por el SÍ: 10

Votos por el NO: 01 Votos emitidos: 22

Votos por el SÍ: 22

Votos por el NO: 00

- Votación del artículo 30 en el texto del pliego de modificaciones ; siendo aprobado, de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado :

Comisión Primera del Senado Comisión Primera de la Cámara

Votos emitidos: 13

Votos por el SÍ: 11

Votos por el NO: 02 Votos emitidos: 21

Votos por el SÍ: 18

Votos por el NO: 03

- Votación del artículo 67 en el texto del pliego de modificaciones ; siendo aprobado, de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado :

Comisión Primera del Senado Comisión Primera de la Cámara

Votos emitidos: 13

Votos por el SÍ: 10

Votos por el NO: 03 Votos emitidos: 21

Votos por el SÍ: 19

Votos por el NO: 02

- Votación del artículo 162 según una proposición modificativa acogida por el Gobierno y los ponentes ; siendo aprobado, de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado :

Comisión Primera del Senado Comisión Primera de la Cámara

Votos emitidos: 12

Votos por el SÍ: 12

Votos por el NO: 00 Votos emitidos: 20

Votos por el SÍ: 20

Votos por el NO: 00

- Votación del título del proyecto en el texto del pliego de modificaciones “ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN LA JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ”, y de la pregunta “¿Quieren los Senadores y Representantes presentes que el proyecto de ley aprobado sea ley de la República?”; siendo aprobados, de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado :

Comisión Primera del Senado Comisión Primera de la Cámara

Votos emitidos: 12

Votos por el SÍ: 12

Votos por el NO: 00 Votos emitidos: 20

Votos por el SÍ: 20

Votos por el NO: 00

Así se dio conclusión a la discusión y votación del Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, siendo publicado en la Gaceta No. 1082 del 21 de noviembre de 2017 , tal como fue aprobado por las comisiones primeras del Senado de la República y de la Cámara de Representantes en sesión conjunta.

En esa misma sesión fueron designados como ponentes para segundo debate el senador Horacio Serpa Uribe y el representante Hernán Penagos Giraldo.

El texto definitivo aprobado en primer debate conjunto de las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes fue publicado en las Gacetas No. 971 del 24 de octubre de 2017 (Senado) y 1074 del 20 de noviembre de 2017 (Cámara de Representantes).

Segundo debate en las Plenarias del Senado y la Cámara de Representantes. Informe de ponencia, anuncios, votación y publicación

Para el segundo debate ante la Plenaria del Senado, el informe de ponencia favorable fue suscrito por el senador Horacio Serpa Uribe, y fue publicado en la Gaceta No. 971 del 24 de octubre de 2017 , solicitándose en esa oportunidad dar segundo debate al Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, de conformidad con el texto del pliego de modificaciones propuesto . Por la Cámara de Representantes, el informe de ponencia favorable para segundo debate correspondió al representante Hernán Penagos Giraldo, y fue publicado en la Gaceta No. 1074 del 20 de noviembre de 2017 .

Senado de la República

La discusión del Proyecto de Ley en segundo debate se llevó a cabo durante los días 1, 7, 8, 9, 14 y 15 de noviembre de 2017, según consta en las Actas No. 29, 30, 31, 32, 33 y 34, respectivamente.

En la Gaceta No. 125 del 11 de abril de 2018 se encuentra publicada el Acta de Plenaria No. 28 de la sesión ordinaria del martes 31 de octubre del 2017 (legislatura 20 de julio 2017-20 de junio de 2018), en la que se anunció el Proyecto de Ley Estatutaria número 016 de 2017 Cámara, 08 de 2017 Senado para segundo debate en la sesión plenaria del miércoles 1 de noviembre de 2017 . Así se hizo el anuncio:

“II

Anuncio de proyectos

Por instrucciones de la Presidencia y, de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2003, por Secretaría se anuncian los proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión.

Sí, señor Presidente. Anuncios de Proyectos de ley y de Actos Legislativos, que serán considerados y votados eventualmente, en la sesión Plenaria, siguiente a la del día martes, 31 de octubre de 2017.

Dentro del trámite legislativo especial para la paz, con informe de conciliación:

[…]

Con ponencia para Segundo Debate:

Proyecto de ley número 04 de 2017 Senado, 008 de 2017 Cámara, por medio de la cual se crea el Sistema Nacional de Innovación Agropecuaria y se dictan otras disposiciones, Procedimiento Legislativo Especial para la Paz.

Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz” (negrillas originales).

Conforme a lo dispuesto en el anuncio citado, el 1 de noviembre de 2017 se llevó a cabo la sesión plenaria en el Senado, según el Acta de Plenaria No. 29 de la misma fecha, publicada en la Gaceta No. 131 del 13 de abril de 2018 . En el orden del día, en el ítem Procedimiento Legislativo Especial para la Paz, lectura de ponencias y consideración de proyectos en segundo debate, aparece la consideración del “1. Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”. En dicha sesión, en la que se registró con el llamado a lista un quórum deliberatorio con 98 senadores presentes (1 ausente), se escuchó el informe de la comisión nombrada para rendir un concepto general acerca de los impedimentos, que fue presentado por el senador Horacio Serpa Uribe , y a continuación fueron decididos en forma individual algunos impedimentos . Una vez levantada la sesión, la presidencia convocó para el martes 7 de noviembre de 2017.

El 7 de noviembre de 2017 se continuó la sesión, según el Acta de Plenaria No. 30 de la misma fecha, publicada en la Gaceta No. 243 del 11 de mayo de 2018 , registrándose con el llamado a lista un quórum deliberatorio con 95 senadores presentes (5 ausentes). En el orden del día aparece la consideración del “1. Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”. En esa oportunidad se negó una proposición del senador Ernesto Macías, consistente en aplazar la discusión hasta tanto la Corte Constitucional decidiera sobre el Acto Legislativo 01 de 2017 ; se terminaron de decidir los impedimentos ; y se inició el debate general del proyecto , pero no se tomó ninguna decisión acerca del articulado. Se anunció la continuación de la discusión de la iniciativa para el miércoles 8 de noviembre de 2017.

En la Plenaria del Senado, integrada por 102 miembros, el quórum deliberatorio es de 26 senadores y el decisorio de 52. No obstante, el número de integrantes se redujo a 88 miembros habilitados para participar del trámite del Proyecto de Ley Estatutaria puesto que, tal como se expuso en las Actas de Plenaria No. 29 y 30 del 1 y 7 de noviembre de 2017 (Gacetas No. 131 y 243 de 2018), se encontraban suspendidos 2 senadores por razones judiciales y se aceptaron 12 impedimentos. De esta forma el quórum decisorio quedo establecido en 45 senadores .

El 8 de noviembre de 2017 se continuó la sesión, según el Acta de Plenaria No. 31 de la misma fecha, publicada en la Gaceta No. 126 del 11 de abril de 2018 , registrándose con el llamado a lista un quórum deliberatorio con 95 senadores presentes (5 ausentes). Dicho quórum disminuyó una vez se retiraron los 12 senadores a quienes les fue aceptado el impedimento, antes de dar inicio a la consideración en segundo debate del “1. Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”. Se decidió un nuevo impedimento presentado , se continuó el debate general y por secretaría se dio lectura a la proposición positiva con que termina el informe de ponencia del Proyecto de Ley . Sometida a votación fue aprobada con la mayoría requerida para leyes estatutarias , con el siguiente resultado: votos emitidos: 55; votos por el SÍ: 54; votos por el NO: 01.

Después de lo anterior , la Plenaria continuó en una amplia discusión sobre el proyecto, algunas de las proposiciones radicadas, además sobre el quórum. Verificada la disminución del quórum decisorio, se anunció la continuación de la discusión del Proyecto de Ley Estatutaria para el jueves 9 de noviembre de 2017 .

Conforme a lo dispuesto en el anuncio citado, el 9 de noviembre de 2017 se continuó la sesión plenaria en el Senado, según el Acta de Plenaria No. 32 de la misma fecha, publicada en la Gaceta No. 321 del 25 de mayo de 2018 , registrándose con el llamado a lista un quórum deliberatorio con 90 senadores presentes (10 ausentes). Dicho quórum disminuyó una vez se retiraron los 12 senadores cuyo impedimento fue aceptado, antes de dar inicio a la consideración en segundo debate del “1. Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”. En el desarrollo de la sesión, y con el objetivo de dar paso a la deliberación del articulado, el ponente propuso votar en bloque las 159 proposiciones eliminatorias (en tanto cada una de ellas buscaba la eliminación de cada artículo) presentadas por senadores integrantes del Centro Democrático. La anterior solicitud de votar en bloque fue aprobada con el siguiente resultado : votos emitidos: 47; votos por el SÍ: 36; votos por el NO: 11.

A continuación fueron sometidas a consideración de la plenaria las proposiciones eliminatorias de “los artículos 1° al 64, del 66 al 129, del 131 al 159 y 161”. Cerrada su discusión se abrió la votación en bloque, siendo negadas con el siguiente resultado: votos emitidos: 47; votos por el SÍ: 02; votos por el NO: 45.

Fue nombrada una subcomisión accidental conformada por senadores del Partido Liberal, el Partido Conservador, el Partido de la U, el Polo Democrático, Opción Ciudadana, el Partido Verde, MAIS y Cambio Radical y un representante de Voces de Paz (el Centro Democrático expresó que no participaría), para efectos de estudiar las proposiciones existentes sobre el articulado del Proyecto de Ley y presentar un informe al respecto en la siguiente sesión, que fue convocada para el martes 14 de noviembre de 2017.

El 14 de noviembre de 2017 se continuó la sesión, según el Acta de Plenaria No. 33 de la misma fecha, publicada en la Gaceta No. 244 del 22 de febrero de 2018 . Con el llamado a lista se registró un quórum deliberatorio con 89 senadores presentes (10 ausentes) , el cual se disminuyó una vez se retiraron los 12 senadores cuyo impedimento fue aceptado, y antes de continuar con el orden del día que preveía la consideración en segundo debate del “1. Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”. En esa oportunidad la subcomisión accidental presentó el informe de las más de 300 proposiciones que fueron presentadas y se continuó con la deliberación general, sin embargo no hubo decisión acerca del procedimiento de votación que propuso dicha subcomisión ni se avanzó en la discusión del articulado. Se levantó la sesión y se convocó para el miércoles 15 de noviembre de 2017.

El 15 de noviembre de 2017 se continuó la sesión, según el Acta de Plenaria No. 34 de la misma fecha, publicada en la Gaceta No. 322 del 25 de mayo de 2018 , registrándose con el llamado a lista un quórum deliberatorio con 91 senadores presentes (8 ausentes), el cual disminuyó una vez se retiraron los 12 senadores cuyo impedimento fue aceptado . En el orden del día aparece la consideración y votación en segundo debate del “1. Proyecto de Ley Estatutaria número 016 de 2017 Cámara, 08 de 2017 Senado”. En esa oportunidad, luego de decidir el procedimiento de votación propuesto por la subcomisión accidental , se abrió el segundo debate con la discusión del articulado del Proyecto de Ley y se hizo la votación nominal y pública de los siguientes asuntos (se acordó votar parte del articulado en tres grupos y luego algunos artículos en forma independiente ):

- Votación en bloque del primer grupo del articulado correspondiente a las proposiciones modificativas de los artículos mencionados en el informe, que la comisión considera que deben ser negadas, con excepción de los artículos 35, 106, 129 y 150, a saber: artículos 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 13, 14, 22, 23, 25, 27, 28, 29, 32, 34, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 64, 65, 67, 72, 78, 80, 81, 82, 83, 84, 87, 90, 91, 93, 94, 95, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 108, 111, 114, 116, 120, 124, 125, 126, 127, 128, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 136, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 147, 148, 149, 151, 154, 155, 156, 157, 158, 159 y 161. Cerrado el debate y sometidas a votación nominal y pública fueron negadas con la mayoría requerida, con el siguiente resultado: votos emitidos: 54; votos por el SÍ: 49; votos por el NO: 05.

- Votación en bloque de los artículos cuyas proposiciones fueron negadas, tal como venían en la ponencia, correspondientes a: artículos 2, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 13, 14, 22, 23, 25, 27, 28, 29, 32, 34, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 64, 65, 67, 72, 78, 80, 81, 82, 83, 84, 87, 90, 93, 94, 95, 98, 100, 101, 103, 108, 111, 114, 116, 120, 124, 125, 126, 127, 128, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 136, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 147, 148, 149, 151, 154, 155, 156, 157, 158, 159 y 161 . Cerrada la discusión y sometidos a votación nominal y pública fueron aprobados con la mayoría requerida para leyes estatutarias, con el siguiente resultado: votos emitidos: 53; votos por el SÍ: 48; votos por el NO: 05.

- Votación en bloque del segundo grupo del articulado correspondiente a los artículos que no tuvieron proposición, esto es, artículos 43, 44, 45, 46, 47, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 66, 68, 69, 73, 74, 75, 85, 86, 89, 92, 113, 115, 118, 119, 152, 153 y 160. Cerrado el debate y sometidos a votación nominal y pública fueron aprobados con la mayoría requerida para leyes estatutarias, con el siguiente resultado: votos emitidos: 54; votos por el SÍ: 48; votos por el NO: 06.

- Votación en bloque del tercer grupo del articulado correspondiente a los artículos con proposiciones modificatorias aceptadas por la subcomisión: artículos 3, 9, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 21, 24, 26, 30, 48, 76, 88, 96, 107, 112, 117, 121, 123 y 146 (se excluyen expresamente los artículos 20, 77, 79 y 97). Cerrado el debate y sometidos a votación nominal y pública fueron aprobados con la mayoría requerida para leyes estatutarias, con el siguiente resultado: votos emitidos: 52; votos por el SÍ: 46; votos por el NO: 06.

- Votación de la proposición sustitutiva del artículo 1. Cerrado el debate y sometida a votación nominal y pública fue aprobada con la mayoría requerida para leyes estatutarias, con el siguiente resultado: votos emitidos: 61; votos por el SÍ: 45; votos por el NO: 16.

- Votación de la proposición sustitutiva del artículo 20. Cerrado el debate y sometida a votación nominal y pública fue aprobada con la mayoría requerida para leyes estatutarias, con el siguiente resultado: votos emitidos: 52; votos por el SÍ: 45; votos por el NO: 07.

- Votación del artículo 33 tal como venía en la ponencia. Cerrado el debate y sometido a votación nominal y pública fue aprobado con la mayoría requerida para leyes estatutarias, con el siguiente resultado: votos emitidos: 49; votos por el SÍ: 46; votos por el NO: 03.

- Votación de la proposición sustitutiva del artículo 35 presentada por la subcomisión. Cerrado el debate y sometida a votación nominal y pública fue aprobada con la mayoría requerida para leyes estatutarias, con el siguiente resultado: votos emitidos: 48; votos por el SÍ: 45; votos por el NO: 03.

- Votación de la proposición sustitutiva del artículo 71 presentada por la subcomisión. Cerrado el debate y sometida a votación nominal y pública fue aprobada con la mayoría requerida para leyes estatutarias, con el siguiente resultado: votos emitidos: 49; votos por el SÍ: 46; votos por el NO: 03.

- Votación de la proposición sustitutiva del artículo 77 presentada por la subcomisión . Cerrado el debate y sometida a votación nominal y pública fue aprobada con la mayoría requerida para leyes estatutarias, con el siguiente resultado: votos emitidos: 51; votos por el SÍ: 46; votos por el NO: 05.

- Votación de un bloque de artículos conformado por: artículos 62, 63 y 70 con sus respectivas proposiciones sustitutivas (una por cada disposición) presentadas por la subcomisión. Cerrado el debate y sometidos a votación nominal y pública fueron aprobados con la mayoría requerida para leyes estatutarias, con el siguiente resultado: votos emitidos: 48; votos por el SÍ: 48; votos por el NO: 00.

- Votación del artículo 150 con la modificación propuesta por el senador ponente Horacio Serpa Uribe. Cerrado el debate y sometido a votación nominal y pública fue aprobado con la mayoría requerida para leyes estatutarias, con el siguiente resultado: votos emitidos: 48; votos por el SÍ: 47; votos por el NO: 01.

- Votación de la proposición modificativa del artículo 104. Cerrado el debate y sometida a votación nominal y pública fue aprobada con la mayoría requerida para leyes estatutarias, con el siguiente resultado: votos emitidos: 71; votos por el SÍ: 45; votos por el NO: 26.

- Votación de la proposición sustitutiva del artículo 31 presentada por la subcomisión . Cerrado el debate y sometida a votación nominal y pública fue aprobada con la mayoría requerida para leyes estatutarias, con el siguiente resultado : votos emitidos: 51; votos por el SÍ: 51; votos por el NO: 00.

- Votación de la proposición sustitutiva del artículo 105. Cerrado el debate y sometida a votación nominal y pública fue aprobada con la mayoría requerida para leyes estatutarias, con el siguiente resultado: votos emitidos: 55; votos por el SÍ: 53; votos por el NO: 02.

- Votación de las proposiciones sustitutivas de los artículos 99 y 102 presentadas por la subcomisión. Cerrado el debate y sometidas a votación nominal y pública fueron aprobadas con la mayoría requerida para leyes estatutarias, con el siguiente resultado: votos emitidos: 52; votos por el SÍ: 46; votos por el NO: 06.

- Votación de la reapertura de la discusión de los artículos 79, 97 y 100. Cerrado el debate y sometida a votación nominal y pública fue aprobada la reapertura con la mayoría requerida para leyes estatutarias, con el siguiente resultado: votos emitidos: 62; votos por el SÍ: 56; votos por el NO: 06.

- Votación de la proposición aditiva del artículo 100 presentada por varios senadores (adición parágrafo). Cerrado el debate y sometida a votación nominal y pública fue aprobada con la mayoría requerida para leyes estatutarias, con el siguiente resultado: votos emitidos: 66; votos por el SÍ: 45; votos por el NO: 21.

- Votación de la proposición sustitutiva del artículo 79 presentada por la subcomisión a una proposición modificatoria presentada un senador. Cerrado el debate y sometida a votación nominal y pública fue aprobada con la mayoría requerida para leyes estatutarias, con el siguiente resultado: votos emitidos: 52; votos por el SÍ: 52; votos por el NO: 00.

- Votación de la proposición sustitutiva del artículo 106 presentada por la subcomisión, del artículo 109 como venía en la ponencia y del artículo 122 con la proposición modificativa presentada por un senador. Cerrado el debate y sometidos a votación nominal y pública fueron aprobados con la mayoría requerida para leyes estatutarias, con el siguiente resultado: votos emitidos: 48; votos por el SÍ: 48; votos por el NO: 00.

- Votación de la proposición modificativa del artículo 110 presentada por una senadora . Cerrado el debate y sometida a votación nominal y pública fue aprobada con la mayoría requerida para leyes estatutarias, con el siguiente resultado: votos emitidos: 52; votos por el SÍ: 46; votos por el NO: 06.

- Votación del artículo 97 tal como venía en la ponencia . Cerrado el debate y sometido a votación nominal y pública fue aprobado con la mayoría requerida para leyes estatutarias, con el siguiente resultado: votos emitidos: 53; votos por el SÍ: 46 ; votos por el NO: 07.

- Votación del artículo 129 tal como venía en la ponencia . Cerrado el debate y sometido a votación nominal y pública fue aprobado con la mayoría requerida para leyes estatutarias, con el siguiente resultado: votos emitidos: 54; votos por el SÍ: 45; votos por el NO: 09.

- Votación de un artículo nuevo . Cerrado el debate y sometido a votación nominal y pública fue aprobado con la mayoría requerida para leyes estatutarias, con el siguiente resultado: votos emitidos: 62; votos por el SÍ: 54; votos por el NO: 08.

- Finalmente la presidencia anunció la votación de “la vigencia, el título del proyecto, el bloque del articulado y si quiere el Senado que pase al siguiente debate”, precisando: título del Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara: “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”, y pregunta: “¿Quieren los Senadores presentes que el Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara aprobado sea ley de la República?”. Cerrado el debate y sometido a votación nominal y pública fue aprobado con la siguiente votación : votos emitidos: 58; votos por el SÍ: 51; votos por el NO: 07.

En la Gaceta No. 1084 del 22 de noviembre de 2017 aparece publicado el texto definitivo del Proyecto de Ley Estatutaria aprobado en la Plenaria del Senado los días 1, 7, 8, 9, 14 y 15 de noviembre de 2017 . Lo anterior, según consta en las actas No. 29, 30, 31, 32, 33 y 34, respectivamente .

La Sala evidenció, a partir del estudio de las gacetas respectivas, que en el segundo debate en el Senado se aprobó todo el articulado, el título y la pregunta del Proyecto de Ley, con excepción de dos artículos correspondientes al 19 (principio de selección) y 91 (Secciones del Tribunal), en relación con los cuales no se tiene claridad sobre su votación en la sesión Plenaria del Senado del 15 de noviembre de 2017. El tema será retomado una vez se haga el análisis de los principios de consecutividad e identidad flexible (ver ítem 3.5.7.2.).

Cámara de Representantes

Como se indicó, el informe de ponencia favorable para segundo debate en la Cámara de Representantes correspondió al representante Hernán Penagos Giraldo, y fue publicado en la Gaceta No. 1074 del 20 de noviembre de 2017 .

La discusión del Proyecto de Ley Estatutaria se llevó a cabo durante los días 22, 23 y 27 de noviembre de 2017, según consta en las Actas No. 265 y 266 y 267, respectivamente.

En la Gaceta No. 28 del 8 de febrero de 2018 se encuentra publicada el Acta de Plenaria No. 264 de la sesión ordinaria del martes 21 de noviembre del 2017 (legislatura 20 de julio 2017-20 de junio de 2018), en la que se anunció el Proyecto de Ley Estatutaria número 016 de 2017 Cámara, 08 de 2017 Senado para segundo debate en la sesión plenaria del miércoles 22 de noviembre de 2017, o para la siguiente sesión plenaria en la cual se debatan proyectos de ley o actos legislativos . Así se hizo el anuncio:

“Se anuncian los siguientes proyectos para la sesión plenaria del día miércoles 22 de noviembre de 2017, o para la siguiente sesión plenaria en la cual se debatan proyectos de ley o actos legislativos.

Proyectos para segundo debate

(Procedimiento Legislativo Especial para la Paz)

Proyecto de Ley Estatutaria número 016 de 2017 Cámara, 08 de 2017 Senado.

Han sido anunciados los proyectos señor Presidente para la sesión plenaria del día miércoles 22 de noviembre de 2017, o para la siguiente sesión plenaria en la cual se debatan proyectos de ley o actos legislativos.

Dirección de la Presidencia Rodrigo Lara Restrepo:

Muy bien se levanta la plenaria y se cita como señaló el Secretario para mañana a las 12:00 del día.” (negrillas originales).

Conforme a lo dispuesto en el anuncio citado, el 22 de noviembre de 2017 se llevó a cabo la sesión plenaria en la Cámara de Representantes, según el Acta de Plenaria No. 265 de la misma fecha, publicada en la Gaceta No. 63 del 23 de febrero de 2018 . En el orden del día, en el ítem proyectos para segundo debate (Procedimiento Legislativo Especial para la Paz), aparece la consideración y votación del “1. Proyecto de Ley Estatutaria número 016 de 2017 Cámara, 08 de 2017 Senado”. En dicha sesión, en la que se registró con el llamado a lista un quórum deliberatorio con 153 representantes presentes (13 ausentes) , se continuó la decisión de impedimentos y se inició la discusión y votación de la iniciativa.

Cabe aclarar que la Cámara de Representantes, conforme al artículo 176 de la Constitución Política está compuesta por un número de miembros que representan circunscripciones especiales y circunscripciones territoriales, y en la actualidad cuenta con 166 miembros en total. Así, en la Plenaria el quórum deliberatorio es de 42 integrantes y el decisorio de 84 representantes. No obstante, se aceptaron 5 impedimentos a miembros de la Cámara en la sesión del 22 de noviembre, tal como se expone en el Acta de Plenaria No. 265 (Gaceta No. 63 del 23 de febrero de 2018), por lo tanto el quórum decisorio quedó en 81.

En esa oportunidad, y luego de nombrar una subcomisión, conformada por miembros de todos los partidos, con el encargo de evaluar algunas proposiciones , fue aprobada por la mayoría requerida por la Constitución la ponencia presentada por el representante Hernán Penagos Giraldo, que buscaba darle segundo debate a dicha iniciativa , con el siguiente resultado: votos emitidos: 106; votos por el SÍ: 91; votos por el NO: 15 .

A continuación se inició la discusión de los artículos que no tenían proposiciones, a saber: artículos 11, 65, 66, 71, 73, 79, 86, 87, 89, 90, 93, 107, 110, 114, 116, 119, 127, 140, 141, 143, 145, 149, 150, 151, 152, 154, 155, 156, 157, 158, 161 y 162 (32 artículos en total), tal como venían en el informe de ponencia, decidiendo que la votación se haría en bloque (votos por el sí 77 y votos por el no 16, para un total de 93 votos ). Cerrado el debate por la presidencia y sometido a votación nominal y pública el bloque de artículos descrito, tal como venían en el informe ponencia, fue aprobado acorde a la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado: votos emitidos: 106; votos por el SÍ: 90; votos por el NO: 16 .

Luego de la votación, y para dar tiempo a la subcomisión nombrada, se anunció la continuación de la discusión del Proyecto de Ley Estatutaria 016 de 2017 Cámara, 08 de 2017 Senado para el jueves 23 de noviembre de 2017 o para la siguiente sesión plenaria en la cual se debatan proyectos de ley o actos legislativos.

El 23 de noviembre de 2017 se continuó la sesión, según el Acta de Plenaria No. 266 de la misma fecha, publicada en la Gaceta No. 57 del 22 de febrero de 2018 , registrándose con el llamado a lista un quórum deliberatorio con 144 representantes presentes (22 ausentes) . En el orden del día aparece la consideración y votación del “1. Proyecto de Ley Estatutaria número 016 de 2017 Cámara, 08 de 2017 Senado”. En esa oportunidad se continuó la discusión del proyecto y se hizo la votación nominal y pública de los siguientes asuntos:

- Votación de las proposiciones que buscaban la eliminación de los artículos: 18, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 68, 77, 126, 134, 136 y 139; siendo negadas con el siguiente resultado: votos emitidos: 96; votos por el SÍ: 13; votos por el NO: 83 .

- Votación del bloque de artículos que carecían de otras proposiciones diferentes a las supresivas que acababan de negarse, conformado por: artículos 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 57, 58, 59, 60, 61, 68, 136 y 139 (21 en total), tal como venían en la ponencia. Cerrado el debate y sometidos a votación nominal y pública, fueron aprobados con la siguiente votación: votos emitidos: 86; votos por el SÍ: 84; votos por el NO: 02 .

- Votación de un bloque de artículos como venían en la ponencia más las proposiciones avaladas por la subcomisión , a saber: artículos 5, 12, 13, 17, 80, 102, 104, 109, 111, 113 y 118 (avalados por la subcomisión), y 21 y 26 (cada uno con proposición); siendo aprobados de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado: votos emitidos: 87; votos por el SÍ: 87; votos por el NO: 00 .

La secretaría, por instrucciones de la presidencia, anunció que continuaría la discusión y votación del Proyecto de Ley Estatutaria 016 de 2017 Cámara, 08 de 2017 Senado, el lunes 27 de noviembre o para la siguiente sesión plenaria en la cual se debatieran proyectos de ley o actos legislativo .

El 27 de noviembre de 2017 se continuó la sesión, según el Acta de Plenaria No. 267 de la misma fecha, publicada en la Gaceta No. 79 del 21 de marzo de 2018 , registrándose con el llamado a lista un quórum deliberatorio con 148 representantes presentes (18 ausentes) . En el orden del día aparece la consideración y votación del “1. Proyecto de Ley Estatutaria número 016 de 2017 Cámara, 08 de 2017 Senado”. En esa oportunidad se continuó la discusión de dicha iniciativa y se hizo la votación nominal y pública de los siguientes asuntos:

- Votación del bloque de artículos cuyas proposiciones fueron negadas , según como venían en la ponencia, sumando el artículo 39, con su proposición leída y avalada, y el artículo 146, tal como venía en la ponencia. Esto es: artículos 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 14, 15, 16, 18, 22, 23, 24, 25, 27, 28, 29, 32 , 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 56, 64, 69, 74, 75, 76, 77, 78, 81, 82, 83, 85, 88, 91, 92, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 103, 108, 112, 115, 117, 120, 121, 122, 124, 125, 126, 131, 132, 133, 134, 135, 137, 138, 142, 144, 146, 148, 153, 159, 160 y 163. Cerrado el debate y sometidos a votación nominal y pública, fueron aprobados con la siguiente votación: votos emitidos: 85; votos por el SÍ: 85; votos por el NO: 00 .

- Votación del artículo 72 como venía en la ponencia con la proposición leída y avalada por la subcomisión, siendo aprobado de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado: votos emitidos: 84; votos por el SÍ: 84; votos por el NO: 00 .

- Votación de los artículos 128, 129 y 130 tal como venían en la ponencia , siendo aprobados de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado: votos emitidos: 89; votos por el SÍ: 86; votos por el NO: 03 .

- Votación de los artículos 30 y 67 tal como venían en el informe de la ponencia , siendo aprobados de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado: votos emitidos: 93; votos por el SÍ: 85; votos por el NO: 08 .

- Votación de los artículos 84, 100, 101 y 105 como venían en el informe de la ponencia , siendo aprobados de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado: votos emitidos: 99; votos por el SÍ: 94; votos por el NO: 05 .

- Votación del artículo 31 tal como venía en el informe de la ponencia , siendo aprobado de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado: votos emitidos: 95; votos por el SÍ: 88; votos por el NO: 07 .

- Votación de una proposición que buscaba eliminar el artículo 70 , siendo aprobada de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado: votos emitidos: 101; votos por el SÍ: 90; votos por el NO: 11 .

- Votación de los artículos 106 y 123 tal como venían en el informe de ponencia , siendo aprobados de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado: votos emitidos: 94; votos por el SÍ: 86; votos por el NO: 08 .

- Votación de una proposición presentada en relación con el artículo 147 , siendo aprobada de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado: votos emitidos: 98; votos por el SÍ: 98; votos por el NO: 00 .

- Votación de unas proposiciones sustitutivas avaladas por la subcomisión de los artículos 19, 20, 62 y 63, siendo aprobadas de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado: votos emitidos: 92; votos por el SÍ: 92; votos por el NO: 00 .

- Votación de un bloque de artículos nuevos (7 en total) sin aval de la subcomisión, asumiéndose negados conforme al siguiente resultado : votos emitidos: 83; votos por el SÍ: 03; votos por el NO: 80 .

En este punto la Plenaria asumió que la falta de mayoría era equivalente a la decisión negativa. Sin embargo, lo anterior no quiere decir que exista un vicio de inconstitucionalidad, pues la falta de votación de los artículos nuevos se convalidó tácitamente al hacer la votación que se describe a continuación, relacionada con la intención de que el Proyecto de Ley Estatutaria sea ley de la República.

- Finalmente, se abrió la discusión del Título: “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz” y de la pregunta: “¿quiere la Plenaria que este proyecto sea ley de la República?”. Cerrada la discusión y sometidos el título y la pregunta a votación nominal y pública fueron aprobados con la mayoría requerida por el artículo 153 de la Constitución Política, con la siguiente votación: votos emitidos: 84; votos por el SÍ: 84; votos por el NO: 00 .

En la Gaceta No. 1107 del 28 de noviembre de 2017 fue publicado el texto definitivo aprobado en la Plenaria de la Cámara del Proyecto de Ley Estatutaria número 016 de 2017 Cámara, 08 de 2017 Senado “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”. En dicha gaceta obra constancia de la Secretaría General, según la cual los días 22, 23 y 27 de noviembre de 2017, fue aprobado en segundo debate, con las mayorías establecidas en la Constitución y en la ley, el texto definitivo con modificaciones del Proyecto de Ley Estatuaria. Lo anterior según consta en las actas de sesión plenaria No. 265, 266 y 267 de noviembre 22, 23 y 27 de 2017, previo su anuncio en las Sesiones Plenarias de los días 21, 22 y 23 de noviembre del mismo año, correspondiente a las actas No. 264, 265 y 266 .

Conciliación. Informe de ponencia, anuncios, votación y publicación

En la medida en que se presentaron divergencias entre los textos aprobados por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes, fue conformada una Comisión de Conciliación integrada por los senadores Horacio Serpa Uribe y Juan Samy Merheg Marún, y los representantes Orlando Aníbal Guerra de la Rosa y Carlos Abraham Jiménez López, encargada de elaborar el texto conciliado del Proyecto de Ley Estatutaria y someterlo a consideración en las plenarias de cada cámara.

En las Gacetas No. 1108 (Cámara) y 1109 (Senado) del 28 de noviembre de 2017 fue publicado el informe de conciliación al Proyecto de Ley Estatutaria 08 de 2017 Senado y 016 de 2017 Cámara, en el que se precisó: (i) de los 162 artículos que conforman el citado proyecto, la comisión encontró que solo en 43 de ellos se presentaba alguna diferencia en relación con los textos aprobados por las plenarias de la Cámara de Representantes y el Senado de la República. En el acápite correspondiente a la unidad de materia se hará referencia a los artículos que fueron objeto de conciliación. (ii) En algunos casos las diferencias entre lo aprobado en una y otra cámara obedecieron a precisiones que se incorporaron para dar cumplimiento de la Sentencia C-674 de 2017 (comunicado), a través de la cual se hizo el estudio de constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2017 . Y (iii) Se acogió en gran parte el texto aprobado en la Plenaria de la Cámara de Representantes, en tanto recogió las observaciones de diferentes actores a lo largo de los debates del proyecto .

En la Gaceta No. 1124 del 30 de noviembre de 2017 fue publicada la fe de erratas al informe de conciliación publicado en las Gacetas No. 1108 (Cámara) y 1109 (Senado), debido a un error de transcripción presentado en la conciliación al Proyecto de Ley Estatutaria número 008 de 2017 Senado y 016 de 2017 Cámara, en relación con los artículos 21 (debido proceso) y 111 (mecanismo de selección y nombramiento) .

Cámara de Representantes

En la Gaceta No. 71 del 9 de marzo de 2018 fue publicada el Acta de Plenaria No. 268 de la sesión ordinaria del martes 28 de noviembre de 2017. En esa oportunidad se hizo el anuncio para la discusión del informe de conciliación así:

“Se anuncian los siguientes proyectos para la sesión Plenaria del día miércoles 29 de noviembre del 2017 o para la siguiente sesión Plenaria en la cual se debatan proyectos de ley o actos legislativos.

I

Informe de conciliación

(Procedimiento Legislativo Especial para la Paz)

Proyecto de ley Estatutaria número 016 de 2017 Cámara, 08 de 2017 Senado, Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz” (negrillas originales).

En la Gaceta No. 72 del 9 de marzo de 2018 fue publicada el Acta de Plenaria No. 269 de la sesión ordinaria del miércoles 29 de noviembre de 2017. En esa sesión se registró al inicio un quórum deliberatorio conformado por 152 representantes presentes (14 ausentes) . Con prioridad en el orden del día se discutió el informe de conciliación del Proyecto de Ley Estatutaria número 016 de 2017 Cámara, 08 de 2017 Senado, publicado en la Gaceta del Congreso No. 1108 de 2017, y se radicó una fe de erratas al texto publicado, informando lo siguiente: “Los suscritos miembros de la Comisión de Conciliación de Senado y Cámara de Representantes, teniendo en cuenta un error de transcripción presentado en la conciliación al Proyecto de Ley Estatutaria número 8 de 2017 Senado, 16 de 2017 Cámara, estatutaria de la administración de la justicia en la Jurisdicción Especial de Paz, nos permitimos elaborar fe de erratas al texto publicado en el informe de conciliación en las Gacetas del Congreso número 1084 (sic) Senado y número 1108 de 2017 Cámara en los siguientes términos: || Artículo 21: Debido proceso […] || Artículo 111: Mecanismos de selección y nombramientos […]” . En la sesión se dio lectura a la totalidad de la fe de erratas.

Cerrada la discusión fue aprobada la conciliación con la fe de erratas con la mayoría requerida por el artículo 153 de la Constitución Política, con la siguiente votación nominal y pública: votos emitidos: 116; votos por el SÍ: 96; votos por el NO: 20 .

Senado de la República

En la Gaceta No. 348 del 1º de junio de 2018 fue publicada el Acta de Plenaria No. 40 de la sesión ordinaria del miércoles 29 de noviembre de 2017 . En esa ocasión se hizo el anuncio para la discusión del informe de conciliación así:

“II

Anuncio de proyectos

Por instrucciones de la Presidencia y, de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2003, por Secretaría se anuncian los proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión.

Sí señor Presidente, anuncios de proyectos de ley o de actos legislativos que serán considerados y eventualmente votados, en la Sesión Plenaria del Honorable Senado de la República siguiente a la del día miércoles 29 de noviembre de 2017.

Dentro del trámite legislativo especial para la paz.

Con informe de conciliación:

[…]

• Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, Estatu¬taria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz.” (negrillas originales).

En la Gaceta No. 247 del 11 de mayo de 2018 fue publicada el Acta de Plenaria No. 41 de la sesión ordinaria del jueves 30 de noviembre de 2017. En esa sesión se registró al inicio un quórum deliberatorio conformado por 96 senadores presentes (3 ausentes) . Con prioridad en el orden del día se discutió el informe de conciliación del Proyecto de Ley Estatutaria número 016 de 2017 Cámara, 08 de 2017 Senado, publicado en la Gaceta del Congreso No. 1109 (Senado), y la fe de erratas al texto publicado. Cerrada la discusión fue aprobada la conciliación con la fe de erratas, con la mayoría requerida por el artículo 153 de la Constitución Política, con la siguiente votación nominal y pública: votos emitidos: 55; votos por el SÍ: 54; votos por el NO: 01.

3.5. Cumplimiento de los requisitos de procedimiento

A continuación, se evaluará el cumplimiento de los requisitos de procedimiento en la aprobación del Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”.

3.5.1. Iniciativa gubernamental, título, aprobación en una sola legislatura, debates y prelación en el orden del día

En el presente asunto se verifica que se respetó la reserva de iniciativa gubernamental , pues el Proyecto de Ley fue presentado por el Gobierno Nacional, a través de los ministros del Interior, de Justicia y del Derecho, y de Defensa Nacional. El proyecto fue titulado “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”, el cual corresponde, como ya se indicó, a su contenido, y el texto de la ley se encuentra precedido de la siguiente fórmula: “El Congreso de Colombia, en virtud del Procedimiento Legislativo Especial para la Paz, DECRETA” .

Conforme a los artículos 153 de la Constitución y 208 de la Ley 5ª de 1992, los proyectos de ley estatutaria deben expedirse en una sola legislatura. El proyecto objeto de análisis fue radicado en el Congreso de la República el 1º de agosto de 2017 y fue aprobado el informe de conciliación por las plenarias de las cámaras, en las sesiones del 29 y 30 de noviembre de 2017. De esta forma se verifica que la iniciativa legislativa fue aprobada en el transcurso del primer periodo de la legislatura 2017-2018 , iniciada el 20 de julio de 2017.

El primer debate se surtió en sesión conjunta de las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes y el segundo debate se adelantó en las Plenarias de cada una de las Cámaras .

Como se observa en las Gacetas del Congreso en las que se publicaron las actas de las sesiones del primer y segundo debate, y que fueron descritas con detalle en líneas anteriores, el Proyecto de Ley tuvo trámite preferencial y prelación en el orden del día , dado que, (i) el primer debate se llevó a cabo durante los días 26 y 27 de septiembre y 2, 3, 4 y 9 de octubre de 2017, en cuyo orden de día, en el marco del Procedimiento Especial para la Paz, solamente estaba prevista la discusión del Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, y (ii) en el segundo debate, tanto en el Senado (sesión plenaria llevada a cabo los días 1, 7, 8, 9, 14 y 15 de noviembre de 2017) como en la Cámara (sesión plenaria llevada a cabo los días 22, 23 y 27 de noviembre de 2017), el primer punto del día fue reservado para dicho Proyecto de Ley.

3.5.2. Publicación

De acuerdo con lo establecido en el artículo 157 de la Constitución Política los proyectos de ley deben haber sido publicados oficialmente por el Congreso, antes de ser tramitados en la comisión respectiva.

Antes de dar curso al Proyecto de Ley Estatutaria presentado por el Gobierno Nacional en las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes del Senado y la Cámara de Representantes, este fue publicado en la Gaceta No. 626 del 1º de agosto de 2017 , cumpliendo el requisito de publicidad previsto en el artículo 157.1 de la Constitución Política.

Efectuado el reparto, para el primer debate –en sesión conjunta– y para el segundo debate –en plenarias–, los informes de ponencia fueron debidamente publicados: en el primer caso, tanto la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado, como su homóloga de la Cámara de Representantes, efectuaron la publicación en las Gacetas del Congreso No. 819 y 821 del 25 de septiembre de 2017, respectivamente. En el segundo caso, los informes de ponencia para las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes se publicaron en las Gacetas No. 971 del 24 de octubre de 2017 y No. 1074 del 20 de noviembre de 2017 , respectivamente. Concluidos los debates primero y segundo, en sesión conjunta de las comisiones primeras y en plenaria de cada una de las cámaras, los textos aprobados fueron publicados en las Gacetas del Congreso No. 1082 del 21 de noviembre de 2017 , 1084 del 22 de noviembre de 2017 y 1107 del 28 de noviembre de 2017 .

Finalmente, el informe de conciliación fue publicado en Cámara y Senado en las Gacetas No. 1108 y 1109, respectivamente, del 28 de noviembre de 2017. Y en la Gaceta No. 1124 del 30 de noviembre de 2017, fue publicada la fe de erratas al informe de conciliación. Es preciso advertir que si bien el informe de conciliación fue publicado de manera oportuna el 28 de noviembre de 2017, la publicación de la fe de erratas a dicho informe de conciliación solo se realizó hasta el 30 de noviembre, cuando ya había sido aprobado por la Plenaria de la Cámara de Representantes (el 29 de noviembre) y el mismo día en que fue objeto de debate y votación en la Plenaria del Senado (el 30 de noviembre). Con todo, la Sala considera que a pesar de la referida circunstancia, no se está ante un vicio de procedimiento legislativo por lo siguiente:

(i) La Constitución ordena la publicación oportuna del informe de conciliación , lo cual se llevó a cabo, sin que exista un mandato constitucional o del Reglamento del Congreso respecto de la publicación de la fe de erratas de ese informe.

(ii) La fe de erratas no es asimilable al informe de conciliación, de modo que sus requisitos constitucionales de publicación no pueden trasladarse de manera análoga. Esto debido a que es apenas una corrección puntual de un texto más amplio y previamente conocido por los integrantes de las plenarias.

(iii) En cualquier caso, la evaluación de los vicios de procedimiento legislativo debe hacerse a partir de su grado de incidencia en la debida conformación de la voluntad democrática de las cámaras. En el caso analizado, se evidencia que (a) los congresistas conocieron oportunamente el contenido del informe de conciliación; y (b) la fe de erratas fue puesta en conocimiento antes del debate y la aprobación del mismo.

Lo anteriormente expuesto permite concluir que durante el trámite del Proyecto de Ley Estatutaria se cumplió con el requisito de la publicación previa.

3.5.3. Anuncio previo

El artículo 160 de la Constitución, dispone que ningún proyecto de ley puede someterse a votación en una sesión diferente a aquella que previamente se haya anunciado; así mismo, que el aviso deberá realizarse en sesión distinta a aquella en la que se realizará la votación.

En relación con el anuncio de votación en sesión anterior (art. 160 C.P.), la Sala Plena encuentra que en este caso se siguieron las reglas sobre la materia, tal como se expone a continuación:

3.5.3.1. Para el primer debate, el anuncio en la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado se efectuó en la sesión del 25 de septiembre de 2017, atendiendo a las instrucciones de la presidencia, en el sentido de que la sesión para la discusión y votación del Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara se realizaría el martes 26 de septiembre de 2017 (Gaceta No. 903 del 6 de octubre de 2017 ). En la comisión homóloga de la Cámara de Representantes el anuncio se efectuó el mismo 25 de septiembre de 2017, para “mañana a las 9.00 de la mañana”, es decir, se utilizó una expresión que de manera inequívoca permitía determinar la fecha cierta en que se llevaría a cabo la sesión, pues “mañana” correspondía al 26 de septiembre de 2017 (Gaceta No. 1070 del 20 de noviembre de 2017 ). El debate en las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes del Senado y la Cámara de Representantes se llevó a cabo durante los días 26 y 27 de septiembre y 2, 3, 4 y 9 de octubre de 2017, y así se hicieron las respectivas citaciones:

Sesión en la que se hace el anuncio Gaceta del Congreso Anuncio/citación

Sesión del 26 de septiembre de 2017 (Acta de Comisión 01 del 26 de septiembre de 2017 Senado). Gaceta No. 904 del 6 de octubre de 2017 . “Atendiendo instrucciones de la Presidencia por secretaría, se da lectura al proyecto que por su disposición se someterán (sic) a discusión y votación en la próxima sesión conjunta de las Comisiones Primeras de Senado y Cámara.

1. Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”.

Siendo las 12:57 p. m., la Presidencia levanta la sesión y convoca a sesión conjunta para el miércoles 27 de septiembre de 2017 a partir de las 9:00 a. m., en el recinto del Senado – Capitolio Nacional” (negrillas originales).

Sesión del 27 de septiembre de 2017 (Acta de Comisión 02 del 27 de septiembre de 2017 Senado). Gaceta No. 936 del 13 de octubre de 2017 . “Atendiendo instrucciones de la Presidencia, por Secretaria, se da lectura al proyecto que por su disposición se someterán (sic) a discusión y votación en la próxima sesión conjunta de las Comisiones Primeras de Senado y Cámara.

1. Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”.

[…]

Siendo las 3:15 p.m., la Presidencia levanta la sesión y convoca a sesión conjunta para el día lunes 2 de octubre de 2017, a partir de las 2:00 p. m., en el Recinto del Senado – Capitolio Nacional” (negrillas originales).

Sesión del 2 de octubre de 2017 (Acta de Comisión 03 del 2 de octubre de 2017 Senado). Gaceta No. 945 del 18 de octubre de 2017 “Atendiendo instrucciones de la Presidencia por secretaría se da lectura al proyecto que por su disposición se someterán (sic) a discusión y votación en la próxima sesión conjunta de las Comisiones Primeras de Senado y Cámara.

1. Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”.

[…]

Siendo las 5:14 p.m. la Presidencia levanta la sesión y convoca a sesión conjunta para el día martes 3 de octubre de 2017 a partir de las 12:00 meridiano, en el Recinto del Senado – Capitolio Nacional” (negrillas originales).

Sesión del 3 de octubre de 2017 (Acta de Comisión 04 del 3 de octubre de 2017 Senado). Gaceta No. 977 del 25 de octubre de 2017 “Atendiendo instrucciones de la Presidencia por secretaría se da lectura al proyecto que por su disposición se someterán (sic) a discusión y votación en la próxima sesión conjunta de las Comisiones Primeras de Senado y Cámara.

1. Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”.

Siendo las 6:38 p. m., la Presidencia levanta la sesión y convoca a sesión conjunta para el día miércoles 4 de octubre de 2017 a partir de las 9:00 a. m., en el Recinto del Senado – Capitolio Nacional” (negrillas originales).

Sesión del 4 de octubre de 2017 (Acta de Comisión 05 del 4 de octubre de 2017 Senado). Gaceta No. 978 del 25 de octubre de 2017 . “Atendiendo instrucciones de la Presidencia, por Secretaría se da lectura al proyecto que por su disposición se someterán (sic) a discusión y votación en la próxima sesión conjunta de las Comisiones Primeras de Senado y Cámara.

1. Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”.

Siendo las 3:51 p. m., la Presidencia levanta la sesión y convoca a sesión conjunta para el día lunes 9 de octubre de 2017, a partir de las 10:00 a. m., en el Recinto del Senado – Capitolio Nacional” (negrillas originales).

3.5.3.2. En relación con el segundo debate tenemos:

Plenaria Senado de la República

En la sesión ordinaria del martes 31 de octubre del 2017 del Senado, se anunció el Proyecto de Ley Estatutaria número 016 de 2017 Cámara, 08 de 2017 Senado para segundo debate en “la sesión Plenaria, siguiente a la del día martes, 31 de octubre de 2017” (Acta de Plenaria No. 28 del 31 de octubre de 2017, aun sin publicar ). El debate en la Plenaria del Senado se llevó a cabo durante los días 1, 7, 8, 9, 14 y 15 de noviembre de 2017, y así se hicieron las respectivas citaciones:

Sesión en la

que se hace el anuncio Gaceta del Congreso Anuncio/citación

Sesión del 1 de noviembre de 2017 (Acta de Plenaria número 29 de la sesión ordinaria del día miércoles 1° de noviembre de 2017). Gaceta No. 131 del 13 de abril de 2018. “Siendo las 7:31 p. m., la Presidencia levanta la sesión y convoca para el martes 7 de noviembre de 2017, a las 11:00 a. m.” .

En el punto II, por Secretaría se anuncian los proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión, incluyendo el Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara.

Sesión del 7 de noviembre de 2017 (Acta de Plenaria número 30 de la sesión ordinaria del día miércoles 1° de noviembre de 2017).

Gaceta No. 243 del 11 de mayo de 2018. “Se cierra el debate general, se levanta la sesión, se convoca mañana 11:00 de la mañana para votar la proposición con que termina el informe de ponencia, 11:00 de la mañana. Se cerró el debate general. Se deja constancia que fueron más de 8 horas de debate en el día de hoy.

[…]

Siendo las 9:02 p. m., la Presidencia levanta la sesión y convoca para el miércoles 8 de noviembre de 2017, a las 11:00 a. m..” .

En el punto II, por Secretaría se anuncian los proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión, incluyendo el Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara.

Sesión del 8 de noviembre de 2017 (Acta número 31 de la sesión ordinaria del día miércoles 8 de noviembre de 2017). Gaceta No. 126 del 11 de abril de 2018. “Siendo las 5:32 p. m., la Presidencia levanta la sesión y convoca para el próximo el (sic) jueves 9 de noviembre de 2017, a las 09:00 a. m.” .

En el punto II, por Secretaría se anuncian los proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión, incluyendo el Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara.

Sesión del 9 de noviembre de 2017 (Acta número 32 de la sesión ordinaria del día jueves 8 de noviembre de 2017). Gaceta No. 321 del 25 de mayo de 2018. “Siendo las 2:35 p. m., se levanta la sesión y se convoca para el martes 14 de noviembre a las 11:00 a. m.” .

En el punto II, por Secretaría se anuncian los proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión, incluyendo el Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara.

Sesión del 14 de noviembre de 2017 (Acta número 33 de la sesión ordinaria del día martes 14 de noviembre de 2017). Gaceta No. 244 del 11 de mayo de 2018. “Les voy a decir honorables Senadores, mañana vamos a sesionar de 11:00 de la mañana a las 12:00 de la noche, tenemos proyectos anunciados y se van a reiterar los proyectos anunciados para que los senadores sepan que una vez votada la JEP, primero vamos a votar una conciliación, luego la JEP y después dos importantes proyectos que son la doble instancia penal y la doble instancia de pérdida de investidura; […], mañana señores senadores vamos a trabajar de 11:00 de la mañana a 12:00 de la noche, anuncie señor Secretario.

[…]

La Presidencia manifiesta:

Muy bien entonces reitero la subcomisión 8:00 de la mañana Ministerio del Interior, la Plenaria va a sesionar de 11:00 de la mañana a 12:00 de la noche, JEP y dobles instancias, además de la conciliación anunciada por el señor Secretario, se levanta la sesión se convoca para mañana a las 11:00 de la mañana”.

En el punto II, por Secretaría se anuncian los proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión, correspondiente al miércoles 15 de noviembre de 2017, incluyendo el Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara.

Plenaria Cámara de Representantes

En la sesión ordinaria del martes 21 de noviembre del 2017 de la Cámara, se anunció el Proyecto de Ley Estatutaria número 016 de 2017 Cámara, 08 de 2017 Senado para segundo debate en “la sesión plenaria del día miércoles 22 de noviembre de 2017, o para la siguiente sesión plenaria en la cual se debatan proyectos de ley o actos legislativos” (Gaceta No. 28 del 8 de febrero de 2018 ). El debate en la Plenaria de la Cámara se llevó a cabo durante los días 22, 23 y 27 de noviembre de 2017, y así se hicieron las respectivas citaciones:

Sesión en la

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Sesión del 22 de noviembre de 2017 (Acta de Plenaria número 265 de la sesión ordinaria del día lunes 22 de noviembre de 2017). Gaceta No. 63 del 23 de febrero de 2018 . “Se anuncian los siguientes proyectos para la sesión Plenaria del día jueves 23 de noviembre o para la siguiente Sesión Plenaria en la cual se debatan proyectos de ley o actos legislativos:

Proyectos para segundo debate:

Procedimiento Especial para la Paz.

Proyecto de Ley Estatutaria 016 de 2017 Cámara, 08 2017 senado Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz.

Se han enunciado, señor Presidente, los proyectos para la sesión plenaria del día jueves 23 de noviembre y/o para la siguiente sesión Plenaria en la cual se debatan proyectos de ley o actos legislativos, 23 de noviembre de 2017.

Dirección de la Presidencia, Rodrigo Lara

Restrepo:

Se levanta la sesión y se cita para mañana a las 10:00 a. m.” (negrillas originales).

Sesión del 23 de noviembre de 2017 (Acta de sesión plenaria 266 del 23 de noviembre de 2017 Cámara). Gaceta No. 57 del 22 de febrero de 2018 . “Se anuncian los siguientes proyectos para la Sesión Plenaria del día lunes 27 de noviembre o para la siguiente sesión Plenaria en la cual se debatan proyectos de ley o actos legislativos.

Proyectos para segundo debate, Procedimiento Legislativo Especial para la Paz:

Proyecto de Ley estatutaria número 016 de 2017 Cámara, 008 de 2017 Senado.

Proyecto de Ley número 008 de 2017 Cámara, 004/2017 Senado.

Han sido anunciados, señor Presidente, los proyectos para la Sesión Plenaria del día lunes 27 o para la siguiente sesión, de noviembre, o para la siguiente sesión Plenaria en la cual se debatan proyectos de ley o actos legislativos.

¿A qué horas, Presidente, se va a citar?

Se cita para el lunes 27 de noviembre a las diez y treinta de la mañana, una buena tarde para todos.

Se levanta la sesión siendo las 3:05 p. m.” .

3.5.3.3. En relación con la conciliación, en la sesión plenaria de la Cámara de Representantes realizada el martes 28 de noviembre de 2017 (Gaceta No. 71 del 9 de marzo de 2018 ), se anunció la discusión del informe de conciliación de los textos aprobados en las plenarias de cada cámara del Proyecto de Ley Estatutaria número 016 de 2017 Cámara, 08 de 2017 Senado, “para la sesión Plenaria del día miércoles 29 de noviembre del 2017 o para la siguiente sesión Plenaria en la cual se debatan proyectos de ley o actos legislativos” .

Ahora bien, en la sesión ordinaria del Senado realizada el miércoles 29 de noviembre de 2017 (Gaceta No. 348 del 1º de junio de 2018 ), se anunció la discusión del informe de conciliación para “la Sesión Plenaria del Honorable Senado de la República siguiente a la del día miércoles 29 de noviembre de 2017” .

En conclusión, la Sala Plena encuentra que en el trámite legislativo que culminó con la aprobación del Proyecto de Ley Estatutaria número 016 de 2017 Cámara, 08 de 2017 Senado, se observaron los requisitos de publicidad previstos en los artículos 157.1 y 160 de la Constitución Política.

3.5.4. Acatamiento de los plazos del debate

En cuanto al cumplimiento del requisito previsto en el inciso primero del artículo 160 de la Constitución Política, debe indicarse que el plazo de quince días entre la aprobación de la iniciativa en una de las cámaras y el inicio del debate en la otra, no resulta aplicable debido a que, en virtud del Procedimiento Legislativo Especial para la Paz estipulado en el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2016, el primer debate se surte en sesión conjunta de las Comisiones Constitucionales Permanentes de las respectivas cámaras (lit. d, art. 1 A.L. 01 de 2016).

Ahora bien, respecto del lapso no inferior a ocho días entre el primer y el segundo debate, plazo que debe contabilizarse en días calendario, el mismo fue cumplido en el presente caso, en tanto el primer debate del Proyecto de Ley Estatutaria número 016 de 2017 Cámara, 08 de 2017 Senado, en la sesión conjunta de las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes de Senado y Cámara de Representantes se llevó a cabo durante los días 26 y 27 de septiembre y 2, 3, 4 y 9 de octubre de 2017, y el segundo debate, en la Plenaria del Senado, los días 1, 7, 8, 9, 14 y 15 de noviembre de 2017 . Se observa, entonces, que transcurrió un plazo mayor a ocho días.

3.5.5. Sujeción a las reglas sobre quórum y mayorías para la aprobación del Proyecto de Ley Estatutaria

En el primer debate en las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes, según el contenido de las Actas de Comisión No. 01, 02, 03, 04, 05 y 06 del 26 y 27 de septiembre y 2, 3, 4 y 9 de octubre de 2017, respectivamente, publicadas, en su orden en las Gacetas del Congreso No. 904, 936, 945, 977, 978 y 1082 de 2017, se dio cumplimiento a los requisitos de quórum y mayorías. Lo anterior, porque el trámite conjunto en estas Comisiones, compuestas por 19 miembros la del Senado y 35 la de la Cámara de Representantes, según el artículo 2 de la Ley 3ª de 1992, siempre contó con el quórum para hacer la discusión, esto es, al menos una cuarta parte de sus miembros , y la aprobación de la iniciativa se realizó con el quórum decisorio y con la mayoría absoluta requerida por tratarse de un proyecto de ley estatutaria (la mayoría absoluta de la Comisión Primera del Senado es de 10 votos, teniendo en cuenta que está compuesta por 19 integrantes, y la de la Comisión Primera de la Cámara es de 18 votos, teniendo en cuenta que está compuesta por 35 integrantes , mayoría que resulta aplicable en todos los casos en que no sea necesario descontar las curules vacantes que no puedan ser reemplazadas, en los términos del artículo 134 de la Constitución).

Se precisa que en el primer debate las Comisiones Primeras de Senado y Cámara votaron cada uno de los artículos, algunos en bloque, el título y la pregunta de si se quería que el proyecto se convirtiera en ley; asimismo, esta votación se realizó en cada una de las cámaras de forma separada. Por lo tanto se cumplieron las obligaciones constitucionales y legales para este tipo de iniciativas. En el acápite dedicado al procedimiento de formación del Proyecto de Ley Estatutaria, en primer debate, se hizo una descripción pormenorizada del quórum deliberatorio y decisorio, y de la mayoría obtenida, razón por la que no es necesario repetir dicha información.

En el debate en la Plenaria del Senado, según el contenido de las actas de sesión plenaria No. 29, 30, 31 y 33 de noviembre de 2017, publicadas, en su orden, en la Gacetas del Congreso No. 131, 243, 126 y 244 de 2018, y la certificación del Secretario General del Senado de la República, igualmente se cumplieron los requisitos de quórum y mayorías. Lo anterior, porque la Plenaria del Senado siempre contó con el quórum deliberatorio, esto es, al menos una cuarta parte de sus miembros , la aprobación de la iniciativa se hizo con el quórum decisorio y con la votación equivalente a la mayoría absoluta de los integrantes de la Corporación por tratarse de una ley estatutaria .

Se recuerda que para efectos de contabilizar el quórum decisorio y la mayoría absoluta para la aprobación del Proyecto de Ley en la Plenaria del Senado, su composición se calculó excluyendo las 14 vacantes que no podían ser reemplazadas, tal como se expuso en las Actas de Plenaria No. 29 y 30 del 1 y 7 de noviembre de 2017 (Gacetas No. 131 y 243 de 2018), por cuanto 2 senadores se encontraban suspendidos por razones judiciales y a 12 senadores se les aceptaron los impedimentos . De esta forma la composición del Senado se redujo a 88 senadores, el quórum decisorio a 45 senadores, equivalente a la mayoría de los integrantes de la corporación , y la mayoría absoluta a 45 votos, equivalente a la mayoría de los miembros de la Corporación .

La determinación del número de miembros de la corporación, para efectos de calcular quórum y mayorías, se hizo con fundamento en el inciso tercero del artículo 134 de la Constitución, cuyo texto es del siguiente tenor“[p]ara efectos de conformación de quórum se tendrá como número de miembros la totalidad de los integrantes de la Corporación con excepción de aquellas curules que no puedan ser reemplazadas. La misma regla se aplicará en los eventos de impedimentos o recusaciones aceptadas”.

La regla sobre la forma de determinar el número de miembros de la corporación para efectos de calcular el quórum, no plantea ningún problema de constitucionalidad por cuanto la misma establece explícitamente que se aplicará “para efectos de conformación de quórum”. El interrogante que surge es en relación con la aplicación de dicha regla para efectos de calcular las mayorías requeridas para la aprobación de proyectos cuando dichas mayorías se establecen en función de los miembros o integrantes de la corporación, como ocurre con la aprobación, modificación o derogación de leyes estatutarias, casos en los cuales el artículo 153 de la Constitución exige “la mayoría absoluta de los miembros del Congreso”.

Sobre el particular es preciso recordar que el Reglamento del Congreso no contiene ninguna regulación sobre la forma de determinar el número de miembros de la corporación en los casos de vacancias que no pueden ser reemplazadas, de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 134 de la Constitución. Como se sabe, dicho inciso ha sido incorporado al artículo 134 mediante el Acto Legislativo 01 de 2009 –en cuanto a las curules que no pueden ser reemplazadas–, y mediante el Acto Legislativo 02 de 2015 –en cuanto a los impedimentos y recusaciones–, es decir con posterioridad a la Ley 5 de 1992 (mediante la cual se adoptó el Reglamento del Congreso), la cual no ha sido modificada para incorporar regulación alguna sobre dicha regla. Así las cosas, no es dable aplicar el Reglamento del Congreso para su interpretación, razón por la que, de conformidad con el artículo 3 del mismo, deberá acudirse “a las normas que regulen casos, materias o procedimientos semejantes y, en su defecto, la jurisprudencia y la doctrina constitucional”.

La regulación sobre quórum y mayorías contenida en los artículos 116 a 121 del Reglamento del Congreso no resulta útil en cuanto el problema no es lo que ha de entenderse por mayoría absoluta, la cual, de conformidad con el artículo 117 del Reglamento del Congreso, consiste en la mayoría de los votos de los integrantes. El problema, se repite, se refiere a la aplicación de la regla sobre la forma de determinar el número de miembros o integrantes de la corporación, contenida en el inciso tercero del artículo 134 de la Constitución, para efectos de calcular las mencionadas mayorías, materia sobre la cual no existe regulación en el Reglamento.

La Sala Plena comparte con el Procurador la consideración acerca de que “la Constitución no puede definirse en forma exclusiva a partir de la Ley, sino que la Carta Política, como norma superior, posee un contenido autónomo que se define conforme al sentido natural de las palabras o a la finalidad normativa de las reformas, y que debe preferirse a la definición legal estricta cuando esta genera dudas acerca de su interpretación y aplicación acorde con el fin perseguido” .

En el presente caso, como se vio, no existe siquiera una regulación legal a la que pueda acudirse para establecer el ámbito de aplicación de la regla tantas veces mencionada, razón por la que será preciso remitirse al propio texto constitucional, a sus propósitos y a su historia, de suerte que su interpretación resulte coherente con la Constitución bajo el principio de unidad, aspecto sobre el cual dijo la Corte en la Sentencia C-147 de 2017:

“[…] la Constitución tiene un ámbito irreductible de sentido autónomo que no depende necesaria o totalmente de la ley, sino de su propio texto, de sus propósitos, de su historia y de las relaciones entre sus principios. La Carta Política es norma de normas (art 4), y el legislador debe entonces configurar el orden legal conforme a las previsiones constitucionales, y no a la inversa. La ley no tiene por tanto un dominio absoluto sobre el sentido de las disposiciones constitucionales. […]. Interpretar una Constitución puede suponer, en una primera etapa del análisis, atribuirles sentido a los términos constitucionales conforme a las estipulaciones legales. Pero los resultados de esa operación deben someterse a una evaluación a la luz del orden constitucional en su integridad, para adecuar la interpretación de suerte que resulte coherente con la Constitución como unidad ”.

Conforme a la anterior pauta jurisprudencial, la única forma de garantizar el principio de unidad de la Constitución en la interpretación del ámbito de aplicación de la regla contenida en el inciso tercero del artículo 134 de la Constitución –relativa a la forma de determinar el número de miembros de la corporación en los casos de vacancias que no puedan ser reemplazadas por las causales previstas en su inciso segundo y/o por impedimentos y recusaciones aceptadas–, es la de entender que dicha regla se aplica tanto para efectos de establecer el quórum como para efectos de establecer las mayorías, cuando quiera que ellas se deban calcular en función del número de miembros o integrantes de la corporación. Dicha interpretación resulta además conforme a la historia y a los propósitos de la regla que, como se sabe, pretendía garantizar el funcionamiento del Congreso en las condiciones que surgieron a partir de la reforma constitucional del 2009 mediante la cual se introdujo la figura de la llamada silla vacía (curules que no pueden ser reemplazadas), regla que en la reforma constitucional de 2015 se hizo extensiva, con el mismo propósito, a los casos de impedimentos y recusaciones aceptadas.

La reforma constitucional de 2009 previó, incluso, que si como consecuencia de faltas absolutas que no den lugar a reemplazo, los miembros de los cuerpos colegiados elegidos por una misma circunscripción electoral quedaren reducidos a la mitad o menos, el Gobierno deberá convocar a elecciones para llenar las vacantes, siempre y cuando faltaren más de dieciocho (18) meses para la terminación del período, término este ampliado a veinticuatro (24) meses en la reforma de 2015.

Se trata de reglas adoptadas con la finalidad explícita de garantizar el funcionamiento del Congreso, teniendo en cuenta que (i) sus miembros no tienen suplentes, (ii) que solo podrán ser reemplazados en los casos de faltas absolutas o temporales que determine la ley por los candidatos no elegidos que le sigan en la misma lista electoral, y (iii) que, en ningún caso, podrán ser reemplazados en los casos de las faltas absolutas o temporales previstas en el inciso segundo del artículo 134 (condena por los delitos señalados, renuncia luego de la vinculación a procesos penales por dichos delitos y orden de captura proferida dentro de los mismos), y en los casos de aceptación de impedimentos o recusaciones.

Adicionalmente, si no se hace extensiva la regla sobre la forma de determinar el número de miembros de la corporación en los casos de vacancias que no puedan ser reemplazadas para efectos de determinar las mayorías, se estaría admitiendo que en la Constitución subsisten dos formas de determinar la composición del Congreso, una para efectos de quórum y otra para efectos de mayorías y, así mismo, que la reunión de esa corporación con el quórum decisorio carecería de competencia para decidir, lo cual conduciría a normas constitucionales contradictorias. En efecto, mientras el artículo 145 de la Constitución establece que en el Congreso pleno, las cámaras y sus comisiones, las decisiones solo podrán tomarse con la asistencia de la mayoría de los integrantes de la respectiva corporación, para cuyo cálculo se excluirían las curules que no pueden ser reemplazadas en los términos del artículo 134, la aprobación de las leyes estatutarias requeriría la mayoría absoluta de los miembros de la misma corporación, para cuyo cálculo no se excluirían las curules que no pueden ser reemplazadas.

El siguiente ejemplo ilustra la contradicción: teniendo en cuenta la composición del Senado en la fecha de la plenaria en la que se aprobó la iniciativa, según consta en las Actas de Plenaria Nos. 29 y 30, del 1 y 7 de noviembre de 2017, para efectos del quórum decisorio el Senado hubiera podido reunirse válidamente con 45 senadores, esto es, la mayoría de los integrantes de la respectiva corporación contabilizados conforme al artículo 134, pero para efectos de aprobar los proyectos debatidos en la misma sesión hubiera requerido 54 senadores, lo cual conduciría a la contradicción de que estando reunido el Senado con el quórum para decidir no podría decidir, no obstante que –salvo que la Constitución establezca una fórmula diferente–, tanto el quórum decisorio como la mayoría absoluta se determinan en función de la mayoría de los integrantes o miembros de la respectiva corporación. Y no se trata solo de la aprobación, modificación o derogación de leyes estatutarias, sino de proyectos normativos de distinta naturaleza cuya aprobación requiere también la mayoría absoluta de los miembros o integrantes de la Corporación, tales como la aprobación de reformas constitucionales en segunda vuelta (art. 375, inc. 2º); las leyes de facultades extraordinarias al Presidente de la República (art. 150-10); las leyes orgánicas sobre: (i) el Reglamento del Congreso y de cada una de las Cámaras (art. 151), (ii) las relativas a la asignación de competencias normativas a las entidades territoriales y a la Nación (art. 288), (iii) la que establece los requisitos para que el Congreso pueda decretar la formación de nuevos departamentos (art. 297), (iv) la de ordenamiento territorial (art. 297), (v) las que regulan las atribuciones, los órganos de administración, los recursos de las regiones y su participación en el manejo de los ingresos provenientes del Fondo Nacional de Regalías (art. 307, inc. 2º), (vi) la que define los principios para la adopción del estatuto especial de cada región (art. 307, inc. 2º), (vii) la que establece las condiciones para solicitar la conversión de la región en entidad territorial (art. 307, inc. 1º), (viii) sobre preparación, aprobación y ejecución del plan general de desarrollo (art. 342, inc. 1º), (ix) sobre preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones (arts. 349, inc. 1º, y 350, inc. 1º), (x) las que regulan la programación, aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el Plan Nacional de Desarrollo (art. 352), (xi) la que regula la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar (art. 352); las leyes que disponen que el pueblo en votación popular decida si convoca una Asamblea Constituyente con la competencia, el periodo y la composición que las mismas leyes determinen (art. 376, inc. 1º); las leyes que sometan a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore (art. 378, inc. 1º); las leyes que decreten la expropiación y, por razones de equidad, determinen los casos en que no hay lugar al pago de indemnización (art. 58); las leyes que reservan al Estado determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, por razones de soberanía o de interés social (art. 365, inc. 2º); las leyes que limitan el ejercicio de los derechos de circulación y residencia, establecen controles a la densidad de la población, regulan el uso del suelo y sometan a condiciones especiales la enajenación de bienes inmuebles con el fin de proteger la identidad cultural de las comunidades nativas y preservar el ambiente y los recursos naturales del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (art. 310, inc. 2º); y finalmente, la reconsideración por las Cámaras, en segundo debate, de los proyectos de ley objetados total o parcialmente por el Gobierno por razones de inconveniencia (art. 167, inc. 2º), entre otros asuntos de competencia del Congreso.

Evidentemente una interpretación que desconozca la aplicabilidad de la misma regla sobre composición del Congreso para efectos de quórum y mayoría absoluta (no obstante que, se repite, tanto el quórum como las mayorías absolutas se definen en función de la mayoría de los integrantes o miembros de la respectiva Corporación), alteraría la coherencia del régimen de funcionamiento del Congreso la cual resulta indispensable para mantener el principio de unidad de la Constitución y, de esa manera, garantizar los propósitos de la reforma en el sentido de asegurar el funcionamiento del Congreso en un contexto de nuevas reglas que alteran su composición.

Debe señalarse que la interpretación que se adopta coincide también con la propuesta por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado , que sostuvo:

“Una interpretación del inciso 3° del artículo 134 de la Constitución Política en un sentido que restrinja su aplicación únicamente a la conformación del quórum, generaría que existieran dos formas de entender la “integración” de la corporación pública, una para el quórum, y otra para definir mayorías. Tal entendimiento no sería razonable, toda vez que estas son materias estrechamente ligadas que deben operar de forma sistemática y sincrónica. De esta suerte, el quórum y las mayorías deben determinarse teniendo en cuenta el número de miembros que integran efectivamente el órgano, luego de aplicar los efectos indicados en la norma constitucional a propósito de la silla vacía.

[…]

Se advierte [del artículo 117 de la Ley 5ª de 1992 ] que la mayoría decisoria implica que se establezca en primer lugar cuál es el quórum para tomar la decisión. Por consiguiente, el número de integrantes de la corporación requerido para constituir el quórum decisorio no podría ser diferente al necesario para determinar la mayoría decisoria.

De otra parte, una interpretación literal del artículo 134 de la Constitución Política dejaría sin efecto la sanción señalada en dicha norma, pues permitiría que miembros de la corporación pública afectados por la medida continuaran impactando el funcionamiento del órgano, a pesar de que la medida buscara precisamente separarlos del cargo, para que no tuvieran ninguna influencia en las decisiones por tomar.

Por consiguiente, debe señalarse que la interpretación del artículo 134 de la Constitución no debe hacerse de forma literal o exegética. Por el contrario, debe realizarse de manera sistemática y razonable para alcanzar la finalidad perseguida por la norma, y así darle un efecto útil a la misma” .

Lo anterior, permite entender que el quórum y la mayoría se configuran en relación con la misma composición de la corporación de que se trate, integrada por congresistas con capacidad jurídica para participar en las deliberaciones y en las votaciones, capacidad de la que carecen los congresistas respecto de los cuales se configuran las faltas absolutas o temporales a que se refiere el inciso segundo del artículo 134, esto es la condena por delitos comunes relacionados con la pertenencia, promoción o financiación a grupos armados ilegales o con actividades de narcotráfico; por delitos dolosos contra la administración pública, contra los mecanismos de participación democrática, o de lesa humanidad; igualmente quienes renuncien habiendo sido vinculados formalmente a procesos penales por la comisión de tales delitos, o se profiera contra ellos orden de captura dentro de los respectivos procesos; causales que dan lugar a vacancias absolutas o temporales que no pueden ser reemplazadas, como ocurre también con los congresistas a quienes se les acepten los impedimentos o las recusaciones contra ellos formuladas.

Tal ha sido, igualmente, la interpretación que aplicó el Senado de la República durante el trámite del Proyecto de Ley, con fundamento en la cual entendió aprobado el mismo.

En consecuencia, se concluye que en el trámite del Proyecto de Ley Estatutaria número 016 de 2017 Cámara, 08 de 2017 Senado, en las plenarias de Senado y Cámara se cumplieron las reglas sobre quórum y mayorías para su aprobación. En efecto:

- En la Plenaria del Senado, integrada por 102 miembros, el quórum deliberatorio es, en principio, de 26 integrantes, y el decisorio de 52 senadores. No obstante, en el presente caso, ese número se redujo a 88 miembros con capacidad jurídica para participar en el trámite del Proyecto de Ley Estatutaria puesto que, como se expuso, en las sesiones del 1 y 7 de noviembre de 2017 (Gacetas No. 131 y 243 de 2018), se encontraban suspendidos 2 senadores por razones judiciales, y, además, se aceptaron doce (12) impedimentos. De esta forma, el quórum decisorio y la mayoría quedaron establecidos en el mismo número de 45 senadores .

En el acápite dedicado al procedimiento de formación del Proyecto de Ley Estatutaria en segundo debate, se hace una descripción pormenorizada del quórum deliberatorio y decisorio, y de la mayoría obtenida en la Plenaria del Senado, por ende, no es necesario repetir dicha información. Sin embargo, se resalta que en la sesión del 15 de noviembre de 2017 (Gaceta No. 322 de 2018), la presidencia anunció la votación nominal y pública de “la vigencia, el título del proyecto, el bloque del articulado y si quiere el Senado que pase al siguiente debate”, obteniéndose el siguiente resultado: votos emitidos: 58; votos por el SÍ: 51; votos por el NO: 07 , entendiéndose aprobado incluso con las reglas vigentes antes de la reforma del artículo 134 de la Constitución sobre composición del Congreso .

- En el debate en la Plenaria de la Cámara de Representantes, según el contenido de las actas de sesión plenaria No. 265, 266 y 267 del 22, 23 y 27 de noviembre de 2017, publicadas en la Gacetas del Congreso No. 63, 57 y 79 de 2018, en su orden, también se observa el cumplimiento de los requisitos de quórum y mayorías. Lo anterior, porque la Comisión Plenaria de la Cámara de Representantes, compuesta por 166 miembros, siempre contó con el quórum deliberatorio, esto es, al menos una cuarta parte de sus miembros (42 representantes), y la votación de la iniciativa se hizo con el quórum decisorio y contó con la mayoría absoluta requerida para los proyectos de ley estatutaria .

En la Plenaria de la Cámara de Representantes, integrada por 166 miembros, el quórum deliberatorio es, en principio, de 42 integrantes y el decisorio de 84 representantes. No obstante, se aceptaron cinco (5) impedimentos a miembros de la corporación en la sesión del 22 de noviembre de 2017, tal como se expuso en el Acta No. 264 de 2017 (Gaceta No. 63 de 2018), por lo tanto el quórum decisorio y la mayoría quedaron establecidos en el mismo número de 81 representantes o votos. Como en el acápite dedicado al procedimiento de formación del Proyecto de Ley en segundo debate en la Plenaria de la Cámara se hace una descripción pormenorizada del quórum deliberatorio y decisorio, y de la mayoría obtenida, la Sala Plena considera que no es necesario volver sobre dicha información. Con todo, se precisa que se realizó la votación de cada artículo, del título y de la pregunta de manera separada, y cada una de las votaciones superó la mayoría absoluta exigida, incluso sin excluir las curules que no podían ser reemplazadas. Al final, cuando se les preguntó a los representantes si aprobaban el título y si “¿quiere la Plenaria que este proyecto sea ley de la República?”, se obtuvo la siguiente votación nominal y pública: votos emitidos: 84; votos por el SÍ: 84; votos por el NO: 00.

Finalmente, en las sesiones plenarias en las que se dio aprobación al informe de conciliación con la fe de erratas, según las Actas de Plenaria No. 269 del miércoles 29 de noviembre de 2017 (Cámara de Representantes) y 41 del jueves 30 de noviembre de 2017 (Senado), igualmente se observa el cumplimiento de los requisitos de quórum y mayorías. En la Plenaria de la Cámara el resultado de la votación nominal y pública fue el siguiente: votos emitidos: 116; votos por el SÍ: 96; votos por el NO: 20. Y en la Plenaria del Senado se alcanzó la siguiente votación: votos emitidos: 55; votos por el SÍ: 54; votos por el NO: 01.

Para terminar caben las siguientes precisiones. Primero, que, tal como lo ha considerado esta Corte, en el transcurso de las sesiones puede aumentar o disminuir el número de asistentes, pero lo importante es que no se desconozca el quórum ni las mayorías que deben configurarse para la aprobación de los proyectos; situación que no se presentó en este caso, pues la aprobación se hizo con el cumplimiento de los requisitos sobre quórum y mayorías. Y, segundo, que en el primer y segundo debate tanto las comisiones primeras como las plenarias de Senado y Cámara de Representantes se sometieron a la regla de votación nominal y pública, de conformidad con el artículo 133 de la Constitución Política. De ello se da cuenta en forma detallada en el acápite dedicado al procedimiento de formación del Proyecto de Ley Estatutaria número 016 de 2017 Cámara, 08 de 2017 Senado.

3.5.6. Otros aspectos de trámite en la aprobación del Proyecto de Ley Estatutaria

Procede ahora la Sala a examinar las cuestiones de trámite en relación con los impedimentos y las proposiciones de los Congresistas planteadas por el Procurador General de la Nación.

Respecto de la forma como se presentaron y decidieron los impedimentos, el Procurador hizo un llamado de atención a esta Corte para que señale criterios jurisprudenciales que sirvan de guía en este campo y, con ello, se promueva la transparencia en la expedición de las leyes .

En cuanto a la forma de discusión y decisión de los impedimentos, aparece en el expediente que una vez presentados en las plenarias de las cámaras (segundo debate), se discutió la manera de resolverlos –en la Plenaria del Senado, por ejemplo, se designó una subcomisión para que los estudiara uno a uno y rindiera informe sobre los mismos– y, previa deliberación, fueron votados uno a uno o por bloques agrupados por causales análogas –como ocurrió en la Plenaria de la Cámara de Representantes–, procedimiento que no resulta contrario a las pautas jurisprudenciales fijadas en la Sentencia C-1040 de 2005, oportunidad en la que la Corte estudió los conflictos de intereses y los impedimentos de los congresistas, y su excepcional procedencia en casos de reformas constitucionales, fijando unas reglas que han sido reiteradas en otras oportunidades, entre ellas, en la Sentencia C-337 de 2006, a saber:

(i) Cada manifestación individual de impedimento obedece a consideraciones subjetivas sobre circunstancias eminentemente personales de los congresistas (art. 291, Ley 5ª de 1992), lo cual permite distinguir cada situación de las demás en la medida en que cada congresista debe valorar, antes de manifestar un impedimento, si su situación particular tiene sobre su voluntad una incidencia tal que le impide participar en el trámite de una ley o, excepcionalmente, de una reforma constitucional.

(ii) Cada impedimento es diferente, pues obedece a la apreciación subjetiva de circunstancias personales de un congresista que “cree” estar impedido y, por lo mismo, alejado de los principios de transparencia y objetividad que deben regir en el ejercicio de sus funciones, lo cual no impide que los impedimentos presentados con los mismos fundamentos fácticos y jurídicos puedan ser decididos en bloque.

(iii) Cada cual está impedido para participar en la votación de su propio impedimento, pero no para decidir los impedimentos de los demás, ya que siempre se encontrarán motivaciones diferentes que deben ser resueltas de distinta manera, teniendo en cuenta la variedad de matices que admite el comportamiento humano, a menos que los impedimentos a resolver se funden en los mismos supuestos fácticos y jurídicos alegados por el Congresista.

(iv) En cuanto al órgano competente, son las plenarias o las comisiones las que tienen competencia para decidir sobre los impedimentos que se formulen ante ellas.

En relación con el tema de las proposiciones, la Procuraduría formuló el interrogante acerca de si resulta constitucional que se nombre una subcomisión para la evaluación de las mismas o si ello constituye una forma de eludir el debate . Al respecto, señaló este Tribunal en la Sentencia C-150 de 2009, en la que se estudió el papel que cumplen las subcomisiones nombradas con el propósito de lograr una mayor ilustración en el trámite legislativo de un proyecto de ley , lo siguiente:

(i) Nombrar una subcomisión de ese tipo es una facultad de los congresistas que persigue el fin de contribuir a la toma de decisiones informadas.

(ii) La figura de dichas subcomisiones no está expresamente regulada en la ley 5ª de 1992, ni su creación o seguimiento es una exigencia constitucional, pues se trata preferentemente de una facultad discrecional de los congresistas a fin de documentar de manera eficiente los debates que requieran mayores conocimientos técnicos .

(iii) Dicha subcomisión goza de una función simplemente ilustrativa y de apoyo en el debate, por lo que sus informes no son vinculantes para los congresistas en la medida en que solo contribuyen al logro de una mayor ilustración en el trámite legislativo de un proyecto de ley.

(iv) No forman parte estructural del trámite legislativo de un proyecto de ley en el Congreso desde una perspectiva constitucional, en la medida en que no existe una exigencia propiamente dicha en la ley 5ª de 1992 o en la Constitución para su designación o desestimación, o para la publicidad de sus informes.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala comparte el argumento del Procurador en el sentido de que como en la dinámica ordinaria del trabajo del Congreso de la República existe una obligación de votar todas las proposiciones radicadas, resulta razonable que se adopten medidas para racionalizar el trabajo legislativo, como, por ejemplo, el nombramiento de subcomisiones accidentales para que estudien las proposiciones presentadas sobre un cierto proyecto de ley o articulado, en especial cuando estas son numerosas, reiterativas o complementarias, como en efecto ocurrió en el trámite legislativo del Proyecto de Ley bajo estudio .

También en relación con el tema de las proposiciones, el Procurador advirtió que en el trámite legislativo algunas de ellas, que habían sido presentadas por los congresistas, fueron retiradas posteriormente por el Presidente de la respectiva corporación por cuanto estos estaban ausentes, dejándolas como constancias. Igualmente comparte la Sala el argumento expuesto por el jefe del Ministerio Púbico, en el sentido de que si bien aquello puede parecer una elusión del debate, ello se justifica en el deber de diligencia mínima de los congresistas de asistir a los debates o, en su defecto, en el deber de los otros parlamentarios que hacen parte de sus partidos y movimientos políticos de asumir como propias las referidas proposiciones ante la ausencia de sus compañeros de bancada . Debe precisarse que si bien el artículo 113 de la Ley 5ª de 1992 dispone que es potestativo del congresista autor de una proposición el sustentarla , ello no obsta para que la presentación de proposiciones implique al menos la carga de participar en el respectivo debate, para lo cual es presupuesto mínimo la asistencia al recinto. La presentación de proposiciones no puede constituir simplemente un mecanismo para bloquear el trámite legislativo, acudiendo a la fórmula de someter a la deliberación asuntos en los que no se tiene un genuino interés, lo cual se deduce de la inasistencia o del abandono del debate.

Finalmente, ante la verificación de unos eventos en que la Plenaria de la Cámara de Representantes asumió como negadas algunas proposiciones que no obtuvieron las mayorías requeridas, la Corte comparte la apreciación del Procurador en el sentido de que la falta de decisión por no obtener las mayorías calificadas requeridas no equivale a negación de las proposiciones, como fue precisado en la Sentencia C-277 de 2007, bajo el entendido de que en el trámite legislativo no es lo mismo declarar que una iniciativa se ha negado a declarar que no ha sido aprobada, pues lo negado no se puede reconsiderar mientras que en lo no aprobado se mantiene abierta la discusión.

Lo anterior, sin embargo, no quiere decir que exista un vicio que conduzca a la inexequibilidad de las disposiciones cuyas proposiciones se asumieron negadas, pues en todos los casos las posibles irregularidades fueron subsanadas mediante la aprobación de los textos correspondientes a los mismos artículos con las mayorías requeridas, tal como ya fue explicado en el acápite dedicado al procedimiento de formación del Proyecto de Ley en segundo debate en la Plenaria de la Cámara .

3.5.7. Cumplimiento de la regla de unidad de materia, consecutividad e identidad flexible

3.5.7.1. Unidad de materia

La Corte Constitucional ha resaltado que el principio de unidad de materia se enmarca en el propósito constitucional de “racionalizar y tecnificar” el proceso de deliberación y creación legislativa . Mediante este principio, “[…] el constituyente pretendió evitar: La proliferación de iniciativas legislativas sin núcleo temático alguno; la inclusión y aprobación de normas desvinculadas de las materias inicialmente reguladas; la promulgación de leyes que se han sustraído a los debates parlamentarios y la emisión de disposiciones promovidas subrepticiamente por grupos interesados en ocultarlas a la opinión pública como canal de expresión de la democracia” . Así, una de sus principales funciones es evitar que a las leyes se les introduzcan materias que no tienen conexión con lo que se está regulando .

La jurisprudencia ha precisado que la aplicación del principio de unidad de materia no puede ser extrema, por cuanto ello podría limitar desproporcionadamente la competencia legislativa del Congreso de la República y, por lo mismo, el principio democrático .

Por ello se ha advertido que la noción de materia contenida en la Constitución es amplia, por lo cual permite que una misma materia abarque variados asuntos, relacionados entre sí por la unidad temática . Por tanto, se planteó desde un inicio de la jurisprudencia que para la “[…] ruptura de la unidad de materia se requiere que la norma impugnada no tenga relación razonable y objetiva con el tema y la materia dominante del cuerpo legal al cual ella está integrada” . En tal sentido, ha advertido que entre una norma legal y la materia de la cual trata la ley de la cual forma parte existe un vínculo razonable y objetivo cuando “[…] sea posible establecer una relación de conexidad (i) causal, (ii) teleológica, (iii) temática [y] (iv) sistémica con la materia dominante de la misma” .

Se insiste en que “[…] una norma desconoce el principio de unidad de materia (artículo 158 de la C.P.), sólo ‘cuando existe absoluta falta de conexión’ entre el asunto tratado por ésta, con el tema objeto de la ley en la que se encuentre consignada” . Es decir, no se exige un tipo de conexidad estrecha o directa, sino que lo que se prohíbe es que tal relación no exista .

Atendiendo a lo expuesto previamente en esta providencia, sobre el contenido detallado del Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, encuentra la Sala que, en principio, entre sus disposiciones existe un hilo conductor común, relacionado con el componente de justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición contemplado en el punto quinto del Acuerdo Final y regulado en el Acto Legislativo 01 de 2017 . El precitado Acto Legislativo, en desarrollo del Acuerdo Final, creó la Jurisdicción Especial para la Paz como componente de justicia del sistema, cuya organización y funcionamiento regula ahora el Proyecto de Ley que, por lo mismo, se titula “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”.

Los objetivos de esta jurisdicción especial son los de proteger y satisfacer los derechos de las víctimas, entre ellos el de la justicia, ofrecer verdad a la sociedad colombiana, contribuir al logro de una paz estable y duradera y adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado interno, en especial respecto a hechos cometidos en el marco del mismo y durante este que supongan graves infracciones del Derecho Internacional Humanitario y graves violaciones de los derechos humanos.

Así, el proyecto desarrolla el componente de justicia en doce títulos que contemplan los siguientes ejes temáticos: (i) criterios interpretativos; (ii) naturaleza, objeto y principios; (iii) tratamientos penales diferenciados para agentes del Estado; (iv) competencia de la JEP; (v) estructura general de la JEP; (vi) del gobierno y la administración de la JEP; (vii) archivo; (viii) régimen contractual, laboral y disciplinario, y presupuesto; (xi) sanciones; (x) recursos y acciones; (xi) extradición; y (xii) varios.

No obstante lo anterior, la Sala observa que los artículos 125 y 126 regulan aspectos relacionados con el Presupuesto General de la Nación y el 162 deroga el numeral 11 del artículo 5 del Decreto 898 de 2017 (relacionado con funciones de la Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones criminales), los cuales generan duda acerca de la conexidad exigida con la materia regulada en el Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara.

- En relación con los artículos 125 y 126 que modifican, en su orden, los artículos 23 y 91 de la Ley 38 de 1989 (orgánica del Presupuesto General de la Nación), es preciso recordar que al examinar la constitucionalidad de la incorporación de las señaladas modificaciones a la Ley Orgánica del Presupuesto mediante el Proyecto de Ley Estatutaria objeto de control, se dijo que se trataba de adiciones muy puntuales y específicas que tienen por objeto desarrollar el principio constitucional de autonomía presupuestal de funcionamiento de la JEP consagrado en el artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017. Igualmente se dijo que tales adiciones se refieren a la misma materia regulada en el Proyecto de Ley objeto de control, esto es a la Jurisdicción Especial para la Paz, y forman parte de la regulación sistemática de dicha jurisdicción que pretende el proyecto, con la cual guarda unidad de materia, como lo exige el artículo 158 de la Constitución.

Reitera ahora la Sala que el principio de unidad de materia excluye del ámbito de validez constitucional aquellas normas que no guarden siquiera un vínculo remoto con el objeto o los objetos dominantes de la regulación de que se trate. Así las cosas, una lectura integral de los artículos 125 y 126 permite concluir que se satisface el principio de unidad de materia, pues guardan una relación razonable y objetiva con la Jurisdicción Especial para la Paz en lo que tiene que ver con su autonomía administrativa y presupuestal, lo cual, a su vez, guarda coherencia con lo dispuesto en los artículos 113 al 115 del Proyecto de Ley Estatutaria, en cuanto atribuyen a la Secretaría “la administración y ejecución de los recursos bajo la orientación de la presidencia o de la instancia de gobierno de la JEP”, y regulan la administración de los bienes y recursos (núm. 18), la celebración de contratos y convenios (núm. 19) y la ordenación del gasto (núm. 20).

- Ahora bien, el artículo 162 relativo a la vigencia de la ley, deroga expresamente el numeral 11 del artículo 5 del Decreto 898 de 2017 .

El artículo 5 del Decreto 898 de 2017 regula en quince numerales las funciones de la Unidad Especial de Investigación, adscrita al Despacho del Fiscal General de la Nación, cuyo objeto es el desmantelamiento de las organizaciones criminales responsables de homicidios y masacres o que atenten contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos, incluyendo a las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo, y la persecución de las conductas criminales que amenacen la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz. El numeral 11 le atribuye la función de “[a]sumir las investigaciones en los supuestos en los que se hayan producido compulsas de copias en la jurisdicción ordinaria o en la jurisdicción de Justicia y Paz para que se investigue la responsabilidad penal de aquellas personas que integraron redes de apoyo de organizaciones criminales incluidas en el Acuerdo Final de Paz de fecha 24 de noviembre de 2016, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo”. Debe recordarse que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-013 de 2018 declaró exequible la totalidad del artículo 5 del Decreto 898 de 2017 .

Teniendo presente lo anterior, es necesario analizar si tal derogatoria guarda unidad de materia con el conjunto normativo del Proyecto de Ley o con los núcleos de su contenido.

El Capítulo II (De los órganos de la JEP) del Título V (Estructura general de la JEP) hace referencia a la Sala de reconocimiento de verdad y responsabilidad y de determinación de los hechos y conductas, y el artículo 79 fija sus funciones. El literal a) establece la función de decidir si los hechos y conductas atribuidas a las distintas personas son de competencia de la JEP “por haber sido cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno”, para lo cual se le atribuye, en el literal b, la función de recibir los informes que le presentará la Fiscalía General de la Nación, entre otros órganos, sobre todas las investigaciones en curso hasta el 1º de diciembre de 2016 de competencia de la JEP en los términos de los artículos 62 (competencia material) y 63 (competencia personal), relativas a las conductas cometidas con ocasión del conflicto armado y las estrechamente relacionadas con el proceso de dejación de armas, incluidas las que ya hayan llegado a juicio o hayan sido concluidas. Además precisa que la Fiscalía General de la Nación incorporará a los informes presentados, “las compulsas de copias que le hayan sido remitidas por la jurisdicción de justicia y paz creada por la Ley 975 del 2005, para que por la JEP se determine si las conductas relacionadas son de su competencia […] con excepción de aquellas relacionadas con conductas cometidas por terceros o agentes del estado no integrantes de la fuerza pública, que no hayan manifestado previa, expresa y voluntariamente su intención de someterse a la JEP”.

Así mismo, el literal j del texto bajo cita dispone que la Fiscalía General de la Nación o el órgano investigador de cualquier otra jurisdicción que opere en Colombia, continuarán adelantando las investigaciones relativas a los informes mencionados en el literal b hasta el día en que la Sala, agotadas las etapas que previamente deberá adelantar, anuncie públicamente que en tres meses presentará al Tribunal para la Paz su resolución de conclusiones, momento en el cual los mencionados órganos deberán remitir a la Sala la totalidad de investigaciones que tengan sobre dichos hechos y conductas, implicando la pérdida de competencias para continuar investigando hechos o conductas que corresponden a la JEP, por ser anteriores al 1º de diciembre de 2016. También establece la norma que en el evento de que la Fiscalía General de la Nación o el órgano investigador de que se trate, identifique un caso que haya debido ser objeto del informe de que trata el literal b, deberá remitirlo inmediatamente a la Sala de Reconocimiento. Lo cual no obsta para que dichos órganos continúen investigando los hechos y conductas que no sean competencia de la JEP y le preste apoyo a los órganos del mismo cuando se le solicite.

Ahora bien, el artículo 86 establece la competencia de la Unidad de Investigación y Acusación, disponiendo que le corresponde realizar las investigaciones y adelantar el ejercicio de la acción penal ante el Tribunal para la Paz respecto a todas las conductas de competencia de la JEP, cuando se den los supuestos establecidos en el literal a del artículo 79.

Así las cosas, se observa una conexión entre el aspecto particularmente analizado del artículo 162 con la materia regulada en los artículos 79 y 86, en el sentido en que se precisan las competencias entre los órganos de la JEP y la Fiscalía General de la Nación. En razón de ello, la derogatoria que establece el artículo 162 cumple con el requisito de unidad normativa previsto en los artículos 158 y 169 de la Carta Política.

3.5.7.2. Principios de consecutividad e identidad flexible

Como se planteó en el apartado correspondiente al procedimiento de formación del Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, este se adelantó en tres debates, dado que el primero tuvo lugar en sesión conjunta de las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes. En las páginas siguientes se hará una descripción de la secuencia que tuvieron varios artículos del texto del proyecto desde su aprobación en primer debate en la sesión conjunta, continuando con el segundo debate en la Plenaria del Senado y finalizando con el segundo debate en la Plenaria de la Cámara de Representantes. Debe recordarse que las modificaciones incorporadas en el curso del trámite legislativo al proyecto radicado por el Gobierno Nacional ante la Secretaría General del Senado, el 1º de agosto de 2017, no requerían del aval previo de este, toda vez que los literales h y j del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2016 fueron declarados inexequibles en la Sentencia C-332 del 17 de mayo de 2017 .

Artículos que no fueron modificados durante los debates legislativos

Los artículos que no sufrieron modificación alguna durante el trámite legislativo fueron: 1, 2, 6, 7, 10, 22, 23, 24, 25, 27, 28, 29, 33, 37, 38, 40, 41, 42, 44, 45, 46, 47, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 72, 73, 74, 75, 76, 78, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89 , 90, 91, 92, 93, 94, 95, 98, 109, 111, 115, 116, 118, 119, 124, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 132, 133, 135, 136, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 148, 149, 150, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 159, 160 y 161 .

Artículos que fueron modificados durante los debates legislativos

(i) A continuación se señalan los artículos que pese a que sufrieron modificaciones en las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes y en las plenarias de Senado y Cámara de Representantes , no afectaron los principios de consecutividad e identidad flexible porque los temas incorporados guardaron coherencia con el núcleo temático discutido a lo largo de todo el trámite legislativo. Veamos:

Artículo 3. Integración jurisdiccional. La disposición regula la integración entre la Jurisdicción Especial para la Paz y la Jurisdicción Especial Indígena, de forma tal que se respete el ejercicio de las funciones jurisdiccionales de las autoridades tradicionales indígenas dentro de su ámbito territorial, sin perjuicio de la prevalencia de la JEP en los asuntos de su competencia. En la Plenaria del Senado se adicionó el inciso final en el siguiente sentido: “En todo caso, la Jurisdicción Especial para la Paz será prevalente únicamente en los asuntos de su competencia”. Dicha modificación fue acogida por la Plenaria de la Cámara de Representantes.

Artículo 8. Naturaleza. La disposición regula la naturaleza jurisdiccional de la JEP, encargada de administrar justicia de manera transitoria, independiente y autónoma cuando se trate de conductas cometidas con anterioridad al 1º de diciembre de 2016, por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado. El texto no sufrió modificaciones en las comisiones conjuntas ni en las plenarias de cada cámara. No obstante, el texto final cita los artículos 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69 y 70, y excluye el artículo 71, referido con anterioridad, pero ello resulta de la numeración definitiva que se le dio a las disposiciones aprobadas.

Artículo 11. Gratuidad. La disposición consagra la regla de la gratuidad en la función de administrar justicia que corresponde a la JEP. En la Plenaria del Senado se adicionó la expresión “En todo caso se garantizará el acceso gratuito de las víctimas”, la que fue acogida por la Plenaria de la Cámara de Representantes.

Artículo 16. Derecho de las víctimas en casos de violencia. La disposición establece derechos procesales de las víctimas en caso de delitos que constituyan alguna forma de violencia sexual. En la Plenaria del Senado, en el inciso primero referente a la garantía de los derechos procesales de las víctimas, se agregó al final la expresión “evitando en todos los casos posibles situaciones de revictimización”. Dicha modificación fue acogida por la Plenaria de la Cámara.

Artículo 18. Enfoque diferenciado (correspondiente al artículo 17 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017). La disposición establece la necesidad de que el funcionamiento de la JEP respete un enfoque de género y un enfoque étnico. En la Plenaria del Senado se agregó entre la población con enfoque diferenciado a las comunidades indígenas, no solo los “pueblos”, y se reemplazó la expresión afrodescendientes por “negras, [y] afrocolombianas”. Los cambios fueron acogidos por la Plenaria de la Cámara de Representantes.

Artículo 32. Extinción de investigaciones y sanciones penales disciplinarias y administrativas (correspondiente al artículo 28 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017). La disposición regula la competencia de la JEP en relación con la anulación o extinción de la responsabilidad o la sanción penal, disciplinaria, fiscal o administrativa impuesta por conductas relacionadas directa o indirectamente con el conflicto armado, o la revisión de dichas sanciones. A partir de la sesión plenaria del Senado se incluyó un parágrafo que establece una presunción para determinar que una conducta ha sido cometida por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, “cuando la persona ha sido acreditada por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz, en caso de acuerdos de paz, o ha sido certificada por el Comité Operativo para la Dejación de las Armas, en caso de desmovilización individual”. Dicha modificación fue acogida por la Plenaria de la Cámara.

Artículo 35. Jurisdicción especial indígena (correspondiente al artículo 31 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017). La disposición consagra el deber del Estado de consultar con los pueblos indígenas los mecanismos de articulación y coordinación entre la Jurisdicción Especial para la Paz y la Jurisdicción Especial Indígena. En la Plenaria del Senado, respecto de los conflictos de competencia que surjan entre dichas jurisdicciones, se puntualizó que debe aplicarse lo establecido en el “numeral 11 del artículo 241 de la Constitución” (en el texto aprobado en primer debate se hablaba del artículo transitorio 9 del Acto Legislativo 01 de 2017 que crea el SIVJRNR). También se modificó la redacción del inciso segundo en el siguiente sentido: “El reglamento de la JEP se creará (sic) mecanismos para la articulación y coordinación con la Jurisdicción Especial Indígena según el mandato del Artículo 246 de la Constitución”. Los anteriores cambios fueron acogidos por la Plenaria de la Cámara.

Artículo 43. Sala de Definición de Situaciones Jurídicas (correspondiente al artículo 39 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017). La disposición establece la función de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de conceder a los agentes del Estado la renuncia a la persecución penal. En términos generales el texto no sufrió modificaciones, sin embargo entre el primer y segundo debate se varió la citación de los artículos allí referidos de conformidad con la enumeración finalmente aprobada.

Artículo 120. Régimen contractual (correspondiente al artículo 112 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017). La disposición sujeta a la Jurisdicción Especial para la Paz al régimen de derecho privado para la celebración de contratos, acorde con el artículo 209 constitucional, y la somete al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal. En el texto aprobado por las comisiones conjuntas se eliminó la citación del artículo 267 de la Constitución Política que aparecía en el proyecto original, quedando solo la referencia a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que trata el artículo 209 superior.

Artículo 122. Régimen laboral y disciplinario (correspondiente al artículo 114 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017). La disposición señala el régimen salarial, prestacional, laboral y disciplinario que debe ser aplicable a los magistrados de la Jurisdicción Especial para la Paz, al Director de la Unidad de Investigación y Acusación, al Secretario Ejecutivo, a los fiscales de la Unidad de Investigación y Acusación y a los demás servidores de la JEP. En el texto aprobado por la Plenaria del Senado se incluyó un parágrafo con el siguiente contenido: “Los magistrados del Tribunal para la Paz, el Director de la Unidad de Investigación y Acusación, el Secretario Ejecutivo y todos los funcionarios y empleados al servicio de la JEP, sin distinción de cargos o funciones tendrán las Inhabilidades e incompatibilidades contempladas en la Constitución Política y en la Ley”. El anterior cambio fue acogido por la Plenaria de la Cámara.

Artículo 123. Planta de personal (correspondiente al artículo 115 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017). La disposición establece reglas en materia de definición y adopción de la planta de personal de la Jurisdicción Especial para la Paz. En el texto aprobado por la Plenaria del Senado se incluyó un parágrafo con el siguiente contenido: “El Gobierno Nacional con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en la Ley 4ª de 1992 fijará el régimen salarial y prestacional de los servidores de la Jurisdicción Especial para la Paz”. El anterior cambio fue acogido por la Plenaria de la Cámara.

Artículo 158. Comité de Coordinación Interinstitucional del SIVJRNR (correspondiente al artículo 150 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017). La disposición crea el Comité de Coordinación Interinstitucional del SIVJRNR, en desarrollo del principio de integralidad establecido en el artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017. En el primer debate de las comisiones conjuntas se agregó el inciso tercero que señala: “Durante el tiempo de funcionamiento de la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, de la Convivencia y la No Repetición, y de la Unidad para la Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas, la Jurisdicción Especial para la Paz establecerá un protocolo de cooperación e intercambio de información que contribuya a cumplir los objetivos del Sistema Integral, protocolo que respetará estrictamente lo establecido en el punto 5 del Acuerdo”. El texto fue acogido por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

(ii) A continuación se analizan con mayor detalle algunos artículos que fueron modificados en el curso de los dos debates legislativos. Lo anterior, porque llamaron la atención de la Sala o fue solicitada su declaración de inexequibilidad por parte de algún interviniente, y en ese sentido es preciso revisar si fueron cumplidos los límites para la inclusión de modificaciones por parte de las plenarias.

La Sala recuerda que lo que recibe reproche constitucional es la introducción de temas autónomos, nuevos y separables , que no guarden relación con las materias debatidas en instancias anteriores del trámite. La jurisprudencia de la Corte ha fijado los criterios materiales para determinar en qué casos se está ante la inclusión de un tema nuevo : “(i) un artículo nuevo no siempre corresponde a un asunto nuevo puesto que el artículo puede versar sobre asuntos debatidos previamente ; (ii) no es asunto nuevo la adición que desarrolla o precisa aspectos de la materia central tratada en el proyecto siempre que la adición este comprendida dentro de lo previamente debatido ; (iii) la novedad de un asunto se aprecia a la luz del proyecto de ley en su conjunto, no de un artículo específico ; (iv) no constituye asunto nuevo un artículo propuesto por la Comisión de Conciliación que crea una fórmula original para superar una discrepancia entre las Cámaras en torno a un tema ”.

Artículo 14. Participación efectiva de las víctimas. La disposición establece que las normas de procedimiento de la Jurisdicción Especial para la Paz deben contemplar la participación efectiva de las víctimas en las diferentes actuaciones que se lleven a cabo, de conformidad con el artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017, y señala algunas reglas al respecto. En la Plenaria del Senado se precisó que se trata de una participación “efectiva”, aspecto que no fue variado por la Plenaria de la Cámara. Igual suerte corrió el parágrafo incluido en dicha instancia, que creó una dependencia adscrita a la Secretaría Ejecutiva en los siguientes términos:

“PARÁGRAFO. Con el fin de garantizar la participación efectiva de las víctimas y los principios de eficacia, eficiencia, celeridad y economía procesal, la Jurisdicción Especial para la Paz, en desarrollo de su autonomía para organizar sus labores, contará con una dependencia adscrita a la Secretaría Ejecutiva, encargada de garantizar la participación de las víctimas y su representación especial ante las instancias de la Jurisdicción, de manera individual o colectiva.

En el cumplimiento de sus funciones, la dependencia de participación de víctimas podrá establecer convenios o alianzas con las entidades del Ministerio Público y la Unidad para las Víctimas para efectos de una acción coordinada de participación, defensoría pública, atención y reparación a víctimas”.

Si bien el parágrafo del artículo, atinente a la creación de una dependencia adscrita a la Secretaría Ejecutiva, no fue estudiado en el primer debate, no se observa afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible porque el aspecto incorporado guarda coherencia con el núcleo temático discutido a lo largo de todo el trámite legislativo y que tiene que ver con las medidas para garantizar la participación efectiva de las víctimas en las actuaciones de la JEP; además, dicho aspecto fue discutido en el curso de la aprobación del artículo 15, que también habla de los derechos de las víctimas, en el marco del literal c que establecía el derecho a recibir asesoría, orientación y representación judicial a través del sistema autónomo “bajo la coordinación de la Procuraduría General de la Nación, en aquellos casos en que las víctimas lo requieran” (literal b en el texto aprobado en sesión conjunta por las Comisiones Primeras).

Artículos 100 (Requisitos para ser magistrados del Tribunal para la Paz) y 104 (Requisitos para ser magistrados de las Salas). Los artículos correspondían al 92 y 96, respectivamente, en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017. Las disposiciones señalan los requisitos para ser elegido magistrado del Tribunal para la Paz y magistrado de Sala, y establecen algunas prohibiciones para tomar posesión de dichos cargos. En la Plenaria del Senado se agregaron los parágrafos que establecen algunas prohibiciones para tomar posesión en el cargo de magistrado, tal como se lee en la Gaceta No. 1084 de 2017, así:

“Parágrafo. Además de las prohibiciones contenidas en la Constitución Política y en la Ley 270 de 1996, no podrán tomar posesión en cargos de la Jurisdicción Especial para la Paz:

1. Quienes dentro de los cinco (5) años anteriores a la fecha de posesión, hayan ejercido la representación judicial o administrativa en actuaciones relacionadas con hechos del conflicto armado o pertenezcan o hayan pertenecido a organizaciones o entidades que hayan ejercido tal representación.

2. Quienes dentro de los cinco (5) años anteriores a la fecha de posesión, a título personal o por interpuesta persona, haya gestionado o representado intereses privados en contra del Estado en materia de reclamaciones por violaciones a los Derechos Humanos, al Derecho Internacional Humanitario o al Derecho Penal Internacional o pertenezcan o hayan pertenecido a organizaciones o entidades que hayan ejercido tal representación.

3. Quienes dentro de los cinco (5) años anteriores a la fecha de posesión hayan tramitado acciones ante Sistemas o Tribunales Internacionales de Derechos Humanos o litigado contra el Estado colombiano ante dichas instancias [o pertenezcan] ” (negrillas originales).

Los parágrafos de los artículos 100 y 104 fueron debatidos en la Plenaria de la Cámara como consecuencia de una proposición aditiva que finalmente no fue aprobada. Por ello, como se presentaron diferencias entre los textos aprobados por las plenarias de las cámaras estas debieron ser conciliadas, acogiéndose el texto aprobado en segundo debate por el Senado.

La Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República solicitó que los parágrafos de los artículos 100 y 104 fueran declarados inexequibles por violación de los principios de consecutividad e identidad flexible, porque las disposiciones allí contenidas tratan temas que no fueron debatidos en las comisiones conjuntas del Senado y de la Cámara, y, además, no guardan relación temática con los contenidos allí discutidos .

Observa la Sala que si bien el contenido de los parágrafos no fue discutido en el primer debate de las comisiones conjuntas, el tema de los requisitos para ser magistrado de la JEP se venía debatiendo desde el principio y, en ese sentido, no puede afirmarse que se trata de un asunto nuevo. La ampliación de los requisitos que hacen los parágrafos son desarrollo de la materia central tratada en los artículos, pues las prohibiciones/inhabilidades, que en todo caso constituyen requisitos negativos, en este caso para tomar posesión del cargo, entran a complementar el tema de los requisitos (calidades) para ser elegido magistrado del Tribunal para la Paz o de las Salas, que fueron aprobados inicialmente en primer debate.

Debe precisarse que, dependiendo del cargo o de la función pública de que se trate, tanto el constituyente como el legislador han definido requisitos como límites al derecho de acceso al ejercicio de cargos en la administración pública. Algunos de esos requisitos son positivos, es decir, calidades que debe tener el postulante, y otros son negativos, esto es, inhabilidades. El Consejo de Estado ha explicado que “la inhabilidad constituye un impedimento para obtener un empleo u oficio, en tanto que el concepto calidad se refiere al estado de una persona en particular, su naturaleza, su edad y demás circunstancias y condiciones que se requieren para ejercer un cargo o dignidad” . Además, ha diferenciado los conceptos de inhabilidad e incompatibilidad entendiendo que esta última es “una limitación para desplegar una actividad por el hecho de ocupar un cargo” .

La Corte ha sido reiterativa en señalar que las inhabilidades “son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas. También han sido definidas por esta Corporación como aquellos requisitos negativos para acceder a la función pública, los cuales buscan rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso y la permanencia en el servicio público, de tal suerte que las decisiones públicas sean objetivas y tengan como resultado el adecuado cumplimiento de los fines del Estado que asegure la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo” .

El artículo 232 de la Constitución Política establece que para ser magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se requiere: 1. Ser colombiano de nacimiento y ciudadano en ejercicio. 2. Ser abogado. 3. No haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos. Y, 4. Haber desempeñado, durante quince años, cargos en la Rama Judicial o en el Ministerio Público, o haber ejercido, con buen crédito, por el mismo tiempo, la profesión de abogado o la cátedra universitaria en disciplinas jurídicas en establecimientos reconocidos oficialmente. Para el cargo de Magistrado de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, la cátedra universitaria deberá haber sido ejercida en disciplinas jurídicas relacionadas con el área de la magistratura a ejercer (numeral modificado por el artículo 12 del Acto Legislativo 02 de 2015).

Obsérvese que la disposición establece requisitos positivos (las calidades descritas en los numerales 1, 2 y 4), y requisitos negativos (la inhabilidad fijada en el numeral 3) como límites al derecho de acceso a cargos en las altas cortes. En este orden de ideas debe entenderse que los parágrafos de los artículos 100 y 104 del Proyecto de Ley Estatutaria hacen referencia a unas inhabilidades o requisitos negativos para ser magistrados del Tribunal para la Paz o de las Salas.

Así las cosas, queda claro que cuando se habla de requisitos para ocupar cargos públicos, en el caso concreto examinado para ser magistrado de la JEP, pueden ser considerados requisitos positivos (calidades) como requisitos negativos (inhabilidades) que entren a fijar límites al derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas.

En relación con este punto, señaló el Procurador que no encuentra dudas de inconstitucionalidad frente a los principios de consecutividad e identidad flexible, toda vez que “desde la ponencia para primer debate estuvo presente el tema de los requisitos para poder ser elegido magistrado de la JEP (art. 92, del texto propuesto en el informe de ponencia para primer debate, Gaceta del Congreso No. 819 de 2017). Pese a que las causales para la no posesión son un tema que posteriormente se incluye, aquellas están flexiblemente relacionadas con los requisitos para ser elegido magistrado, y por tal razón, se estima que podrían introducirse después del primer debate” .

Teniendo en cuenta lo señalado, no se observa vulneración de los principios de consecutividad e identidad flexible.

(iii) Artículos que fueron conciliados porque sufrieron modificación en los debates surtidos en las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes:

Artículo Texto acogido Comentario

Artículo 4. Justicia prospectiva Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes. La disposición acoge como paradigma orientador de la Jurisdicción Especial para la Paz la justicia restaurativa.

El texto aprobado en primer debate por las comisiones conjuntas (Gaceta No. 1082 de 2017) fue modificado sustancialmente por la Plenaria del Senado (Gaceta No. 1084 de 2017). En el nuevo texto se estableció como paradigma orientador a la “justicia restaurativa”, con respeto de los derechos de las futuras generaciones, y se eliminó el paradigma orientador de la justicia prospectiva, entendida como la necesidad de reconocer y respetar el vínculo entre las generaciones vigentes y las generaciones futuras, el cual abarca desde el respeto a los recursos naturales como los conflictos heredados de la generación presente.

En el texto aprobado por la Plenaria del Senado se modificó el título del artículo a “Justicia especial para la paz”, pero en la Plenaria de la Cámara fue finalmente acogido el título del texto original “Justicia prospectiva” (Gaceta No. 1107 de 2017).

Si bien el artículo fue sustancialmente modificado en la Plenaria del Senado, no se observa afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible por cuanto las modificaciones se desarrollaron en torno al asunto bajo discusión y fueron producto de los debates parlamentarios. Además, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 5. Jurisdicciones especiales Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes. La disposición señala la autonomía del Estado para conformar jurisdicciones o sistemas jurídicos especiales.

En la Plenaria de la Cámara se adicionó la expresión “en la Constitución Política” al texto aprobado en comisiones conjuntas y en la Plenaria del Senado.

La adición mencionada no afecta los principios de consecutividad e identidad flexible; además, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 12. Idioma Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes. La disposición consagra que el idioma oficial en las actuaciones de la JEP será el castellano, sin perjuicio de que los integrantes de pueblos y comunidades indígenas, afrodescendientes, raizales, palenqueras y Rrom utilicen su idioma oficial.

El texto aprobado por las comisiones conjuntas y por la Plenaria del Senado fue modificado por la Plenaria de la Cámara cambiando el verbo de la expresión “se podrá utilizar un traductor o intérprete oficial previamente acreditado ante la JEP” a “se deberá […]”. Además, el Senado adicionó un inciso entre los existentes en el siguiente sentido: “Asimismo, se garantizará los intérpretes para personas con discapacidad”. Sin embargo, esta adición fue eliminada por la Plenaria de la Cámara de Representantes.

No se observa afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible por cuanto las modificaciones se desarrollaron en torno al asunto bajo discusión y fueron producto de los debates parlamentarios. Adicionalmente, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 13. Centralidad de los derechos de las víctimas Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria del Senado. La disposición establece que en toda actuación del componente de justicia del SIVJRNR se tomarán en cuenta como ejes centrales los derechos de las víctimas y la gravedad del sufrimiento infligido.

Durante el segundo debate se varío la redacción del artículo en los siguientes términos: en la Plenaria de la Cámara se incluyó la expresión enfoque “diferenciado”, es decir, se determinó que la justicia restaurativa exige un enfoque integral pero también diferenciado. Sin embargo, dicha adición fue eliminada en la conciliación. Igual suerte corrieron dos parágrafos que en esa instancia habían sido incluidos, los que fueron acogidos en el proyecto del Senado como parte integrante del artículo 18:

“Parágrafo 1. Las reparaciones en el SIVJRNR deben responder al llamado de las Naciones Unidas en cuanto a que todo acuerdo de paz debe adoptar un enfoque de género, reconociendo las medidas de reparación y restauración, el sufrimiento especial de las mujeres, y la importancia de su participación activa y equitativa en la JEP.

Parágrafo 2. Las actuaciones de la JEP en lo que tiene que ver con los pueblos y comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras y Rrom y sus miembros individualmente considerados, tendrán un enfoque étnico, lo cual implica identificar el impacto diferenciado del conflicto armado sobre estos pueblos y comunidades étnicas y el ejercicio de sus derechos fundamentales y colectivos, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, el Convenio 169 de la OIT, el Convenio Internacional para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, y demás normatividad aplicable”.

Se precisa, de una parte, que el enfoque de género aparece regulado en los artículos 18 (enfoque diferenciado) y 39 (contribución a la reparación de las víctimas). De otra parte, el enfoque étnico se consagra en el artículo 18.

No se observa afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible por cuanto las modificaciones se desarrollaron en torno al asunto bajo discusión y fueron producto de los debates parlamentarios. Además, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 15. Derechos de las víctimas Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes. La disposición consagra los derechos de las víctimas con interés directo y legítimo en las conductas que se analicen en la JEP.

Durante el segundo debate se varío la redacción del artículo en los siguientes términos:

En relación con el inciso primero, en la Plenaria del Senado se precisó que las víctimas deben acudir con “su” representante, variando la redacción del texto aprobado por las comisiones conjuntas que aludía a “un” representante, lo que fue finalmente acogido por la Plenaria de la Cámara (inc. 1º). Además, en la Plenaria de la Cámara se incorporó el condicionamiento consistente en que se trata de víctimas “con interés directo y legítimo” en las conductas que se analicen en la JEP (inc. 1º).

En lo que tiene que ver con los literales, en la Plenaria del Senado se presentaron las siguientes variaciones: se incluyó una nueva temática en el literal a en el sentido de que las víctimas tienen derecho a “Ser reconocidas como víctimas dentro del proceso judicial que se adelanta”, lo que implicó un cambio en la enumeración de las cuestiones inicialmente aprobadas por las comisiones conjuntas. En el literal b, se agregó al derecho a presentar recursos, el derecho a aportar “pruebas” inicialmente contemplado en el proyecto aprobado por las comisiones conjuntas en el literal g (eliminado). En el literal f, se precisó que las víctimas tienen derecho a mantenerse informadas de la “investigación” (no de la información como inicialmente se había establecido en el texto aprobado en primer debate). En el literal g se precisó que la información debe ser “a tiempo”.

En la Plenaria de la Cámara también se presentaron algunas variaciones en la redacción de los literales aprobados por la Plenaria del Senado. Veamos: en el literal c, se eliminó la precisión referente al derecho a recibir asesoría, orientación y representación judicial a través del sistema autónomo “bajo la coordinación de la Procuraduría General de la Nación, en aquellos casos en que las víctimas lo requieran”. En su lugar, se precisó que se trata de un derecho desarrollado a través del sistema autónomo “de asesoría y defensa que trata el artículo 118 de la presente Ley” (debe advertirse que en el texto conciliado se hace referencia es al artículo 117, tal como aparece en el texto final). En el literal h se retomó la facultad de las Salas de llevar a cabo audiencias públicas cuando haya reconocimiento de verdad y responsabilidad, en presencia de víctimas individuales o colectivas afectadas con las conductas, y no se mantuvo esta función como una obligación, conforme a lo aprobado en la Plenaria del Senado. Respecto de este mismo literal, se estableció en la Cámara que en el caso de reconocimiento escrito, este se pondría en conocimiento de las víctimas “conforme las normas de procedimiento”.

En relación con el parágrafo 1º, que hace referencia a los medios de prueba de la condición de víctima, la Plenaria del Senado cambió la siguiente redacción: “se considera como prueba suficiente de la condición de víctima, la inclusión de estas en los registros administrativos y bases de datos tales como el Registro Único de Víctimas y el otorgamiento de Asilo o Refugio por una nación extranjera”, por “servirá como medio de prueba de la condición de víctima, el reconocimiento que de ella se hubiese hecho administrativamente, su inclusión en bases de datos, y el otorgamiento de asilo o refugio por una nación extranjera por motivos relacionados directamente con el conflicto armado”. Cambio que fue acogido por la Plenaria de la Cámara.

En cuanto al parágrafo 2º, el Senado precisó que la reglamentación del número de representantes que podrán intervenir corresponde a una ley “procedimental” y que el análisis debe hacerse “en cada caso”. Cambios que fueron acogidos por la Plenaria de la Cámara.

En el segundo debate fueron eliminadas las siguientes temáticas aprobadas por las comisiones conjuntas, entre otras: la precisión de que las víctimas: “participarán en el componente de justicia del SIVJRN conforme lo establecido en las normas de procedimiento de la JEP” (inc. 1º inicialmente aprobado); y la referencia a la reglamentación del número de representantes que podrán intervenir “en las audiencias, en los casos de múltiples víctimas, y los criterios que al respecto deberá tener en cuenta el Tribunal”.

No se observa afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible porque las modificaciones, adiciones y supresiones presentadas en el segundo debate, se refieren a la materia discutida en el primero, garantizando la identidad del núcleo temático a lo largo de todo el trámite legislativo. Adicionalmente, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 17. Protección a los procesados, las víctimas testigos e intervinientes Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes. La disposición regula el deber de la Jurisdicción Especial para la Paz de adoptar medidas adecuadas y necesarias para proteger los derechos de los procesados, las víctimas, los testigos y los intervinientes que ante ella concurran.

Este artículo no aparecía originalmente en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017, siendo incorporado en primer debate por las comisiones conjuntas.

En la Plenaria del Senado se realizaron las siguientes modificaciones: se precisó que se tomarán las medidas no solo adecuadas sino también “necesarias”, conforme lo establezca la ley procedimental, para la protección de los derechos de “los procesados”, categoría que no había sido incluida en el texto aprobado en primer debate. Dichos cambios fueron acogidos en la Plenaria de la Cámara, en cuya instancia, además, se incorporó la protección de los derechos de “los intervinientes”. Así mismo en la Plenaria de la Cámara se incorporó una protección adicional: “los cuales podrán ser vinculados [a] los programas de Protección de la Unidad Nacional de Protección”, con debido respeto de las garantías procesales, “cuando sus derechos fundamentales a la vida y seguridad personal se encuentren amenazados por su participación en el proceso ante la JEP”.

Del texto aprobado en primer debate fueron eliminadas por la Plenaria del Senado, las siguientes decisiones que podían ser emitidas por los magistrados:

“1) Considerar el carácter conservado de las audiencias que considere pertinentes. En todo caso, la audiencia de lectura de fallo y el fallo serán públicos.

2) Permitir la presentación de testimonios y pruebas por medios electrónicos, o por los medios especiales que se determinen en favor de las víctimas.

3) Retirar los nombres y datos que permitan identificar a víctimas y testigos, de los expedientes y de los fallos, cuando se considere necesario para preservar sus derechos.

4) Ordenar a los funcionarios y personas que participen o asistan al proceso, abstenerse de reproducir o divulgar a terceros, los nombres y datos de las víctimas y testigos.

5) Tomar las medidas adecuadas para que el interrogatorio o la confrontación de las víctimas o testigos con el procesado o su defensor, no devengan en hostigamientos o intimidación, respetando la voluntad libre e informada de éstas en la materia. Se guardará especial celo al respecto en los casos que entrañen violencia sexual.

6) Ordenar a la Unidad Nacional de Protección y demás entidades pertinentes que otorgue todas las medidas de protección necesarias. Gozarán de especial protección las mujeres víctimas y los líderes y lideresas sociales y de víctimas.

7) En caso de incumplimiento, retardado u omisión en acatar la medida de protección ordenada, iniciar de oficio o petición de parte, un incidente para hacer seguimiento a la orden impartida, pudiendo solicitar informes periódicos y constantes sobre el particular”.

No se observa afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible porque los temas incorporados en segundo debate guardan coherencia con el núcleo temático discutido a lo largo del primero; además, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 19. Principio de selección Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes. La disposición regula los criterios de selección aplicables por la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas y la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad de la JEP, para concentrar el ejercicio de la acción penal en quienes tuvieron participación determinante en los hechos más graves y representativos.

Este artículo no aparecía originalmente en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017, siendo incorporado en primer debate por las comisiones conjuntas.

En el texto aprobado en primer debate no se incluían los cinco numerales constitutivos de criterios de selección ni los tres parágrafos. Sin embargo, no se afectan los principios de consecutividad e identidad flexible porque los temas allí consagrados constituyen un desarrollo más exhaustivo del principio de selección que fue discutido desde el primer debate.

En el curso del trámite en segundo debate se incorporó a la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad dentro de la competencia para aplicar criterios de selección.

En la Plenaria de la Cámara de Representantes se incluyó la expresión aclaratoria: “Los criterios de selección dispuestos en este artículo no constituyen criterios para imputar responsabilidad” (inc. 3º).

A partir de la Plenaria de la Cámara se eliminó la referencia a la contribución con la reparación, que se incluía en el numeral 1º del parágrafo; sin embargo, esta obligación está inmersa en la expresión “contribuyan de manera eficaz a las medidas del sistema” (num. 1º, par. 1º). También se eliminaron las expresiones “contra los máximos responsables” y “por ser desertores” que se incluían en los parágrafos 2º y 3º, respectivamente, del texto definitivo aprobado en la Plenaria de Senado.

No se observa afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible porque, primero, los temas incorporados guardan coherencia con el núcleo de lo discutido en primer debate por las comisiones conjuntas; y, segundo, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 20. Requisito para el tratamiento especial Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes. La disposición regula los requisitos para el tratamiento especial de la JEP relacionados con el aporte de verdad plena, la reparación de las víctimas y la garantía de no repetición, definiendo un Régimen de Condicionalidad.

Este artículo correspondía al 18 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

En el curso del segundo debate se cambió la redacción y estructuración del Régimen de Condicionalidad establecido en el inciso segundo del texto normativo, en tres numerales. Sin embargo, la temática venía discutiéndose desde las comisiones conjuntas de Cámara y Senado, por lo que no se afectan los principios de consecutividad e identidad flexible.

También se observa una modificación en la redacción de las obligaciones de las FARC relacionadas con la contribución al proceso de reincorporación y la entrega de menores. Sin embargo, la temática también aparece discutida y aprobada desde las comisiones conjuntas de Cámara y Senado.

En el texto aprobado en primer debate no se incluían los tres parágrafos; además, en el texto aprobado en la Plenaria del Senado tampoco se incluían los parágrafos 1º y 3º. Sin embargo, no se afecta el principio de consecutividad e identidad flexible porque los temas allí consagrados constituyen un desarrollo más exhaustivo del Régimen de Condicionalidad que fue discutido desde el primer debate.

En la versión aprobada del parágrafo 1º en la Plenaria de la Cámara aparece que el incumplimiento del Régimen de Condicionalidad debe ser “intencional”, para que se genere el efecto de perder todos los tratamientos especiales, beneficios, renuncias, derechos y garantías.

No se observa afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible porque, primero, los temas incorporados guardan coherencia con el núcleo de lo discutido en primer debate por las comisiones conjuntas; y, segundo, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 21. Debido proceso. Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes. La disposición establece que todas las actuaciones de la JEP respetarán los derechos, principios y garantías fundamentales del debido proceso.

Este artículo correspondía al 19 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

En la Plenaria de la Cámara de Representantes se acogió la expresión pruebas “lícitas”, en lugar de pruebas “confiables”, en el inciso tercero, adoptando un lenguaje mucho más técnico. Sin embargo, no se observa afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible porque hay unidad temática en lo discutido y aprobado a lo largo de todo el trámite legislativo. Adicionalmente, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes .

Artículo 26. La paz como principio orientación Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria del Senado. La disposición contempló el derecho a la paz como principio orientador en la interpretación y aplicación de las normas por parte de los servidores de la JEP.

Este artículo correspondía al 22 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

En el trámite de discusión y aprobación en las plenarias de Senado y Cámara se introdujeron cambios en la redacción del inciso segundo, que habla del Acuerdo Final como parámetro de interpretación de las normas que rigen la JEP. Sin embargo, no se observa afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible porque hay unidad temática en lo discutido y aprobado a lo largo de todo el trámite legislativo. Adicionalmente, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 30. Tratamiento especial de otras conductas Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes. La disposición regula la competencia de la Sala de Amnistía e Indulto, la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas y la Sección de Revisión por hechos ocurridos antes del 1º de diciembre de 2016 en contextos de disturbios públicos o en ejercicio de la protesta social.

Este artículo correspondía al 26 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

Durante el segundo debate se varío la redacción del artículo, pues el proyecto del Senado incluía una lista de conductas que se suprimió en la Cámara, y además se consignó que el tratamiento especial se hace “de conformidad con la Ley 1820 de 2016”. Sin embargo, no se observa afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible porque se mantuvo el núcleo de lo discutido en primer debate por las comisiones conjuntas. Adicionalmente, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 31. Participación en política Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes. La disposición establece las reglas en materia de participación política, en coherencia con el artículo transitorio 20 del Acto Legislativo 01 de 2017.

Este artículo correspondía al 27 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

En la Plenaria del Senado se incluyeron las reglas descritas en los cuatro numerales , y el texto aprobado fue acogido por la Plenaria de la Cámara con algunas variaciones en la redacción. En la Cámara se incluyó que “el esquema para la armonización de las sanciones con las actividades políticas no podrán frustrar el objetivo y el fin de las penas” (lit. d).

Las modificaciones y adiciones no afectan los principios de consecutividad e identidad flexible porque, primero, están directamente relacionadas con el núcleo temático discutido desde el primer debate; y, segundo, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 34. Temporalidad Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes. La disposición fija el plazo para la conclusión de las funciones de la Jurisdicción Especial para la Paz.

Este artículo correspondía al 30 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

En la Plenaria de la Cámara se adoptaron los siguientes cambios: se precisó que la prórroga del plazo posterior de cinco años de funcionamiento de la JEP, podrá ser “por una única vez, mediante ley estatutaria”; se eliminó la expresión “sin limitación temporal alguna” con que finalizaba el inciso primero, según los textos aprobados en las comisiones conjuntas y en la Plenaria del Senado, haciendo referencia a la duración de la Sección de estabilidad y eficacia de resoluciones y sentencias. Además, se adicionó el inciso segundo en el siguiente sentido: “En todo caso, el plazo para la conclusión de las funciones y objetivos misionales de la JEP, en cualquiera de sus salas o secciones, no podrá ser superior a 20 años”.

No se observa afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible porque los temas incorporados en segundo debate guardan coherencia con el núcleo temático discutido a lo largo del primero; además, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 36. Prevalencia Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria del Senado. La disposición establece la prevalencia de la JEP sobre las actuaciones penales, disciplinarias, fiscales o administrativas por conductas cometidas con ocasión, por causa y en relación directa o indirecta con el conflicto armado.

Este artículo correspondía al 32 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

En la Plenaria de la Cámara se eliminó la referencia que se hacía al Acuerdo Final y se incluyó al final que el principio de prevalencia operaba “con excepción de los terceros civiles, agentes del Estado que no hacen parte de la fuerza pública y los aforados constitucionales, disidentes, desertores conforme a lo previsto en los artículos 62, 63, 70 y 80 de esta ley”.

No se afectan los principios de consecutividad e identidad flexible porque en todo el trámite legislativo se respetó el núcleo temático, y la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 39. Contribución a la reparación de las víctimas Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes. La disposición regula la contribución a la reparación de las víctimas en el marco del SIVJRNR que corresponde a todos quienes hayan causado daños con ocasión del conflicto.

Este artículo correspondía al 35 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

En la Plenaria de la Cámara se agregó la parte final del parágrafo 1º, que hace énfasis en el enfoque de género, en los siguientes términos: “Dentro de los procesos judiciales que adelante la Jurisdicción Especial para la Paz, se priorizará a la mujer víctima del conflicto armado, con el fin de lograr justicia, verdad, reparación y garantías de no repetición frente a las conductas cometidas en su contra”.

Si bien lo anterior no fue incluido en los textos aprobados por las comisiones conjuntas y la Plenaria del Senado, no se observa afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible porque se mantuvo el núcleo temático del enfoque de género, reforzando la reparación de la mujer víctima, lo que es coherente con el enfoque diferenciado por el que propugna el Proyecto de Ley (art. 18). Además, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 48. Recursos contra las resoluciones de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes. La disposición regula los recursos procedentes contra las resoluciones que sobre renuncia a la persecución penal sean adoptadas por la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas.

Este artículo correspondía al 44 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

Los cambios introducidos en la disposición fueron en relación con los sujetos habilitados para la interposición del recurso de apelación contra las resoluciones sobre renuncia a la persecución penal, así:

Texto aprobado en sesiones conjuntas: “a solicitud del destinatario de la resolución, de las víctimas o sus representantes”.

Texto aprobado en la Plenaria del Senado: “a solicitud del destinatario de la resolución”.

Texto aprobado en la Plenaria de Cámara: “a solicitud del destinatario de la resolución, de las víctimas con interés directo y legítimo o sus representantes”.

No se observa afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible porque en todo el trámite legislativo se respetó el núcleo temático, y la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 62. Competencia material

Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes. La disposición consagra la competencia material de la Jurisdicción Especial para la Paz. Este artículo correspondía al 56 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

En el transcurso de los dos debates se realizaron modificaciones al texto inicial.

A partir de la Plenaria de la Cámara se encabezó el artículo con la expresión “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 63 sobre competencia personal”.

En la Plenaria del Senado se encabezó el inciso cuarto con la expresión “Respecto de quienes hayan participado en el proceso de dejación de armas,”.

En la Plenaria de la Cámara se incluyó en el numeral 1º del inciso quinto: “Lo anterior sin perjuicio del régimen de condicionalidades previsto en el artículo 20 de la presente ley”. Y en la Plenaria del Senado se precisó el contenido de la parte final del numeral 3º del inciso quinto.

En la Plenaria de la Cámara se cambió la redacción del inciso sexto en el siguiente sentido: “Respecto de los demás delitos de ejecución permanente, cuando la JEP haya determinado que se han incumplido las condiciones del sistema, de conformidad con el Acto Legislativo 001 de 2017 y conforme a las condiciones y procedimientos previstos en el artículo 20 de esta ley, el proceso se remitirá a la jurisdicción ordinaria, y quedará sujeto a las condiciones sustantivas y procesales de la misma”. También en el inciso séptimo se estableció la siguiente excepción referente a la asunción de competencia por parte de la JEP en los supuestos en que se hayan producido compulsas de copias en Justicia y Paz: “[…] con excepción de los terceros civiles, agentes del Estado que no hacen parte de la fuerza pública y los aforados constitucionales, conforme a lo previsto en los artículos 62, 63, 70 y 80 de esta ley”.

En el transcurso del debate legislativo el inciso octavo sufrió cambios en la redacción que no alteran el fondo del tema discutido.

En la Plenaria de la Cámara, en el parágrafo 1º se eliminó la última parte referida a “otros supuestos” en que se aplicaría la extinción de la responsabilidad y la sanción penal, y se incluyó: “en los términos de la presente ley y la ley 1820 de 2016. Para la aplicación de beneficios en estos supuestos también es necesario aportar verdad plena, reparar a las víctimas y garantizar la no repetición”.

Las anteriores modificaciones y adiciones no afectan los principios de consecutividad e identidad flexible porque están directamente relacionadas con el núcleo temático discutido desde el primer debate; adicionalmente, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes .

Artículo 63. Competencia personal Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes. La disposición consagra la competencia personal de la Jurisdicción Especial para la Paz.

Este artículo correspondía al 57 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

En el transcurso de los dos debates se realizaron modificaciones al texto inicial.

En la Plenaria de la Cámara se incluyó en el inciso cuarto la categoría de excombatientes (num. 3º) que hace referencia al mantenimiento de competencia de la jurisdicción ordinaria para investigar y juzgar conductas cometidas con anterioridad al 1º de diciembre de 2016, por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado.

Entre los debates en comisiones conjuntas y la Plenaria de la Cámara se precisó la competencia de la Sala de Amnistía e Indulto para estudiar e incorporar nombres de personas que no estaban incluidas previamente en los listados acreditados por el Gobierno Nacional (inc. 8º).

En la Plenaria del Senado se incluyó el inciso noveno en los siguientes términos: “Los delegados de las FARC-EP o la Oficina del Alto Comisionado para la Paz podrán determinar el retiro de alguna persona previamente incluida en los listados por las causas establecidas en el Acuerdo Final y en la normativa que lo desarrolla”.

En la Plenaria de la Cámara se incluyó el siguiente apartado en el inciso décimo: “Respecto de agentes del Estado no integrantes de la fuerza pública, la competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz únicamente comprenderá a quienes hayan manifestado voluntariamente su intención de someterse a la JEP”.

Entre los debates de comisiones conjuntas y la Plenaria del Senado hubo una modificación en el parágrafo 4º, acerca del sometimiento voluntario a la JEP de los agentes del Estado no integrantes de la Fuerza Pública y los civiles que sin formar parte de las organizaciones o grupos armados, hayan contribuido de manera directa o indirecta a la comisión de delitos en el marco del conflicto.

En el texto aprobado en primer debate por las comisiones conjuntas no se incluyó el parágrafo 6º, que le asigna competencia a la JEP como conocer delitos cometidos única y exclusivamente por personas naturales, el cual fue incorporado por la Plenaria del Senado.

Los asuntos que fueron modificados o adicionados en el curso del trámite legislativo no afectan el cumplimiento de los principios de consecutividad e identidad flexible, toda vez que constituyen precisiones que van en coherencia con la temática discutida desde el primer debate, y permiten definir los contornos de la competencia personal de la JEP; adicionalmente, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes .

Artículo 70. Fuero presidencial (eliminado en la Plenaria de la Cámara) Se acogió la eliminación propuesta por la Plenaria de la Cámara de Representantes. La disposición hacía referencia al fuero presidencial regido por lo establecido en el parágrafo 1° del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017.

Como se consignó en el informe de conciliación, la eliminación implicó un cambio en la numeración con el único fin de armonizar los textos objeto de discrepancia.

Artículo 71. Conflicto de competencias entre jurisdicciones (Senado) -

Artículo 70. Conflicto de competencias entre jurisdicciones (Cámara)

Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes. La disposición regula que los conflictos de competencia entre jurisdicciones se dirimen por la Corte Constitucional, de conformidad con lo establecido en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política.

Este artículo correspondía al 65 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

En la Plenaria de la Cámara se precisó que los conflictos de competencia entre jurisdicciones se dirimen “por la Corte Constitucional” de conformidad con lo establecido en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política.

No se observa afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible porque en todo el trámite legislativo se respetó el núcleo temático, y la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 71 El texto se incluyó únicamente en la Plenaria de la Cámara de Representantes. La disposición hace referencia a la competencia de priorización de la Fiscalía General de la Nación, respecto de terceros civiles y agentes del Estado no integrantes de la Fuerza Pública que no se hayan sometido voluntariamente ante la JEP, y de los excombatientes cuya competencia revierta a la jurisdicción ordinaria.

Este artículo no aparecía originalmente en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017, y solo fue incluido por la Plenaria de la Cámara.

No se afectan los principios de consecutividad e identidad flexible toda vez que en todo el trámite legislativo fue discutida la competencia material (art. 62) y personal (art. 63) de la JEP, y ello incluye los aspectos que quedan por fuera de su ámbito de competencia.

Además, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes .

Artículo 77. Intervención de la Procuraduría General de la Nación

(correspondía al 78 en el proyecto de la Cámara) Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes. La disposición regula la intervención de la Procuraduría General de la Nación en las actuaciones y los procesos que se surtan en la Jurisdicción Especial para la Paz.

Este artículo correspondía al 71 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

Se presentaron cambios en el curso de los debates legislativos relacionados con la ampliación de la competencia de la Procuraduría para intervenir en las actuaciones y procesos que se surtan ante la JEP, en defensa de los derechos de las víctimas y el orden jurídico. En la Plenaria del Senado se eliminaron las expresiones referentes a que la intervención proceda “a solicitud de alguno de los magistrados que (sic) del caso”, y “en las diligencias que el magistrado establezca” que quedaron en el texto aprobado en las comisiones conjuntas, según la Gaceta No. 1074 de 2017 .

No se observa afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible porque, primero, las variaciones introducidas en el segundo debate, se refieren a la materia discutida en el primero, garantizando la identidad del núcleo temático a lo largo de todo el trámite legislativo; y, segundo, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 79. Funciones de la Sala de Reconocimiento

(correspondía al 80 en el proyecto de la Cámara) Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes. La disposición regula las funciones de la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y de Determinación de Hechos y Conductas.

Este artículo correspondía al 73 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

En el transcurso de los debates legislativos se realizaron modificaciones en la redacción del texto inicial.

En la Plenaria de la Cámara se precisó en el literal b que la recepción de informes sobre diferentes investigaciones adelantadas por distintas autoridades, deberán ser “de competencia de la JEP en los términos de los artículos 62 y 63 de esta ley”. Además, al final del literal b, que hace referencia a la recepción de informes para efectos de determinar si las conductas relacionadas son de su competencia, se incluyó: “con excepción de aquellas relacionadas con conductas cometidas por terceros o agentes del Estado no integrantes de la fuerza pública, que no hayan manifestado previa, expresa y voluntariamente su intención de someterse a la JEP”. Esta misma frase también fue incluida en el literal e, que tiene que ver con el supuesto de personas condenadas por la justicia ordinaria por conductas que son competencia del SIVJRNR.

El literal c aprobado por la Plenaria de la Cámara de Representantes amplió las organizaciones que pueden enviar informes, incluyendo “las indígenas, negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras, Rrom”.

En el texto aprobado en la Plenaria del Senado se incluyó en el literal j (inc. 2º) una excepción a la regla allí fijada y que está relacionada con la continuación de las investigaciones por parte de la Fiscalía General de la Nación o del órgano investigador relativas a los informes mencionados en el literal b, hasta tanto la Sala anuncie públicamente que presentará al Tribunal para la Paz su resolución de conclusiones; así: “Se exceptúa de lo anterior la recepción de los reconocimientos de verdad y responsabilidad, los cuales siempre deberán ser posteriores al recibimiento en la Sala de la totalidad de investigaciones efectuadas respecto a la conducta imputada”. Además se precisó en el inciso tercero, que los órganos o servidores públicos que continúen las anteriores investigaciones “solo podrán realizar actos de indagación e investigación según el procedimiento que se trate absteniéndose de proferir sentencias, imponer medidas de aseguramiento, ordenar capturas o cumplir las que previamente se hayan ordenado, que involucren a personas cuyas conductas son competencia de la JEP”.

Los asuntos que fueron modificados o adicionados en el curso del trámite legislativo no afectan el cumplimiento de los principios de consecutividad e identidad flexible porque, primero, constituyen precisiones que van en coherencia con la temática discutida desde el primer debate y permiten definir los contornos de las funciones de la Sala de Reconocimiento; y, segundo, porque la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes .

Artículo 96. Sección de apelación Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes. La disposición regula las funciones de la Sección de Apelación.

Este artículo correspondía al 88 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

En la Plenaria de la Cámara de Representantes se eliminó del literal b, que hace referencia a los recursos de apelación en contra de las resoluciones de las Salas de la JEP y Secciones del Tribunal para la Paz, la siguiente expresión: “interpongan los destinatarios de la respectiva resolución o sentencia, quienes son los únicos legitimados para recurrirlas”. Además, en el literal d se eliminó la referencia al Acuerdo Final.

No hay vulneración de los principios de consecutividad e identidad flexible, pues las variaciones no afectaron el núcleo de lo discutido en primer debate por las comisiones conjuntas. Adicionalmente, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 97. Sección de revisión Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes. La disposición regula las funciones de la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz.

Este artículo correspondía al 89 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

Se presentaron algunas variaciones durante el segundo debate. En la Plenaria de la Cámara se optó por utilizar en el literal e numerales en lugar de letras (cambio de forma). También se amplió el contenido del literal f, incluyendo el encabezado “En los casos en que la JEP tenga competencia material y personal,” le corresponde pronunciarse sobre las solicitudes efectuadas por la Sala de reconocimiento de verdad y responsabilidad solicitando se ordene comparecer a alguna persona ante la Jurisdicción Especial para la Paz, y decidiendo el órgano ante el cual deberá comparecer. Así mismo se incluyó al final del literal el siguiente apartado: “En el caso de terceros civiles y agentes del estado no integrantes de la Fuerza Pública, la presente función sólo se aplicará en caso en que estos se acojan de manera voluntaria a la JEP en los términos del parágrafo 4 del artículo 63 de la presente ley”.

No hay afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible, pues las modificaciones y adiciones no desconocieron el núcleo de lo discutido en primer debate por las comisiones conjuntas. Adicionalmente, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes .

Artículo 99. Magistrados del Tribunal para la Paz Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes. La disposición establece la conformación del Tribunal para la Paz.

Este artículo correspondía al 91 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

En la Plenaria del Senado se realizaron modificaciones en la redacción del texto original en lo que tiene que ver con la forma de participación de los juristas extranjeros, quienes ya lo harán a través de opiniones expertas como amicus curiae y no intervenciones. También se eliminó la expresión “con el fin de obtener elementos de juicio o informaciones relevantes al caso”, que estaba incluida en el texto aprobado en primer debate. Lo anterior no fue modificado en la Plenaria de la Cámara, escenario en el cual se varió la redacción del inciso segundo del artículo, referente al marco normativo que rige la elección de los magistrados (art. transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017), sin cambiar el sentido.

No hay afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible porque, primero, las modificaciones no desconocieron el núcleo de lo discutido en primer debate por las comisiones conjuntas; y, segundo, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 100. Requisitos para ser magistrados del Tribunal para la Paz

Se acogió el texto aprobado en segundo debate por el Senado. La disposición señala los requisitos para ser elegido magistrado del Tribunal para la Paz y establece algunas prohibiciones para tomar posesión del cargo.

Este artículo correspondía al 92 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

En la Plenaria del Senado (segundo debate) se agregó el parágrafo que establece algunas prohibiciones para tomar posesión en cargos de la JEP. La Plenaria de la Cámara no acogió dicho texto porque negó la respectiva proposición aditiva, así el artículo fue aprobado tal como venía en el informe de ponencia.

Si bien el contenido del parágrafo no fue discutido en primer debate en las comisiones conjuntas, el tema de los requisitos para ser elegido magistrado del Tribunal para la Paz se venía debatiendo desde el principio. Además, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 101. Magistrados suplentes de las Secciones Se acogió el texto aprobado en segundo debate por el Senado. La disposición establece la posibilidad de que el Tribunal para la Paz disponga de un número adicional de magistrados suplentes para las diferentes Secciones.

Este artículo correspondía al 93 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

En la Plenaria de la Cámara se había propuesto la incorporación de unos supuestos para que el órgano de Gobierno de la JEP incorporara uno o varios de los magistrados suplentes, pero ello finalmente no fue acogido.

No hay afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible, pues las modificaciones no desconocieron el núcleo de lo discutido en primer debate por las comisiones conjuntas. Adicionalmente, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 102. Magistrados de las Salas Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes. La disposición establece la conformación de las Salas.

Este artículo correspondía al 94 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

En la Plenaria del Senado se realizaron modificaciones en la redacción del texto original en lo que tiene que ver con la forma de participación de los juristas extranjeros, quienes ya lo harán a través de opiniones expertas como amicus curiae y no intervenciones. También se eliminó la expresión “con el fin de obtener elementos de juicio o informaciones relevantes al caso”, que estaba incluida en el texto aprobado en primer debate. Lo anterior no fue modificado en la Plenaria de la Cámara escenario en el cual se varió la redacción del inciso segundo del artículo, referente al marco normativo que rige la elección de los magistrados (art. transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017), sin cambiar el sentido.

No hay afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible, porque las modificaciones no desconocieron el núcleo de lo discutido en primer debate por las comisiones conjuntas; además, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 103. Magistrados suplentes de la sala Se acogió el texto aprobado en segundo debate por el Senado. La disposición establece la posibilidad de que las Salas dispongan de un número adicional de magistrados suplentes.

Este artículo correspondía al 95 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

En la Plenaria de la Cámara se había propuesto una precisión en relación con las causales de intervención de los magistrados suplentes para sustituir a los magistrados titulares y la facultad del órgano de Gobierno de la JEP para incorporar uno o varios de los magistrados suplentes, pero ello finalmente no fue acogido.

No hay afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible, pues las modificaciones no desconocieron el núcleo de lo discutido en primer debate por las comisiones conjuntas. Adicionalmente, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 104. Requisitos para ser magistrados de las Salas Se acogió el texto aprobado en segundo debate por el Senado. La disposición señala los requisitos para ser elegido magistrado de Sala y establece algunas prohibiciones para tomar posesión del cargo.

Este artículo correspondía al 96 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

En la Plenaria del Senado se agregó el parágrafo que establece algunas prohibiciones para tomar posesión en cargos de la JEP. La Plenaria de la Cámara no acogió dicho texto porque negó la respectiva proposición aditiva, así el artículo fue aprobado tal como venía en el informe de la ponencia.

Si bien el contenido del parágrafo no fue discutido en primer debate en las comisiones conjuntas, el tema de los requisitos para ser elegido magistrado de Sala se venía debatiendo desde el principio. Además, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 105. Causales de impedimento y recusación Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes. La disposición establece las causales de impedimento que rigen para los magistrados de la Jurisdicción Especial para la Paz.

Este artículo correspondía al 97 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

En la Plenaria del Senado se adicionaron causales de impedimento y recusación, de conformidad con el inciso segundo del artículo transitorio 14 del Acto Legislativo 01 de 2017, que dispone: “Los magistrados de la Jurisdicción Especial para la Paz estarán sometidos a las causales de impedimentos definidas por la ley procesal penal vigente”.

No hay vulneración de los principios de consecutividad e identidad flexible, pues las variaciones no afectaron el núcleo de lo discutido en primer debate por las comisiones conjuntas; además, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 106. Régimen disciplinario Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes. La disposición regula el régimen disciplinario aplicable a los magistrados de las Salas y del Tribunal para la Paz, así como del Director de la Unidad de Investigación y Acusación y sus fiscales.

Este artículo correspondía al 98 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

En la Plenaria del Senado de realizaron varias modificaciones en la redacción del texto aprobado en primer debate: primero, se señaló en forma diferenciada el régimen disciplinario aplicable a los magistrados de las Salas (inc. 1º), a los magistrados del Tribunal para la Paz (inc. 2º) y al director de la Unidad de Investigaciones y Acusación y sus fiscales (inc. 3º). Segundo, se eliminaron las referencias que se hacían al régimen disciplinario aplicable a los Comisionados de la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad y al resto de funcionarios y empleados de dicho órgano. Tercero, se incluyó el siguiente inciso final: “El Secretario Ejecutivo se encuentra sometido al régimen ordinario de responsabilidad fiscal, disciplinaria y penal de los funcionarios públicos”. El inciso agregado fue eliminado por la Plenaria de la Cámara.

No hay afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible, pues las variaciones no riñen con el núcleo de lo discutido en primer debate por las comisiones conjuntas. Adicionalmente, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 107. Régimen penal Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes. La disposición regula el régimen penal aplicable a los magistrados de la JEP, al Director de la Unidad de Investigación y Acusación y a los fiscales.

Este artículo correspondía al 99 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

El texto aprobado en las comisiones conjuntas señalaba: “Los Magistrados de la JEP, el Director de la Unidad de Investigación y Acusación y los fiscales que integren esta última estarán sometidos al mismo régimen especial penal previsto para los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia […]”.

En la Plenaria del Senado se varió la redacción de la disposición dejando solo la referencia a los magistrados de la JEP y al Director de la Unidad, e incluyendo un inciso en el siguiente sentido: “A los fiscales de la Unidad de Investigación y Acusación, se les aplicará el régimen previsto para los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia”. Ese inciso fue precisado en la Plenaria de la Cámara para incluir al Director de la Unidad, estableciendo de forma diferenciada el régimen aplicable a los magistrados de la JEP (inc. 1º) y al Director y los fiscales de la Unidad de Investigación y Acusación (inc. 2º).

No se observa afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible porque los aspectos modificados guardan coherencia con el núcleo temático discutido a lo largo de todo el trámite legislativo; además, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 108. Integrantes de la Unidad de Investigación y Acusación

(correspondía al 109 del proyecto de la Cámara) Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes. La disposición establece la integración de la Unidad de Investigación y Acusación.

Este artículo correspondía al 100 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

En la Plenaria de la Cámara se incluyó la referencia a “un procedimiento reglado y público” para efectos del nombramiento de los demás profesionales de la Unidad (inc. 2º) y se agregaron tres criterios para la designación de un equipo de investigación especial para casos de violencia sexual, también “a través de un procedimiento reglado y público” (inc. 3º).

No hay afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible, pues las modificaciones y adiciones no desconocieron el núcleo de lo debatido por las comisiones conjuntas, que incluyó la discusión acerca de una alta calificación del personal de la Unidad. Además, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 110. Mecanismo de selección y nombramiento Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes, y que correspondía al artículo 111 .

La disposición regula las funciones que corresponden al Comité de Escogencia en la selección y nombramiento de los magistrados y directores de la JEP.

Este artículo correspondía al 102 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

En la Plenaria del Senado la parte final del inciso 1º del texto aprobado señalaba: “El Comité de Escogencia también designará un Presidente inicial de la Jurisdicción Especial para la Paz, un Director o Directora de la Unidad de Investigación y Acusación y decidirá sobre la confirmación en el cargo al Secretario o Secretaria ejecutiva elegido por el Mecanismo de Monitoreo y verificación de las NNUU, debiendo contemplar el reglamento de dicha jurisdicción el periodo de desempeño de los anteriores cargos y el procedimiento de elección de los sucesivos Presidentes o Presidentas y Secretarios o Secretarias”. Dicho enunciado era coincidente con el aprobado por las Comisiones Conjuntas, con la salvedad de que este también aludía a los “Directores o Directoras”.

La Plenaria de la Cámara de Representantes suprimió la expresión “de los anteriores cargos” contenida en el inciso primero. Además, en el inciso final (inc. 4º) completó la expresión de nuevos “Magistrados o Magistradas, y Directores y Directoras” referida a su designación, que en la Plenaria del Senado se había limitado a la de “nuevos magistrados”.

En la Gaceta No. 1124 del 30 de noviembre de 2017 fue publicada la fe de erratas al informe de conciliación publicado en las Gacetas No. 1108 (Cámara) y 1109 (Senado), debido a un error de transcripción presentado en la conciliación del proyecto en relación con el artículo referido al mecanismo de selección y nombramiento. En el texto se habla del artículo 111 (numeración correspondiente al proyecto aprobado en la Plenaria de la Cámara), sin embargo el número del artículo que quedó en el texto conciliado aprobado por las plenarias de Cámara y Senado, es el 110. Los errores consistieron en: (i) en el inciso primero, se incluyó la expresión “de los anteriores cargos”, pese a que no estaba en el proyecto aprobado por la Cámara de Representantes, que fue el texto finalmente acogido por la Comisión de Conciliación; y (ii) en el inciso cuarto, en lugar de hablar de “Directores o Directoras” en plural, tal como fue aprobado por la Plenaria de la Cámara, había quedado “director o directora” en singular. En consecuencia, se tendrá como texto aprobado el que refiere la fe de erratas.

En consecuencia, el texto definitivo aprobado es el siguiente: “ARTÍCULO 110. MECANISMO DE SELECCIÓN Y NOMBRAMIENTO. El Mecanismo de Selección establecido en el artículo transitorio 7 del Acto Legislativo SIVJRNR se denomina Comité de Escogencia y llevará a cabo el nombramiento de: los Magistrados de Salas y Secciones, los juristas extranjeros que actuarán como amicus curiae, el Secretario Ejecutivo de la JEP, no pudiendo ser elegidos los anteriores directamente por las partes en la Mesa de Conversaciones. El Comité de Escogencia también designará un Presidente inicial de la Jurisdicción Especial para la Paz, un Director o Directora de la Unidad de Investigación y Acusación y decidirá sobre la confirmación en el cargo al Secretario o Secretaria ejecutiva elegido por el Mecanismo de Monitoreo y verificación de las NNUU, debiendo contemplar el reglamento de dicha jurisdicción el periodo de desempeño y el procedimiento de elección de los sucesivos Presidentes o Presidentas, y Secretarios o Secretarias.

El Presidente de la República formalizará el nombramiento y posesionará a los magistrados de la Jurisdicción Especial para la Paz, a los juristas extranjeros, así como al Director/a de la Unidad de Investigación y Acusación.

En caso de que se requiera, el plenario de magistrados de la Jurisdicción Especial para la Paz hará los nombramientos necesarios de la lista de magistrados suplentes o sustitutos, o de la lista de los juristas extranjeros suplentes o sustitutos seleccionados por el mecanismo de selección”.

El reglamento de la JEP Contemplará un mecanismo de activación del Comité de Escogencia creado por Decreto 587 de 5 de abril de 2017 para que por el anterior se proceda a la designación conforme a lo establecido en el anterior Decreto, de nuevos Magistrados o Magistradas, y Directores o Directoras, para el caso de fallecimiento, renuncia o cese disciplinario o penal de cualquiera de los anteriormente designados”.

No se observa una afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible pues las modificaciones no desconocieron el núcleo de lo debatido por las comisiones conjuntas. Además, la Comisión de Conciliación se limitó a adoptar el texto aprobado por la Cámara de Representantes.

Artículo 112. Órgano de Gobierno de la JEP Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes. La disposición regula el órgano de Gobierno de la JEP, cuyo objeto será el establecimiento de los objetivos, la planificación, la orientación de la acción y la fijación de la estrategia general de la Jurisdicción.

Este artículo correspondía al 104 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

La Plenaria del Senado adicionó el inciso tercero en el siguiente sentido: “La Secretaria Técnica del Órgano de Gobierno será ejercida por el Secretario Ejecutivo de la JEP”. La Plenaria de la Cámara eliminó la mención del Secretario Ejecutivo como integrante del órgano de Gobierno de la JEP (inc. 2º).

En cuanto a las funciones del órgano de Gobierno, en los textos aprobados en primer y segundo debate hay algunas modificaciones de forma en los numerales 2, 3, 6, 7, 8 y 14. La Plenaria de la Cámara adicionó al final del numeral 14 que “En todo caso la Procuraduría General de la Nación mantendrá el poder preferente disciplinario” (al referirse a la función de control interno); igualmente, eliminó un último numeral que establecía: “Adoptar el régimen disciplinario de su personal, conforme a lo establecido en su Reglamento”.

No hay afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible porque se mantuvo el núcleo temático de lo discutido en el primer debate. Adicionalmente, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 113. Secretaría Ejecutiva de la Jurisdicción Especial para la Paz Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes. La disposición establece reglas en relación con la designación y el funcionamiento de la Secretaría Ejecutiva de la JEP.

Este artículo correspondía al 105 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

La Plenaria de la Cámara adicionó que la Secretaría Ejecutiva se encargará de la administración y ejecución de los recursos “bajo la orientación de la presidencia o de la instancia de gobierno de la JEP” (inc. 2º). Además, el inciso final en el siguiente sentido: “El Secretario Ejecutivo se encuentra sometido al régimen ordinario de responsabilidad fiscal, disciplinaria y penal de los funcionarios públicos”.

Las adiciones no afectan los principios de consecutividad e identidad flexible porque en todo el trámite legislativo el núcleo temático consistió en la regulación de la Secretaría Ejecutiva de la JEP. Adicionalmente, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 114. Funciones Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes. La disposición regula las funciones del Secretario Ejecutivo de la JEP.

Este artículo correspondía al 106 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

La Plenaria de la Cámara de Representantes hizo algunos cambios de forma en los numerales 14 y 15; así mismo adicionó el parágrafo 2º en el siguiente sentido: “Todas las funciones judiciales que haya desempeñado el Secretario Ejecutivo antes de la entrada en funcionamiento del SIVJRNR, serán de conocimiento del Presidente, Salas y Magistrados de la Jurisdicción Especial para la Paz una vez posesionados”.

No hay afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible. La adición incluida en el parágrafo 2º obedece a la temática discutida desde el inicio del trámite legislativo, esto es, la delimitación de la funciones del Secretario Ejecutivo de la JEP. Además, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 117. Sistema autónomo de asesoría y defensa Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes. La disposición establece el deber del Estado de ofrecer un sistema de asesoría y defensa gratuita para los destinatarios de la ley que demuestren carecer de recursos suficientes para una defensa idónea.

Este artículo correspondía al 109 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

En la Plenaria del Senado se cambió la expresión “beneficiarios de esta ley” por “destinatarios de esta ley” y se incluyó la parte final del inciso primero, así: “y con capacidad de asistencia legal especializada y culturalmente pertinente en los casos requeridos”. En el inciso cuarto se adicionó la posibilidad de acudir, a decisión del interesado, “a abogados pertenecientes a comunidades étnicas o que no perteneciendo a dichas comunidades acrediten experiencia en derechos étnicos”. En el inciso sexto se agregó que la Secretaría Ejecutiva también podrá celebrar contratos y convenios “con resguardos, autoridades y organizaciones indígenas, negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras y Rrom, organizaciones no gubernamentales”.

En primer debate en las comisiones conjuntas se adicionó el inciso final de la disposición, así: “La homologación y/o equivalencia de los requisitos de estudio, conocimientos y experiencia de los abogados defensores de que trata el artículo 3 de la Ley 1698 de 2013, será reglamentada por el Gobierno Nacional dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley”.

Verificada la disposición, se constata que en realidad se acogió la propuesta del Senado, pues en la Cámara se había facultado a la Secretaría Técnica para celebrar contratos y convenios, entre otros, con los “consejos comunitarios” para administrar el sistema autónomo de defensa de la JEP, mientras que en el Senado no se aprobó la posibilidad de celebrar contratos con esas personas jurídicas, y así quedó en el texto definitivo. Lo anterior, no implica un vicio de constitucionalidad pues, en todo caso, la comisión acogió uno de los textos que había sido debatido y aprobado en una de las cámaras.

No se observa afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible porque las adiciones están conectadas con el núcleo temático discutido y se orientan a definir las reglas del sistema autónomo de asesoría y defensa en la JEP. Además, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 121. Servidores de la JEP Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes. La disposición establece quienes son los servidores de la JEP.

Este artículo correspondía al 113 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

En la Plenaria del Senado se incluyó el parágrafo en el siguiente sentido: “Los Magistrados del Tribunal para la Paz designarán sus Magistrados Auxiliares y demás funcionarios y empleados de sus despachos. Los Magistrados de las Salas designarán los empleados de sus despachos. Los funcionarios de cualquier nivel que se adscriban a los despachos de los Magistrados son de su libre nombramiento y remoción”.

No hay afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible. La adición incluida en el parágrafo obedece a la temática discutida desde el inicio del trámite legislativo, esto es, los servidores de la JEP, por lo que es coherente regular el tema de la designación de los empleados en dicha jurisdicción. Adicionalmente, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 134. Tiempo en zonas veredales transitorias de normalización (Senado) -

Artículo 135. Descuento de sanción propia (Cámara) Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes. La disposición consagra la posibilidad de que el tiempo en que los integrantes de la FARC-EP acreditados por el Gobierno Nacional, permanezcan en las ZVTN o en una ubicación territorial perfectamente definida y verificable, sea considerado como tiempo de cumplimiento de la sanción propia.

Este artículo no aparecía originalmente en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017, siendo incorporado en primer debate por las comisiones conjuntas.

En el transcurso del trámite legislativo cambió la redacción del artículo. Así, en la sesión Plenaria de la Cámara, se redujo su contenido en relación con el texto que fue aprobado en las comisiones conjuntas de Cámara y Senado y en la Plenaria del Senado (se excluyeron los incisos 2º y 3º). Sin embargo, se incluyó un parágrafo que contiene el inciso tercero del texto original, pero simplificado. Se varía el título de “Tiempo en zonas veredales transitorias de normalización” a “Descuento de la sanción propia”, sin embargo la temática es la misma.

No se observa afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible porque las variaciones introducidas en el segundo debate, se refieren a la materia discutida en el primero; además, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 161 (Senado) -Artículo 147 (Cámara)

Artículo 146 según la conciliación Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes. La disposición contempla la exclusión de la aplicación de las sanciones del título IX de la ley a quienes hayan cometido cualquier tipo de delito sexual contra niños, niñas o adolescentes.

Este artículo no se encontraba originalmente en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017, y aparece introducido a partir de la Plenaria del Senado, siendo acogido por la Plenaria de la Cámara con algunas modificaciones en la redacción. Sin embargo, en el primer debate se evidencia la existencia de una constancia que tenía por objeto buscar la regulación de las conductas sexuales en forma diferenciada. Así, en la sesión conjunta de las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes, que tuvo lugar el 9 de octubre de 2017, y que fue publicada en la Gaceta No. 1082 de 2017, la representante Angélica Lisbeth Lozano Correa advierte lo siguiente acerca de la existencia de una constancia presentada por la senadora Maritza Martínez: “Bueno la constancia del artículo de Maritza Martínez que es el que acaban de mencionar, ella no hace parte de la Comisión Primera pero tiene que ver con las sanciones a las que hace referencia el título nueve sobre cualquier tipo de infracción sexual contra niños, niñas y adolescentes, y el otro artículo nuevo que nos interesa quede como constancia para mejorarlo en la ponencia los trabajamos desde la semana pasada con el gobierno, con la doctora Heidi y es sobre el mecanismo de representación colectiva de las víctimas” . Además, en el informe de ponencia para segundo debate en el Senado, se indica que en el primer debate existieron proposiciones que tenían por objeto señalar tratamientos diferenciados para las víctimas de delitos sexuales. Por ejemplo, las proposiciones de la Alianza Verde, presentadas por la senadora Claudia López y la representante Angélica Lozano, que buscaban precisar que los delitos que constituyan alguna forma de violencia sexual implicaran deberes especiales de diligencia, de no revictimización, de asistencia jurídica gratuita, de medidas de protección especiales para la vida, la integridad y la seguridad de las víctimas, de su protección a la salud mental y física, de su privacidad e intimidad, de ser informadas de las actuaciones que se surtan en el proceso y de los derechos que les asisten como víctimas, así como de los mecanismos para hacerlos efectivos (art. 16). Esas proposiciones iban en un sentido similar a las presentadas por el Partido liberal, a través de la senadora Vivian Morales Hoyos, el senador Juan Manuel Galán y la representante Clara Rojas González .

No se quebrantan los principios de consecutividad e identidad flexible porque la materia introducida hace parte del ámbito de aplicación del régimen de sanciones del SIVJRNR, excluyendo de dicho marco a quienes cometieron delitos sexuales contra niñas, niños y adolescentes. Esto es, no se afecta el núcleo temático discutido a lo largo de todo el trámite legislativo. Frente a este punto, señaló el Procurador que si bien “podría pensarse que la regla de los delitos sexuales no guardaba correspondencia con lo ventilado anteriormente, ello es meramente aparente, […] porque siempre hizo parte del proyecto estipular la tipología de sanciones contra los delitos cometidos en el contexto del conflicto armado” .

Además, el asunto hace parte de la discusión relacionada con la finalidad esencial de las sanciones de satisfacer los derechos de las víctimas (art. 127), máxime cuando se trata de sujetos de derechos con protección reforzada, de conformidad con el artículo 44 constitucional.

Sumado a lo anterior, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 150. Revisión de tutela por la Corte Constitucional (Senado) -

Artículo 151. Revisión de tutela por la Corte Constitucional (Cámara) Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes. La disposición establece el proceso de selección y revisión por parte de la Corte Constitucional, de los fallos de tutela contra las providencias judiciales de la JEP.

Este artículo correspondía al artículo 143 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

En la Plenaria del Senado se modificó el texto aprobado en el primer debate para incorporar los cambios realizados al artículo transitorio 8 del Acto Legislativo 01 de 2017, una vez fue revisado por la Corte Constitucional . En la Plenaria de la Cámara la disposición fue acogida, pero se modificó la parte final en el sentido de que el proceso de selección y revisión deberá ser el previsto en las normas “constitucionales y legales” vigentes sobre la materia.

No se observa afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible. Además, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Como se observa, la Comisión de Conciliación se limitó a aprobar los textos que ya habían sido debatidos tanto en la Plenaria de la Cámara como en la Plenaria del Senado, y simplemente hizo las variaciones en la numeración cuando era necesario, actuando dentro del marco de sus competencias constitucionales, conforme al artículo 161 de la Constitución.

Cabe señalar que varias de las modificaciones realizadas en el transcurso del trámite legislativo obedecieron a ajustes orientados a desarrollar los contenidos de los Actos Legislativos 01 de 2017 y 02 de 2017, de acuerdo con lo decidido por la Corte Constitucional en las Sentencias C-674 de 2017 y C-630 de 2017, respectivamente. En relación con lo descrito tenemos, por ejemplo:

(i) Se adecuaron las disposiciones respectivas relacionadas con la competencia de la JEP tratándose de agentes del Estado no integrantes de la Fuerza Pública y de civiles que sin formar parte de las organizaciones o grupos armados, hayan contribuido de manera directa o indirecta a la comisión de delitos en el marco del conflicto, en el entendido de que su sometimiento debe ser voluntario, conforme a lo decidido en la Sentencia C-674 de 2017, que declaró la inexequibilidad de los incisos segundo y tercero del artículo transitorio 16 del Acto Legislativo 01 de 2017. Al respecto señaló la Sala Plena: “[…] los civiles y los agentes del Estado no miembros de la fuerza pública, solo accederán a esa instancia [JEP] voluntariamente, en función de las ventajas que puedan obtener como contrapartida a su decisión de aportar verdad, reparación y garantías de no repetición”. En ese sentido pueden verse los artículos 62 (competencia material), 63 (competencia personal), 71 (priorización), 79 (funciones de la Sala de Reconocimiento) y 97 (sección de revisión).

(ii) También se adecuaron algunas disposiciones conforme a lo decidido en la Sentencia C-674 de 2017, en lo que tiene que ver con la participación en política (art. 31) e intervención de la Procuraduría General de la Nación en las actuaciones y los procesos que se surtan en la JEP (art. 77).

(iii) Se eliminaron las referencias al Acuerdo Final como fuente del derecho o parámetro normativo de conformidad a las consideraciones de la Sentencia C-630 de 2017 (arts. 9, 14, 19, 24, 32, 76, 77, 96, 97 y 114).

En conclusión, no se encontró vulneración alguna a los principios de consecutividad e identidad flexible en los artículos examinados. Sin embargo, la Sala debe hacer un análisis adicional.

Como se advirtió en párrafos anteriores en el segundo debate en la Plenaria del Senado se aprobó todo el articulado, el título y la pregunta del Proyecto de Ley Estatutaria con excepción de los artículos correspondientes al 19 (principio de selección) y 91 (Secciones del Tribunal), en relación con los cuales no se tiene claridad acerca de su votación en la sesión del 15 de noviembre de 2017. Este asunto fue puesto de presente por la Defensoría del Pueblo en su escrito de intervención . Por ello, debe analizarse con mayor detalle el cumplimiento del principio de consecutividad a partir de la sesión del 15 de noviembre de 2017 (Acta de Plenaria No. 34 publicada en la Gaceta No. 322 de 2018).

En la referida sesión se presentó un informe de la subcomisión accidental que se reunió el 8 y 13 de noviembre de 2017 para estudiar y discutir las diferentes proposiciones radicadas. En dicho informe se sugirieron varios grupos de artículos para adelantar la votación, los que se concretaron teniendo en cuenta, entre otras cosas, si los artículos tenían proposiciones que la comisión consideraba debían ser negadas (primer grupo), si no tenían proposiciones (segundo grupo) y si tenían proposiciones avaladas por la subcomisión (tercer grupo).

- En relación con el artículo 91, incluido dentro del grupo de artículos con proposiciones frente a las que la subcomisión pedía su negación, para ser posteriormente aprobados tal como fueron presentados en el informe de ponencia; se encuentra que si bien no fue excluido de la votación de negación de las proposiciones del primer grupo, este no fue mencionado en la votación del articulado con la fórmula sugerida en la ponencia, tal como se observa en la siguiente discusión:

“La Presidencia manifiesta:

De manera que entonces del primer bloque, ¿cuáles se excluyen allí?, miren en Secretaría, del primer bloque cuáles salen.

Recobra el uso de la palabra el honorable Senador Horacio Serpa Uribe:

El primer bloque de artículos, cuyas proposiciones deben ser negadas que es lo que yo sugiero a la honorable Plenaria.

La Presidencia manifiesta:

¿Cuáles se retiran del primer bloque?, ya vamos a conceder la moción de orden, primero estamos entendiendo y ahora viene la votación, del primer bloque entonces ¿cuáles quedan excluidos?, 20 no está, 35 por qué no miramos en Secretaría Doli, Doli miremos en Secretaría cuáles se excluyen del primer bloque, para poderlos someter a consideración. Senador Serpa usted tiene claro ¿del primer bloque cuáles salen?, el 20 no es del primer bloque, el 35 tampoco, 35 es del primer bloque, o sea se excluye del primer bloque, 62 que no es del primer bloque, 63 tampoco lo es, 71 tampoco lo es, 77 tampoco, 79, 97, 106 sí es del primer bloque, 129 es del primer bloque, 150 es del primer bloque. De manera que señor ponente, lo que el primer bloque, señor ponente del primer bloque que vamos a votar, estamos excluyendo 4 artículos, el 35, el 106, el 129 y el 150, por favor que Secretaría nos ayude en esa cuenta que me está tocando solo. El 35, el 106, el resto del articulado se somete a consideración, Senador ponente, Senador ponente.

Recobra el uso de la palabra el honorable Senador Horacio Serpa Uribe:

Sí estoy de acuerdo, sí señor” (negrillas originales).

La negación de las proposiciones del primer grupo de artículos fue aprobada , no obstante, a la hora de votar el bloque del articulado tal como venía en la ponencia, no se hizo referencia expresa al artículo 91. Así se hizo el anuncio de la votación:

“La Presidencia indica a la Secretaría dar lectura al otro bloque de artículos de votación.

Por Secretaría se da lectura al bloque del articulado del Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara.

Artículos 1°, 2°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 10, 13, 14, 22, 23, 25, 27, 28, 29, 32, 34, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 64, 65, 67, 72, 78, 80, 81, 82, 83, 84, 87, 90, 93, 94, 95, 98, 100, 101.

La Presidencia manifiesta:

¿99?, 99 también.

El Secretario interviene:

Dijeron que lo sacara.

La Presidencia manifiesta:

Se excluye el 99, ese no estaba excluido. Entonces se excluye el 99. Sí, pero n[o] lo habían mencionado antes.

El Secretario interviene:

98, 100, 101, 103, 108, 111, 114, 116, 120, 124, 125, 126, 127, 128, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 136, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 147, 148, 149, 151, 154, 155, 156, 157, 158, 159 y 161” (negrillas originales).

Este bloque de artículos, en el que inicialmente estaba contemplado el 91, fue votado afirmativamente por la Plenaria del Senado . De esta forma se acogió la redacción de esos artículos tal como se había presentado en el informe de ponencia.

- En relación con el artículo 19, que fue incluido dentro del grupo de artículos con proposiciones avaladas por la subcomisión accidental; antes de adelantar la respectiva votación, el secretario leyó cada una de las proposiciones correspondientes a los artículos 11, 12, 15, 16, 17, 18, 19, 21 y 79. Sin embargo, a la hora de adelantar la votación el artículo 19 no fue mencionado en el anuncio. Veamos:

“El Secretario informa:

Estas proposiciones que han sido aceptadas por la comisión de los partidos y que no se leyeron porque no la pasaron oportunamente al escritorio de la Secretaría y por eso no las incluimos adelante.

[…]

Proposición al parágrafo 1° del artículo 19 de la Senadora Claudia López: Con respecto a las personas y hechos que no son objeto de selección, se podrá renunciar condicionadamente al ejercicio de la acción penal cuando: 1. Contribuyan de manera eficaz a las medidas del sistema, en particular la contribución al esclarecimiento de la verdad y lo nuevo, “Y a la reparación en el marco del sistema”. Lo demás sigue igual.

[…]

Esas son todas las proposiciones que han facilitado.

La Presidencia abre la votación del tercer bloque de los artículos 3°, 9°, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 21, 24, 26, 30, 48, 76, 88, 96, 107, 112, 117, 121, 123 y 146 del Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, con las proposiciones modificatorias como la leyó el el (sic) señor Secretario General del Congreso del informe presentado por la subcomisión, y cerrada su discusión pregunta: ¿Adopta la Plenaria el articulado con las modificaciones propuestas? e indica a la Secretaría abrir el registro electrónico para proceder en forma nominal” (negrillas originales).

Este bloque de artículos fue acogido favorablemente por la Plenaria . Con posterioridad, durante la sesión el senador ponente Horacio Serpa Uribe manifestó que seguía para votar el artículo 19, frente a lo cual señaló el secretario que ya había sido votado. Así se lee en la gaceta:

“Con la venia de la Presidencia hace uso de la palabra el honorable Senador ponente Horacio Serpa Uribe:

El siguiente artículo es el número 19.

La Presidencia manifiesta:

Artículo 19.

Recobra el uso de la palabra el honorable Senador Horacio Serpa Uribe:

Se trata sobre el principio de selección señor Presidente, entonces continuamos con el artículo 19, no sin antes, felicitar al Centro Democrático por haber participado en la votación. Ojalá sigan haciéndolo así en todos los artículos. El artículo 19 trae unos parámetros a objeto de que la Sala de Definición de Situación Jurídica.

El artículo 19 lleva el título de Principio de Selección, y enumera 5 puntos que constituyen criterios de selección. Según lo señala la propuesta de la ponencia. Sí ustedes quieren, lo leo; Yo creo que todos lo tienen en la mano.

La Presidencia manifiesta:

Senador Serpa, o sea ¿el artículo 19 es como viene en la ponencia?

Recobra el uso de la palabra el honorable Senador Horacio Serpa Uribe:

No, el artículo 19 tal como lo concebimos trae una, a ver.

La Presidencia manifiesta:

Señor ponente, vamos a aclarar el tema del artículo 19, me dicen que hubo una proposición sobre el artículo 19 señor Secretario, sírvase certificar.

El Secretario informa:

Sí, se aprobó señor Presidente.

La Presidencia manifiesta:

¿Una sustitutiva?

El Secretario informa:

De la modificativa le agrega una frase en el numeral 1, “y a la reparación en el marco de dicho sistema” y la presenta la Senadora Claudia López sola, fue aprobada.

La Presidencia manifiesta:

¿Se votó ya señor Secretario?

El Secretario informa:

Sí, y se aprobó.

La Presidencia manifiesta:

Se aprobó, entonces no hay razón para discutir este artículo, si ya se aprobó la sustitutiva. Siguiente artículo señor ponente. Artículo número 20 tengo yo aquí” (negrillas originales).

Teniendo en cuenta lo descrito, encuentra la Sala que la falta de mención de los artículos 19 y 91 dentro del respectivo grupo de artículos que fueron anunciados para votación en la Plenaria del Senado, se debió a un error humano constitutivo de un verdadero lapsus linguae dentro del trámite legislativo que no obstó para que se realizara su discusión y, en todo caso, no pretendió incidir deliberadamente en la decisión de los senadores ni afectó sus derechos. Adicionalmente, debe considerarse que si bien los artículos 19 y 91 no fueron leídos en el momento de la votación, los senadores conocieron y aceptaron el procedimiento propuesto por la subcomisión accidental , según el cual se votaría parte del articulado en tres grupos, diferenciando el grupo de artículos con proposiciones frente a las que la subcomisión pedía su negación, para ser posteriormente aprobados tal como fueron presentados en el informe de ponencia (91), el grupo correspondiente a los artículos que no tuvieron proposición y, finalmente, el grupo de artículos con proposiciones avaladas por la subcomisión accidental (19).

Así las cosas, si bien, en principio, la situación descrita podría ser considerada como un vicio en la formación de la ley, debido al desconocimiento del principio de consecutividad (regla de los tres debates en el caso concreto), no alcanza tal magnitud pues no vulnera ningún principio ni valor constitucional, ni afecta el proceso de formación de la voluntad democrática en las cámaras, ni desconoce el contenido básico institucional diseñado por la Constitución. Al respecto, teniendo en cuenta el principio de instrumentalidad de las formas , en la Sentencia C-872 de 2002 señaló la Corporación:

“[…] no toda vulneración de una regla sobre la formación de las leyes, contenida en la Constitución o en el Reglamento del Congreso, acarrea la invalidez de la ley y su declaración de inconstitucionalidad. En ciertos casos, puede tratarse de una irregularidad irrelevante, en la medida en que no vulnera ningún principio ni valor constitucional, y en especial no llega a afectar el proceso de formación de la voluntad democrática en las cámaras, ni desconoce el contenido básico institucional diseñado por la Carta. En tales casos, esa irregularidad, en sentido estricto, no configura un verdadero vicio en la formación de la ley, tal y como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia” .

Así, coincidiendo con la conclusión a la que llega la Defensoría del Pueblo , la irregularidad referida no debe ser considerada como un vicio en la formación del Proyecto de Ley Estatutaria, por lo que no se requiere de un trámite adicional para subsanar la situación .

3.6. El Proyecto de Ley Estatutaria y el deber de agotar la consulta previa

Nuestro ordenamiento jurídico reconoce y protege la diversidad étnica y cultural y, en particular, el derecho fundamental a la consulta previa, consistente en que aquellas decisiones legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a pueblos y comunidades étnicamente diferenciados , deben ser consultadas con ellas por parte del Gobierno, bajo condiciones de buena fe y respeto por su identidad diferenciada, de conformidad con los artículos 2, 7, 40-2, 329 y 330 parágrafo, y las reglas previstas en el artículo 6 del Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales, adoptado por la OIT y aprobado por la Ley 21 de 1991 –el cual forma parte del bloque de constitucionalidad–.

De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, la consulta previa de medidas administrativas o legislativas procede cuando estas son susceptibles de afectar directamente los intereses de los pueblos y comunidades étnicas. La afectación directa, según la jurisprudencia constitucional, se presenta cuando: (i) la medida se refiere a la regulación de asuntos que conciernen a la comunidad étnicamente diferenciada, o (ii) la regulación tenga una incidencia verificable en la conformación de su identidad.

Por tal razón, no están sujetas a consulta las medidas administrativas o legislativas de carácter general, cuando: (i) afectan de forma uniforme a todos los ciudadanos y ciudadanas, entre ellos, a los miembros de las comunidades étnicas; (ii) no se refieren de forma particular a las comunidades étnicas; y (iii) no tienen relación con aspectos que, razonable y objetivamente, conforman la identidad de la comunidad diferenciada.

La jurisprudencia constitucional, así como las normas de derecho internacional relevantes, han definido los contornos de la consulta previa, mediante un conjunto de subreglas, principios y criterios que pueden ser concebidos como guías para los órganos competentes de adelantarla, los pueblos interesados y los particulares que se vean inmersos en el proceso consultivo. Así, en la Sentencia T-129 de 2011 se recogieron las principales subreglas que pueden sintetizarse así :

Criterios generales de aplicación de la consulta: (i) el objetivo de la consulta es alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades indígenas y afrodescendientes sobre medidas susceptibles de afectarlas (esto es, normas, políticas, planes, programas, etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes, condición imprescindible para su entendimiento y confianza y, por lo tanto, para la eficacia de la consulta; (iii) por medio de las consultas se debe asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos interesados. Que la participación sea activa significa que no equivale a la simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración de reuniones informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas; (iv) la consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales; no constituye, por lo tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169 de la OIT. Finalmente, (v) la consulta debe ser flexible, de manera que se adapte a las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes.

Reglas específicas para el desarrollo o aplicación de la consulta: (i) la consulta debe ser previa a la medida objeto de examen, pues de otra forma no tendrá incidencia en la planeación e implementación de la medida; (ii) es obligatorio que los Estados definan junto con las comunidades el modo de realizarla (pre consulta o consulta de la consulta); (iii) debe adelantarse con los representantes legítimos del pueblo o comunidad interesada; y, (iv) en caso de no llegar a un acuerdo en el proceso consultivo, las decisiones estatales deben estar desprovistas de arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Finalmente, (v) cuando resulte pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, es obligatorio realizar estudios sobre su impacto ambiental y social .

Cabe afirmar que el Proyecto de Ley Estatutaria objeto de control contiene disposiciones que regulan asuntos susceptibles de afectar directamente a las comunidades étnicamente diferenciadas, es decir, a los pueblos y comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras y Rrom, tales como los artículos 3, 8, 12, 18, 35, 79 en los literales m, u y en el parágrafo, 80 inciso cuarto , 87 literal j, 114 numeral 15, 117 inciso cuarto, 129, 137 inciso cuarto y 143, en cuanto regulan aspectos relacionados estrechamente con el ejercicio de sus derechos al gobierno propio, a la autonomía, al territorio, a la participación, al acceso a la justicia, al debido proceso y a que en el diseño e implementación de la política pública se tenga en cuenta el enfoque diferencial étnico, en razón de sus particulares características, pues en el marco de conflicto armado se puso en riesgo su pervivencia física y cultural, por las graves afectaciones de las que fueron víctimas.

Para efectos de la verificación del cumplimiento de este requisito se examinarán los siguientes documentos remitidos por el Ministerio del Interior: (i) el Acta de la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos Indígenas que protocoliza la sesión de la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas –Decreto 1397 de 1996–, realizada el 5 de septiembre de 2017; (ii) el Acta de consulta previa, concertación y protocolización con comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras del Proyecto de Ley Estatutaria de la Jurisdicción Especial para la Paz, Espacio Nacional de Consulta Previa, realizada los días 17, 18 y 19 de julio de 2017; y (iii) el Acta de protocolización de la sesión de la Comisión Nacional de Diálogo para el pueblo Rrom, en el marco de la ruta metodológica para la consulta previa de las iniciativas que tienen como propósito la implementación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, realizada los días 17, 18 y 19 de julio de 2017.

3.6.1. Espacio de concertación con los pueblos y comunidades indígenas

En primer término, en cuanto a los pueblos y comunidades indígenas, el 5 de septiembre de 2017, a través de la Mesa Permanente de Concertación con Pueblos y Organizaciones Indígenas , se protocolizaron los artículos frente a los cuales hubo acuerdo en la Comisión Técnica reunida durante los días 10 a 21 de julio de 2017, integrada por los equipos técnicos de las organizaciones indígenas y el equipo técnico del Ministerio de Justicia y del Derecho, los cuales fueron incluidos en el Proyecto de Ley que ahora se estudia. Tales artículos hacen referencia a la justicia prospectiva, la participación efectiva de las víctimas, el derecho de las víctimas en casos de violencia sexual, el enfoque diferenciado, el tratamiento especial de otras conductas, la reparación integral en el sistema integral de verdad, justicia, reparación y no repetición, los efectos de la amnistía, las funciones de la Sala de Reconocimiento y la planta de personal.

De igual forma, se protocolizaron los artículos frente a los que hubo acuerdo, y fueron incluidos el 5 de septiembre en la comisión accidental, que se relacionan con integración jurisdiccional, objeto, idioma, funciones de la Sala de Reconocimiento y Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa.

También se dejó constancia de que los pueblos y las comunidades indígenas presentaron propuestas de modificación al articulado y construyeron nuevos artículos relacionados con el respeto de la Jurisdicción Especial Indígena, las víctimas y los procesados que sean sujetos del ejercicio jurisdiccional de la JEP, frente a los que no hubo acuerdo en la concertación técnica.

3.6.2. Espacio de concertación con las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras

En segundo lugar, frente a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, la consulta se llevó a cabo a través de delegados del Espacio Nacional de Consulta Previa –ENCP- , con la participación de instituciones como el Ministerio del Interior y el Ministerio de Justicia y del Derecho, y la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y el PNUD, en calidad de garantes y observadores.

En el acta se dejó constancia del desarrollo de las sesiones del 17, 18 y 19 de julio de 2017, en las cuales, entre otras actividades: se concertó una agenda; se presentó de manera informativa el Proyecto de Ley y los acuerdos alcanzados entre la Comisión Sexta del Espacio Nacional de Consulta Previa y el Gobierno Nacional; se tuvo lugar un espacio autónomo; se discutieron los acuerdos y se protocolizaron los acuerdos alcanzados, en torno a los siguientes temas: enfoque diferencial étnico; idioma; reparación integral en el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición; planta de personal y verificación y cumplimiento de las sanciones. De la misma forma, se explicaron los puntos en los cuales no fue posible llegar a un acuerdo.

En el mencionado espacio se indicó que se protocolizaba el proceso de consulta previa.

3.6.3. Espacio de concertación con el pueblo Rrom

En torno al pueblo Rrom, en una sesión de la Comisión de Diálogo para dicho pueblo llevada a cabo entre el 17 y el 19 de julio de 2017, y en la cual se evidenció la participación de representantes de la Unión Romaní; de las Kumpanias de Sahagún, San Pelayo, Sabanalarga, Tolima, Envigado, Sampués, San Juan de Pasto, Cúcuta; PRORROM, la Mesa Técnica Rrom y delegados del Ministerio del Interior, el Ministerio de Justicia y del Derecho y la Defensoría del Pueblo, se protocolizaron acuerdos y desacuerdos respecto a los siguientes puntos: enfoque diferencial, idioma, centralidad de los derechos de las víctimas, participación efectiva de las víctimas, reparación integral en el SIVJRNR y planta de personal.

Por último, se declaró que se adelantó el proceso de consulta previa del Proyecto de Ley que ahora se analiza.

3.6.4. Acuerdos y desacuerdos planteados por las comunidades étnicamente diferenciadas en los espacios de concertación

Finalmente, respecto de los acuerdos y desacuerdos planteados por las comunidades étnicamente diferenciadas acerca de las normas mencionadas que los afectan de manera directa, la Sala constata la siguiente información sobre el proceso de consulta previa:

(i) Artículo 3. Hace referencia a que el componente de justicia del SIVJRNR respetará el ejercicio de las funciones jurisdiccionales de las autoridades tradicionales indígenas dentro de su ámbito territorial; y que la JEP tendrá en cuenta la realidad histórica de la diversidad étnico-cultural y será prevalente únicamente en los asuntos de su competencia.

Frente a este artículo, la Mesa Permanente de Concertación con Pueblos y Organizaciones Indígenas estuvo de acuerdo.

Los representantes de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y del pueblo Rrom no hicieron un pronunciamiento puntual sobre el tema.

(ii) Artículo 8. Hace referencia a la naturaleza de la Jurisdicción Especial para la Paz, sujeta a un régimen legal propio, con autonomía administrativa, presupuestal y técnica, encargada de administrar justicia de manera transitoria, independiente y autónoma, y de conocer, de manera preferente, sobre todas las demás jurisdicciones y de forma exclusiva de las conductas cometidas con anterioridad al 1º de diciembre de 2016, por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, por quienes participaron en el mismo, en especial respecto a conductas consideradas graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario o graves violaciones de los derechos humanos.

Frente a este artículo (que en el proyecto consultado correspondió al artículo 7) no hubo acuerdo con la Mesa Permanente de Concertación con Pueblos y Organizaciones Indígenas, a raíz de la solicitud de inclusión del aparte subrayado: “La Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) estará sujeta a un régimen legal propio, con autonomía administrativa, presupuestal y técnica; administrará justicia de manera transitoria independiente y autónoma y conocerá de manera preferente sobre todas las demás jurisdicciones, con respeto a la Jurisdicción Especial Indígena consagrada en el artículo 246 de la Constitución de acuerdo a sus sistemas jurídicos propios, y de forma exclusiva de las conductas cometidas con anterioridad al 1 de diciembre de 2016, por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado”.

Los delegados del Espacio Nacional de Consulta Previa para las comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras y la Comisión de Diálogo para el Pueblo Rrom no se pronunciaron sobre el tema al que hace referencia la norma.

(iii) Artículo 12. La disposición se refiere al idioma oficial en la actuación de la JEP, que será el castellano. Precisa que si alguna de las personas que deba comparecer ante la JEP no pudiera entenderlo o expresarse en dicho idioma, se deberá utilizar un traductor o intérprete oficial previamente acreditado ante la JEP y que los integrantes de pueblos y comunidades indígenas, afrodescendientes, raizales palenqueras y Rrom tienen derecho a utilizar su idioma oficial en todas las fases procesales de la JEP. Además, que se garantizará el acceso a traductores e intérpretes acreditados previa y debidamente por las autoridades indígenas ante la JEP.

Respecto de este artículo, de un lado, la Mesa Permanente de Concertación con Pueblos y Organizaciones Indígenas y la Comisión Nacional de Diálogo para el pueblo Rrom (que en el proyecto consultado correspondió al artículo 11), estuvieron de acuerdo.

De otro lado, el Espacio Nacional de Consulta Previa para comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras (que en el proyecto consultado correspondió al artículo 11), acordó que al inciso segundo se le agregarían los apartes que aparecen subrayados: “Los integrantes de pueblos y comunidades indígenas, afrodescendientes, raizales palenqueras y Rrom tienen derecho a utilizar el idioma oficial de sus territorios y su lengua nativa o propia en todas las fases procesales de la JEP. Se garantizará el acceso a traductores e intérpretes acreditados previa y debidamente por las autoridades étnicas correspondientes ante la JEP”.

Sin embargo, pese a que las señaladas expresiones no aparecen en el texto literal del artículo 12 del Proyecto del Ley que se analiza, la Corte no encuentra que su omisión constituya una trasgresión a los derechos de estas comunidades, comoquiera que deberá efectuarse una interpretación integral, sistemática y armónica con el artículo 13 Superior y otras normas del Proyecto de Ley Estatutaria, especialmente los artículos 13, 16 y 18, lo cual permitirá tener en cuenta para todas las actuaciones de la JEP el enfoque diferencial étnico, con todas sus implicaciones.

(iv) Artículo 18. Alude a que la JEP en lo que tiene que ver con los pueblos y comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras y Rrom, y sus miembros individualmente considerados, tendrá un enfoque étnico, lo cual implica identificar el impacto diferenciado del conflicto armado sobre estos pueblos y comunidades y el ejercicio de sus derechos fundamentales y colectivos.

En torno a este artículo la Mesa Permanente de Concertación con Pueblos y Organizaciones Indígenas (que en el proyecto consultado correspondió al artículo 17) estuvo de acuerdo. El Espacio Nacional de Consulta Previa para las comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras (en cuya consulta este artículo correspondió al número 10) estuvo de acuerdo en incluir un artículo de enfoque diferencial étnico.

La Comisión Nacional de Diálogo para el Pueblo Rrom (en cuya consulta este artículo correspondió al número 17), llegó a un acuerdo parcial frente al reconocimiento de la justicia propia del pueblo Rom Kriss Romani.

Al igual que en el caso de la norma que antecede, procede hacer una interpretación integral, sistemática y armónica con el artículo 13 Superior y otras normas del Proyecto de Ley Estatutaria, especialmente los artículos 13, 16 y 18. En torno a la solicitud de reconocimiento de la justicia propia del Pueblo Rom Kriss Romani, la Sala considera que esta no hace parte del proceso de consulta, ya que se trata de un asunto que debe ser abordado en otro escenario y mediante otro procedimiento.

(v) Artículo 35. Señala que el Estado consultará con los pueblos indígenas los mecanismos de articulación y coordinación con la Jurisdicción Especial Indígena, incluyendo la forma y la oportunidad en que las decisiones adoptadas o por adoptar por sus respectivas jurisdicciones, respecto de conductas objeto de la JEP, pasarán a ser competencia del mismo. Además, establece que en el reglamento de la JEP se crearán mecanismos para la articulación y coordinación con la Jurisdicción Especial Indígena.

La Mesa Permanente de Concertación con Pueblos y Organizaciones Indígenas (en cuya consulta el artículo correspondió al número 30) estuvo en desacuerdo con las expresiones que se subrayan: “El Estado consultará con los pueblos indígenas los mecanismos de articulación y coordinación con la Jurisdicción Especial Indígena y se incluirán la forma y oportunidad en que las decisiones adoptadas o por adoptar por las autoridades tradicionales correspondientes sobre conductas de competencia de la JEP pasarán a conocimiento de esta. Lo anterior salvo una decisión previa y expresa de aceptación de la competencia de la JEP. En todo caso, respecto a los conflictos de competencias que surjan entre la JEP y los distintos sistemas jurisdiccionales de los pueblos indígenas, resultará de aplicación lo establecido en el artículo transitorio 9 del Acto Legislativo 001 de 2017 que crea el SIVJRNR”.

Sin embargo, el aparte “Lo anterior salvo una decisión previa y expresa de aceptación de la competencia de la JEP”, se encuentra ajustado a la Constitución, como se analizará al realizar el estudio de constitucionalidad del artículo pertinente, en tanto respeta la competencia prevalente de la JEP, aspecto regulado en los artículos transitorios 5, inciso primero, y 6 del Acto Legislativo 01 de 2017, declarados exequibles por este Tribunal en la sentencia C-674 de 2017. En lo que tiene que ver con la expresión “que crea el SIVJRNR”, no se advierte un aspecto de relieve constitucional que amerite un pronunciamiento al efecto.

Los representantes de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y del pueblo Rrom no hicieron un pronunciamiento puntual sobre el tema.

(vi) Artículo 79. Regula las funciones de la Sala de Reconocimiento y en los literales m, u y en el parágrafo, dispone que en la definición de casos graves, conductas o prácticas más representativas cometidas en el marco del conflicto armado contra los pueblos indígenas o sus integrantes, se tendrán en cuenta criterios que permitan evidenciar el impacto diferenciado generado sobre los pueblos y su relación con el riesgo de exterminio físico y cultural. También precisa que frente a la práctica de pruebas en los territorios indígenas se ha de coordinar con las respectivas autoridades y que en las resoluciones de conclusiones que remita a las demás Salas y Secciones de la JEP, así como a la Unidad de Investigación y Acusación, la Sala de Reconocimiento identificará a la persona que se reconoce como indígena siempre que esta lo solicite, e identificará los hechos victimizantes que involucren a pueblos indígenas o a sus integrantes.

Frente al tema, la Mesa Permanente de Concertación con Pueblos y Organizaciones Indígenas (en cuya consulta el artículo correspondió al número 71) estuvo en desacuerdo con el aparte que se subraya, del literal t: “Para asegurar el funcionamiento eficiente, eficaz y célere de la JEP, la Sala tendrá las más amplias facultades para organizar sus tareas, integrar comisiones de trabajo, fijar prioridades, acumular casos semejantes y definir la secuencia en que los abordará, así como adoptar criterios de selección y descongestión. Al ejercer estas facultades tendrá en cuenta la necesidad de evitar tanto que las conductas graves y representativas queden impunes, así como prevenir la congestión del Tribunal. La Sala de Reconocimiento conformará una Comisión de Trabajo que adelantará las actividades referentes a los temas relacionados con los pueblos indígenas”.

A este respecto, corresponde hacer una interpretación integral, sistemática y armónica con el artículo 13 Superior y los artículos 13, 16 y 18 del Proyecto de Ley Estatutaria, pues ello permite tener en cuenta en todas las actuaciones de la JEP el enfoque diferencial étnico.

Los representantes de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y del pueblo Rrom no hicieron un pronunciamiento puntual sobre el tema.

(vii) Artículo 80. Frente al reconocimiento de verdad y responsabilidad, el inciso cuarto, subraya que la Sala de Reconocimiento también podrá invitar a representantes de pueblos, comunidades y organizaciones indígenas cuando el reconocimiento de verdad y responsabilidad involucre a un declarante indígena o hechos relacionados con pueblos indígenas o sus integrantes.

La Mesa Permanente de Concertación con Pueblos y Organizaciones Indígenas (en cuya consulta el artículo correspondió al número 74) estuvo de acuerdo con el contenido de la norma. Los representantes de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y del pueblo Rrom no hicieron un pronunciamiento puntual sobre el tema.

(viii) Artículo 87. Relativo a las funciones de la Unidad de Investigación y Acusación. La disposición precisa en el literal j que se debe articular y coordinar con la Jurisdicción Especial Indígena sobre asuntos de su competencia.

La Mesa Permanente de Concertación con Pueblos y Organizaciones Indígenas (en cuya consulta el artículo correspondió al número 79) estuvo en desacuerdo con el literal b y, al efecto, propuso agregar los apartes subrayados: “Decidir las medidas de protección aplicables a víctimas, testigos y demás intervinientes. Las medidas de protección a favor de pueblos indígenas o sus integrantes deberán obedecer a las medidas de protección individual y colectiva establecidas en el Título Tercero del Decreto Ley 4633 de 2011 y la reglamentación que el Gobierno nacional expedirá sobre esta materia”.

El Espacio Nacional de Consulta Previa para comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras (en cuya consulta el artículo correspondió al número 98, inciso quinto), estuvo en desacuerdo con el contenido de la norma y propuso agregar los siguientes apartes: “La Unidad podrá solicitar a otros órganos competentes del Estado o a organizaciones de derechos humanos, de víctimas, consejos comunitarios y organizaciones de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. || Parágrafo. Para acreditar el criterio de diversidad étnica y cultural, quienes aspiren a integrar la Unidad de Investigación y Acusación deberán presentar aval del consejo comunitario u organización de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras”.

Al igual que en los artículos antes referenciados, frente a las demandas hechas por los pueblos y comunidades étnicamente diferenciadas, deberá efectuarse un análisis conforme a los parámetros delineados en el artículo 18 del Proyecto de Ley, lo cual permite tener en cuenta en todas las actuaciones de la JEP el enfoque diferencial étnico y, específicamente, frente a las víctimas.

Respecto del parágrafo que los representantes de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras propusieron incluir, pero que no se tuvo en cuenta en la redacción final del artículo, el aval que se menciona para acreditar la pertenencia étnica y cultural, no es un tema que aborde el artículo, pues hace referencia únicamente a las funciones de la Unidad de Investigación y Acusación, por tanto no habrá un pronunciamiento puntual sobre ese particular.

(ix) Artículo 114. Cuyo contenido gira en torno a las funciones del Secretario Ejecutivo de la JEP, indica en el numeral 15 que se debe implementar y garantizar los mecanismos y medios administrativos necesarios para la articulación y coordinación con la Jurisdicción Especial Indígena.

La Mesa Permanente de Concertación con Pueblos y Organizaciones Indígenas (en cuya consulta el artículo correspondió al número 106) estuvo de acuerdo con el contenido de los numerales 15 (11 del proyecto consultado) y 19 (15 del procedimiento consultado), específicamente.

Los representantes de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y del pueblo Rrom no hicieron un pronunciamiento puntual sobre el tema.

(x) Artículo 117. Frente al Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa, en el inciso cuarto, la disposición establece que a decisión del interesado se podrá acudir a los sistemas de defensa judicial ya existentes en Colombia, a abogados pertenecientes a comunidades étnicas o que no perteneciendo a dichas comunidades acrediten experiencia en derechos étnicos, entre otros.

La Mesa Permanente de Concertación con Pueblos y Organizaciones Indígenas (en cuya consulta el artículo correspondió al número 109) estuvo de acuerdo con el contenido del artículo.

Los representantes de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y del pueblo Rrom no hicieron un pronunciamiento puntual sobre el tema.

(xi) Artículo 129. El contenido de esta norma alude a la restricción efectiva que significa que haya mecanismos idóneos de monitoreo y supervisión para garantizar el cumplimiento de buena fe de las restricciones ordenadas por la JEP, de tal modo que esté en condición de supervisar oportunamente el cumplimiento, y certificar si se cumplió. La JEP debe determinar entonces las condiciones de restricción efectiva de libertad que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la sanción, condiciones que en ningún caso se entenderán como cárcel o prisión ni adopción de medidas de aseguramiento equivalentes. En el caso de los miembros de comunidades indígenas, el componente de restricción efectiva de la libertad de la sanción podrá incluir la fijación de residencia del sancionado en los territorios ancestrales de estas.

Al efecto, la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas (en cuya consulta el artículo correspondió al número 120) estuvo en desacuerdo con la norma y propuso agregar al parágrafo 2º de la misma el aparte que se resalta: “En el caso de los miembros de comunidades indígenas, el componente de restricción efectiva de la libertad de la sanción propia incluirá la fijación de residencia del sancionado en los territorios ancestrales de estas, para lo cual se debe garantizar los recursos presupuestales y económicos necesarios para el fortalecimiento de los centros de armonización y/o las medidas equivalentes del sistema de justicia propio, garantizando en todo caso el cumplimiento del componente restaurativo y reparador de la sanción propia”.

Así entonces, la Corte encuentra que tal como quedó redactado el parágrafo 2º del artículo no transgrede derechos de raigambre constitucional de los pueblos y comunidades indígenas. De todas maneras, no sobra precisar que la implementación de la JEP y de las medidas que de ella se deriven, en el actual marco de transición, deben contar con los recursos necesarios que garanticen su ejecución.

Los representantes de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y del pueblo Rrom no hicieron un pronunciamiento puntual sobre el tema.

(xii) Artículo 137. Relativo a la verificación y cumplimiento de las sanciones. El inciso cuarto de la referida disposición hace alusión a que cuando se trate de ejecución de la sanción impuesta a miembros de los pueblos étnicos y la sanción deba cumplirse en territorios ancestrales, el sistema de verificación del cumplimiento de la sanción deberá establecer mecanismos de articulación y coordinación con las autoridades tradicionales o instituciones representativas de los pueblos indígenas, negros, afrocolombianos, raizales y palenqueros y Rrom. Lo anterior, sin detrimento de las funciones y atribuciones de las instancias de gobierno propio, Jurisdicción Especial Indígena y los mecanismos de participación existentes.

Aunque el tema de la “verificación y cumplimiento de las sanciones” no se encuentra dentro de aquellos que suscitaron desacuerdos en la Mesa Permanente de Concertación con Pueblos y Organizaciones Indígenas (norma prevista en el artículo 119 del proyecto consultado), se presentó un desacuerdo que se relaciona con el asunto del artículo bajo estudio. Entonces, se propuso agregar los apartes resaltados a continuación:

“Las sanciones propias de la JEP, que se impondrán a todos quienes reconozcan responsabilidad y verdad exhaustiva, detallada y plena ante la Sala de Reconocimiento, respecto a determinadas infracciones muy graves, tendrá un mínimo de duración de cumplimiento de las funciones reparadoras y restauradoras de la sanción de cinco años y un máximo de ocho años. El periodo máximo de cumplimiento de sanciones propias, por la totalidad de las sanciones impuestas, incluidos los concursos de delitos, será de ocho años. Comprenderán restricciones efectivas de libertades y derechos, tales como la libertad de resistencia y movimiento, que sean necesarias para su ejecución, y además deberán garantizar la no repetición. Las sanciones que impongan (sic) la JEP por acciones ocurridas en el marco del conflicto armado contra las personas y/o pueblos indígenas deberán contribuir a garantizar la permanencia cultural y la pervivencia de los indígenas como pueblos, conforme a su Plan de Vida o equivalentes, su ordenamiento ancestral, su cosmovisión y/o Ley de Origen, Ley Natural, Derecho Mayor o Derecho Propio. || Así mismo, estas medidas deberán ajustarse a los estándares nacionales e internacionales de reparación integral a los pueblos indígenas, de manera que garanticen las condiciones para su buen vivir con garantías de seguridad, autonomía y libertad, en el marco de la justicia restaurativa y la reparación transformadora y lo acordado en el Acuerdo Final. || Las sanciones aplicables por reconocimiento o ausencia de la verdad y la responsabilidad en cualquiera de las etapas, Salas o Secciones de la JEP deberán obedecer a lo relativo a la reparación transformadora, y al restablecimiento del equilibrio y de la armonía de los pueblos indígenas y sus integrantes, de conformidad a lo establecido en el Decreto Ley 4633 de 2011”.

De otra parte, el Espacio Nacional de Consulta Previa para comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras (norma prevista en el artículo 128 del proyecto consultado) estuvo de acuerdo con la norma, pero si se agregaba los apartes que a continuación se subrayan:

“Cuando se trate de ejecución de la sanción impuesta a miembros de los pueblos étnicos y la sanción deba cumplirse en territorios ancestrales, el Sistema de verificación del cumplimiento de la sanción deberá establecer mecanismos de articulación y coordinación con las autoridades tradicionales y/o instituciones representativas de los pueblos indígenas, negros, afrocolombianos, raizales, palanqueros y Rrom. Lo anterior sin detrimento de las funciones y atribuciones de las instancias de gobierno propio, Jurisdicción Especial Indígena y los mecanismos de participación existentes.

El Ministerio del Interior a través de la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras y el Ministerio de Justicia creará una mesa de trabajo con siete (7) delegados de la Comisión Sexta-ENCP para analizar la viabilidad legal, constitucional y jurídica y construir la ruta que permita la creación de la jurisdicción especial de comunidades (sic) negra, afrocolombiana, raizal y palenquera, y Guardia Cimarrona. A dicha mesa se invitará al Ministerio Público para que acompañe el proceso.

Los delegados de la mesa de trabajo serán elegidos por la Comisión Sexta de

la misma comisión.

La mesa se conformará el 1 de agosto de 2017 y trabajará durante los próximos cinco meses. Se garantizará el acompañamiento a la mesa por tres (3) asesores.

2. El Gobierno garantizará la participación activa del ENCP a través de la Comisión VI en la reglamentación, seguimiento y evaluación del proyecto de Ley ‘Estatutaria de la jurisdicción Especial para la Paz’ de acuerdo a las competencias de la Comisión VI.

3. Una vez protocolizado el presente proyecto, el gobierno garantizará la socialización en los territorios de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras después de la protocolización, antes del 30 de Octubre de 2017. Esta actividad será coordinada por la Comisión VI del ENCP.

4. El gobierno garantiza las condiciones necesarias para la implementación de esta ley.

5. en el marco de la consulta al Proyecto de Ley Estatutaria de la Jurisdicción Especial para la Paz` con el Espacio Nacional de Consulta Previa, el Gobierno se compromete a defender los Acuerdos protocolizados con el Espacio Nacional de Consulta Previa en el trámite que dicho proyecto debe surtir en el Congreso de la República en los términos establecidos por la Jurisprudencia Constitucional.

6. Al momento de reglamentar la Ley ´Estatutaria de la Jurisdicción Especial para la Paz`, el Ministerio del Interior, en el ejercicio de sus competencias garantizará a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras el Derecho a la Consulta Previa en los casos en que dicha reglamentación sea susceptibles (sic) de afectarse directamente”.

A este respecto, corresponde realizar una interpretación integral, sistemática y armónica con el artículo 13 Superior y los artículos 13, 16 y 18 del Proyecto de Ley Estatutaria, en la medida en que permiten tener en cuenta en todas las actuaciones de la JEP el enfoque diferencial étnico, como ha quedado sentado en los apartes anteriores.

En torno al análisis de la viabilidad de la construcción de una ruta que permita la creación de la Jurisdicción Especial de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y Guardia Cimarrona, este no hace parte del proceso de consulta relativo al Proyecto de Ley Estatutaria de la JEP, sino que constituye un asunto que debe abordarse en otro escenario y mediante otro procedimiento.

Finalmente, los representantes del Pueblo Rrom no se pronunciaron sobre el tema de esta norma en específico.

(xiii) Artículo 143. En torno al componente restaurativo de las sanciones propias aplicables a quienes reconozcan verdad exhaustiva, detallada y plena en la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad, sostiene que el proyecto podrá incluir trabajos, obras y actividades, los cuales no podrán ser incompatibles con las políticas públicas del Estado en la materia siempre que las anteriores sean acordes con las tradiciones y costumbres étnicas y culturales de las comunidades.

La Mesa Permanente de Concertación con Pueblos y Organizaciones Indígenas (norma prevista en el artículo 133 del proyecto consultado) estuvo en desacuerdo y, en ese sentido, sugirió agregar el aparte resaltado: “[…] El proyecto deberá establecer un mecanismo de consulta con los representantes de las víctimas residentes en el lugar de ejecución para recibir su opinión y constatar que no se oponen al mismo. En el caso de las comunidades y pueblos étnicos se establecerá un mecanismo de articulación y coordinación con las autoridades y representantes del pueblo directamente afectado, de acuerdo a lo establecido en el título V de la presente ley […]”.

El Espacio Nacional de Consulta Previa para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras (norma prevista en el artículo 133 del proyecto consultado) también estuvo en desacuerdo, y precisó que se incluyera lo que se subraya a continuación: “Inciso décimo: El Proyecto podrá incluir, entre otros, los siguientes trabajos, obras y actividades, los cuales no podrán ser incompatibles con las políticas públicas del Estado en la materia siempre que las anteriores sean acordes con las tradiciones y costumbres étnicas y culturales de las comunidades, en todo caso para el cumplimiento de la sanción en el medio socio cultural, territorio colectivo o ancestral se realizara concertación con institución representativa étnica respectiva”.

En efecto, al texto del artículo se agregó la expresión que se destaca a continuación: “El proyecto deberá establecer un mecanismo de consulta con los representantes de las Víctimas residentes en el lugar de ejecución o con las autoridades indígenas del lugar donde vaya a ejecutarse la sanción cuando ésta vaya a ejecutarse en resguardos, para recibir su opinión y constatar que no se oponen al contenido del mismo”.

En primer lugar, en criterio de la Corte, esta inclusión recoge la inquietud planteada y, en general, en el análisis del artículo 18, corresponderá llevar a cabo una interpretación integral, sistemática y armónica con el artículo 13 Superior y los artículos 13 y 16 del Proyecto de Ley Estatutaria, lo cual permite tener en cuenta en todas las actuaciones de la JEP el enfoque diferencial étnico, como se ha reiterado.

En segundo lugar, cuando se estudie el inciso primero del artículo 35 del Proyecto de Ley bajo examen, aunado a lo expuesto respecto del contenido del artículo 3, relacionado con integración jurisdiccional, se deberá precisar que el artículo 246 de la Carta dispone también que la ley establecerá las formas de coordinación de la Jurisdicción Especial Indígena con el sistema judicial nacional, lo que se desarrolla en la Ley 270 de 1996 y en la Ley 906 de 2004.

Los representantes del pueblo Rrom no se pronunciaron sobre el tema de esta norma en particular.

Finalmente, cabe aclarar en este acápite que, de acuerdo con el precedente constitucional sobre el contenido y alcance del derecho fundamental a la consulta previa, en los casos en que cumplidos los requisitos y garantías anteriormente descritas, no sea posible llegar a un acuerdo sobre la medida legislativa, el Estado conserva su competencia para adoptar una decisión final a ese respecto. Sin embargo, el ejercicio de dicha facultad debe estar desprovisto de arbitrariedad y autoritarismo, fundarse en parámetros de objetividad, razonabilidad y proporcionalidad en cuanto al grado de afectación de los intereses de las comunidades tradicionales y contemplar instrumentos idóneos para mitigar el impacto de la medida en dichos intereses , presupuestos que se cumplen en el presente caso.

En consideración a la anterior revisión normativa, la Sala Plena concluye que el Proyecto de Ley Estatutaria número 008 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”, debió ser sometido al proceso de consulta previa, tal como lo reconoce el Gobierno Nacional, en el escrito remitido por el Viceministro para la Participación e Igualdad de Derechos del Ministerio del Interior, el 30 de enero de 2018, pues produce un impacto directo sobre las comunidades étnicas, tomando en consideración que, según el Proyecto de Ley bajo análisis, en términos generales, la Jurisdicción Especial para la Paz deberá tener un enfoque diferencial frente a los pueblos y comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras y Rrom, y sus miembros individualmente considerados, lo cual implica identificar el especial impacto del conflicto armado y el ejercicio de sus derechos fundamentales y colectivos. En lo que concierne a las sanciones, al componente restaurativo, a su verificación y cumplimiento, dicha jurisdicción deberá ser acorde con las tradiciones y costumbres de las comunidades étnicas y, puntualmente, respecto de las autoridades tradicionales indígenas, el componente de justicia del SIVJRNR deberá respetar el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales dentro del ámbito de su territorio.

Por consiguiente, la Sala Plena constata que el proceso de consulta previa del Proyecto de Ley Estatutaria de la Administración de Justicia en la JEP, efectivamente se surtió frente a las comunidades étnicamente diferenciadas del país, esto es, los pueblos y las comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras y Rrom, tal como se desprende del material probatorio allegado por el Ministerio del Interior.

4. CONTROL MATERIAL DE CONSTITUCIONALIDAD

4.1. Marco general para el análisis de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria

A continuación, la Sala desarrollará el marco constitucional que servirá de parámetro para el análisis de constitucionalidad del articulado del Proyecto de Ley Estatutaria, sin perjuicio de otros referentes específicos que se abordarán en el estudio de constitucionalidad de cada disposición.

4.1.1. El marco constitucional de la justicia transicional en Colombia

Como dijo la Corte en la Sentencia C-579 de 2013, “[l]a justicia transicional busca solucionar las fuertes tensiones que se presentan entre la justicia y la paz , entre los imperativos jurídicos de satisfacción de los derechos de las víctimas y las necesidades de lograr el cese de hostilidades , para lo cual busca cumplir con tres criterios cuya importancia es reconocida dentro de nuestra Constitución: la reconciliación, el reconocimiento de los derechos de las víctimas y el fortalecimiento del Estado Social de Derecho y de la Democracia. Por lo anterior, lejos de sustituir el pilar fundamental de la garantía de los derechos humanos, la justicia transicional es un desarrollo del mismo en situaciones de violaciones masivas a los derechos humanos en las cuales la utilización de mecanismos ordinarios puede obstaculizar la salvaguarda de ésta”.

Por ello, a continuación procederá la Corte a realizar el examen de los elementos centrales del modelo de justicia transicional adoptado en nuestro ordenamiento constitucional.

4.1.1.1. La Paz en la Constitución de 1991

La Constitución de 1991 dispone que la paz es un fin que debe asegurarse a los integrantes de la Nación (Preámbulo) ; que la convivencia pacífica es igualmente un fin esencial del Estado (art. 2); consagra la paz como un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento (art. 22) ; establece que la educación en Colombia debe estar orientada a la formación en el respeto a la paz (art. 67); estipula que propender al logro y mantenimiento de la paz es un deber ciudadano (art. 95-6); y señala como un fin primordial de la Policía asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz (art. 218).

A esta formulación constitucional se llegó luego de un proceso participativo que desde sus orígenes estuvo inspirado por el propósito ciudadano de superar la violencia mediante un conjunto de medidas orientadas a fortalecer las instituciones, la participación y el pluralismo, como lo puso de presente la Corte Suprema de Justicia al examinar la constitucionalidad del Decreto No. 927 de 1990 –mediante el cual se facultó a la Registraduría Nacional del Estado Civil para contabilizar los votos que se depositaran en torno a la posibilidad de convocar una Asamblea Constitucional –.

En concordancia con este propósito, en los considerandos del Decreto No. 1926 de 1990 , mediante el cual se sometió a votación la convocatoria a una Asamblea Constitucional, se advirtió que el proceso de cambio institucional que se iniciaría con la Asamblea constituía igualmente una oportunidad para la reincorporación a la vida democrática de diversos grupos guerrilleros y fuerzas sociales marginadas y cuyas actividades de protesta se encontraban por fuera de la ley, como aparece textualmente en los siguientes apartes:

“Que es evidente que la convocación de una Asamblea Constitucional facilita la reincorporación de grupos alzados en armas a la vida civil, puesto que antiguos grupos guerrilleros, como el M-19, manifestaron como elemento trascendental para ese significativo paso, la posibilidad de participar en el seno de una Asamblea Constitucional y que otros grupos alzados en armas han manifestado formalmente su intención de acogerse al régimen civil por medio de su integración al proceso de cambio institucional a cargo de la Asamblea Constitucional, entre ellos el EPL, el Quintín Lame y el PRT;

Que esta circunstancia fue relievada por la Corte Suprema de Justicia en la providencia señalada, en los siguientes términos: “El movimiento ha sido tan eficaz, que los mismos alzados en armas en todos los acuerdos que vienen realizando con el Gobierno para poner fin a la subversión, han condicionado su reintegro a la vida civil a la realización de dicha Asamblea. Es entonces evidente que hay una clara relación de conexidad entre el decreto que se revisa y los motivos que determinaron la declaración del Estado de Sitio. Es más, el no acceder a este clamor del pueblo, será sin ninguna duda un factor de mayor desestabilización del orden público”;

Que además de los grupos guerrilleros, diversas fuerzas sociales, incluidas aquellas que se encuentran marginadas o que desarrollan actividades de protesta en ocasiones por fuera de la ley, tendrán en la convocación de la Asamblea Constitucional y en el proceso de reforma para la adopción de nuevos derechos y de mecanismos eficaces para asegurar su protección, una oportunidad de vincularse a la vida democrática institucional, lo cual es necesario para alcanzar la convivencia pacífica de los colombianos; […]”.

Por ello, al examinar la constitucionalidad de dicho decreto la Corte Suprema de Justicia acudió a la paz como criterio interpretativo de la Constitución, con fundamento en el cual lo encontró ajustado a la misma, al atribuirle, adicionalmente, su virtualidad para alcanzar la paz, en los siguientes términos:

“Si bien el derecho a darse una constitución jurídica, como reguladora de la organización política, surge inicialmente con la función primordial de limitar el ejercicio del poder, de atribuir competencias, también es cierto que hoy se le agrega la de integrar los diversos grupos sociales, la de conciliar intereses opuestos, en la búsqueda de lo que se ha denominado el consenso constitucional, por lo que el acuerdo sobre el contenido de la Constitución se conviene en una premisa fundamental para el restablecimiento del orden público, la consecución de la armonía social, la convivencia ciudadana y la paz, con todo lo que dicho concepto implica, como fin último de la organización estatal.

El deber de guarda de la integridad de la Constitución incluye el de la preservación de los valores inmanentes de la organización política, para evitar un rompimiento del orden constitucional, permitiendo que por los cauces institucionales se introduzcan en la Carta las modificaciones necesarias para que en ella se sienta reflejada la sociedad.

[…]

Uno de esos valores es la paz; no solamente reconocido universalmente como tal, sino expresamente mencionado en el preámbulo de nuestra constitución, que conforme dice la Sentencia número 31 de mayo 19 de 1988 proferida por esta Corporación, sirve como criterio interpretativo de sus disposiciones.

Así pues, tanto por razones filosóficas como jurisprudenciales, para definir si el Decreto 1926 de 24 de agosto de 1990 es constitucional no basta compararlo con los artículos 218 de la Constitución y 13 del plebiscito del 1° de diciembre de 1957 si no tener en cuenta su virtualidad para alcanzar la paz. Aunque es imposible asegurar que el mencionado decreto llevara necesariamente a la anhelada paz, no puede la Corte cerrar esa posibilidad”.

La paz, como acaba de verse, fue la protagonista de la historia que empezó a escribirse con la Constitución Política de 1991. Para los delegatarios de la Asamblea Nacional Constituyente no existió duda acerca de la paz como finalidad del nuevo orden constitucional y como principio, valor, derecho y deber . Una noción multidimensional con fuerza jurídica que emanaba del origen democrático de la Asamblea, la diversidad ideológica de sus integrantes, el pacto de paz que la misma Constitución representaba y el deseo de contribuir a través de un constitucionalismo prospectivo a trasformar una realidad histórica marcada por la violencia .

La composición misma de la Asamblea se entendió como evidencia de una paz posible. Integrada por setenta (70) representantes de diversas tendencias ideológicas, elegidos por voto popular, y cuatro (4) designados por el Gobierno Nacional en cumplimiento del Decreto Legislativo 1926 de 1990 , fruto de los acuerdos de paz con grupos rebeldes que se reincorporaron a la vida civil :

“Dejamos las armas creyendo en un futuro de libertad, dignidad y democracia para todos, para continuar la defensa de unas opiniones con la fuerza de las ideas y para no negarnos la irrepetible posibilidad de participar en este histórico evento” .

La Asamblea Constituyente del 91, en consecuencia, no solo fue una oportunidad para la reincorporación de los grupos armados que participaron durante los años ochenta y noventa de una guerra recrudecida que involucró a todo tipo de actores , sino para la celebración de un pacto de transformación profunda del Estado colombiano, condensado en el tratado de paz que representó la Constitución Política de 1991 .

La paz es también un principio del derecho internacional aceptado por Colombia y, como tal, rige las relaciones exteriores del Estado (art. 9 C.P.). En el ámbito universal, la Carta de las Naciones Unidas, que dio lugar a la constitución de esta organización internacional en 1945, creada después de la segunda guerra mundial con el objetivo de evitar nuevas confrontaciones entre Estados, contempló en el artículo 1, del Capítulo 1, que uno de los propósitos de la ONU es “[m]antener la paz y la seguridad internacionales”. La guerra, por ello, está prohibida en el ámbito de la ONU. La violación de la prohibición de la guerra podría constituir el crimen internacional de agresión , de competencia de la Corte Penal Internacional (art. 5 del Estatuto de Roma de la CPI). La Asamblea General de Naciones Unidas, así como su Consejo de Derechos Humanos, han expedido Declaraciones sobre el derecho a la paz, que si bien no son normas jurídicas, son criterios autorizados de interpretación sobre las obligaciones de la Carta de las Naciones Unidas .

En el ámbito regional, la Carta de la Organización de Estados Americanos de 1948 señala que la misión de la OEA ha generado convenios y acuerdos “cuya virtud esencial radica [entre otros] en el anhelo de convivir en paz”. El artículo 1 señala que la Carta de la OEA tiene por objeto lograr un orden de paz. El artículo 2.a señala además que uno de sus propósitos esenciales es “[a]fianzar la paz y la seguridad del Continente”. También se establecen entre sus principios el de la condena a la guerra de agresión (art. 3.g) y el de la solución pacífica de controversias (art. 3.i). Además, prohíbe el uso de la fuerza (art. 22), prioriza la solución pacífica de controversias (Capítulo V) y permite que se tomen medidas de mantenimiento de la paz, aún exceptuando los principios de no intervención en los asuntos internos del Estado (arts. 19 y 29) y la inviolabilidad del territorio (arts. 21 y 29).

La Corte Constitucional, por su parte, ha abordado el derecho a la paz con ocasión de la revisión de la normatividad que se ha venido adoptando en procura de dotar al Presidente de la República de instrumentos adecuados y eficaces para la terminación del conflicto armado, revisión que ha dado lugar a una prolífica jurisprudencia constitucional en torno al alcance de la paz como elemento definitorio de la Constitución. Para los efectos de esta providencia basta con señalar que en la Sentencia C-048 de 2001, mediante la cual se examinó la constitucionalidad del artículo 8 de la Ley 418 de 1997 , la Corte destacó que los instrumentos pacíficos para la solución de conflictos se acomodan mejor a la filosofía humanista y al amplio despliegue normativo en torno a la paz que la Constitución propugna. Dijo la Corte en esa oportunidad:

“[…] dentro de los medios para el mantenimiento y conservación del orden público, el Presidente de la República puede adoptar diferentes tipos de medidas, las cuales pueden oscilar entre las soluciones pacíficas de conflictos hasta la utilización de acciones coercitivas como el uso de la fuerza, tal es el caso de la declaratoria de estado de guerra para repeler la agresión exterior (C.P. art. 212). Sin embargo, los instrumentos pacíficos para la solución de conflictos se acomodan mejor a la filosofía humanista y al amplio despliegue normativo en torno a la paz que la Constitución propugna. De ahí pues que, las partes en controversia, particularmente en aquellos conflictos cuya continuación pone en peligro el mantenimiento de la convivencia pacífica y la seguridad nacional, deben esforzarse por encontrar soluciones pacíficas que vean al individuo como fin último del Estado” (subrayas fuera de texto).

Recientemente, esta Corte reiteró que la protección constitucional de la paz impone un deber estatal de diseño e implementación de políticas públicas y acciones dirigidas a la superación del conflicto armado; adicionalmente, constituye un deber social que impone la obligación de preferir la solución pacífica como referente de resolución de las controversias, “lo cual es un presupuesto tanto para la paz como para la vigencia del orden democrático, concebido desde una perspectiva material” .

En el mismo sentido, concluyó la Corte en la Sentencia C-630 de 2017, que “la Paz maximiza los valores, principios y derechos fundamentales de manera que posibilita una efectiva vigencia de la Constitución Política”.

4.1.1.2. Los esfuerzos por ampliar el consenso alrededor del pacto constitucional de 1991 y erradicar la violencia como método de acción política

El proceso constituyente de 1991 permitió alcanzar un amplio consenso político alrededor de un nuevo modelo de Estado y de sociedad, pero no logró erradicar del todo la violencia como método de acción política por cuanto algunos actores persistieron en ella. Conscientes de la necesidad de ampliar el consenso alcanzado, el constituyente dotó al Gobierno de instrumentos para que continuara los esfuerzos con el objetivo de la paz, mediante la celebración de futuros acuerdos con organizaciones armadas al margen de la ley. En efecto, en las disposiciones transitorias de la nueva Constitución se otorgaron facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para adoptar medidas encaminadas a facilitar la reincorporación a la vida civil de grupos guerrilleros desmovilizados o vinculados decididamente a un proceso de paz, tales como: (i) crear circunscripciones especiales de paz para la elección de corporaciones públicas que se realizaría en octubre de 1991 o, en su defecto, para designar directamente por una sola vez, un número plural de Congresistas en cada Cámara, en representación de los mencionados grupos , para cuyo efecto autorizó la inaplicación del régimen de requisitos e inhabilidades; (ii) dictar, dentro de los tres años siguientes a la entrada en vigencia de la Constitución, las disposiciones que fueren necesarias para facilitar la reinserción; mejorar las condiciones económicas y sociales de las zonas en las que hubieren estado presentes; y proveer a la organización territorial, organización y competencia municipal, servicios públicos y funcionamiento e integración de los cuerpos colegiados municipales en dichas zonas; y (iii) conceder indultos o amnistías a miembros de grupos guerrilleros que se reincorporaran a la vida civil por delitos políticos y conexos cometidos con anterioridad a la promulgación de la Constitución .

En desarrollo del anterior marco constitucional el Congreso ha proferido numerosas y sucesivas leyes mediante las cuales ha creado y/o regulado los instrumentos gubernamentales para la búsqueda de la convivencia. La ley 418 de 1997 , una de las primeras en el proceso legislativo tendiente a la consecución de las condiciones necesarias para allanar el camino hacia la paz y la reconciliación nacional, introdujo principios del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario y propuso soluciones conducentes a tal objetivo, como el diálogo y la solución negociada del conflicto armado colombiano, con fundamento en las cuales se han desarrollado desde entonces importantes y permanentes esfuerzos por conseguir la terminación del conflicto armado interno .

El último de tales esfuerzos culminó con la suscripción el 24 de noviembre de 2016 del “Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera” con las FARC-EP. En cumplimiento de dicho Acuerdo el Congreso ha expedido diversas normas para su implementación y desarrollo, entre ellas el Acto Legislativo 02 de 2017 mediante el cual se establecieron reglas con el propósito de darle “estabilidad y seguridad jurídica”. Al estudiar la constitucionalidad de dicho Acto Legislativo esta Corporación subrayó el reconocimiento de la paz como una de las decisiones más significativas del proceso constituyente de 1991, y señaló que se trata de un propósito que vincula jurídicamente, de diferente modo y en diversos grados, la actuación de las autoridades y de los particulares:

“En múltiples oportunidades, este Tribunal ha destacado la significativa relevancia que tuvo la consecución de la paz en el proceso constituyente de 1991. En ese contexto, ha precisado que “la búsqueda de soluciones pacíficas a los conflictos internos desarrolla la filosofía humanista de la Constitución de 1991 y legitima la acción de las autoridades públicas en un Estado democrático” y, en consecuencia, “las partes en controversia, particularmente en aquellos conflictos cuya continuación pone en peligro el mantenimiento de la convivencia pacífica y la seguridad nacional, deben esforzarse por encontrar soluciones pacíficas que vean al individuo como fin último del Estado” .

El reconocimiento de la Paz es, en síntesis, una de las decisiones constitucionales más significativas y, a juicio de la Corte, se trata de un propósito que vincula jurídicamente, de diferente modo y en diversos grados, la actuación de las autoridades y de los particulares. En esa dirección, la jurisprudencia más reciente de este Tribunal ha puesto de presente que la protección constitucional de la paz, al paso que implica un deber estatal de diseño e implementación de acciones, normativas y de política pública, dirigidas a la superación del conflicto armado y, en general, el logro de la convivencia pacífica, comporta, también una opción preferencial por la solución pacífica como instrumento constitucionalmente deseable de resolución de las controversias y el logro progresivo de la plena vigencia de los derechos fundamentales, “lo cual es un presupuesto tanto para la paz como para la vigencia del orden democrático, concebido desde una perspectiva material ” .

4.1.1.3. La paz supone la garantía de justicia para quienes han sido víctimas de la violación de sus derechos fundamentales

El constituyente de 1991 entendió que la paz se construye sobre la base de la justicia, pero que, al mismo tiempo, la realización de la justicia requiere de la convivencia pacífica. Paz y Justicia, en consecuencia, antes que principios en tensión, se complementan armónicamente en nuestro ordenamiento constitucional.

Esta Corte ha sostenido que “[l]a justicia y la paz, en tanto fundamentos y fines del Estado; bases de las instituciones; presupuestos de la democracia, del Estado constitucional de derecho y condiciones de eficacia de los derechos fundamentales, son valores inescindibles y señales de identidad de la Carta de 1991. Como derechos, su carácter multifacético se proyecta en múltiples mandatos superiores, de contenido, titulares, obligados y garantías diversas” .

La justicia fue instituida como eje y apuesta fundamental de la Constitución de 1991, como una garantía para el respeto efectivo de los derechos humanos.

En efecto, la justicia es un fin de la Constitución (Preámbulo), y es a su vez una garantía de los derechos humanos (Título II), pues el acceso a la justicia (arts. 29, 86 y 230 C.P.) asegura, sin discriminación, la efectividad de los mismos (art. 5 C.P.). Adicionalmente, “[c]olaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia” es un deber ciudadano (art. 95 C.P.). Así, garantizar la justicia para las víctimas de vulneraciones a sus derechos fundamentales es un objetivo del primer orden constitucional, que es esencial para la consecución de la paz.

La paz, como se ha dicho por la doctrina y lo recoge la Declaración de 2016 del Consejo de Derechos Humanos de la ONU sobre el derecho a la paz , tiene dos componentes: uno negativo, relacionado con el fin de los conflictos armados y el cese de las hostilidades; y uno positivo, relacionado con la democratización y la vigencia integral de los derechos humanos, aspectos que en algunos casos resultan indispensables para la superación de las causas de los conflictos armados.

La Declaración reconoce el derecho que tiene “toda persona a disfrutar de la paz de tal manera que se promuevan y protejan todos los derechos humanos y se alcance plenamente el desarrollo” (art. 1). Establece que un medio para “consolidar la paz dentro de las sociedades y entre estas” conlleva el deber de los Estados de “respetar, aplicar y promover la igualdad y la no discriminación, la justicia y el estado de derecho y garantizar la liberación del temor y la miseria” (art. 2). Asimismo, la Carta de la OEA define como uno de sus principios, en el artículo 3.j, que “[l]a justicia y la seguridad sociales son bases de una paz duradera”. En el ámbito internacional, la paz implica no solo la cesación de la violencia, sino la justicia, especialmente frente a vulneraciones a los derechos humanos.

La paz garantiza la vigencia efectiva de los derechos reconocidos en el Título II de la Constitución y habilita las condiciones institucionales para garantizar el acceso a la justicia para la protección de dichos derechos. Por consiguiente, dentro del ordenamiento constitucional no es posible hablar de paz sin justicia, ni hablar de justicia sin paz. Esta misma idea fue recogida por esta Corporación en la Sentencia C-630 de 2017, en la que se precisó que la paz es “una condición de presupuesto para el ejercicio de los derechos”.

La construcción de paz, en consecuencia, exige tanto el cese de hostilidades como la garantía de la justicia, especialmente frente a las más graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario.

4.1.1.4. La justicia transicional como estrategia para superar el conflicto armado, garantizar los derechos de las víctimas y fortalecer el Estado de Derecho

Pese a que la Constitución de 1991 generó un escenario apropiado para la superación del conflicto armado y garantizar las soluciones dirigidas a conseguir la paz, el uso de la violencia como método de acción política persistió bajo nuevas dinámicas, transformándose y causando un inmenso drama humanitario.

En efecto, de acuerdo con el Registro Único de Víctimas - RUV, más de 8.6 millones de personas han sido víctimas de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario desde 1985. Igualmente, se han causado daños a más de 356 pueblos y comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y al pueblo Rrom; a organizaciones sociales, de derechos humanos y de mujeres; y a grupos como periodistas o sindicalistas, reconocidos también en el RUV como víctimas colectivas. La gravedad y masividad del desplazamiento forzado llevó a la Corte Constitucional a declarar, mediante Sentencia T-025 de 2004, el estado de cosas inconstitucional en la atención y respuesta institucional a las víctimas de este grave hecho.

La prolongación y degradación del conflicto armado ha obstaculizado la vigencia integral y material de la Constitución en amplias zonas del territorio nacional, afectando el ejercicio de la democracia representativa, la participación ciudadana, el respeto los derechos humanos y, en general, la plena realización de los fines del Estado social de derecho.

Esta es la magnitud del problema que el Estado debe enfrentar no solo para terminar el conflicto armado sino igualmente para generar condiciones de construcción de la paz, para lo cual ha acudido a instrumentos de justicia transicional, uno de cuyos componentes es la justicia, basada en el respeto de los derechos de las víctimas.

La adopción de regímenes jurídicos especiales de transición hacia la paz se explica por la necesidad de realizar complejos procesos estructurales de transformación social y política con el fin de solucionar el conflicto armado que ha victimizado parte importante de la población colombiana, a partir de la creación de mecanismos y estrategias institucionales judiciales y no judiciales de carácter especial, excepcional y transitorio, encaminadas a buscar el logro de la reconciliación y de la paz, garantizando los derechos de las víctimas del conflicto a la verdad, la justicia, la reparación integral y la no repetición, especialmente frente a graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, así como a la superación de problemas estructurales de carácter social, económico y político, asociados a la existencia, persistencia o prolongación del conflicto en determinados territorios.

En materia de justicia, en particular, se han combinado instrumentos de carácter tanto judicial como administrativo, y no solamente desde una perspectiva de justicia retributiva, sino también desde un enfoque de justicia restaurativa o reparadora; así como medidas no solo de carácter individual sino colectivo.

De conformidad con el Informe de 2012 sobre el enfoque global del Relator Especial de Naciones Unidas sobre la promoción de la Verdad, la Justicia, la Reparación y las garantías de No Repetición, “los cuatro elementos del mandato [verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición] contribuyen a la consecución de dos objetivos mediatos, a saber, dar reconocimiento a las víctimas y fomentar la confianza , y de dos objetivos finales: contribuir a la reconciliación y consolidar el estado de derecho ” .

La justicia transicional, en consecuencia, cumple un objetivo fundamental en relación con el restablecimiento del orden constitucional, en cuanto contribuye a la superación del conflicto armado y al trámite de los conflictos sociales mediante los cauces del Estado de Derecho, fomentando el reconocimiento de los derechos humanos, la confianza y la reconciliación. La justicia transicional, a través de los mecanismos de verdad, justicia, reparación y no repetición, potencia entonces la aplicación de los pilares de paz y acceso a la justicia de la Constitución de 1991.

Algunas de dichas herramientas especiales, excepcionales y transitorias, han sido reconocidas por la jurisprudencia constitucional. En efecto, en la Sentencia C-370 de 2006, en la que se estudió la conformidad de la Ley 975 de 2005 con la Constitución, esta Corporación hizo suya la definición adoptada por el Secretario General de las Naciones Unidas en su informe anual de 2004, según la cual la justicia de transición “abarca toda la variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliación”. Tales mecanismos, agregó, “pueden ser judiciales o extrajudiciales, y tener distintos niveles de participación internacional (o carecer por completo de ella) así como abarcar el enjuiciamiento de personas, el resarcimiento, la búsqueda de la verdad, la reforma institucional, la investigación de antecedentes, la remoción del cargo o combinaciones de todos ellos” .

En el mismo sentido, la Ley 1448 de 2011, conocida como Ley de Víctimas y Restitución de Tierras, definió en su artículo 8 la justicia transicional como “los diferentes procesos y mecanismos judiciales o extrajudiciales asociados con los intentos de la sociedad por garantizar que los responsables de las violaciones contempladas en el artículo 3 de la presente Ley, rindan cuentas de sus actos, se satisfagan los derechos a la justicia, la verdad y la reparación integral a las víctimas, se lleven a cabo las reformas institucionales necesarias para la no repetición de los hechos y la desarticulación de las estructuras armadas ilegales, con el fin último de lograr la reconciliación nacional y la paz duradera y sostenible”.

Posteriormente, mediante el Acto Legislativo 01 de 2012, conocido como Marco Jurídico para la Paz, se dispuso el constituyente derivado que “[L]os instrumentos de justicia transicional serán excepcionales y tendrán como finalidad prevalente facilitar la terminación del conflicto armado interno y el logro de la paz estable y duradera, con garantías de no repetición y de seguridad para todos los colombianos; y garantizarán en el mayor nivel posible, los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación”.

En el marco de esos procesos de producción e implementación normativa, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado la noción de justicia transicional, precisando los alcances y límites conceptuales y jurídicos que se deben seguir en el propósito político y constitucional de buscar la paz, con fundamento en un adecuado respeto y garantía de los derechos de las víctimas y la sociedad a la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición .

4.1.1.5. El Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición

En el marco de la implementación del Acuerdo con las FARC, mediante el Acto Legislativo 01 de 2017 se creó un Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (en adelante SIVJRNR).

El Proyecto de Ley Estatutaria objeto de control desarrolla el componente de justicia de dicho sistema diseñado, principalmente, para la garantía del derecho a la justicia propiamente dicho, esto es, el derecho de las víctimas y de la sociedad a que los responsables de los hechos sean procesados.

En este marco, que incluye el deber de ofrecer una respuesta integral y con un enfoque global , las obligaciones de justicia no pueden entenderse aisladamente de las obligaciones de garantizar el goce efectivo de los derechos a la verdad y la reparación integral de las víctimas, así como de implementar las medidas necesarias para garantizar la no repetición de los hechos violentos. Un primer presupuesto jurídico para ello es que los mecanismos de verdad, justicia, reparación y no repetición del sistema son de igual jerarquía. Esta jerarquía es una expresión del principio de integralidad del SIVJRNR, y también del principio de interdependencia de los derechos humanos. Así, la garantía de un derecho como la reparación no puede ir en desmedro de la verdad y la no repetición. En consecuencia, como lo establece el artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, todos los mecanismos del SIVJRNR tienen igual nivel jerárquico y se relacionan dentro de un sistema armónico que propende por la coordinación y la maximización de los derechos de las víctimas, sin que uno prime sobre otro. Así quedó también consignado en el inciso quinto del artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017 en cuanto dispone que los mecanismos de verdad, justicia, reparación y no repetición “en tanto parte de un sistema que busca una respuesta integral a las víctimas, no pueden entenderse de manera aislada” y están “interconectados a través de relaciones de condicionalidad y de incentivos para acceder y mantener cualquier tratamiento especial de justicia, siempre fundados en el reconocimiento de verdad y responsabilidades”.

La finalidad de la justicia transicional en general y del SIVJRNR, como lo indica el título del Acto Legislativo 01 de 2017, es “la terminación del conflicto armado y la construcción de una paz estable y duradera”. Este sistema “parte […] del reconocimiento de que debe existir verdad plena sobre lo ocurrido; del principio de reconocimiento de responsabilidad por parte de todos quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto y se vieron involucrados de alguna manera en graves violaciones a los derechos humanos y graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario; del principio de satisfacción de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición” (inc. 2º del art. transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017), en concordancia con lo cual el artículo 3 del Acto Legislativo 01 de 2017, que modificó el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2012 establece que “[l]os instrumentos de justicia transicional son excepcionales y tendrán como finalidad prevalente facilitar la terminación del conflicto armado interno y el logro de la paz estable y duradera con garantías de no repetición y de seguridad para todos los colombianos; y garantizarán en el mayor nivel posible, los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación”.

Al respecto, la jurisprudencia de esta Corte ha expuesto que las medidas de transición hacia la paz buscan realizar delicados y complejos ejercicios de ponderación para lograr, de un lado, la finalización definitiva del conflicto armado y, de otro lado, reformas estructurales para su no repetición, así como la maximización de la garantía de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación .

Así las cosas, se podría decir que la justicia transicional en Colombia y, particularmente, el SIVJRNR tiene dos finalidades principales que son complementarias y de igual jerarquía, a saber: de una parte, la garantía de los derechos a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición de las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario; y, de otra, la transición a la paz, a través de la terminación del conflicto armado interno.

4.1.2. Los derechos de las víctimas como fundamento y finalidad esencial del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición

La justicia transicional tiene como finalidad prevalente “garantizar en el mayor nivel posible, los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación”, con garantías de no repetición (art. transitorio 66 C.P.). Las víctimas, entonces, constituyen el centro del modelo de justicia transicional adoptado en la Constitución.

El Acto Legislativo 01 de 2017, como ya se dijo, señala que el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición se funda en el reconocimiento de las víctimas como titulares de derechos; de verdad plena sobre lo ocurrido; de reconocimiento de responsabilidad por parte de todos los que participaron de manera directa o indirecta en el conflicto y se vieron involucrados de alguna manera en graves violaciones a los derechos humanos y graves infracciones al derecho internacional humanitario; y del principio de satisfacción de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición.

Este reconocimiento realiza principios fundamentales de la Constitución, conforme a la cual el Estado está fundado en el respeto de la dignidad humana y la solidaridad como valores y principios del Estado social de derecho (art. 1), las autoridades están estatuidas para garantizar la vigencia de los derechos humanos (art. 2), dichos derechos tienen primacía (art. 5) de manera que, cuando son vulnerados, las víctimas tienen derecho a un recurso efectivo (art. 229) que incluye los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, incluso en situaciones de transición (art. transitorio 66 C.P. y Acto Legislativo 01 de 2017).

Los derechos de las víctimas de delitos, especialmente de graves violaciones a los derechos humanos, crímenes de guerra y de lesa humanidad, se encuentran reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo cual tiene una evidente relevancia constitucional en cuanto forma parte del bloque de constitucionalidad conforme al artículo 93 Superior, que dispone que la interpretación de los derechos constitucionales debe realizarse de acuerdo con los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, además de consagrar el carácter vinculante de las normas de Derecho Internacional Humanitario y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos .

Entre los instrumentos internacionales más relevantes que reconocen los derechos de las víctimas, se encuentran la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 8), la Declaración Americana de Derechos del Hombre (art. 23), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 8, 25 y 63), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (lit. a del num. 3º del art. 2º, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes , la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura , la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio y el Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra (art. 17). Adicionalmente, existen instrumentos internacionales de derecho blando (soft law) que son parámetros de interpretación conforme con el artículo 93 de la Constitución Política, pues hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido lato. Estos son la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder (arts. 8 y 11) , el Conjunto de Principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad o “principios Joinet” (arts. 2, 3, 4 y 37), el Conjunto de Principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad y la Resolución 60/147 de Naciones Unidas , entre otros.

Este Tribunal también ha resaltado la especial importancia del sistema interamericano y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos relativa a los derechos de las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos a la justicia, la verdad, la reparación y la no repetición , y a partir de las normas Superiores, ha consolidado una amplia y reiterada jurisprudencia en torno al contenido, alcance y desarrollo de los derechos de las víctimas del conflicto armado .

En efecto, ha señalado que el eje central y los límites constitucionales de los regímenes especiales de transición hacia la paz lo constituye la máxima garantía posible de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación, y a las garantías de no repetición, con fundamento en la Constitución de 1991 y el derecho internacional.

Entre los fallos más relevantes se encuentran: (i) la Sentencia C-578 de 2002, mediante la cual la Corte realizó la revisión de la Ley 742 del 5 de junio de 2002, que aprobó el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional; (ii) la Sentencia C-580 de 2002 , en la cual revisó la constitucionalidad de la Ley 707 de 2001, que aprobó la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas; (iii) la Sentencia C-370 de 2006 , en donde este Tribunal conoció de una demanda de inconstitucionalidad en contra de varios artículos de la Ley 975 de 2005 “Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios”, y en contra de esa ley en su integridad; (iv) la Sentencia C-1199 de 2008, en donde la Corte conoció de una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2, 4, 47, 48, 49 y 72 (todos parciales) de la Ley 975 de 2005 “Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios”; (v) la Sentencia C-936 de 2010, donde se rechazó la aplicación, como beneficio punitivo, del principio de oportunidad al desmovilizado de un grupo armado al margen de la ley por desconocimiento de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación; (vi) las Sentencias C-715 de 2012, C-820 de 2012, C-099 de 2013, C-250 de 2013, C-280 de 2013, C-438 de 2013, C-462 de 2013, C-581 de 2013, C-753 de 2013, C-912 de 2013, C-330 de 2016, C-404 de 2016, en las cuales este Tribunal se pronunció sobre diversas disposiciones de la Ley 1448 de 2011; (vii) la Sentencia SU-254 de 2012, en donde la Corte unificó su jurisprudencia en torno al tema del derecho a la reparación integral de las víctimas y la indemnización administrativa; (viii) la Sentencia C-579 de 2013, que conoció del Acto Legislativo 01 de 2012, “Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos de justicia transicional en el marco del artículo 22 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones” o denominado Marco Jurídico para la Paz; (ix) la Sentencia C-674 de 2017, en la que estudió el Acto Legislativo 02 de 2017 “por medio del cual se crea un título de disposiciones transitorias de la constitución para la terminación del conflicto armado y la construcción de una paz estable y duradera y se dictan otras disposiciones”; y (x) la Sentencia C-007 de 2018, en la que la Corte abordó la Ley 1820 de 2016 “Por medio de la cual se dictan disposiciones sobre amnistía, indulto y tratamientos penales especiales y otras disposiciones”.

Adicionalmente, el Acuerdo Final, que se implementa mediante el Proyecto de Ley Estatutaria bajo estudio, señala que “[r]esarcir a las víctimas está en el centro del Acuerdo entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP”. Por ello, entre los principios del Acuerdo sobre las Víctimas del Conflicto, se incluyen compromisos que son coherentes con las normas constitucionales y la jurisprudencia constitucional, a saber, el reconocimiento de las víctimas, el reconocimiento de responsabilidad, la satisfacción de los derechos de las víctimas, la participación de las víctimas, el esclarecimiento de la verdad, la reparación de las víctimas, las garantías de protección y seguridad de las víctimas, la garantía de no repetición, el principio de reconciliación y el enfoque de derechos .

4.1.3. La competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz sobre las “conductas cometidas con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto armado”

El Acuerdo contempló que el componente de justicia dentro del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, estaría a cargo de la Jurisdicción Especial para la Paz, cuyo fin es “satisfacer el derecho de las víctimas a la justicia, ofrecer verdad a la sociedad colombiana, proteger los derechos de las víctimas, contribuir al logro de una paz estable y duradera, y adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado interno, respecto a hechos cometidos en el marco del mismo y durante este que supongan graves infracciones del Derecho Internacional Humanitario y graves violaciones de los Derechos Humanos”.

En el proceso de implementación normativa del Acuerdo Final, el artículo transitorio 6 del Acto Legislativo 01 de 2017, determinó la competencia prevalente de la JEP sobre las actuaciones penales, disciplinarias o administrativas por conductas cometidas con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, al absorber la competencia exclusiva sobre dichas conductas.

En este capítulo, en consecuencia, se precisará el concepto de “conflicto armado” como referente de la competencia material de la Jurisdicción Especial para la Paz, así como el alcance de las garantías de no repetición. Lo anterior, sin perjuicio de tener en cuenta que el artículo transitorio 10 del Acto Legislativo 01 de 2017 y la Ley 1820 de 2016, previeron, implementando el Acuerdo Final, que la JEP podría otorgar amnistías o revisar decisiones judiciales, disciplinarias y administrativas, por hechos relacionados con la protesta social, a pesar de que no se trata propiamente de hechos del conflicto armado .

Este asunto tiene especial importancia en la interpretación del mandato de la Jurisdicción Especial para la Paz pues la competencia prevalente de la JEP, establecida en el artículo transitorio 6 del Acto Legislativo 01 de 2017, recae exclusivamente sobre los hechos cometidos “con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto armado” antes del 1º de diciembre de 2016, incluidos los delitos de ejecución permanente, así como los estrechamente relacionados con el proceso de dejación de armas. También tiene incidencia en la verificación del cumplimiento del compromiso esencial de no repetición por parte de quienes se someten al Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, es decir, el compromiso de no alzarse nuevamente en armas como rebeldes o integrantes de grupos armados organizados o grupos delictivos organizados, como condición para mantener los tratamientos especiales.

En cuanto a la existencia de una situación de conflicto armado, para efectos de la aplicación del Derecho Internacional Humanitario, la jurisprudencia constitucional ha señalado que esta debe ser examinada en cada caso concreto . El artículo 3 común a los Convenios de Ginebra establece que los conflictos armados internos se desarrollan “en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes”. Al respecto, el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) ha dicho que “[p]uede ser un conflicto armado en el que participen uno o más grupos armados no gubernamentales. Según la situación, puede haber hostilidades entre las fuerzas armadas gubernamentales y grupos armados no gubernamentales o entre esos grupos únicamente” . Igualmente, se debe aplicar el artículo 1 del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra que establece que los conflictos armados internos son aquellos que se desarrollan en el territorio de un Estado “entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas” y excluye “las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos” .

Al respecto, en la Sentencia C-291 de 2007, al examinar la jurisprudencia del Tribunal Penal de la Antigua Yugoslavia, la Corte Constitucional señaló que “[p]ara efectos de establecer en casos concretos si un determinado conflicto ha trascendido el umbral de gravedad necesario para ser clasificado como un conflicto armado interno, la jurisprudencia internacional ha recurrido principalmente a dos criterios: (i) la intensidad del conflicto, y (ii) el nivel de organización de las partes”. La Sentencia C-084 de 2016 señaló además que “los elementos comunes que caracterizan el ámbito de aplicación del DIH es el nivel de organización de los actores armados enfrentados y el carácter prolongado de la confrontación”.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia ha relacionado el criterio del control territorial con la realización de operaciones militares sostenidas y concertadas . Lo anterior, sin que los actos del conflicto armado se limiten a aquellas zonas en que se presente el control territorial, pues dicho control consiste más en una característica que sirve para definir la capacidad organizativa de un grupo armado para llevar a cabo operaciones militares sostenidas y concertadas, lo que no obsta para que se puedan presentar crímenes relacionados con el conflicto armado por fuera del área de desarrollo ordinario de las hostilidades.

Ahora bien, como se dijo, el artículo transitorio 6 del Acto Legislativo 01 de 2017 señala tres hipótesis para efectos de determinar la competencia prevalente de la JEP, a saber: hechos cometidos (i) “con ocasión”; (ii) “por causa”; o, (iii) “en relación directa o indirecta” con el conflicto armado. El conector usado por la disposición es “o”, por lo que los hechos cometidos en cualquiera de las tres hipótesis han de entenderse sometidos a la competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz.

Estas hipótesis son definidas con más precisión en el artículo transitorio 23 del Acto Legislativo 01 de 2017 que establece, implementando el Acuerdo Final , criterios indicativos de conexidad con el conflicto para efectos de determinar la competencia de la JEP respecto de miembros de la Fuerza Pública, a saber:

“a. Que el conflicto armado haya sido la causa directa o indirecta de la comisión de la conducta punible o,

b. Que la existencia del conflicto armado haya influido en el autor, partícipe o encubridor de la conducta punible cometida por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto, en cuanto a:

• Su capacidad para cometerla, es decir, a que por razón del conflicto armado el perpetrador haya adquirido habilidades mayores que le sirvieron para ejecutar la conducta.

• Su decisión para cometerla, es decir, a la resolución o disposición del individuo para cometerla.

• La manera en que fue cometida, es decir, a que, producto del conflicto armado, el perpetrador de la conducta haya tenido la oportunidad de contar con medios que le sirvieron para consumarla.

• La selección del objetivo que se proponía alcanzar con la comisión del delito”.

Si bien estos criterios son aplicables a los miembros de la Fuerza Pública, no implica que no se puedan extender a otros actores responsables de hechos en el marco del conflicto, en cuanto se trata de conductas cometidas “con ocasión”, “por causa” o “en relación directa o indirecta” con el conflicto armado. En efecto, los criterios señalados en la disposición mencionada se inspiran en la jurisprudencia internacional que ha desarrollado dichas directrices para todas aquellas personas responsables de hechos en el marco del conflicto armado.

Justamente, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda (TPIR) encontró en el caso Akayesu que el nexo entre los actos y el conflicto armado implicaba, por lo general, una relación entre los autores de la conducta y las partes del conflicto a pesar de que esta no fuera una relación esencial. Este punto es relevante porque Jean-Paul Akayesu no era combatiente, sino un civil con autoridad estatal . Por su parte, el Tribunal Penal para la Ex Yugoslavia (TPIY) señaló en el caso Kunarac que “el requisito de que los actos del acusado deben estar cercanamente relacionados con el conflicto armado no se vería negado si los crímenes fueran temporal y geográficamente lejanos del combate como tal […]. El conflicto armado no debe haber sido causal para la comisión del delito, pero la existencia del conflicto armado necesita, por lo menos, haber jugado una parte sustancial en la habilidad del autor de cometerlo, su decisión de cometerlo, la forma en la cual se cometió o el propósito por el cual se cometió. Para determinar si los actos en cuestión están suficientemente relacionados con el conflicto armado, [se] puede tomar en consideración […]: el hecho de que el autor sea un combatiente; el hecho de que la víctima no sea un combatiente; el hecho de que la víctima pertenezca al bando opositor; el hecho de que el acto pueda contribuir a la finalidad de una campaña militar; el hecho de que el crimen sea cometido como parte o en el contexto de las capacidades oficiales del autor” . En el caso Stakic, sin embargo, el TPIY definió que para que el hecho fuera considerado como parte del conflicto armado, debía existir algún vínculo temporal o geográfico entre los actos y el conflicto armado .

El TPIY, en el caso Enver Hadzihasanovic y Amir Kubura, desarrolló los siguientes criterios para definir la conexidad de los hechos con el conflicto armado: “a. El conflicto armado jugó una parte sustancial en la habilidad del autor para cometer la conducta, es decir, en su capacidad o disposición para cometerla; b. El conflicto armado jugó una parte sustancial en la decisión del autor para cometer la conducta, es decir, en la resolución del individuo para cometerla; c. El conflicto armado jugó una parte sustancial en la forma en la cual se cometió la conducta, es decir, en el modo de proceder al cometerla; d. Que el conflicto armado jugó una parte sustancial en el propósito con el cual se cometió la conducta, es decir, en el ánimo o intención del autor para cometerla” .

Ahora bien, el mismo artículo transitorio 23 señala también que la JEP tendrá competencia “sobre delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado y sin ánimo de obtener enriquecimiento personal ilícito, o en caso de que existiera, sin ser este la causa determinante de la conducta delictiva”. La misma disposición se encuentra en el artículo transitorio 17 del Acto Legislativo, relativo a agentes del Estado no integrantes de la Fuerza Pública. Estas normas constitucionales ilustran que los responsables de los hechos en el marco del conflicto armado pueden haber tenido diferentes motivaciones, siempre que no hubieran consistido, en forma determinante, en el ánimo de obtener enriquecimiento personal ilícito.

La Corte concluye que existen diferentes criterios que inciden en el análisis de conexidad de los hechos con el conflicto armado, y que pueden actuar de manera diferencial en cada caso, como lo son: (i) el responsable del hecho –ya sea civil o combatiente–; (ii) que el hecho constituya una infracción al Derecho Internacional Humanitario; (iii) que hubiere ocurrido en la zona geográfica del conflicto; (iv) que la existencia del conflicto armado hubiere influido en la capacidad del responsable de cometer la conducta, o en su decisión de cometerla, o en su forma de cometerla, o en el propósito de cometerla; (v) que el conflicto armado le haya dado al responsable la oportunidad de cometer la conducta; y (vi) que el objetivo del responsable de la conducta hubiere sido obtener una ventaja militar frente al adversario o, por el contrario, un interés personal de obtener enriquecimiento ilícito.

Sin embargo, no se puede hacer primar de manera absoluta un criterio sobre el otro para definir la conexidad con el conflicto. Además, estos criterios pueden variar según el responsable. La JEP tendrá la facultad, como juez competente, de establecer en cada caso si el hecho ocurrió “por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado”. En caso de conflicto de competencia con otra jurisdicción, el conflicto se resolverá conforme a lo establecido en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución, como lo precisó esta Corte en la Sentencia C-674 de 2017, en la que se declaró la inexequibilidad del artículo transitorio 9 del Acto Legislativo 01 de 2017.

Ahora bien, la competencia de la JEP respecto de hechos relacionados con el conflicto armado, sin embargo, no es exclusiva. El marco jurídico colombiano ha previsto distintos procedimientos e incluso jurisdicciones que se ocupan de la judicialización de los hechos.

Así, de una parte, la judicialización y beneficios jurídicos para miembros de grupos armados ilegales desmovilizados antes de 2005, principalmente miembros de los grupos paramilitares –Autodefensas Unidas de Colombia–, se rige por los procedimientos de Justicia y Paz y los Acuerdos de contribución a la Verdad Histórica y a la Reparación , a cargo de la jurisdicción ordinaria y del Centro de Memoria Histórica. Por otra parte, la judicialización y beneficios jurídicos de miembros de las FARC, se rige principalmente por el procedimiento ante la Jurisdicción Especial para la Paz contemplado en el Acto Legislativo 01 de 2017 y la Ley 1820 de 2016, así como en el Proyecto de Ley Estatutaria bajo estudio, sin perjuicio de que los jueces ordinarios puedan conceder amnistías y libertades. Adicionalmente, la judicialización de los aforados constitucionales, presuntamente responsables de delitos en el marco del conflicto armado, está a cargo de las autoridades que señala la Constitución Política, de conformidad con el parágrafo 1º del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, según la Sentencia C-674 de 2017. Y la judicialización de los terceros –servidores públicos o particulares–, presuntamente responsables de delitos en el marco del conflicto armado, es de competencia de la jurisdicción ordinaria, sin perjuicio de que voluntariamente se puedan someter a la JEP, como lo señaló esta Corporación en la Sentencia C-674 de 2017, al estudiar la constitucionalidad del artículo transitorio 16 del Acto Legislativo 01 de 2017.

4.1.4. Estructura orgánica y características de la Jurisdicción Especial para la Paz

Los rasgos de la Jurisdicción Especial para la Paz están determinados en el Acto Legislativo 01 de 2017 que define que está “sujeta a un régimen legal propio, con autonomía presupuestal y técnica; administrará justicia de manera transitoria y autónoma y conocerá de manera preferente sobre todas las demás jurisdicciones y de forma exclusiva las conductas cometidas con anterioridad al 1º de diciembre de 2016, por causa, con ocasión, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado […]” (art. transitorio 5).

La Jurisdicción Especial para la Paz, conforme al artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017, está conformada por tres Salas, el Tribunal para la Paz, la Unidad de Investigación y Acusación y la Secretaría Ejecutiva. Adicionalmente, dispone de una instancia de gobierno. De esta manera, la JEP no es una Corporación, sino que es una jurisdicción con diferentes órganos, cuyo órgano de cierre es el Tribunal para la Paz y dispone de unas características especiales asignadas por el Acto Legislativo 01 de 2017.

De una parte, la JEP está “compuesta por la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas, la Sala de Definición de las situaciones jurídicas, salas que desarrollarán su trabajo conforme a criterios de priorización elaborados a partir de la gravedad y representatividad de los delitos y del grado de responsabilidad en los mismos; y […] la Sala de Amnistía o Indulto” (inc. 1º del art. transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017).

De otra parte, la Jurisdicción Especial para la Paz cuenta con el Tribunal para la Paz que “es el órgano de cierre y la máxima instancia de la Jurisdicción Especial para la Paz. Estará conformado por dos secciones de primera instancia, una Sección de Revisión de Sentencias, una Sección de Apelación y la Sección de Estabilidad y Eficacia” (inc. 2º del art. transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017).

Tanto las Salas como el Tribunal para la Paz cuentan con expertos juristas extranjeros que actúan “con la única finalidad de aportar un concepto o amicus curiae sobre la materia del caso bajo estudio, con el fin de obtener elementos de juicio o informaciones relevantes al caso” (inc. 3º y 4º del art. transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017). Como se advirtió en la Sentencia C-674 de 2017, estos expertos no están habilitados para participar en los debates de las Salas o el Tribunal.

Además, dado que la JEP tiene atribuciones relacionadas con la judicialización de crímenes en el ámbito del derecho penal, cuenta con la Unidad de Investigación y Acusación que “realizará las investigaciones correspondientes y adelantará el ejercicio de la acción penal ante el Tribunal para la Paz, para lo cual podrá solicitar la colaboración de la Fiscalía General de la Nación y establecer acuerdos de cooperación con esta”. En consecuencia, la Unidad de Investigación y Acusación: (i) investiga, (ii) acusa, (iii) debe contar con el apoyo de la Fiscalía General de la Nación y otras autoridades, y (iv) su Director cuenta con autonomía para el nombramiento y la posesión de los fiscales (inc. 5º del art. transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017).

Por último, la JEP cuenta con una Secretaría Ejecutiva, que se encarga “de la administración, gestión y ejecución de los recursos de la Jurisdicción Especial para la Paz. El Secretario Ejecutivo podrá adoptar medidas cautelares anticipadas para preservar documentos relacionados con el conflicto armado, conforme a la ley” (inc. 1º y 10º del art. transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017). Cuenta, además, con la instancia de gobierno referida en el parágrafo 2º del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017.

La Jurisdicción Especial para la Paz tiene las siguientes características:

En primer lugar, la Jurisdicción Especial para la Paz no pertenece a la Rama Judicial. El inciso séptimo del artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017, por su parte, establece que los magistrados y fiscales no tendrán “que pertenecer a la Rama Judicial”. En la Sentencia C-674 de 2017, esta Corporación señaló que este órgano judicial “se encuentra separado orgánicamente de la Rama Judicial”. En consecuencia, de conformidad con el artículo 152 de la Constitución, la regulación de su organización y funcionamiento tiene reserva de ley estatutaria, pues se trata de un órgano que administra justicia.

En segundo lugar, según lo indicado en el artículo transitorio 5, aunque la Jurisdicción Especial para la Paz no pertenezca a la Rama Judicial, administra justicia en el marco del principio de separación de poderes y de colaboración armónica. La organización y funcionamiento de la JEP se rige por los principios de autonomía, independencia e imparcialidad. Conforme a la jurisprudencia de este Tribunal la autonomía e independencia de la función judicial, de una parte, y la imparcialidad de los jueces, de la otra, son los dos principios básicos sobre los cuales “debe descansar siempre” la función de administración de justicia .

La Jurisdicción Especial para la Paz constituye, así mismo, una expresión de la división de poderes y comparte los fundamentos constitucionales que, como un denominador común, buscan asegurar el adecuado y eficaz cumplimiento de la función pública consistente en administrar justicia. De esta manera, cuando el artículo 228 superior señala que la administración de justicia es independiente, procede entender que la independencia allí consagrada también es predicable de la JEP y lo propio cabe sostener respecto del sometimiento de sus jueces al imperio del ordenamiento jurídico, principio contenido en el artículo 230 constitucional.

Como quiera que cada una de las ramas del poder público tiene encomendada una misión que debe cumplir sin la interferencia de las otras ramas, “la independencia judicial concreta el principio de separación de poderes en el contexto de la administración de justicia”, de la cual es “condición y presupuesto” en cuanto, adicionalmente, resguarda “el proceso decisional de los jueces” de las “injerencias o presiones de otros actores, como los demás operadores de justicia, las agencias gubernamentales, el legislador, grupos económicos o sociales de presión y las otras partes involucradas en la controversia judicial” .

La independencia entendida como la ausencia de injerencias indebidas en la labor jurisdiccional y en la actuación de cada juez, es garantía de neutralidad e imparcialidad porque hace del juez, “tanto personal como institucionalmente”, un tercero ajeno a las controversias llevadas a su conocimiento y sometidas a su decisión, lo que favorece la objetividad y la “justicia material de las decisiones judiciales” a las que se les transmite esa imparcialidad que se expresa en la motivación y en la aplicación exclusiva del derecho a los casos. En el sometimiento a la juridicidad se funda la legitimidad de lo decidido, en la medida en que el sentido de las decisiones no se encuentra mediado “por intereses preconstituidos distintos a la aplicación del derecho positivo al caso particular” .

La independencia y la imparcialidad se vinculan como garantía del debido proceso que, de conformidad con el artículo 29 de la Constitución, deberá aplicarse “a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”. Ese vínculo también se establece con el derecho de acceso a la administración de justicia que permite concretar en los respectivos procesos las libertades y los derechos de las personas o las colectividades y, en el caso específico de la justicia transicional, de modo principal los derechos a la justicia, la verdad, la reparación y la no repetición, además de las garantías de seguridad jurídica para quienes se someten al SIVJRNR.

En consecuencia, si bien la selección de los magistrados obedeció a “criterios de participación equitativa entre hombres y mujeres, garantías de no discriminación y respeto a la diversidad étnica y cultural” (inc. 11 del art. transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017), estos no representan a las poblaciones a las que pertenecen, aunque su género, etnia o cultura, hubieren sido tenidos en cuenta en su selección. Como autoridades judiciales, solo están sometidos al imperio de la Constitución y la ley.

Dicha autonomía judicial también se predica al interior de la Jurisdicción Especial para la Paz, de forma tal que en el ejercicio de las funciones por parte de los diferentes órganos no puede haber injerencias indebidas por las instancias situadas en un nivel funcional superior, pues estas solo podrán conocer y revisar las decisiones tomadas por los organismos de inferior grado funcional a través de las vías establecidas en la propia jurisdicción y, en particular, según el sistema de recursos que se adopte.

No obstante su independencia externa e interna, dada la colaboración armónica que, conforme al artículo 113 de la Carta ha de prestarse entre los distintos órganos del Estado “para la realización de sus fines”, en el cumplimiento de sus funciones la Jurisdicción Especial para la Paz podrá solicitar la ayuda institucional que deban prestarle otras ramas del poder público y, desde luego, tendrá que requerir y recibir la colaboración de otras jurisdicciones en los términos que se establezcan, todo lo cual implica que, como elemento nuevo, debe articularse con la estructura estatal previa, a fin de interactuar adecuada y armónicamente.

En lo atinente a la Rama Judicial, las relaciones de la Jurisdicción Especial para la Paz con otras jurisdicciones tienen su fundamento en la realización de la misma tarea de administración de justicia, que cada una cumple en alguno de los ámbitos especializados, siendo del caso tener en cuenta que la paz, como finalidad del Estado colombiano, también concierne a las jurisdicciones distintas de la instaurada para ocuparse del conflicto y del posconflicto, ya que, según lo ha indicado esta Corte, la administración de justicia contribuye a ella “al resolver por las vías institucionales controversias y conflictos”, de donde procede concluir que “la justicia es presupuesto permanente de la paz” .

En tercer lugar, la Jurisdicción Especial para la Paz está dotada de “autonomía administrativa, presupuestal y técnica”. Con el fin de garantizar dicha autonomía, pero también como consecuencia de su no pertenencia a la Rama Judicial, el parágrafo 2º del artículo transitorio 5 señaló que “el Secretario Ejecutivo y el Presidente o la instancia de gobierno de la JEP que los magistrados de la misma definan, ejercerán de manera exclusiva, y solo durante el tiempo de vigencia de la misma, todas las funciones asignadas a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura establecidas en el Acto Legislativo 02 de 2015 y en la ley 270 de 1996 respecto al gobierno y administración de esta Jurisdicción” .

De acuerdo con lo anterior, la Secretaría Ejecutiva y la instancia de gobierno se encargan de administrar la jurisdicción, tarea a la que le resulta aplicable el artículo 2 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual, las normas de la Primera Parte de dicho cuerpo normativo relativas al procedimiento administrativo “se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, […]. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades”.

En relación con la autonomía administrativa, el Secretario Ejecutivo, así como el órgano de Gobierno de la JEP, en cuanto cumplan función administrativa, se rigen por el procedimiento administrativo general y ordinario en cuanto no esté regulado por norma especial. Señala el mismo artículo 2 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que “[l]os procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles”.

En cualquier caso, estableció esta Corte que el artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 era exequible “sobre la base de que (i) para el funcionamiento de la JEP debe preservarse el sistema de controles inter orgánicos establecido de manera general en la Constitución; (ii) tanto el Secretario Ejecutivo como el Presidente de la JEP deben actuar de conformidad con los principios que rigen la función pública; (iii) el Secretario Ejecutivo se encuentra sometido al régimen ordinario de responsabilidad fiscal, disciplinaria y fiscal (sic), y por ende, no le es extensivo el fuero estatuido de manera general para los magistrados de las altas corporaciones judiciales; (iv) las funciones jurisdiccionales atribuidas en el Acto Legislativo 01 de 2017 al Secretario Ejecutivo, únicamente podrán ser ejercidas por éste hasta cuando comience a funcionar la JEP” .

Al estudiar el parágrafo 2º del artículo transitorio 5, la Corte Constitucional encontró que la expresión “todas”, referente a las funciones asignadas a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, alude a la autonomía administrativa de la JEP, y remitió a aquellas que sean compatibles con su régimen especial.

En cuanto a la autonomía presupuestal, una consecuencia de la misma es que la JEP deberá contar con una asignación presupuestal distinta a la de la Rama Judicial, que le permita entonces el ejercicio de dicha autonomía, conforme con los principios y reglas constitucionales de planeación y ejecución presupuestal contempladas en el Capítulo 3 del Título XII de la Constitución. A su vez, esta autonomía debe ser garantizada en las mismas condiciones que a la Rama Judicial, acorde con las facultades presupuestales que tiene el Consejo Superior de la Judicatura de conformidad con el artículo 256 de la Constitución Política.

En cuanto a la autonomía técnica, este es un rasgo de diferentes organismos del Estado . En el ámbito del ejercicio de la función jurisdiccional que ejerce la JEP, y teniendo en cuenta la especialidad de esta jurisdicción, se podría decir que su autonomía técnica consiste en la potestad que tienen los distintos órganos de la jurisdicción, dentro del ámbito de sus competencias, de tomar sus decisiones atendiendo a la especialidad de cada uno de ellos, así como a la normativa que los rige, de conformidad con las finalidades esenciales de la justicia transicional antes vistas –garantizar los derechos de las víctimas y terminar el conflicto armado–, y bajo los principios de independencia y autonomía judicial.

La autonomía administrativa, presupuestal y técnica de la JEP son postulados del autogobierno de dicha jurisdicción. Se trata de un autogobierno que es expresión de la autonomía, a la vez que está sujeto a la regla del Estado de Derecho. El autogobierno constituye una garantía de independencia y autonomía para quienes intervienen en el proceso judicial, pues dota de la neutralidad necesaria las decisiones que dicte la administración de justicia, permitiendo un funcionamiento libre de injerencias de otros sectores. La Corte hizo referencia a la importancia del autogobierno al estudiar la reforma constitucional al equilibrio de poderes, en la Sentencia C-285 de 2016 . Acorde con lo que se ha venido exponiendo, en dicha oportunidad recordó que la independencia judicial es una manifestación del principio de separación de poderes, que es un presupuesto de la función jurisdiccional que permite materializar la garantía del debido proceso, toda vez que viabiliza que el fallador pueda realizar la aplicación del derecho al caso que se le consulta sin que en dicho procedimiento esté supeditado a algún tipo de injerencia, ya sea interna o externa. La independencia judicial asegura la materialización de los derechos fundamentales, pilar de la Carta de 1991.

En cuarto lugar, la Jurisdicción Especial para la Paz tiene competencia prevalente y exclusiva sobre los hechos del conflicto armado ocurridos antes del 1º de diciembre de 2016, o estrechamente derivados del proceso de dejación de armas. Su competencia es prevalente “sobre las actuaciones penales, disciplinarias o administrativas por conductas cometidas con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto armado”. En ese sentido, el Acto Legislativo 01 de 2017 le otorgó facultades a la JEP para asumir competencia no solo sobre actuaciones penales, sino también sobre procesos y sanciones disciplinarias o administrativas.

El criterio de conexidad del conflicto armado como límite a la competencia prevalente de la JEP opera, con diferentes reglas de sometimiento voluntario o forzoso, sobre todos los responsables de los hechos en el marco del conflicto armado, incluyendo combatientes y civiles, agentes del Estado y particulares, conforme se expone en el capítulo sobre tratamiento inescindible, simultáneo, diferencial y equitativo .

En quinto lugar, la Jurisdicción Especial para la Paz administra justicia de manera transitoria. En general, como se dijo, la justicia de transición tiene un carácter excepcional, orientado hacia la consolidación de sus finalidades reconciliadoras, sus características específicas y la generación de resultados también excepcionales “frente a lo que resultaría de la aplicación de las instituciones penales corrientes” , y todo esto en la medida en que para “lograr la paz” cabe establecer “un régimen específico y distinto de procedimiento penal como forma de materializar la justicia” .

En particular, en lo que atañe a la JEP, el artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 señala que esta jurisdicción administra justicia “de manera transitoria”. De conformidad con el artículo transitorio 15 del mismo cuerpo normativo, “[e]l plazo para la conclusión de las funciones de la JEP consistentes en la presentación de acusaciones por la Unidad de Investigación y Acusación, de oficio o como consecuencia de las resoluciones de la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y Determinación de los Hechos y las Conductas, será de 10 años contados a partir de la entrada efectiva en funcionamiento de la totalidad de salas y secciones de la JEP, y un plazo posterior de 5 años más para concluir su actividad jurisdiccional, plazo este último que de ser necesario podrá ser prorrogado mediante ley, para concluir su actividad, a solicitud de los magistrados de la JEP. El plazo para recibir informes por la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y Determinación de los Hechos y las conductas será de 2 años desde que se haya constituido la totalidad de las salas y secciones de la JEP y podrá prorrogarse por la misma Sala hasta completar un periodo máximo de 3 años, salvo causa excepcional debidamente motivada en la que el plazo podrá ser moderadamente extendido por la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y Determinación de los Hechos y las conductas. En todo caso y sin limitación temporal alguna podrá constituirse, en cualquier momento en que resulte necesaria, la Sección de estabilidad y eficacia de resoluciones y sentencias, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 7° transitorio y en el inciso final del artículo 12° transitorio de este Acto Legislativo”.

Al estudiar dicha norma en la Sentencia C-674 de 2018, “[o]bservó la Corte que el diseño institucional establecido en el AL 01/17, no regula con claridad el tiempo de existencia de los órganos de transición, para que éstos cumplan sus objetivos misionales dentro de estos límites y, en esa medida, establece un esquema abierto e indeterminado de plazos para el funcionamiento de la Jurisdicción Especial para la Paz. Por lo anterior, dada la naturaleza transicional de dicha Jurisdicción, la prorroga allí prevista, cuya adopción corresponde a la ley estatutaria, solo podrá hacerse por una vez, por cinco años, de modo que, de conformidad con el acto legislativo, su vigencia no podrá ser por un término superior a veinte (20) años”.

Esta naturaleza transitoria está esencialmente asociada al carácter excepcional de la JEP, y a la naturaleza “transicional” del tipo de justicia que aplica. En cuanto la justicia transicional concede unos tratamientos penales especiales a los responsables de los crímenes más graves y representativos, en aras de promover el restablecimiento del Estado de Derecho, la reconciliación, el reconocimiento de las víctimas, la confianza cívica y, esencialmente, la finalización del conflicto armado basado en el respeto de los derechos de las víctimas, este tipo de justicia no puede convertirse en permanente pues ello iría en contra de los objetivos y finalidades de la jurisdicción especial.

En sexto lugar, los altos funcionarios de la Jurisdicción Especial para la Paz se encuentran sometidos a reglas y requisitos especiales de elección dentro del régimen de la función pública. Si bien la JEP no pertenece a la Rama Judicial, pertenece al Estado y, por consiguiente, está sometida, por regla general, a los principios que regulan el servicio público en la Constitución Política. De esta manera, los órganos y servidores públicos de la JEP son autoridades de la República y “están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares” (art. 2 C.P.). Los funcionarios de la JEP están sometidos al régimen de responsabilidad de los servidores públicos, según el cual, son responsables “por infringir la Constitución y las leyes” y por “omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones” (art. 6 C.P.). En esa medida, están sometidos al régimen de la función pública de que trata el Capítulo 2 del Título V de la Constitución, así como a la regla de que “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la Ley” (art. 121 C.P).

Los magistrados de la JEP, el Director de la Unidad de Investigación y Acusación, los juristas expertos extranjeros que actuarán en calidad de amicus curiae, el Secretario Ejecutivo de la JEP y el Presidente o Presidenta inicial de la JEP, fueron “seleccionados por un Comité de Escogencia” autónomo e independiente “conformado por reglamento expedido por el Gobierno nacional”. De acuerdo con el inciso 11 del artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017, la jurisdicción fue conformada “con criterios de participación equitativa entre hombres y mujeres, garantías de no discriminación y respeto a la diversidad étnica y cultural”. El Decreto Ley 587 de 2017 reguló el Comité de Escogencia que cumplió sus funciones y seleccionó a dichos servidores conforme a los criterios definidos por el Acto Legislativo.

De conformidad con el artículo transitorio 14, que regula el régimen sancionatorio de los magistrados de la JEP, dichos servidores están sometidos “al mismo régimen especial penal previsto para los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, así como al régimen disciplinario previsto por la ley para jueces y magistrados de las otras jurisdicciones”. Agrega la norma citada que: “En todo caso, no podrá exigírseles en ningún tiempo responsabilidad por los votos y opiniones emitidas en sus providencias judiciales, proferidas en ejercicio de su independencia funcional, sin perjuicio de la responsabilidad a la que haya lugar por favorecer indebidamente intereses propios o ajenos”.

Esa misma disposición del Acto Legislativo señalaba que los magistrados de la JEP serían disciplinados por el Tribunal para la Paz, conforme a un procedimiento reglamentario. Dicho procedimiento fue declarado inexequible por este Tribunal mediante la Sentencia C-674 de 2017, que señaló que, en aras de la independencia del control disciplinario los magistrados de la jurisdicción se encuentran sometidos al régimen disciplinario de los magistrados de las Altas Cortes.

En séptimo lugar, la Jurisdicción Especial para la Paz tiene un régimen especial de empleo público. Nuestra Carta Política en el artículo 125 contempla que los empleos de órganos y entidades del Estado son de carrera, luego, para acceder a los mismos, el mérito resulta determinante al ser la regla general que “debe presidir el nombramiento o designación de quienes van a desempeñar la función pública” . Sin embargo, dicha regla, tiene una salvedad expresa en la misma norma constitucional, según la cual, pueden exceptuarse de tal régimen los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

La facultad del legislador de escoger un método de vinculación diferente al de carrera también tiene límites derivados de la propia Carta Política , en tanto debe perseguir el respeto de la misma y el cumplimiento de los fines estatales definidos en el artículo 2 superior y que son inherentes a los empleos públicos, pues “independientemente de los efectos jurídicos de cada forma de vinculación al Estado –por carrera, libre nombramiento y remoción o concurso– todos los empleos públicos buscan un objetivo común, cual es el mejor desempeño de sus funciones para la consecución de los fines estatales” .

El respeto a la Constitución también impone el cuidado de la independencia y autonomía de algunos sectores públicos que por la naturaleza de sus funciones cuentan con esas características establecidas en preceptos constitucionales. En ese sentido, el constituyente señaló unos regímenes especiales de carrera para la Fuerza Pública (art. 217 y 218 C.P.) y para la Rama Judicial (art. 256-1, C.P.), por las particularidades de las tareas y funciones que desempeñan .

Además, la independencia y la autonomía se pregonan también de la JEP (art. transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017), luego la vinculación de sus empleados debe obedecer al respeto de dichos criterios, los cuales son propios de las funciones que van a desempeñar. También deben respetar las pautas constitucionales que imponen un tiempo de duración limitado para dicha jurisdicción, previstos en el artículo transitorio 15 del Acto Legislativo 01 de 2017.

En ese sentido, esos regímenes especiales determinados por la Carta no se encuentran sometidos al control de la Comisión Nacional del Servicio Civil, pues el mismo texto superior se lo ha atribuido a otros órganos. Por ejemplo, el de la Rama Judicial se lo encomendó al Consejo Superior de la Judicatura (art. 256-1 C.P.) y dentro del mismo, a la Sala Administrativa (num. 17 del art. 85 de la Ley 270 de 1996).

Lo anterior no implica que mediante la ley que exceptúe ciertos empleos deba desarrollarse integralmente todo el régimen laboral y que se le exija al legislador que textual y literalmente señale todas las funciones, los requisitos y la responsabilidad de los cargos que no contemple la Carta Política. Ello implicaría el sometimiento de la labor legislativa a la definición de cuestiones que son propias de la entidad en que se va a desempeñar el servidor. Adicionalmente, se podría desconocer la autonomía e independencia de ciertas entidades, de acuerdo con el tipo de labor que desempeñan, o podría conllevar a la petrificación de las funciones y los requisitos, en perjuicio de las medidas que en el curso de su actividad deban adoptar las entidades para lograr el cumplimiento de sus objetivos. En cualquier caso, el legislador debe hacer mención expresa de la excepción, o señalar un método de vinculación específico distinto al de carrera, como ocurre con los cargos de libre nombramiento y remoción.

Algunas de las anteriores características no tienen reserva absoluta de ley, pues pueden ser detalladas en reglamentos (art. 122 C.P.) o si se encuentran sometidas a la ley, ello no impone que todo su desarrollo deba agotarse en la ley (art. 124). En consecuencia, es válido que en uso de dicha facultad, el legislador difiera esta regulación a reglamentos.

En cuanto al régimen salarial y prestacional de los empleos públicos, el artículo 150, numeral 19, literal e de la Constitución, prevé que corresponde al Gobierno su fijación, de conformidad con las normas generales señaladas por el legislador, como efectivamente lo hizo mediante la Ley 4ª de 1992, en la que señaló las normas, los objetivos y criterios que debe observar el Gobierno para su fijación.

En octavo lugar, los magistrados de la Jurisdicción Especial para la Paz tiene competencia para adoptar el reglamento de funcionamiento y organización de la JEP “en el ejercicio de su autonomía” y “respetando los principios de imparcialidad, independencia y las garantías del debido proceso, evitando cualquier nueva victimización y prestando el debido apoyo a las víctimas conforme a lo establecido en los estándares internacionales pertinentes” (inc. 6º art. 12 del Acto Legislativo 01 de 2017). Como se dijo, dicho reglamento “precisará las funciones del Presidente y del Secretario Ejecutivo, así como las relaciones entre ellos y los demás órganos de la JEP” y “establecerá un mecanismo para la integración de la Sección del Tribunal para la Paz que garantice la estabilidad, eficacia y cumplimiento de las resoluciones y sentencias de la JEP, fijará el procedimiento que esta deba aplicar para el desarrollo de sus funciones y señalará los mecanismos de rendición de cuentas sobre la gestión de la JEP, a cargo de su Secretaría Ejecutiva, siempre que no menoscaben su autonomía” (ibídem). El reglamento es distinto a las normas procesales que están regidas por el principio de legalidad como componente del debido proceso, sin perjuicio de la regulación específica del procedimiento que debe aplicar la JEP para el desarrollo de sus funciones, mediante el cual deberá establecer la hoja de ruta que han de seguir los asuntos de competencia de la misma, esto es la secuencia de los distintos trámites y procedimientos, así como los recursos necesarios para garantizar su cumplimiento.

Por último, cabe aclarar que la Jurisdicción Especial para la Paz dispone de un procedimiento especial, acorde con las características propias de la justicia transicional y con su autonomía. Una característica fundamental de esta jurisdicción es la condición de acceso y permanencia a la que se encuentran obligados los responsables, consistente en contribuir a la justicia, a la verdad y a la reparación de las víctimas, sin que sea necesaria la presión punitiva o acusadora del Estado. En esos casos, la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad, o las secciones de primera instancia del Tribunal para la Paz podrán verificar el cumplimiento de las condiciones de acceso a la sanción propia o a la jurisdicción, según el sujeto de que se trate. En los casos en que no se presente reconocimiento de responsabilidad, la Unidad de Investigación y Acusación activará su competencia y aplicará un procedimiento adversarial y probatorio, conducente a demostrar o desvirtuar la responsabilidad de los sujetos sometidos al Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y no Repetición. En el caso de quienes pretenden la revisión de sentencias proferidas por la justicia ordinaria, la carga de la prueba tendiente a desvirtuar la responsabilidad atribuida en las mismas corresponde a tales sujetos a quienes ya el Estado había encontrado culpables. En caso de que se establezca el incumplimiento de la condición de reconocimiento de verdad y responsabilidad, y/o de reparación a las víctimas, la JEP los excluirá de la misma y, por tanto, se abstendrá de revisarlas.

Como se ha dicho, la JEP está basada en la condición exigible a los responsables consistente contribuir a las dos finalidades esenciales de la justicia transicional, a saber, la garantía de los derechos de las víctimas como fundamento de la paz o, contrario sensu, a la paz como garantía de los derechos de las víctimas, incluyendo el derecho de ellas y de la sociedad a la no repetición de las graves violaciones a los derechos humanos.

4.1.5. El derecho a la justicia. El alcance de la obligación de investigar, juzgar y sancionar en transiciones hacia la paz

Como se dijo, el derecho a la justicia tiene fundamento constitucional en diversas disposiciones, tales como las que establecen que el Estado está fundado en el respeto de la dignidad humana (art. 1), y que las autoridades están instituidas para garantizarla a partir de la protección de los derechos humanos (art. 2), los cuales tienen primacía (art. 5). Por tales razones cuando los derechos humanos son vulnerados, las víctimas tienen derecho de acceder a la justicia (art. 229), con la finalidad de obtener igualmente la satisfacción de derechos tales como los derechos a la verdad y la reparación, incluso en situaciones de transición (art. transitorio 66 y Acto Legislativo 01 de 2017).

Al respecto, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que hace parte del bloque de constitucionalidad en virtud del artículo 93, obliga a los Estados a garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos y las libertades reconocidas en los tratados internacionales a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción y sin discriminación alguna (arts. 1.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Como parte del deber de garantía, el derecho a la justicia incluye el derecho a un recurso efectivo, a la protección judicial, y al acceso, reconocidos por el artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 2.3. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Otros tratados internacionales han reforzado esta obligación respecto de cierto tipo de graves violaciones , tales como graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, casos en los cuales el Estado tiene la obligación de investigar, juzgar y sancionar a los responsables . Incluso, cuando se trata de crímenes de guerra, genocidio y crímenes de lesa humanidad, si el Estado no cumple con su obligación –porque no puede o no quiere cumplirla-, estos hechos pueden ser investigados y sancionados por la Corte Penal Internacional, cuya competencia fue reconocida constitucionalmente mediante el Acto Legislativo 02 de 2001.

No obstante, el alcance de la obligación de investigar, juzgar y sancionar en transiciones hacia la paz, debe ponderarse precisamente con el objetivo de facilitar dicho tránsito . La jurisprudencia constitucional ha sido prolífica y pacífica al desarrollar tales obligaciones. Recientemente, la Sentencia C-007 de 2018 se hizo un análisis acerca de los fundamentos constitucionales de esta obligación en el acápite D3 sobre “Los derechos de las víctimas y el deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario”, por lo que no se reproducirán dichos fundamentos.

Ese marco jurídico, ampliamente desarrollado por la jurisprudencia constitucional, es la base para dar alcance a los tratamientos especiales de la Jurisdicción Especial para la Paz y su régimen de condicionalidad, incorporados al Acuerdo Final e implementados normativamente mediante el Acto Legislativo 01 de 2017, la Ley 1820 de 2017 y el Proyecto de Ley Estatutaria objeto de control, de acuerdo con la interpretación constitucional señalada por esta Corte en las sentencias C-674 de 2017 y C-007 de 2018.

Dado que el derecho a la justicia, como se dijo, impone al Estado el deber de investigar, juzgar y sancionar, a continuación se examinará la regulación contenida en el proyecto de ley en materia de amnistía y renuncia a la persecución penal, a la luz de la normatividad nacional e internacional aplicable a estas materias.

4.1.5.1. La amnistía como excepción a la obligación de investigar, juzgar y sancionar

El artículo 6.5. del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra señala que “[a] la cesación de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado”. El artículo 150, numeral 17, de la Constitución, por su parte, autoriza la concesión de amnistías o indultos generales por delitos políticos. El Comité Internacional de la Cruz Roja, al comentar el artículo 6.5. del Protocolo II ha dicho que “[e]l objeto de este apartado es alentar un gesto de reconciliación que contribuya a restablecer el curso normal de la vida en un pueblo que ha estado dividido” .

No obstante, conforme se ha dicho antes, existe la obligación de investigar, juzgar y sancionar graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario. Así las cosas, la facultad de conceder las amnistías más amplias posibles no cobija dichas conductas, como lo ha advertido el Comité Internacional de la Cruz Roja al señalar que “Los trabajos preparatorios del artículo 6(5) indican que este precepto tiene el propósito de alentar la amnistía […] como una especie de liberación al término de las hostilidades para quienes fueron detenidos o sancionados por el mero hecho de haber participado en las hostilidades. No pretende ser una amnistía para aquellos que han violado el derecho humanitario internacional” . Una interpretación en sentido contrario sería incompatible con las normas internacionales de derechos humanos y de derecho internacional humanitario integradas en el bloque de constitucionalidad.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por su parte, ha precisado que las leyes de amnistía, de prescripción y de excluyentes de responsabilidad frente a casos de graves violaciones a los derechos humanos, resultan incompatibles con la Convención Americana sobre Derechos Humanos .

En concordancia con dichos parámetros internacionales de derechos humanos –que hacen parte del bloque estricto de constitucionalidad–, el legislador y la jurisprudencia constitucional han definido los hechos que no admiten excepciones a la obligación de investigar, juzgar y sancionar y que, por consiguiente, no son amnistiables ni indultables, ni susceptibles de renuncia incondicionada a la persecución penal. Esos hechos son los crímenes de lesa humanidad, el genocidio, los crímenes de guerra, así como otras graves violaciones a los derechos humanos tales como la violencia sexual, el reclutamiento de menores de edad, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado, la toma de rehenes y graves privaciones de la libertad y la tortura.

Así lo determinó el artículo 23 de la Ley 1820 de 2016 y lo precisó la Corte Constitucional en la Sentencia C-007 de 2018, en la que reiteró su jurisprudencia sobre el alcance del delito político , en línea con lo definido por los organismos competentes de Naciones Unidas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos .

Cabría concluir, en consecuencia, que lo amnistiable de acuerdo con la Constitución es el delito político, el cual ha sido entendido como un delito que reúne las siguientes características: (i) es atribuible a grupos que se levantan en armas para afectar el régimen constitucional y legal; (ii) tiene, en principio, una finalidad altruista; y (iii) aunque se dirige principalmente contra el Estado (sujeto pasivo); y (iv) puede causar víctimas individuales .

Así las cosas, si bien existe la obligación de investigar, juzgar y sancionar las conductas violatorias de la ley penal, el cumplimiento de tal obligación, por las razones dichas, no es incompatible con la amnistía o el perdón del delito político, la cual, de conformidad con el artículo 150 numeral 17 de la Constitución, puede ser concedida por el Congreso “por mayoría de los dos tercios de los votos de los miembros de una y otra Cámara y por graves motivos de conveniencia pública”.

A contrario sensu, el ámbito de lo no amnistiable está referido a las graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario.

Se concilia así, de un lado, la búsqueda de la paz, mediante la amnistía y la reconciliación y, del otro, la garantía de la justicia como obligación irrenunciable del Estado.

4.1.5.2. La renuncia a la persecución penal como tratamiento diferenciado para agentes del Estado

Como se ha dicho, el artículo 150-17 de la Constitución permite la concesión de amnistías o indultos generales por delitos políticos. En el contexto del conflicto armado colombiano, los agentes del Estado no se han rebelado en contra del Estado, por lo que se entiende que no han cometido delitos políticos, en los términos expuestos.

La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha definido la prohibición de autoamnistías, consideradas estas como las que concede el Estado a sus propios agentes, específicamente en casos de graves violaciones a los derechos humanos . Asimismo, se ha entendido que los grupos paramilitares, que por medios ilegales han buscado apoyar ilegítimamente al Estado, tampoco pueden ser considerados delincuentes políticos . Por consiguiente, en nuestro régimen constitucional, ni los agentes del Estado ni los miembros de grupos paramilitares pueden recibir amnistías.

Ahora bien, el artículo 6.5. del Protocolo II no circunscribe la facultad de otorgar amnistías a los delitos políticos. Adicionalmente, el Acto Legislativo 01 de 2012, previó que una Ley Estatutaria, como la que nos ocupa en el presente proceso, “podría autorizar que, en el marco de un acuerdo de paz, se dé un tratamiento diferenciado para los distintos grupos armados al margen de la ley que hayan sido parte en el conflicto armado interno y también para los agentes del Estado, en relación con su participación en el mismo”.

En concordancia con dicha disposición y en desarrollo del Acuerdo Final , en el artículo 17 del Acto Legislativo 01 de 2017 se estableció que el componente de Justicia del SIVJRNR se aplica a los Agentes del Estado que hubieren cometido delitos relacionados con el conflicto armado y con ocasión de este, aplicación que se hará de forma diferenciada, otorgando un tratamiento equitativo, equilibrado, simultáneo y simétrico, y que dicho tratamiento deberá tener en cuenta la calidad de garantes de derecho por parte del Estado. En el artículo 21 de dicho Acto Legislativo, por su parte, se dispuso, en relación con los Miembros de la Fuerza Pública que hubieren realizado conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, que en virtud del carácter inescindible de la Jurisdicción Especial para la Paz, su tratamiento sería simétrico en algunos aspectos, diferenciado en otros, pero siempre equitativo, equilibrado, y simultáneo. Se trata de reglas que, en el escenario de la justicia transicional, pretenden contribuir a la finalización del conflicto armado, otorgando beneficios jurídicos a todos los responsables en dicho conflicto, para no generar desequilibrios entre los distintos actores y garantizar, de esa manera, su seguridad jurídica.

Con fundamento en este marco constitucional, es posible otorgar tratamientos diferenciados para agentes del Estado, que se reflejen en tratamientos penales simétricos y simultáneos a la amnistía, siempre que dicho tratamiento sea diferenciado, teniendo en cuenta que los agentes del Estado no han cometido delitos políticos y que son garantes de los derechos y de la institucionalidad. Sobre el alcance de los tratamientos diferenciados se volverá más adelante. El Proyecto de Ley Estatutaria, así como lo hizo la Ley 1820 de 2016, prevé para estos casos la renuncia a la persecución penal para agentes del Estado responsables de delitos en el marco del conflicto armado en los que la obligación de investigar, juzgar y sancionar admite excepciones, es decir, para casos que no constituyen graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario. Este tratamiento penal fue declarado exequible por esta Corte en la sentencia C-007 de 2018. Así, la renuncia a la persecución penal corresponde al tratamiento penal simétrico, diferenciado y simultáneo para agentes del Estado. Es simétrico, en cuanto le permite a los agentes del Estado acceder a tratamientos comparables por hechos comparables, como lo son los hechos amnistiables; es diferenciado, en cuanto se fundamenta en la diferente posición de los agentes del Estado –son garantes de los derechos y no son delincuentes políticos–; y es simultáneo, pues su aplicación es concomitante con las amnistías concedidas a miembros de grupos guerrilleros.

4.1.5.3. La facultad constitucional de seleccionar y priorizar

El artículo transitorio 66 de la Constitución establece que tanto la priorización como la selección son “inherentes a los instrumentos de justicia transicional”, en concordancia con lo cual faculta, de un parte, al Fiscal General de la Nación para determinar los criterios de priorización para el ejercicio de la acción penal a su cargo “salvo en los asuntos que sean de competencia de la jurisdicción especial para la paz” y, de la otra, al legislador estatutario para determinar los criterios de selección que permitan –en el marco de la justicia transicional–, centrar los esfuerzos en la investigación penal de los máximos responsables de todos los delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio, o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática.

El artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017, por su parte, señala que la JEP, y particularmente las Salas de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y Determinación de los Hechos y Conductas y la de Definición de Situaciones Jurídicas, “desarrollarán su trabajo conforme a criterios de priorización elaborados a partir de la gravedad y representatividad de los mismos y del grado de responsabilidad en los mismos”.

En cuanto a la selección, el inciso cuarto del artículo transitorio 66 de la Constitución , señala que “[s]in perjuicio del deber general del Estado de investigar y sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, en el marco de la justicia transicional, el Congreso de la República, por iniciativa del Gobierno Nacional, podrá mediante ley estatutaria determinar criterios de selección que permitan centrar los esfuerzos en la investigación penal de los máximos responsables de todos los delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio, o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática; establecer los casos, requisitos y condiciones en los que procedería la suspensión de la ejecución de la pena; establecer los casos en los que proceda la aplicación de sanciones extrajudiciales, de penas alternativas, o de modalidades especiales de ejecución y cumplimiento de la pena; y autorizar la renuncia condicionada a la persecución judicial penal de todos los casos no seleccionados, siempre sin alterar lo establecido en el acuerdo de creación de la JEP y en sus normas de desarrollo. La ley estatutaria tendrá en cuenta la gravedad y representatividad de los casos para determinar los criterios de selección”.

Al examinar la constitucionalidad del precitado inciso cuarto, dijo la Corte en la Sentencia C-579 de 2013:

“[…], el planteamiento del Acto legislativo 01 de 2012 no se orienta a consagrar la impunidad de unos delitos, sino a cambiar la estrategia de investigación del "caso por caso", que dificulta la garantía del derecho a la justicia de las víctimas de violaciones masivas a los derechos humanos, por la estructuración de macroprocesos en los cuales exista una participación masiva de todas las víctimas y que no se estructuren por el azar, sino en virtud de investigaciones con base en contextos y en el análisis de estructuras de criminalidad organizada”.

Y agregó:

“[…], para cumplir de manera diligente con la obligación de garantía de los derechos humanos deben buscarse estrategias que permitan hacer más eficaz el sistema penal encausando varias violaciones a los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario en un solo proceso, con el objeto de dar una respuesta más pronta a cada una de las víctimas que han sufrido una grave violación a los derechos humanos.

En todo caso, la estrategia de centrar la investigación en los máximos responsables de los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática, se complementa en la parte final del inciso cuarto con la alusión a los criterios de gravedad y representatividad de los casos, lo cual resulta fundamental dentro de esta estrategia para la construcción de los casos, pues sin la misma se volvería a la metodología de la investigación caso a caso.

Como ya se señaló, esta estrategia consiste en la construcción de macroprocesos que responden a una serie de elementos comunes determinados por factores relacionados con la gravedad y la representatividad como el lugar, el tiempo, la forma de comisión, los sujetos pasivos o grupos sociales afectados, los sujetos activos, la escala de comisión o la evidencia disponible, los cuales deberán ser determinados por la ley estatutaria”.

Del anterior recuento normativo y jurisprudencial se derivan las siguientes conclusiones:

(i) Tanto la selección como la priorización constituyen estrategias encaminadas a la consecución de los fines del componente de justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.

(ii) Mientras la selección tiene por objeto centrar los esfuerzos de la justicia en la investigación penal de los máximos responsables de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario constitutivas de delitos de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática, la priorización permite establecer un orden estratégico para la investigación y el juzgamiento.

(iii) La selección, no obstante, opera “[s]in perjuicio del deber general del Estado de investigar y sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, en el marco de la justicia transicional”. La obligación de investigar, como ha dicho la Corte , es una obligación de medio o de comportamiento que no es incumplida por el solo hecho de que no se produzca un resultado satisfactorio, pero que ha de ser cumplida con la debida diligencia “[…], es decir, que deberá ser efectiva y estar encaminada a lograr el resultado. En ese orden, la efectividad de la investigación debe tener en cuenta la complejidad de los hechos, la estructura en la cual se posicionan las personas involucradas, el contexto en el que ocurrieron y las líneas lógicas de la investigación formuladas, para alcanzar el resultado del esclarecimiento de la verdad. La debida diligencia en las investigaciones se verifica con el cumplimiento de un mínimo de principios y actuaciones: la investigación debe ser seria, imparcial, efectiva, cumplida en un plazo razonable, con la participación de las víctimas o sus familiares, entre otros”.

(iv) Los criterios de selección deben ser definidos mediante ley estatutaria.

(v) Es obligatoria la selección “de todos los delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio, o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática” (art. transitorio 66 C.P.), cuyo enjuiciamiento garantiza el cumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas por Colombia.

El informe de Diane Orentlicher, experta independiente de Naciones Unidas , adopta un concepto amplio que incluye todas las categorías de crímenes definidas y las denomina “delitos graves conforme al derecho internacional”, dentro de los cuales entiende comprendidos las graves violaciones de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 y de su Protocolo Adicional I de 1977 y otras violaciones del derecho internacional humanitario que constituyen delitos conforme al derecho internacional: el genocidio, los crímenes de lesa humanidad y otras violaciones de los derechos humanos internacionalmente protegidos que son delitos conforme al derecho internacional y/o respecto de los cuales el derecho internacional exige a los Estados que impongan penas por delitos, tales como la tortura, las desapariciones forzadas, la ejecución extrajudicial y la esclavitud” .

En cuanto a las graves violaciones a los derechos humanos, denominadas por Diane Orentlicher como “otras violaciones a los derechos humanos internacionalmente protegidos”, la experta en su informe ilustra la definición con ejemplos “tales como la tortura, las desapariciones forzadas, la ejecución extrajudicial y la esclavitud”. Y continúa señalando que estas categorías recogen “la jurisprudencia de los órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos, los tribunales nacionales y los tribunales penales internacionales; el texto de los tratados pertinentes; y las resoluciones de la Asamblea General y de otros órganos de las Naciones Unidas”. La Relatora, sin embargo, no menciona otras categorías que se han venido consolidando como graves violaciones a los derechos humanos, como lo es la violencia sexual. El artículo 23 de la Ley 1820 de 2016 definió que constituyen graves violaciones a los derechos humanos y, por lo mismo, no son amnistiables, en cuanto no pueden ser consideradas conexas con los delitos políticos “la toma de rehenes u otra privación grave de la libertad, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada, el acceso carnal violento y otras formas de violencia sexual, la sustracción de menores, el desplazamiento forzado, además del reclutamiento de menores” .

Al respecto, esta Corte en la Sentencia C-007 de 2018, sobre la Ley 1820 de 2016, reiterando la C-579 de 2013 señaló que: “Existe un estado dinámico de definición de las graves violaciones a los derechos humanos, pero en términos generales se han admitido como tal, por lo menos, las ejecuciones extrajudiciales; desapariciones forzadas; tortura; genocidio; establecimiento o mantenimiento de personas en estado de esclavitud, servidumbre o trabajo forzoso; detención arbitraria o prolongada; desplazamiento forzado; violencia sexual contra las mujeres; y, reclutamiento forzado de menores. Agregó que entre estas conductas y las infracciones al derecho internacional humanitario [crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y genocidio] existe una estrecha relación”.

Respecto de estas graves violaciones a los derechos humanos existe una obligación clara de investigarlos, juzgarlos y sancionarlos, la cual se deriva del bloque de constitucionalidad, como lo ha señalado la jurisprudencia nacional e internacional aplicable. Las graves violaciones a los derechos humanos no requieren, para que lo sean, ser masivas ni sistemáticas, razón por la que un delito aislado o que no sea producto de un plan o política, puede constituir una grave violación a los derechos humanos. Por último, esas graves violaciones se pueden presentar en todo tiempo y lugar, aún sin relación con el conflicto armado. La competencia de la JEP, sin embargo, se encuentra circunscrita a aquellas graves violaciones a los derechos humanos cometidas en el marco del conflicto armado. Las graves violaciones a los derechos humanos, en consecuencia, no son amnistiables, aunque, de acuerdo con el artículo transitorio 66 constitucional, la obligación de investigar, juzgar y sancionar tales violaciones se pueda centrar en los máximos responsables, mediante la aplicación de la estrategia de selección conforme a los criterios determinados por el legislador estatutario.

En cuanto a las graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario y crímenes de guerra, Diane Orenlitcher, en la actualización del Conjunto de principios de lucha contra la impunidad propone una modificación al respecto: “En la definición actualizada de «delitos graves conforme al derecho internacional» se recogen aclaraciones de las normas pertinentes aportadas por la jurisprudencia reciente de los tribunales penales internacionales, los órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos o los tribunales nacionales. Aunque en la definición anterior se mencionaban por separado los «crímenes de guerra» y las «infracciones graves al derecho internacional humanitario», en el texto revisado queda reflejado el hecho de que las infracciones graves constituyen un subconjunto dentro de la categoría más amplia de crímenes de guerra y, según se reconoce en la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, los estatutos respectivos del Tribunal Penal Internacional para Rwanda y de la Corte Penal Internacional (Estatuto de Roma) y en la jurisprudencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, otras graves violaciones del derecho internacional humanitario también constituyen crímenes de guerra”.

El rasgo esencial de las graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario es que se cometen en el marco del conflicto armado, y que los hechos constituyen vulneraciones de especial gravedad a los Convenios de Ginebra y sus Protocolos adicionales. Los crímenes de guerra están definidos en el artículo 8 del Estatuto de Roma y desarrollados por los Elementos del Crimen . También se encuentran tipificados en el Código Penal colombiano. Los crímenes de guerra, al igual que las graves violaciones a los derechos humanos, no son amnistiables, aunque la obligación de investigarlos, juzgarlos y sancionarlos se pueda centrar en los máximos responsables mediante la aplicación de la estrategia de selección conforme a los criterios determinados por el legislador estatutario.

En tercer lugar, la sistematicidad que el artículo transitorio 66 de la Constitución predica de los crímenes de guerra, ha de entenderse como criterio de selección, razón por la que todos los crímenes de guerra cometidos de manera sistemática deberán ser seleccionados obligatoriamente.

La Corte Constitucional en las Sentencias C-579 de 2013 dio alcance a la sistematicidad exigida y señaló que “está relacionada con el nexo que debe existir entre la grave infracción al derecho internacional humanitario, constitutiva de crimen de guerra, y el conflicto armado. Destacó así la (sic) “la necesidad de que [el hecho] no sea aislado, y particularmente en el caso de los crímenes de guerra a que tenga un nexo con el conflicto armado como parte de un plan o política, pues es claro que el conflicto armado exige per se una violencia generalizada contra la población civil que a través de una investigación de contexto permita diferenciarla de crímenes ordinarios como de un daño en bien ajeno o de un homicidio” .

Con posterioridad a dicha Sentencia, el inciso séptimo del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 estableció que, para la calificación jurídica de la conducta, se deberá tener en cuenta, entre otras fuentes, el Derecho Penal Internacional. Por consiguiente, para la interpretación del concepto de sistematicidad en la JEP, la Corte debe acudir al Derecho Penal Internacional, en aplicación del Acto Legislativo 01 de 2017, que es novedoso y posterior a la Sentencia C-579 de 2014.

Según el Acto Legislativo 02 de 2001, que autorizó la ratificación del Estatuto de Roma por parte del Estado colombiano, “la admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él”. Esto por cuanto algunas disposiciones sustanciales del Estatuto diferían en sus contenidos de las regulaciones constitucionales, por lo que el Estatuto de Roma no es de aplicación directa e integral en el ordenamiento jurídico interno.

Sin embargo, de conformidad con el inciso séptimo del artículo transitorio 5 antes citado, corresponde dar aplicación directa al Derecho Penal Internacional en la JEP para efectos de la calificación jurídica de la conducta. El Derecho Penal Internacional es “la rama del Derecho Público Internacional que se encarga de la responsabilidad criminal directa de los individuos. Se puede resumir en la famosa declaración del Tribunal de Nuremberg que establece ´los individuos tienen obligaciones internacionales que trascienden las obligaciones nacionales de obediencia impuestas por un Estado… crímenes en contra del derecho internacional son cometidos por el hombre, no por entidades abstractas, y solo sancionando a los individuos que cometen estos crímenes, las normas del Derecho Internacional pueden ser exigibles” . Son fuentes del Derecho Penal Internacional las mismas del Derecho Internacional Público, es decir “a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; // b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; // c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; // d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59” (art. 38.1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia) .

Los tratados internacionales de Derecho Penal Internacional suscritos por Colombia son el Estatuto de Roma (Ley 742 de 2002) y los elementos del crimen (Ley 1268 de 2008). Ambos instrumentos deben ser aplicados en conjunto con las otras fuentes del Derecho Penal Internacional.

La sistematicidad es un elemento esencial de los delitos de lesa humanidad (art. 7 Estatuto de Roma). Se trata de un elemento de la definición de los crímenes de lesa humanidad cuando los ataques contra la población civil obedecen, entre otros elementos, a una política o plan. La Corte estudió el concepto de sistematicidad cuando revisó la ley aprobatoria del Estatuto de Roma y señaló que esta se refiere “al alto nivel de organización, ya sea mediante la existencia de un plan o una política (…). El carácter “sistemático o generalizado del ataque a la población civil”, ha sido interpretado por los tribunales internacionales ad hoc. Por ejemplo, el Tribunal Internacional para Ruanda estableció en el caso Akayesu (sept. 2 de 1998) que: (..) “el concepto de “sistemático” puede ser definido como bien organizado y siguiendo un plan regular sobre la base de una política concertada que involucre recursos sustanciales públicos y privados” .

La jurisprudencia de los Tribunales Penales Internacionales ha hecho alusión el concepto de “sistematicidad”, al referirse a los crímenes de lesa humanidad. El Tribunal Penal de la Ex Yugoslavia señaló que dicho concepto “hacía referencia a cuatro factores: (1) plan u objetivo, (2) plan o a gran escala o comisión continua de crímenes relacionados, (3) recursos significativos, y (4) autoridades de alto nivel implicadas” . También se han señalado, como elementos para identificar la presencia del elemento de sistematicidad, “la naturaleza organizada de los actos de violencia y lo improbable que resulta que su ocurrencia hubiere sido aleatoria” . La Corte Penal Internacional ha aclarado que “la naturaleza sistemática del ataque va más allá de una política que busca eliminar, perseguir o socavar a una comunidad. Este análisis también conlleva a la indagación sobre si una serie de acciones repetidas buscan producir siempre los mismos efectos en una población civil y si estas acciones fueron tomadas en consideración –actos idénticos o similares en prácticas criminales, repetición continua del mismo modus operandi, tratamiento similar a las víctimas, o la consistencia de dicho tratamiento a lo largo de un amplia área geográfica” .

El elemento de sistematicidad es propio, entonces, de los crímenes de lesa humanidad. El artículo 8 del Estatuto de Roma define los crímenes de guerra, y señala que la Corte Penal Internacional (CPI) tendrá competencia respecto de ellos “en particular” cuando se cometan “como parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes”.

Como se puede observar, a diferencia de los crímenes de lesa humanidad, el elemento de sistematicidad no es mencionado en el Estatuto de Roma como requisito para la configuración de un crimen de guerra . Sin embargo, el Estatuto sí establece un criterio de priorización para la Corte Penal de aquellos crímenes de guerra cometidos “como parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes”. Observa esta Corte que estas modalidades de crímenes de guerra, que son priorizadas por la CPI, corresponden a criterios que la jurisprudencia internacional ha usado como prueba de que se presenta el elemento de sistematicidad en el caso de crímenes de lesa humanidad. Es decir, se configuran como crímenes de lesa humanidad aquellos cometidos, entre otros, como parte de un plan o política, o a gran escala, es decir, que son sistemáticos.

En el mismo sentido, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha usado el concepto de sistematicidad en el Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones para aludir al trámite de investigaciones de violaciones graves o sistemáticas, incluyendo la participación de los niños en los conflictos armados (art. 13). Es decir, en dicho caso, si bien la norma alude a violaciones a derechos humanos, le da alcance al término de sistematicidad en el contexto de conflictos armados al incluir en los hechos objeto de investigación por parte del Comité el reclutamiento sistemático de niños en los conflictos armados.

Igualmente, en el marco del Derecho Internacional de los DDHH, acuden al concepto de sistematicidad el Protocolo Facultativo de la Convención de Naciones Unidas para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer (art. 8), la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas (art. 5) y Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (art. 20). El Comité contra la Tortura ha sostenido que se considera que la tortura es “practicada sistemáticamente cuando parece que los casos de tortura reportados no han ocurrido de manera fortuita en un lugar particular o a una hora en particular, sino que parecen ser habituales, generalizadas y deliberadas en al menos una parte considerable del territorio del país en cuestión” .

En consecuencia, la Corte aplicará la definición de sistematicidad de los crímenes de lesa humanidad conforme al Derecho Penal Internacional y al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, para calificar aquellos crímenes de guerra que son de selección obligatoria por la JEP, conforme al artículo transitorio 66 de la Constitución.

El artículo transitorio 66 obliga a la selección de los crímenes de guerra que hayan sido cometidos de manera sistemática en los términos conceptuales expuestos. Los otros crímenes de guerra, es decir, aquellos que no hayan sido cometidos de manera sistemática son de competencia de la JEP en virtud del inciso primero del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, y podrían ser objeto de no selección, siempre que la JEP cumpla previamente con su obligación de debida diligencia y aplique restrictivamente los criterios estatuarios de selección. Esta consideración no convierte los crímenes de guerra no sistemáticos en amnistiables pues, como lo dijo esta Corte, al estudiar la Ley 1820 de 2016, los crímenes de guerra no son amnistiables.

Como se ha venido sosteniendo, la facultad de no selección (art. transitorio 66 C.P.) se distingue de la amnistía (art. 150.17 C.P.) en que esta última es una medida más general para delitos de menor gravedad. Por consiguiente, como se ha reiterado, la amnistía no procede para crímenes de guerra. De hecho, la Corte Constitucional declaró inexequibles las referencias que hacía el artículo 23 de la Ley 1820 de 2016 a “graves crímenes de guerra”, porque permitía amnistiarlos, lo cual está prohibido constitucionalmente .

En cuarto lugar, en cuanto a los crímenes de lesa humanidad, estos fueron definidos por el artículo 7 del Estatuto de Roma. Esta Corte ha señalado que “la descripción que el Estatuto de Roma hace de los crímenes de lesa humanidad, está integrada por seis elementos: (1) ataque generalizado o sistemático; (2) dirigido contra la población civil; (3) que implique la comisión de actos inhumanos; (4 ) conocimiento de que se trata de un ataque sistemático o generalizado contra una población civil; (5) para los actos de persecución solamente, se han de tomar en cuenta los fundamentos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género; (6) el contexto dentro del cual puede ocurrir un crimen de lesa humanidad puede ser en tiempos de paz, de guerra internacional o de conflicto interno. No necesariamente se comete en conexión con otro crimen. Una excepción es el enjuiciamiento de cualquier grupo o colectividad; el cual debe estar relacionado con otro acto enumerado en el artículo 7.1, o cualquier otro delito de la competencia de la Corte Penal Internacional”. Los crímenes de lesa humanidad deberán ser seleccionados obligatoriamente, conforme con el artículo transitorio 66 constitucional.

En quinto lugar, el crimen de genocidio ha sido definido por el artículo 6 del Estatuto de Roma, que se tomó directamente de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948, incorporada a nuestro ordenamiento jurídico mediante la Ley 28 de 1959. En principio, como lo ha definido esta Corte, “[l]a definición del crimen de genocidio contiene tres elementos: (i) perpetrar actos contra un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal; (ii) tener la intención de destruir a dicho grupo, en parte o en su totalidad; y (iii) cometer uno o más actos de matanza, lesión grave a la integridad física o mental de los miembros de un grupo, sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial, medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno de un grupo y, traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo” . Lo anterior sin perjuicio de la tipificación del genocidio en el Código Penal colombiano, que introduce unas modalidades adicionales, particularmente la persecución contra los grupos políticos.

Esta aproximación no pretende ser concluyente sobre el alcance de cada delito, pues será la JEP, en ejercicio de su competencia prevalente, la que deberá definir el alcance y contenido de cada categoría de conformidad con las normas sustanciales de calificación jurídica de la conducta.

(vi) La ley estatutaria debe tener en cuenta obligatoriamente “la gravedad y representatividad de los casos para determinar los criterios de selección”, Como lo advirtió la Corte:

“Estos criterios han sido utilizados en numerosos procesos para el procesamiento de crímenes internacionales dentro de los cuales cabe destacar los siguientes: (i) En octubre de 1995, la Oficina del Fiscal para el Tribunal Penal para la Antigua Ex Yugoslavia estableció una serie de criterios dentro de los cuales estaba la gravedad de la violación dentro de los cuales se encontraban: el número de víctimas, la naturaleza de los actos, el área de destrucción, la localización del crimen, el nexo con otros casos, la nacionalidad de las víctimas, el arresto potencial, la disponibilidad de evidencia, los patrones del crimen y los objetivos de medios, gobierno u organizaciones no gubernamentales. (ii) En Ruanda se utilizó el criterio de representatividad con el objeto de que los crímenes seleccionados personificaran las violaciones cometidas durante la guerra. Para lo anterior, se utilizó el criterio de difusión geográfica (geographic spread) con el objeto de asegurar que los casos seleccionados representaran todas las regiones de Ruanda. Adicionalmente, el Fiscal decidió incluir procesos por cada uno los grupos sociales afectados por el delito de genocidio, con el objeto de que fueran suficientemente representativos y asegurar que los distintos tipos envueltos fueran cubiertos. En relación con la gravedad se seleccionaron algunos crímenes especialmente graves como el acceso carnal contra las mujeres. (iii) En la Corte Penal Internacional, el Policy Paper on Preliminary Examinations señala también algunos criterios de gravedad como los siguientes: (i) la escala de comisión de los crímenes relacionada con el número directo o indirecto de víctimas, la extensión del daño causado, y su difusión geográfica o temporal (geographical or temporal spread) de acuerdo con la intensidad de los crímenes en un periodo breve o a la intensidad de la violencia en un periodo prolongado; (ii) la naturaleza de los crímenes, de acuerdo con elementos específicos del delito como asesinatos, violaciones y otros crímenes que envuelvan violencia sexual o de género y crímenes cometidos contra niños, o la imposición de condiciones de vida sobre una comunidad con el objeto de ocasionar su destrucción; (iii) la manera de comisión de los crímenes como sus medios de ejecución, el grado de participación, su carácter sistemático como parte de un crimen o política o del abuso de poder y elementos de crueldad particular, incluyendo la vulnerabilidad de las víctimas, motivos de discriminación o el uso de la violación o la violencia sexual como medios para destruir comunidades y; (iv) el impacto de los crímenes, teniendo en cuenta sus consecuencias en la comunidad local o internacional. (iv) En Camboya, la selección de delitos tuvo en cuenta las diversas categorías de crímenes enfocados en su severidad, objetivos y naturaleza sistemática. Particularmente, se deben seleccionar los crímenes que resulten más ilustrativos cometidos durante el periodo de la República democrática de Camboya de acuerdo a los que hayan dejado un mayor número de crímenes en un mayor impacto geográfico, así como también la magnitud proporcional de las conductas punibles frente a sectores específicos de la población. De esta manera, el legislador estatutario deberá tener en cuenta también los criterios de gravedad y representatividad dentro de la estrategia penal de persecución de los crímenes de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática” .

(vii) La selección permite “centrar los esfuerzos en la investigación penal de los máximos responsables”. El máximo responsable “es aquella persona que tiene un rol esencial en la organización criminal para la comisión de cada delito, es decir, que haya: dirigido, tenido el control o financiado la comisión de los delitos […]” .

Como advirtió la Corte en la Sentencia C-579 de 2013 “[…] cuando el acto legislativo habla de máximos responsables y no de un máximo responsable es porque entiende que todas esas graves violaciones a los derechos humanos tienen máximos responsables que deben ser juzgados y sancionados, aunque de manera conjunta con unas imputaciones de delitos que reúnan varias violaciones. Por lo anterior, en este contexto y a partir de una interpretación sistemática con la expresión “sin perjuicio del deber general del Estado de investigar y sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario” toda grave violación a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario constitutiva de delito de lesa humanidad, genocidio o crimen de guerra cometido de manera sistemática debe ser vinculada a un máximo responsable. En este esquema ninguno de estos crímenes quedará en la impunidad, sino que todos tendrán que ser imputados a sus máximos responsables” (negrillas fuera de texto).

Por ello, como sostuvo la Corte en dicha providencia, imputar los delitos a los máximos responsables no constituye una renuncia del Estado a sus obligaciones por las siguientes razones: “(i) la concentración de la responsabilidad en los máximos responsables no implica que se dejen de investigar todos los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática, sino que permite que sean imputados solo a quienes cumplieron un rol esencial en su comisión; y (ii) se contribuye eficazmente a desvertebrar macroestructuras de criminalidad y revelar patrones de violaciones masivas de derechos humanos, asegurando en últimas la no repetición” (negrillas originales.

(viii) Como consecuencia de la selección y atribución de los casos más graves y representativos a los máximos responsables, la JEP deberá privilegiar la construcción de macroprocesos lo cual excluye, en principio, la investigación caso a caso. Así lo entendió este Tribunal en la Sentencia C-579 de 2013 al señalar: “El sistema planteado por el Acto Legislativo no consiste en la simple reunión de casos, sino que implica la construcción de macroprocesos en torno a una serie de elementos comunes determinados por factores relacionados con la gravedad y la representatividad tales como el lugar, el tiempo, la forma de comisión, los sujetos pasivos o grupos sociales afectados, los sujetos activos, la escala de comisión o la evidencia disponible. En virtud de esta situación se puede erigir un proceso por una determinada modalidad de delito que sea cometido en una región concreta de Colombia, durante un tiempo determinado, por un grupo de personas y contra un sector específico de la población, el cual sea a su vez representativo de los que tengan las mismas características o una estrategia que sea representativa de la comisión del delito en varias regiones del país. Esta forma de investigación permite la revelación de las estructuras de macrocriminalidad y facilita la construcción de verdades individuales y colectivas que van más allá de casos aislados y que permiten determinar las causas de la violencia, favoreciendo el proceso de justicia transicional. En este sentido, se pretende obtener la identificación de los patrones de violencia, el grado de victimización, el efecto para una posible disuasión y reconciliación y la obtención de la verdad”.

(ix) Aquellas personas responsables de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario que no sean seleccionadas, podrán acceder a tratamientos penales especiales como la “suspensión de la ejecución de la pena […] la aplicación de sanciones extrajudiciales, de penas alternativas, o de modalidades especiales de ejecución y cumplimiento de la pena; y […] la renuncia condicionada a la persecución judicial penal” (art. transitorio 66 C.P.). Cabe aclarar que el acceso a estos tratamientos debe tener una condicionalidad mayor a la de la renuncia a la persecución penal por delitos amnistiables en los que es dable constitucionalmente la excepción a la obligación de investigar, juzgar y sancionar por no constituir graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, conforme con lo expuesto en el acápite 4.1.5.1. de esta sentencia. Una consecuencia de este alto nivel de condicionalidad es que la JEP deberá contar con un adecuado y eficaz mecanismo de seguimiento y supervisión del cumplimiento de las condiciones impuestas a las personas que, siendo responsables de hechos no seleccionados, se les aplique alguno de estos tratamientos penales especiales.

(x) Las condiciones de acceso a estos tratamientos tienen reserva de ley estatutaria, pues se trata de una excepción condicionada a la obligación general de investigación, juzgamiento y sanción de todos los responsables de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario. Por eso, señala la norma transitoria constitucional, que la ley estatutaria debe “establecer los casos, requisitos y condiciones en los que procedería la suspensión de la ejecución de la pena; establecer los casos en los que proceda la aplicación de sanciones extrajudiciales, de penas alternativas, o de modalidades especiales de ejecución y cumplimiento de la pena; y autorizar la renuncia condicionada a la persecución judicial penal de todos los casos no seleccionados” (subrayas fuera de texto). La Corte estudió a fondo el alcance de estas medidas y sus requisitos estatutarios en la Sentencia C-579 de 2013, en la que determinó:

“El elemento de la renuncia condicionada a la persecución penal está plenamente vinculado con toda la estrategia penal contemplada en el Acto Legislativo 01 de 2012, pues éste autoriza la renuncia condicionada de todos los casos no seleccionados. En este sentido, los casos no seleccionados serán aquellos que incluyan una de tres categorías: (i) Personas que no siendo máximos responsables hayan participado en la comisión de delitos de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática. (ii) Personas que hayan cometido delitos que no sean considerados como crímenes de lesa humanidad, genocidio ni crímenes de guerra […] (iii) Crímenes de guerra que no sean cometidos de manera sistemática es decir sin un nexo con el conflicto. En todo caso, el carácter condicionado de la renuncia implica que la misma no puede operar de manera automática respecto de todos los casos que no sean seleccionados, sino que exige el cumplimiento de una serie de requisitos objetivos y subjetivos que deberán ser determinados de manera muy clara en la ley estatutaria. Por otro lado, cabe señalar que la expresión “renuncia condicionada” tiene una consecuencia muy importante y es que de no cumplirse los requisitos señalados en la ley estatutaria, se podrá revocar inmediatamente la renuncia a la persecución y el Estado recobrará toda su potestad para investigar, juzgar y sancionar a los responsables por todos los delitos cometido en el marco de la justicia ordinaria.

La suspensión condicional total de la ejecución de la pena es un mecanismo que suspende la ejecución de la pena a condición de que el sujeto no vuelva a delinquir o que cumpla ciertas condiciones dentro de cierto plazo, el cual tiene por objeto ejercer una influencia resocializadora sobre el autor que conecta la fuerza de la declaración de culpabilidad con la posibilidad de renunciar o disminuir temporalmente sus efectos. Por ello, desde un punto de vista político-criminal la suspensión se presenta como una sanción penal autónoma que, de acuerdo con su configuración en el caso concreto, puede suponer una acentuación del carácter de una renuncia a la pena (si se limita a la imposición de un periodo de prueba), de una pena (por ejemplo, si se imponen condiciones fuertemente gravosas), o de una medida de seguridad o de una combinación entre pena y medida de seguridad. En este sentido, en el Derecho comparado existen distintas formas de suspensión de la pena cuya naturaleza y efectos pueden variar, como la «diversion», el «pretrial probation», la «classement sans suite surveillé», la probation officer o el sistema franco-belga del «sursis» que supone el pronunciamiento de la pena pero con suspensión de su cumplimiento durante un determinado período de prueba sin necesidad de sometimiento a ciertos deberes ni control. A través de la imposición de obligaciones, que como sanciones similares a la pena cumplen la función de conseguir una satisfacción por el injusto realizado y se evita que el delito quede para el condenado sin la más mínima consecuencia. La superación del período de prueba daría lugar a la cancelación retroactiva de la pena, con lo que se le ofrecía al delincuente un gran estímulo para llevar una vida sin incurrir en responsabilidad penal. La suspensión condicional de la ejecución de la pena fue introducida en el Texto Propuesto para el Primer Debate en la Cámara de Representantes del Marco Jurídico para la Paz, con el siguiente texto: “El Congreso de la República, a iniciativa del Gobierno Nacional, determinará los criterios de selección y en consecuencia podrá autorizar la renuncia a la persecución penal o la suspensión de la ejecución de la pena en los casos a los que haya lugar”. De esta manera, en virtud de lo señalado en la Ponencia para Primer Debate, la suspensión condicional de la ejecución de la pena sería aplicable a aquellos eventos en los cuales el caso no sea seleccionado, pero no para los seleccionados, tal como se señala en la ponencia para primer debate: “Así mismo, este inciso autoriza al legislador a renunciar a la persecución penal o suspender la ejecución de la pena de los casos que no sean seleccionados. Se trata de garantizar la efectividad del proceso de priorización. De nada serviría que la Fiscalía pudiese priorizar los casos de los más responsables, pero aun así, estuviese obligada a seguir adelantando uno a uno los procesos penales de cada uno de los 54.000 desmovilizados”. La razón señalada para incluir la suspensión de la ejecución de la pena en los casos a los que haya lugar, era la posibilidad de contar con mayores instrumentos jurídicos para contextos particulares: “Suspensión de la ejecución de la pena. El inciso 4 del nuevo artículo 66 transitorio autoriza al legislador no sólo a permitir la renuncia de la persecución penal para casos no seleccionados, sino también la suspensión de la ejecución penal. Esto le permite tener mayor flexibilidad en el tipo de soluciones jurídicas, según los contextos particulares en los que se haga uso de estas herramientas”. En este sentido, si lo que se desea es concentrar la responsabilidad en los máximos responsables habría que pensar qué hacer con los menos responsables: si los mismos no tienen condena se puede renunciar a la persecución penal frente a ellos pero sí la tienen no puede renunciarse a esta persecución penal, pues es jurídicamente imposible sino que necesariamente tendría que suspenderse la pena que ya se les ha impuesto. En el Texto Propuesto para Segundo Debate en la Cámara de Representantes se confirmó la misma redacción según la cual “el Congreso de la República, a iniciativa del Gobierno Nacional, determinará mediante ley los criterios de selección y en consecuencia podrá autorizar la renuncia a la persecución penal o la suspensión de la ejecución de la pena”. En la Ponencia para Segundo Debate en la Cámara de Representantes del Marco Jurídico para la Paz se confirmó que la suspensión total condicional de la ejecución de la pena es para los casos no seleccionados y no para los seleccionados: “Así mismo, este inciso autoriza al legislador a renunciar a la persecución penal o suspender la ejecución de la pena de los casos que no sean seleccionados. Se trata de garantizar la efectividad del proceso de priorización. De nada serviría que la Fiscalía pudiese priorizar los casos de los más responsables, pero aun así, estuviese obligada a seguir adelantando uno a uno los procesos penales de cada uno de los 54,000 desmovilizados”. En el texto propuesto para primer debate en el Senado de la República debate se reemplazó la conjunción “o” que existía entre la suspensión de la ejecución de la pena y la renuncia a la persecución judicial penal de los casos no seleccionados por una “y”, sin embargo, en la gaceta se señala que estas expresiones tiene por objeto “Autorizar al legislador a renunciar a la persecución penal o suspender la ejecución de la pena de los casos que no sean seleccionados (Ver capítulos 4C y 7C)”, lo cual se reitera posteriormente de manera textual en las gacetas de las ponencias para primero y segundo debate en segunda ronda ante la Cámara de Representantes. Sin embargo, en el Primer debate en la Segunda Ronda en el Senado de la República se introdujeron cambios y se incluyeron las expresiones “establecer los casos en los que proceda la aplicación de sanciones extrajudiciales, de penas alternativas, o de modalidades especiales de ejecución y cumplimiento de la pena”. Esto con el fin de reconocer que existen diversas posibilidades en relación con la investigación y sanción. En el segundo debate en la segunda vuelta en el Senado de la República se incluyeron las expresiones “requisitos y condiciones” frente a la suspensión condicional de la ejecución de la pena para dejar claro que se trata de un mecanismo excepcional: “g) Requisitos y condiciones para la suspensión de la ejecución de la pena También en el cuarto inciso del artículo 1º se incluye que la ley podrá establecer los requisitos y condiciones para la concesión de la suspensión de la pena en los casos a los que a ello haya lugar. Lo anterior con el fin de garantizar que se trata de un beneficio condicionado y excepcional”. A partir de esta exposición del trámite legislativo, en todo caso es claro que el Marco Jurídico para la Paz establece que la suspensión condicional total de la ejecución de la pena no se aplica a los casos seleccionados, es decir, y tal como se ha explicado en la premisa menor, a los máximos responsables de los delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra cometidos de manera sistemática y genocidio”.

(xi) En la aplicación de los criterios de selección se tendrá como parámetro de interpretación el Acuerdo Final, de conformidad con el artículo 1 del Acto Legislativo 02 de 2017, así como el artículo transitorio 66 que señala que la ley estatutaria desarrollará las condiciones de aplicación de la selección “siempre sin alterar lo establecido en el acuerdo de creación de la JEP y en sus normas de desarrollo. La ley estatutaria tendrá en cuenta la gravedad y representatividad de los casos para determinar los criterios de selección”.

Estas herramientas de selección y priorización buscan enfrentar un reto de los procesos de justicia transicional. Al referirse a las estrategias de priorización, en su informe del 2014, el Relator Especial de Naciones Unidas sobre Verdad, Justicia y Reparación, Pablo de Greiff, señaló: “Los países en transición, ya sea que salgan de un régimen autoritario, de una situación de conflicto o de una combinación de ambos se caracterizan por la comisión de un gran número de crímenes con la participación de, posiblemente, varios miles de personas y que han dejado tras de sí un número ingente de víctimas. Hay casos en que, al inicio de una transición, podría ser imposible procesar y sancionar a los responsables sobre todo si se tienen en cuenta las limitaciones de credibilidad, capacidad y recursos a que casi inevitablemente se enfrenan los poderes judiciales después de la represión o el conflicto, sobre todo en contextos en que la institucionalización es débil” . Este asunto fue referido y profundizado por la Corte en la Sentencia C-579 de 2013.

Colombia no está exenta de dicho desafío. De acuerdo con el Registro Único de Víctimas, se han reportado 10.066.241 hechos ocurridos desde 1985 en el marco del conflicto armado, que incluyen abandono de tierras, acto terrorista, amenaza, confinamiento, desaparición forzada, desplazamiento forzado, homicidio, violencia sexual, lesiones personales físicas y psicológicas, minas antipersona, pérdidas de bienes muebles o inmuebles, secuestro, tortura y reclutamiento de niños y niñas .

Una estrategia de priorización, basada en criterios de derechos humanos, puede contribuir a mejores resultados. En efecto, señala el Relator Especial varias veces citado “[u]na estrategia de priorización con respecto al enjuiciamiento consiste en establecer un orden estratégico con arreglo al cual se investigan y enjuician los casos y las situaciones de violaciones y abusos. En situaciones de justicia de transición, entre los principales riesgos de no adoptar una estratega de este tipo cabe mencionar los siguientes: la dispersión y duplicación de las investigaciones; un gran número de investigaciones deficientes y autos de acusación poco sólidos y, como consecuencia de exculpaciones o condenas a penas leves; una erosión aún mayor de la fiabilidad del sistema judicial; una responsabilidad penal limitada de facto, especialmente en relación con los autores de más alta jerarquía; el hecho de volver a confrontar a las víctimas a situaciones anteriores de trauma y victimización y de que los crímenes específicos que requieren una labor especializada, entre ellos los de carácter sexual, y el reclutamiento y la utilización de niños en las hostilidades, a menudo no se persiguen” .

Además, tal estrategia permite “una mayor eficiencia; tener en cuenta las expectativas, que de lo contrario con frecuencia se ven frustradas, de las víctimas y de la población; proteger las decisiones del fiscal de influencias indebidas; hacer más duraderos los efectos de los procesos judiciales; ayudar a hacer frente a la situación de los grupos vulnerables y reforzar la protección de víctimas y testigos” […] “Una estrategia sostenible de priorización requiere que se preste atención a los patrones de las transgresiones, lo que ayuda a descubrir las cadenas de mando, los nexos entre los otros grupos armados y otros grupos y el apoyo financiero y de otro tipo. El objetivo de la estrategia es desmantelar las estructuras o redes que han hecho posible que diversos actores cometieran conjuntamente atrocidades” .

De acuerdo con el marco constitucional, se puede precisar que la priorización la aplica la autoridad judicial competente, la Fiscalía y la JEP, en lo que a cada jurisdicción corresponde. Se trata de una facultad que debe ser ejercida en orden a superar la impunidad con criterios públicos y objetivos. La Corte ha referido la obligación de la Fiscalía de priorizar las conductas del conflicto armado que permanecen en su competencia. En efecto, en la Sentencia C-013 de 2018, al estudiar el Decreto Ley 898 de 2018, en relación con la reestructuración de la Fiscalía la Corte encontró que:

“[…] responde, adicionalmente, a la necesidad de adecuarla al cumplimiento del deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y las graves infracciones al derecho internacional humanitario, lo cual constituye para las víctimas de tales violaciones y/o infracciones condición necesaria para la satisfacción de su derecho a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición, y ello implica para la Fiscalía la obligación constitucional, con fundamento en el artículo 3 del Acto Legislativo 01 de 2017, de priorizar la investigación de las conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, atribuidas a sujetos respecto de los cuales tenga competencia en el marco de la justicia transicional, de la cual forma parte de conformidad con el diseño adoptado por el constituyente. En particular, tal priorización debe tener por objeto establecer la responsabilidad de terceros que hubieren tenido una participación activa o determinante en la comisión de los delitos de genocidio, lesa humanidad, graves crímenes de guerra, toma de rehenes u otra privación grave de la libertad, tortura, ejecuciones extrajudiciales, desaparición forzada, acceso carnal violento y otras formas de violencia sexual, la sustracción de menores, el desplazamiento forzado y el reclutamiento de menores, entre otros, teniendo en cuenta los tiempos previstos en el Acto Legislativo 01 de 2017 para el funcionamiento de la Jurisdicción Especial para la Paz. En este sentido, concluyó la Corte que era necesario reestructurar otras áreas de la Fiscalía, con la finalidad de armonizar el ejercicio de la investigación y el juzgamiento en el marco del proceso de justicia transicional, fundado en tres fundamentos centrales, a saber: (i) la necesidad jurídica y moral de satisfacer los derechos de las víctimas del conflicto interno; (ii) el deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar las violaciones de los derechos humanos; y, (iii) la sistemática morosidad de la que adolece la jurisdicción penal ordinaria” .

La selección, en cambio, aunque es aplicada por las autoridades judiciales facultadas, solo procede en los casos definidos de acuerdo con unos criterios establecidos por ley estatutaria. Hasta el momento la selección solo se encuentra autorizada exclusivamente en la Jurisdicción Especial para la Paz, a través del Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”, cuya constitucionalidad se examina en la presente sentencia. No existe norma estatutaria en curso o aprobada que faculte la selección en la jurisdicción ordinaria.

Cabe aclarar adicionalmente que la obligación de priorización no es exclusiva de la JEP. La investigación, juzgamiento y sanción de muchos de los responsables de estos hechos puede ser de competencia de la jurisdicción ordinaria –o incluso del Congreso de la República, de presentarse el caso–, pues los delitos pudieron haber sido cometidos por miembros de grupos paramilitares que en su mayoría han sido judicializados bajo el procedimiento de Justicia y Paz de conocimiento de la jurisdicción ordinaria , o pudieron haber sido cometidos por terceros, o por aforados constitucionales, que no son de competencia de la JEP, excepto en los casos en que decidan acogerse voluntariamente a dicha jurisdicción, de acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2017 y la Sentencia C-674 de 2017. Sin embargo, el artículo transitorio 66 opera para toda instancia que esté a cargo de la investigación de hechos en el marco del conflicto armado, por cuya finalización se propende a través de la justicia transicional.

Se resalta la importancia de distinguir el alcance de la renuncia a la persecución penal en caso de no selección, de la renuncia a la persecución penal como tratamiento diferenciado para agentes del Estado. La renuncia a la persecución penal como tratamiento diferenciado aplicable a agentes del Estado se predica de delitos sobre los cuales la obligación de investigar, juzgar y sancionar admite excepciones, pues se trata de hechos distintos a graves violaciones a derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, en tanto la renuncia a la persecución penal de casos no seleccionados se predica de delitos no amnistiables. La facultad de selección se basa en el reconocimiento de que las graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario por investigar podrían desbordar la capacidad de la JEP para hacerlo, así como de la existencia de miles de responsables. En consecuencia, se faculta al Estado a centrar la investigación en los hechos más graves y representativos atribuyéndole la sanción a los máximos responsables y aplicándoles los tratamientos que enuncia el artículo transitorio 66, incluyendo, la renuncia condicionada a la persecución penal de otros responsables.

La renuncia a la persecución penal como tratamiento diferencial y simétrico para agentes del Estado para delitos amnistiables se fundamenta en el artículo 6.5. del Protocolo II de los Convenios de Ginebra, en el inciso primero del artículo transitorio 66 de la Constitución y en el artículo transitorio 21 del Acto Legislativo 01 de 2017. En cambio, la renuncia a la persecución penal de los casos no seleccionados opera para graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario y está fundamentada en el inciso cuarto del artículo transitorio 66.

En cuanto la selección opera frente a los responsables de los delitos más graves y representativos no amnistiables, el tratamiento tiene un grado de condicionalidad mayor y más estricto que la renuncia a la persecución penal por delitos en los que la obligación de garantizar justicia es renunciable. En la selección persiste el “deber general del Estado de investigar y sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario” (art. transitorio 66 C.P.), pero está facultado a atribuir la sanción a los máximos responsables de los delitos más graves y representativos, de manera que los otros responsables reciben el tratamiento de no enfrentar investigación ni sanción. Por la gravedad del hecho y la naturaleza del tratamiento en estos casos, es altamente condicionado y, en cualquier caso, su condicionalidad es mayor que aquella exigible para el otorgamiento de este tratamiento a delitos amnistiables. El cumplimiento de esa condicionalidad debe ser estrictamente supervisada por la Jurisdicción Especial para la Paz, de manera que se hagan efectivas las consecuencias frente a eventuales incumplimientos.

En efecto, el mismo artículo transitorio 66 señala en su inciso quinto que “[e]n cualquier caso, el tratamiento penal especial mediante la aplicación de instrumentos constitucionales como los anteriores estará sujeto al cumplimiento de condiciones tales como la dejación de las armas, el reconocimiento de responsabilidad, la contribución al esclarecimiento de la verdad y a la reparación integral de las víctimas, la liberación de los secuestrados, y la desvinculación de los menores de edad reclutados ilícitamente que se encuentren en poder de grupos armados al margen de la ley”.

4.1.6. Los responsables de los hechos en el marco del conflicto armado

El Acto Legislativo 01 de 2017, norma de implementación del Acuerdo Final, contempló la competencia prevalente de la Jurisdicción Especial para la Paz sobre los hechos del conflicto armado. Ahora bien, teniendo en cuenta que el conflicto armado generó graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, y que las mismas fueron cometidas por combatientes y civiles -agentes del Estado y particulares o terceros, entre estos últimos-, dicho Acto Legislativo contempló el otorgamiento de tratamientos especiales según el tipo de responsable de los hechos. En este capítulo se desarrollan las características de los diferentes responsables de los hechos en el conflicto armado, para efectos de establecer su tratamiento en el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.

4.1.6.1. Los agentes del Estado

La JEP tiene competencia para conocer de las conductas en el marco del conflicto armado cometidas por los agentes del Estado, entre ellos, de los miembros de la Fuerza Pública. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2017, dicha competencia es obligatoria y prevalente en el caso de miembros de la Fuerza Pública y voluntaria en el caso de agentes del Estado civiles. En desarrollo del Acuerdo Final las normas constitucionales de implementación establecieron que el componente de Justicia del SIVJRNR se aplicará respecto de los Agentes del Estado que hubieren cometido delitos relacionados con el conflicto armado y con ocasión de este, y que dicha aplicación se hará de forma diferenciada, otorgando un tratamiento equitativo, equilibrado, simultáneo y simétrico, teniendo en cuenta la calidad de garantes de derecho por parte del Estado (art. transitorio 17 del Acto Legislativo 01 de 2017). Este tratamiento especial es consecuencia del carácter inescindible de la JEP. Adicionalmente, el Acto Legislativo 01 de 2017, en el Capítulo VII “De las normas aplicables a los miembros de la fuerza pública para la terminación del conflicto armado y la construcción de una paz estable y duradera”, regula –entre los artículos transitorios 21 a 26–, el tratamiento específico para miembros de la Fuerza Pública.

Los agentes del Estado se encuentran en posición de garantes y están en la obligación de contribuir, como autoridades públicas, al cumplimiento de los fines del Estado; así, tienen como función proteger “la vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y […] asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares” (art. 2 C.P.). Como servidores públicos tienen una responsabilidad más amplia que la de los particulares, pues “[l]os particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones” (art. 6 C.P.).

Desde la perspectiva del Derecho Internacional Humanitario, los miembros de la Fuerza Pública son agentes de una Alta Parte Contratante (Protocolo II, art. 1.1.). El Estado, como Alta Parte Contratante tiene personalidad jurídica internacional y es sujeto del derecho internacional. En particular, los miembros de la Fuerza Pública –no así todos los agentes del Estado–, son combatientes , pues participan directamente en las hostilidades y, por ende, están obligados a cumplir las normas del Derecho Internacional Humanitario (art. 3 Común a los Convenios de Ginebra y Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra, conforme con el art. 214-2 C.P.).

En el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, los actos de los miembros de la Fuerza Pública pueden comprometer la responsabilidad internacional del Estado, como sujeto de derecho internacional, por violación del deber de respeto, es decir, la obligación negativa consistente en no impedir el ejercicio de los derechos humanos ni vulnerarlos; así como por violación del deber de garantía, esto es, la obligación de protección, prevención y acceso a un recurso efectivo para las víctimas cuando se presenta una violación a los derechos (art. 2 C.P.; art. 1.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y art. 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Desde la perspectiva del Derecho Penal Internacional, los agentes de Estado pueden ser responsables de crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y genocidio. En el evento de que sean encontrados responsables, enfrentan agravantes en la definición de la pena por cometer los hechos en “abuso de poder o cargo oficial” (Regla 145.2.b.ii de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional).

Por último, como se dijo antes, los miembros de la Fuerza Pública, y en general los agentes del Estado, no son sujetos activos de delitos políticos en el contexto del conflicto armado colombiano. A diferencia de los grupos armados irregulares, la pertenencia a la Fuerza Pública no es ni puede ser catalogada como un delito. La Fuerza Pública se encuentra instituida constitucionalmente (Capítulo 7, Título VII C.P.). Por consiguiente, la pertenencia a la Fuerza Pública no es un asunto que haya que “regularizar” jurídicamente a la finalización del conflicto armado, pues constitucionalmente tiene el monopolio del uso de la fuerza (arts. 216 a 223 C.P.). La finalidad del proceso de justicia transicional consistente en terminar el conflicto armado no implica el desmantelamiento de la Fuerza Pública, mientras que sí busca el tránsito a la vida civil de los grupos armados ilegales que han participado en el conflicto armado.

El Acto Legislativo 01 de 2017, al establecer un tratamiento diferenciado pero equitativo, equilibrado, simultáneo y simétrico, para agentes del Estado, permite que todas las víctimas de todos los hechos del conflicto armado encuentren garantizados sus derechos a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición. De tal forma, se garantiza igualdad para las víctimas, pues se otorgan iguales garantías para todas ellas independientemente del responsable del hecho, y solo permite la diferencia con base en razones jurídicamente relevantes. El tratamiento diferenciado evita que la justicia transicional se convierta en una herramienta de venganza política y, al contrario, promueve el cierre integral del conflicto armado y propicia la reconciliación basada en el fortalecimiento del Estado de Derecho frente a todos los responsables, pero también basada en el ofrecimiento de tratamientos especiales y seguridad jurídica para todos ellos. Así, el tratamiento diferenciado permite que la justicia transicional sea una auténtica herramienta de justicia de acuerdo con la posición jurídica, así como al nivel y grado de responsabilidad de cada actor.

4.1.6.2. Los grupos armados ilegales que participaron en el conflicto armado

Los grupos armados ilegales son organizaciones de particulares que con su actuar infringen la Constitución y la ley (arts. 6 y 95 C.P.), e incurren en un conjunto de delitos tipificados como tales en el Código Penal.

Desde la perspectiva del Derecho Internacional Humanitario, pueden ser miembros de fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados (Protocolo II, art. 1.1.) que carecen de personalidad jurídica internacional y, por lo mismo, no son sujetos de derecho internacional ni son considerados alta parte contratante. Sin embargo, los miembros de tales grupos están obligados a respetar el Derecho Internacional Humanitario, al menos, sus normas inderogables (art. 3 Común a los Convenios de Ginebra).

Dado que no son sujetos de Derecho Internacional, sus actos, en cuanto colectivo, en principio, no generan responsabilidad internacional, salvo que se establezca que la actuación de los grupos armados ilegales se dio con la tolerancia, complicidad o aquiescencia del Estado. Lo anterior sin perjuicio de la obligación del Estado de proteger, prevenir y garantizar los derechos de las víctimas respecto de actos de grupos armados ilegales.

Los miembros de grupos armados organizados pueden ser responsables de crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y genocidio, inclusive ante la Corte Penal Internacional, sin perjuicio de la responsabilidad penal que quepa en el orden doméstico.

La pertenencia a un grupo armado ilegal es un delito. Cuando el delito consiste en levantarse en armas contra el Estado, se trata de un delito político de carácter amnistiable, conforme con los artículos 150-17 y 201-2 de la Constitución Política. La Carta Política permite también la amnistía de los delitos conexos a los políticos. En ningún caso, las graves violaciones a los derechos humanos y las infracciones al Derecho Internacional Humanitario pueden ser consideradas delitos políticos. Otros grupos armados, cuyo actuar no se enmarque en el delito político, responderán por concierto para delinquir .

4.1.6.3. La responsabilidad diferenciada de combatientes y civiles. Los terceros

El artículo transitorio 16 del Acto Legislativo 01 de 2017 establece que: “Las personas que sin formar parte de las organizaciones o grupos armados, hubieren contribuido de manera directa o indirecta a la comisión de delitos en el marco del conflicto, podrán acogerse a la JEP y recibir el tratamiento especial que las normas determinen, siempre que cumplan con las condiciones establecidas de contribución a la verdad, reparación y no repetición”. En la Sentencia C-674 de 2016, al estudiar este contenido normativo, la Corte puso de presente que el sometimiento de los civiles a la JEP habría de ser voluntario, en tanto “se encuentran sujetos en principio, al juez natural y al régimen jurídico general determinado en la Constitución Política y la legislación ordinaria” . No obstante, quienes se sometan a la JEP pueden acceder a los tratamientos especiales, siempre que cumplan con las condiciones establecidas de contribución a la verdad, reparación y no repetición.

En el Derecho Internacional Humanitario tales personas se denominan “civiles”, y su tratamiento se funda en los principios de distinción y proporcionalidad. El primero de estos principios ha sido definido como la obligación que tienen las partes en conflicto de distinguir en todo momento entre la población civil y los combatientes, a efectos de que las hostilidades solo puedan conducirse contra combatientes y no contra población civil ni bienes civiles. El segundo principio establece que “las partes deberán evitar causar incidentalmente muertos o heridos entre la población civil o daños a bienes de carácter civil que sean excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista” .

Estos principios, en particular el de distinción, han irradiado los instrumentos internacionales sobre conflictos armados. El artículo 13 del Protocolo Adicional II sobre la protección a la población civil establece en su numeral 3º que “las personas civiles gozarán de la protección que confiere este Título, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación” . En efecto, los civiles no son considerados combatientes y, en principio, el principal objetivo del Derecho Internacional Humanitario es protegerlos de su eventual victimización por parte de los combatientes. Los civiles, en principio, son protegidos por el DIH debido a su vulnerabilidad en situaciones de conflicto armado.

No obstante lo anterior, los civiles pueden perder tal protección si se involucran en el conflicto armado, caso en el cual pueden llegar a ser considerados combatientes si se presenta una integración duradera al grupo armado organizado, realizando labores de preparación, ejecución y comisión de actos, por ser lo anterior una participación directa en el combate .

Ahora bien, los civiles que prestan servicios de manera no continua a un grupo armado en combate no necesariamente son considerados combatientes. Al respecto, el CICR ha planteado una distinción entre civiles que ejercen acciones de apoyo y civiles que participan directamente en el combate: “Las personas que acompañen o apoyan continuamente un grupo armado organizado, pero cuya función no conlleve una participación directa en las hostilidades, no son miembros de ese grupo en el sentido del DIH. […] siguen siendo civiles que asumen funciones de apoyo, similares a las de los contratistas privados y los empleados civiles que acompañan a las fuerzas armadas estatales” .

La definición de participación directa o indirecta presenta dificultades a la hora de establecer la responsabilidad de los civiles o terceros, en tanto determinar su vínculo con los grupos armados puede resultar una tarea difusa y compleja. Acudir entonces a figuras del derecho penal como la autoría y la participación podría facilitar la aproximación a las categorías de imputación de responsabilidad de terceros en el conflicto, así como determinar la competencia de la JEP sobre ellos, como se expondrá más adelante. Respecto a la relación con el conflicto armado, se tendrá en cuenta lo desarrollado en el capítulo correspondiente de la presente sentencia .

En los artículos transitorios 16 y 17 del Acto Legislativo 01 de 2017, como se entendió en la Sentencia C-674 de 2017, se reconoce la existencia de dos categorías de civiles: (i) particulares o terceros y (ii) agentes del Estado no pertenecientes a la Fuerza Pública.

La categoría de particulares o terceros se definió en el artículo transitorio 16 como aquellas personas que (i) no formaron parte de la organización o grupo armado pero que (ii) contribuyeron de manera directa o indirecta a la comisión de delitos en el marco del conflicto. La categoría de agentes del Estado, para efectos de la JEP, de conformidad con el 17, son los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y los trabajadores del Estado o de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios , que hubieren participado en el diseño o ejecución de conductas delictivas relacionadas directa o indirectamente con el conflicto armado, sin ánimo de enriquecimiento personal ilícito o, en caso de que lo hubiera, sin ser este el determinante de la conducta delictiva.

En virtud de la complejidad del conflicto armado, los civiles pueden haber contribuido de diversas formas individuales o colectivas, aisladas o como integrantes de organizaciones privadas de carácter formal o informal. Al mismo tiempo, como se vio, los civiles pueden haber sido víctimas del conflicto, de hecho suele ser la condición que ordinariamente ocupan en los conflictos armados, como parte de la población civil. Sin embargo, la calidad de civil no excluye –en abstracto– la posibilidad de ser responsable de hechos en el marco del conflicto, como lo prevé el artículo transitorio 16 del Acto Legislativo 01 de 2017.

Cabe aclarar, en primer lugar, que de conformidad con la Sentencia C-674 de 2017, los civiles que en la condición de agentes del Estado con fuero constitucional hubieren incurrido en conductas delictivas relacionadas directa o indirectamente con el conflicto armado, pueden, en su condición de terceros, someterse voluntariamente la competencia de la JEP.

En segundo lugar, debe precisarse que los civiles pueden ser responsables de la comisión de crímenes sin ser combatientes, razón por la que es necesario identificar los posibles modos de responsabilidad. En efecto, el título sobre los delitos contra personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario (DIH) del Código Penal colombiano, se refiere al sujeto activo como “el que”, sin que se requiera cumplir con el calificativo adicional de combatiente. Esto supone que todas las personas podrían cometer este tipo de delitos sin que sea requisito que tengan la calidad de combatientes bajo la normativa del DIH. Los civiles podrán ser imputados bajo los delitos mencionados en dicho título, siempre que se configuren los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal.

Un civil puede ser responsable, de conformidad con los artículos 29 y 30 del Código Penal, como autor , autor mediato , coautor , instigador o determinador , y cómplice . Situación similar se presenta con las disposiciones establecidas en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (en adelante CPI). Si bien no hay sujeto calificado, sí se establecen modos de participación en la comisión de los delitos que son competencia de la CPI. El artículo 25-3 del Estatuto de Roma regula las formas de participación para la comisión de dichos delitos .

Respecto de la complicidad, en la doctrina se ha precisado que puede tratarse de complicidad directa, por beneficio y por silencio (direct complicity, beneficial complicity and silent complicity) : “La complicidad directa incluye casos de incentivar o facilitar la comisión de violaciones a los derechos humanos, por ejemplo, por proveer al Estado o a grupos armados no estatales financiamiento, productos o servicios como armas o vehículos militares, sabiendo que ellos se usarán en la dictadura o el conflicto. Se habla de complicidad por beneficio cuando una empresa se beneficia de las violaciones a los derechos humanos, como por ejemplo, en el caso de Sudáfrica, por operar en el contexto del sistema del apartheid y tener acceso a mano de obra muy barata” . La complicidad por silencio se presenta cuando un actor económico no realiza acción alguna –guarda silencio– frente a violaciones sistemáticas o continuadas de los derechos humanos .

Adicionalmente, el grado de responsabilidad de los terceros en la comisión de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, se puede clasificar en 3 niveles: alto, medio y bajo. La responsabilidad alta hace referencia a una participación directa y consciente en la comisión de actos ilícitos con el fin de obtener beneficios individuales, como los económicos o comerciales. La responsabilidad mediana se presenta cuando hay un vínculo entre el apoyo económico o material del tercero y el beneficio generado por dicho apoyo, evidenciándose así una participación o apoyo indirecto en la comisión de los actos delictivos con el fin de obtener retornos económicos. Finalmente, la responsabilidad baja de los terceros se presenta en los casos en que empresas tuvieron ganancias durante el conflicto por negocios llevados a cabo durante esa época, sin que estos tuvieran alguna relación con actuaciones ilícitas .

Por ello la JEP centrará igualmente sus esfuerzos en aquellos civiles que se sometan voluntariamente ante ella y que sean responsables de los hechos de su competencia, teniendo en consideración el principio de distinción del Derecho Internacional Humanitario, en virtud del cual no serían consideradas responsables las personas de la población civil que hayan estado bajo el control territorial, poblacional o armado de los grupos combatientes y que, en esas circunstancias, hayan convivido con los crímenes o, inclusive, cohonestado con ellos como alternativa de supervivencia, o como consecuencia del fundado temor a las represalias. El artículo transitorio 16 del Acto Legislativo, en el marco del Derecho Internacional Humanitario y del Derecho Penal Internacional, busca responsabilizar penalmente a los civiles cuando estos “hubieren contribuido de manera directa o indirecta a la comisión de delitos en el marco del conflicto”.

No corresponde a la Corte Constitucional prejuzgar situaciones concretas que serán de conocimiento de las autoridades judiciales competentes. Sin embargo, en orden a superar la impunidad de los hechos cometidos durante el conflicto armado y, en concreto, definir la participación de terceros en el mismo, se deben tener en cuenta los criterios referidos que permiten la atribución de responsabilidad a civiles que resultan responsables penalmente de hechos que en él ocurrieron.

De conformidad con lo anterior, la JEP tendrá competencia sobre los terceros que hubieren contribuido de manera directa o indirecta a la comisión de delitos en el marco del conflicto, y decidan someterse a ella de manera voluntaria.

El acceso a los tratamientos especiales, es decir, a cada uno de los beneficios, derechos y garantías, estará sujeto al cumplimiento del régimen de condicionalidad previsto en el Acto Legislativo 01 de 2017.

4.1.7. Tratamientos especiales de justicia dentro del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición

Constituyen tratamientos especiales de justicia, los cuales se encuentran regulados por diferentes instrumentos normativos de implementación del Acuerdo Final como el Acto Legislativo 01 de 2017 y la Ley 1820 de 2016, entre otros, los siguientes: (i) el tratamiento penal especial; (ii) el tratamiento penitenciario especial; (iii) la exención de la responsabilidad disciplinaria y administrativa; (iv) la extinción de la obligación de indemnizar, en algunos casos, sin perjuicio de la obligación general de reparar de los responsables y del Estado; (v) la garantía de no extradición; y (vi) el tratamiento especial en materia de inhabilidades.

Por otra parte, como ya se dijo, la aplicación del componente de justicia se hará de forma diferenciada respecto de los sujetos sometidos a la JEP y, por lo mismo, atendiendo a su distinta naturaleza, razón por la que a los terceros se les otorgará tratamiento especial que las normas determinen, y a los miembros de la fuerza pública y agentes del Estado, un tratamiento equitativo, equilibrado, simultáneo y simétrico, previo cumplimiento del régimen de condicionalidad previsto en cada caso, el cual será verificado por la Jurisdicción Especial para la Paz.

4.1.7.1. Tratamiento penal especial

Los tratamientos penales especiales que puede otorgar la JEP encuentran fundamento en el inciso octavo del artículo transitorio 5 y en el parágrafo del artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017. Dichas disposiciones señalan que el otorgamiento de tratamientos penales especiales está condicionado a la garantía de los derechos de las víctimas.

De acuerdo con el principio de proporcionalidad, los tratamientos penales especiales se otorgan teniendo en cuenta la gravedad del delito, razón por la que los tratamientos más restrictivos de libertades y derechos se aplican respecto de hechos que revisten mayor gravedad y, por consiguiente, la obligación de atribuir responsabilidades no admite excepciones.

Los hechos del conflicto armado se distinguen en dos categorías, conforme a lo expuesto anteriormente: (i) los hechos sobre los cuales la obligación de atribuir responsabilidades no admite excepciones, en aras de la paz, y (ii) los hechos no amnistiables .

(i) Respecto de los hechos en los que la obligación de investigar, juzgar y sancionar se convierte en facultativa en aras de conseguir la paz, cabe la amnistía, el indulto y la renuncia a la persecución penal. En el caso de delitos de responsabilidad de las guerrillas que constituyan delitos políticos, procede la amnistía y el indulto, con fundamento en el artículo 150-17 de la Constitución Política. Adicionalmente, dentro de los delitos políticos el legislador, en ejercicio de su libertad de configuración y en cumplimiento del Acuerdo Final, ha establecido dos niveles de gravedad. De un lado, los delitos políticos que dan lugar a la amnistía de iure, esto es, los delitos políticos de rebelión, sedición, asonada y los conexos definidos en los artículos 15 y 16 de la Ley 1820 de 2016. La amnistía de iure opera por ministerio de la ley y puede ser aplicada directamente por los jueces que adelantan la investigación, o por el Presidente de la República mediante acto administrativo. De otro lado, los delitos políticos que dan lugar a la amnistía de Sala, que solo puede conceder la Sala de Amnistía o Indulto de la JEP, en relación con delitos cuyo objetivo fue el de “facilitar, apoyar, financiar u ocultar” el desarrollo de la rebelión (art. 23 de la Ley 1820 de 2016). Entonces, se trata de delitos que eventualmente revisten mayor gravedad que aquellos que son objeto de la amnistía de iure y la determinación de su conexidad debe ser estrictamente verificada por la Sala de Amnistía o Indulto de la JEP.

En aplicación del principio de inescindibilidad y del tratamiento penal especial diferenciado aplicable a los agentes del Estado, se contempló la renuncia a la persecución penal la que, según la Ley 1820 de 2016, solo puede ser concedida por la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la JEP respecto de delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado (en cuanto, por su naturaleza, no les resulta aplicable la amnistía); siempre que no se trate de delitos contra el servicio, la disciplina y los intereses de la Fuerza Pública contemplados en el Código Penal Militar.

En el caso de los civiles que se sometan voluntariamente a la JEP, el Acto Legislativo 01 de 2017 dispone que recibirán el tratamiento especial que las normas determinen, siempre que cumplan con las condiciones establecidas de contribución a la verdad, reparación y no repetición. El inciso segundo del artículo transitorio 16, por su parte, establecía que la JEP tendría competencia sobre aquellos terceros que hubieran tenido una “participación activa o determinante” en los hechos no amnistiables que en ella se enlistaban. Este Tribunal declaró la inexequibilidad del mencionado inciso en la Sentencia C-674 de 2017, por violación del principio de juez natural, manteniendo la comparecencia voluntaria de los terceros ante la JEP.

El siguiente cuadro sintetiza los tratamientos penales especiales:

(i) Hechos sobre los cuales la obligación de investigar, juzgar y sancionar admite excepciones, en aras de buscar la paz

Responsable Tipo de hecho Tratamiento Penal Especial

Miembros de grupos armados ilegales que suscribieron el Acuerdo Final Delitos políticos y conexos incluidos taxativamente en el artículo 16 de la Ley 1820 de 2016. Amnistía de iure

Delitos políticos conexos no incluidos taxativamente en el artículo 16 y cuya conexidad será definida por la JEP (arts. 21, 22 y 23 de la Ley 1820 de 2016) Amnistía de sala

Agentes del Estado Delitos relacionados en el artículo 46 de la Ley 1820 de 2016. Renuncia a la persecución penal

(ii) En cuanto a los hechos no amnistiables, es decir, aquellos sobre los cuales la obligación de atribuir responsabilidades no admite excepciones, esto es, graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, incluyendo los crímenes de guerra cometidos de manera sistemática, los crímenes de lesa humanidad y el genocidio, de conformidad con el artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017, los responsables de estos hechos pueden acceder a las siguientes sanciones:

a. Sanciones propias. Se imponen a quienes reconozcan verdad y responsabilidad ante la Sala de reconocimiento, y “tendrán un mínimo de duración de cumplimiento de las funciones reparadoras y restauradoras de la sanción de cinco años y un máximo de ocho años. […] Comprenderán restricciones efectivas de libertades y derechos, tales como la libertad de residencia y movimiento que sean necesarias para su ejecución, y además deberán garantizar la no repetición. […] la JEP determinará las condiciones de restricción efectiva de la libertad que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la sanción, condiciones que en ningún caso se entenderán como cárcel o prisión ni adopción de medidas de aseguramiento equivalentes”. Adicionalmente, los magistrados de la JEP deberán definir los espacios territoriales, los horarios de ejecución de las sanciones restaurativas, el lugar de residencia del sancionado, los proyectos restaurativos, entre otros (num. 60 del punto 5.1.2. del Acuerdo Final, referido por el art. transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017).

b. Sanciones alternativas. Se imponen a quienes reconozcan verdad y responsabilidad ante el Tribunal, antes de dictar sentencia, y “tendrán una función esencialmente retributiva de pena privativa de la libertad de 5 a 8 años” (num. 60 del punto 5.1.2. del Acuerdo Final, referido por el art. 13 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017).

c. Sanciones ordinarias de la JEP. Se imponen cuando no exista reconocimiento de verdad y responsabilidad en ninguna instancia del procedimiento ante la JEP y “cumplirán las funciones previstas en las normas penales, sin perjuicio de que se obtengan redenciones en la privación de la libertad, siempre y cuando el condenado se comprometa a contribuir con su resocialización a través del trabajo, capacitación o estudio durante el tiempo que permanezca privado de libertad. En todo caso la privación efectiva de libertad no será inferior a 15 años ni superior a 20 años” (num. 60 del punto 5.1.2. del Acuerdo Final, referido por el art. 13 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017).

Lo anterior, sin perjuicio de que en relación con estos hechos se pueda renunciar en forma condicionada a la persecución penal de los responsables, como se vio en el acápite 4.1.5.3. referido a la facultad constitucional de priorizar y seleccionar, siempre que, en los casos de crímenes de guerra cometidos de manera sistemática, crímenes de lesa humanidad y genocidio, se garantice la atribución de responsabilidad a los máximos responsables de tales delitos.

Las sanciones, en todo caso, deberán cumplir estándares de sanción efectiva, inclusive cuando se trata de las propias. Como se verá en el acápite correspondiente , la sanción propia también tiene un componente retributivo, pues deberá ejecutarse cumpliendo precisas condiciones de horarios, lugar de residencia, delimitación de espacios territoriales y supervisión de salidas para el desarrollo de otras actividades para el cumplimiento del Acuerdo Final. Por consiguiente, la Jurisdicción Especial para la Paz debe asegurar mecanismos idóneos de monitoreo, vigilancia y control.

4.1.7.2. Tratamiento penitenciario especial

El tratamiento penitenciario especial, entendido este como la regulación sobre el cumplimiento de las sanciones que imponga la JEP , es diferente según se trate de miembros de grupos armados ilegales que firmen un Acuerdo de Paz con el Gobierno –en el presente caso excombatientes de las FARC– y agentes del Estado:

(i) En el caso de las sanciones propias, el Acuerdo Final en su numeral 60, al que se remite el artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017, establece que el régimen penitenciario para la sanción propia es la restricción efectiva de la libertad, que la define de la siguiente manera:

“Restricción efectiva significa que haya mecanismos idóneos de monitoreo y supervisión para garantizar el cumplimiento de buena fe de las restricciones ordenadas por el Tribunal, de tal modo que esté en condición de supervisar oportunamente el cumplimiento, y certificar si se cumplió. La JEP determinará las condiciones de restricción efectiva de libertad que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la sanción, condiciones que en ningún caso se entenderán como cárcel o prisión ni adopción de medidas de aseguramiento equivalentes. Los magistrados deberán aplicar los siguientes criterios:

a) Fijarán de forma concreta los espacios territoriales donde se ubicarán los sancionados durante los periodos horarios de ejecución y cumplimiento de las sanciones propias del Sistema, que tendrán un tamaño máximo equivalente al de las Zonas Veredales Transitorias de Normalización.

b) Fijarán los horarios de cumplimento de las sanciones restaurativas.

c) Durante los periodos horarios de ejecución de la sanción, cualquier desplazamiento del sancionado para atender actuaciones diferentes al cumplimento de la sanción, deberá ser autorizado por la Sección de Primera Instancia del Tribunal para la Paz.

d) En la sentencia se determinará el lugar de residencia de la persona que ejecutará la sanción acordada, durante el período de su ejecución.

e) Si durante el periodo de cumplimiento de la sanción se impusiera la realización de distintos proyectos, el Tribunal irá determinando en cada caso los distintos lugares de residencia del sancionado.

f) El cumplimiento de estas sanciones será compatible con el cumplimiento por los sancionados de otras tareas u obligaciones derivadas del Acuerdo Final de Paz.

g) Indicarán al órgano que verifique el cumplimiento de las sanciones la periodicidad con la que deberá rendirle informes sobre la ejecución de la sanción”.

Adicionalmente, en el caso de los ex combatientes de las FARC-EP, el tiempo de permanencia en las Zonas Veredales Transitorias de Normalización (ZVTN) será considerado como tiempo de cumplimiento de la sanción “siempre que durante dicha permanencia se hubieran realizado trabajos u obras, o actividades con contenido reparador”. El mencionado texto prevé igualmente que sea considerado como tiempo de cumplimiento de la sanción la permanencia en otras zonas perfectamente definidas y verificables (por ejemplo, los Espacios Territoriales de Capacitación y Reincorporación - ETCR), en las que se realicen labores restaurativas.

(ii) En el caso de los agentes del Estado, y exclusivamente para las sanciones alternativas y ordinarias, aplica el fuero carcelario, atendiendo a su condición de civiles o integrantes de la Fuerza Pública (num. 60 del punto 5.1.2. del Acuerdo Final, referido por el art. 13 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017). Igualmente, con respecto a los miembros de la Fuerza Pública el tratamiento penitenciario especial se fundamenta en el artículo transitorio 24 del Acto Legislativo que dispone que “[l]as sanciones alternativas u ordinarias aplicables a los miembros de la Fuerza Pública que impliquen la privación efectiva de la libertad se cumplirán en todo caso en los establecimientos previstos en el régimen penitenciario y carcelario establecido para ellos, conforme al principio de tratamiento diferenciado”.

(iii) En el caso de los terceros, las normas constitucionales aplicables no establecen ninguna regulación particular.

La verificación del régimen penitenciario, de conformidad con los numerales 60 y 62 del punto 5.1.2. del Acuerdo Final, a los que remite el artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017, corresponde al Tribunal para la Paz con el apoyo de la Misión Política de Verificación de las Naciones Unidas. Antes de la entrada en funcionamiento de la JEP, estas funciones estuvieron a cargo del Secretario Ejecutivo de dicha jurisdicción, con la colaboración de la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Es de entender que esta regulación se refiere exclusivamente a las sanciones propias, pues las sanciones alternativas y ordinarias se ejecutan en condiciones ordinarias de pena privativa de la libertad.

4.1.7.3. Extinción de responsabilidad disciplinaria o administrativa

Otro tratamiento especial es la extinción de la responsabilidad disciplinaria o administrativa sobre conductas cometidas en relación con el conflicto armado. En efecto, el artículo transitorio 6 del Acto Legislativo 01 de 2017 facultó a la JEP para que dentro de su competencia prevalente tomara decisiones definitivas sobre “las actuaciones penales, disciplinarias o administrativas por conductas cometidas con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, al absorber la competencia exclusiva sobre dichas conductas”.

Señala igualmente la precitada disposición constitucional que: “Respecto a las sanciones o investigaciones disciplinarias o administrativas, incluidas las pecuniarias impuestas a personas naturales en cualquier jurisdicción, la competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz se limitará bien a anular o extinguir la responsabilidad o la sanción disciplinaria o administrativa impuesta por conductas cometidas con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, o bien a revisar dichas sanciones, todo ello a solicitud del sancionado o investigado. En todo caso la solicitud no podrá llevar aparejada la reapertura de una investigación penal por los mismos hechos. En caso de que se solicite la revisión de la sanción impuesta o la extinción de la sanción y responsabilidad, será competente la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz. Respecto a los investigados, será competente la Sala de definición de situaciones jurídicas”.

De esta manera, quienes se encuentran bajo la competencia de la JEP podrán acceder a la anulación o extinción de la responsabilidad disciplinaria o administrativa, incluyendo sanciones y multas impuestas. Dicha función será asumida por la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas o la Sección de Revisión del Tribunal, según el caso, de acuerdo con las reglas competenciales fijadas por el constituyente derivado en la mencionada disposición constitucional.

Este es un tratamiento que no es exclusivo para un tipo de responsables sobre otros, sino que se aplica por igual a agentes del Estado, terceros y ex guerrilleros. Sin embargo, por su naturaleza ampara prioritariamente a servidores públicos, pues solo tienen responsabilidad disciplinaria, administrativa y fiscal quienes han desempeñado funciones públicas.

4.1.7.4. Exención de la obligación de indemnizar los daños causados

Como es sabido y lo ha reiterado esta Corporación, la reparación contempla medidas de indemnización, restitución, satisfacción y rehabilitación. No obstante, uno de los tratamientos especiales otorgados es la exención en algunos casos y respecto de algunos responsables, de la obligación de indemnizar los daños causados.

Cuando se otorga la amnistía o el indulto a miembros de grupos guerrilleros o la renuncia a la persecución penal a miembros de la Fuerza Pública, se exime a los responsables de la obligación de indemnizar a las víctimas y, por consiguiente, contra ellos no proceden acciones judiciales con ese fin (par. del art. transitorio 18 del Acto Legislativo 01 de 2017 y art. 150-17 de la Constitución ). Sin embargo, de acuerdo con el artículo transitorio 18 conservan la obligación general de reparar a las víctimas a través de medidas no indemnizatorias, las cuales pueden consistir en obligaciones de reparación impuestas por la JEP en cumplimiento de lo establecido en el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No repetición, como lo disponen los artículos 41 y 42 de la Ley 1820 de 2016. Estas obligaciones hacen parte de las condiciones que deben cumplir los responsables .

Al respecto dijo la Corte en la Sentencia C-007 de 2018, sobre la Ley 1820 de 2016 de amnistías e indultos, que “[e]n concordancia con tal mandato, los artículos 41 y 42 de la Ley 1820 de 2016 prevén la extinción de la acción de indemnización de perjuicios como consecuencia de la amnistía y la renuncia a la persecución penal, respectivamente, agregando en los dos casos que ‘[l]o anterior, sin perjuicio del deber del Estado de satisfacer el derecho de las víctimas a la reparación integral en concordancia con la Ley 1448 de 2011’”. Esta exención de indemnización no abarca a los civiles, ya que el Acto Legislativo no previó dicha exención.

La extinción de la acción de indemnización de perjuicios derivada de la conducta punible, y de la responsabilidad derivada de la acción de repetición cuando el responsable hubiere cumplido funciones públicas, presenta algunas particularidades derivadas de la aplicación diferencial del componente de justicia respecto de miembros de las FARC, de la Fuerza Pública y de particulares.

En relación con los miembros de la Fuerza Pública, el artículo transitorio 26 del Acto Legislativo 01 de 2017 excluye la acción de repetición y llamamiento en garantía establecidos en el artículo 90 de la Constitución. Sin embargo, como ya se dijo, los responsables conservan, conforme a esta misma disposición constitucional, la obligación de contribuir a la reparación no monetaria.

Los excombatientes de las FARC-EP tienen la obligación colectiva de entregar los bienes para la reparación, de acuerdo con un inventario de los mismos. En efecto, el inciso cuarto del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 hace referencia a dicho inventario de bienes. Se trata del compromiso colectivo de las FARC, de conformidad con el Acuerdo Final, consistente en “inventariar todo tipo de bienes y activos incluidos en lo que se ha venido denominando recursos para la guerra e informar sobre los mismos, todo ello conforme a lo establecido en el subpunto 3.1.1.3 “Suministro de Información” del Acuerdo de Cese al fuego y de hostilidades bilateral y definitivo y Dejación de Armas”. Adicionalmente señala: “Conforme a lo establecido en este Acuerdo, las FARC-EP procederán a la reparación material de las víctimas, con los bienes y activos antes mencionados, en el marco de las medidas de reparación integral, observando los criterios establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto a los recursos de guerra” .

En efecto, el Decreto Ley 903 de 2017 reguló la obligación de realización del inventario de bienes por parte de las FARC-EP y, en su artículo 4, estableció que “[c]on los bienes y activos incluidos en el mencionado inventario se procederá a la reparación material de las víctimas del conflicto, en el marco de las medidas de reparación integral”. Dicho Decreto fue estudiado y declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-071 de 2018, con excepción de la expresión “y la implementación de los programas contemplados en el punto 3.2.2 del Acuerdo Final” del mismo artículo 4, que se declaró inexequible, en cuanto permitía que dichos recursos se dirigieran a la financiación de los programas de reincorporación económica y social de las FARC. Este Tribunal encontró que dicha destinación afectaba el derecho de las víctimas a la reparación integral en los términos del artículo transitorio 18 del Acto Legislativo 01 de 2017. Igualmente, tuvo en consideración que la financiación de los programas para la reinserción de los ex miembros de las FARC se hará conforme al Decreto 899 de 2017.

Con todo, estima la Corte que los artículos transitorios 18 y 26 del Acto Legislativo “no configuran una liberación de la responsabilidad de los victimarios frente a las víctimas, teniendo en cuenta los siguientes elementos: (i) primero, que en el caso de los miembros de las FARC, la medida se encuentra precedida de la entrega de los bienes del grupo guerrillero, bienes que, a su turno, se encuentran destinados a la reparación; (ii) segundo, la limitación legal se refiere exclusivamente al patrimonio personal de los miembros de los grupos armados que participaron en el conflicto, de modo que si alguno de estos miembros actúa como testaferro del grupo como tal para ocultar sus bienes, no existe ningún título jurídico que impida perseguir los bienes correspondientes para reparar a las víctimas; (iii) por último, aunque efectivamente el Acto Legislativo 01 de 2017 dispone una liberación parcial de la responsabilidad de los victimarios frente a las víctimas, esta liberación opera únicamente frente al componente patrimonial de la reparación y no se extiende a los demás elementos de la misma, por lo cual, la contribución de los victimarios en estos otros frentes deberá aplicarse con mayor rigor” .

Dada la exención de la obligación de indemnizar de los combatientes sometidos a la JEP, no corresponde a esa jurisdicción imponer sanciones indemnizatorias de perjuicios, pues las indemnizaciones estarán a cargo del Estado, conforme al artículo transitorio 18 del Acto Legislativo 01 de 2017, a través del programa masivo de reparaciones. Este programa, por su naturaleza, no se rige por los criterios ordinarios de cuantificación de la indemnización, en cuanto el Estado no lo asume como responsable de los daños sufridos por las víctimas, sino en función de otros importantes principios constitucionales como el de solidaridad. Adicionalmente, como ya lo señaló esta Corte:

“[…] un programa masivo de reparaciones estructurado en función del paradigma tradicional no solo es inviable económicamente, sino que además puede generar importantes y graves distorsiones en la distribución de recursos entre las víctimas, y entre estas y los demás sectores sociales. Es así como, en contextos comparados, los promedios y estándares de indemnización la Corte IDH para los familiares de personas que han fallecido, estructurados bajo el modelo de la vulneración episódica de derechos, hubieran hecho imposible la reparación de las víctimas en Perú, ni siquiera destinando la totalidad del presupuesto nacional de dicho país durante varias décadas. Por ello, el esquema acogido por la Comisión de la Verdad y Reconciliación de Perú se estructuró sobre bases sustancialmente distintas. Es decir, el modelo “maximalista” puede no ser realizable en contextos de transición” .

Dada la realidad de la masiva victimización en Colombia y la necesidad de garantizar la indemnización de todas las víctimas sin discriminación, el Acto Legislativo 01 de 2017 optó entonces por el programa de reparaciones regulado en la Ley 1448 de 2011, que busca objetivos amplios, más allá de las justas reclamaciones individuales. Dichos objetivos son el reconocimiento de las víctimas y del daño, el fomento de la confianza institucional y el restablecimiento de la calidad de las víctimas como titulares de derechos .

Ahora bien, a diferencia de lo dispuesto respecto de los miembros de la Fuerza Pública y de los miembros de las FARC, el Acto Legislativo no extinguió la obligación de indemnizar los daños causados por los civiles o terceros.

Finalmente, el Estado tiene la obligación de garantizar los instrumentos para hacer efectivas las otras medidas de reparación, independientemente de si están o no a cargo de los responsables individuales de los hechos, como lo son las medidas de restitución, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición.

4.1.7.5. Garantía de no extradición

La garantía de no extradición hace parte de los tratamientos especiales de justicia dentro del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, y consiste en la prohibición de concederla u ofrecerla por delitos ocasionados durante el conflicto armado interno o con ocasión de este hasta su finalización. Dicha garantía, en el escenario de la justicia transicional, tiene una doble dimensión: de una parte, la seguridad jurídica de los excombatientes, quienes se han sometido a la Jurisdicción Especial para la Paz a efectos de que se investigue y juzgue su responsabilidad en el conflicto mediante las reglas sustanciales y procesales previstas en el Acto Legislativo 01 de 2017; y de la otra, los derechos de la sociedad y de las víctimas del conflicto, a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición respecto de los hechos del conflicto y, en particular, de aquellos que configuran graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario y graves violaciones de los Derechos Humanos.

Ahora bien, la extradición, como institución jurídica, es un mecanismo de cooperación internacional desarrollado a partir de los principios de soberanía nacional y “aut dedere aut judicare” (extraditar o juzgar), entre otros, que tiene por objeto combatir el crimen y evitar la impunidad .

El fundamento de la cooperación internacional en materia penal es la preocupación común por investigar, juzgar y sancionar especialmente aquellos delitos de naturaleza transnacional . Su relevancia condujo a que en el ámbito de la Organización de las Naciones Unidas se adoptara el “Tratado Modelo de Asistencia Recíproca en Asuntos Penales”, mediante la Resolución 112 del 9 de diciembre de 1998, la cual, a pesar de carecer de fuerza vinculante, es la guía para articular el contenido general y específico de los mecanismos internacionales de asistencia y cooperación, partiendo del supuesto de que “los Estados que den curso a las solicitudes presten la máxima asistencia siempre que ésta sea compatible con su propio ordenamiento o su práctica jurídica interna” (negrillas fuera de texto).

Colombia ha suscrito diferentes mecanismos de esta naturaleza, los cuales encuentran sustento especialmente en los artículos 2, 9, 150-16, 226, 227 y 228 de la Constitución Política. Lo anterior, en la medida en que le permiten al Estado asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, así como importantes finalidades constitucionales, tales como: (i) garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales; (ii) promover la eficiencia de la administración de justicia, sin descuidar los derechos fundamentales y las garantías procesales de los investigados y solicitados; (iii) hacer compatible los fundamentos de las relaciones exteriores del Estado colombiano con la soberanía nacional, el respeto a la autodeterminación de los pueblos y el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia; y (iv) promover la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y culturales sobre bases de igualdad, equidad, reciprocidad y conveniencia nacional.

En relación con la naturaleza, los principios, el fundamento, el marco jurídico, los sistemas, las modalidades y los límites de la extradición, caben las siguientes precisiones:

(i) Naturaleza. La extradición no tiene carácter sancionatorio sino procedimental, por ende, su trámite no implica prejuzgamiento ni mucho menos el juzgamiento de la persona requerida , puesto que su situación jurídica se resuelve en el país requirente . Se trata de un procedimiento mixto complejo , en principio, breve y sumario , en el que concurren funciones de órganos administrativos y judiciales, desarrollado con observancia del debido proceso y de los demás derechos fundamentales de la persona requerida.

(ii) Principios. Entre los principios rectores de la extradición se encuentran, entre otros, los siguientes: (a) “aut dedere aut judicare” –extraditar o juzgar–, clásico en materia de cooperación internacional en asuntos penales, en aplicación del cual los Estados pueden optar discrecionalmente por extraditar o, en su defecto, por investigar, juzgar y sancionar en su propio territorio, de forma tal que “si el Estado donde se halla el presunto delincuente decide negar su extradición ‘estará obligado a someter el caso a las autoridades competentes a efectos de enjuiciamiento, sin excepción alguna y con independencia de que el delito haya sido o no cometido en su territorio’” . (b) El principio de especialidad, según el cual una persona extraditada solo puede ser juzgada por los hechos que motivaron su extradición y, en consecuencia, no resulta posible imponer una pena diferente a la correspondiente a esos hechos . (c) El principio de prohibición de doble incriminación, que implica que la conducta por la cual se solicita la extradición sea considerada como delito en ambos Estados . (d) El principio “non bis in idem”, que tiene como consecuencia “la imposibilidad de iniciar los procesos que sobre los mismos hechos y en contra de las mismas personas se pudiesen adelantar en Colombia” . (e) El principio de reciprocidad, el cual alude a la correspondencia que debe existir entre un Estado y otro, en el curso de las relaciones internacionales . (f) El principio de legalidad, según el cual el delito debe estar determinado expresamente en el derecho interno de cada Estado o en un tratado. Y, finalmente, (g) el principio del juez natural, de acuerdo con el cual ninguna persona puede ser procesada por tribunales de excepción, autoridades administrativas ni por jueces instituidos con posterioridad a la comisión del delito, con las salvedades que se derivan de la justicia transicional .

(iii) Fundamento. La facultad de contraer obligaciones internacionales se funda en la soberanía del Estado en condiciones de igualdad respecto de los demás Estados de la comunidad internacional, con el fin de contribuir a la convivencia pacífica y al fortalecimiento de relaciones de cooperación y ayuda mutua .

Así entonces, resulta admisible que un Estado en ejercicio de su soberanía decida abstenerse de conceder u ofrecer la extradición de una persona en procura de aplicar sus leyes sobre los delitos que se le reprochan. Adicionalmente, resulta admisible que decida cumplir su obligación de investigar y juzgar al implicado negando o prohibiendo la extradición, particularmente cuando se trata de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario.

El numeral 7 del artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas establece que “[n]inguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados, ni obligará a los miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta [...]” , presupuesto que, en opinión de algunos autores, “tiende a resolver el problema del equilibrio necesario que debe existir entre los intereses nacionales de los Estados miembros (que se consideran esenciales) y los intereses de la colectividad internacional” .

Por su parte, el Convenio I de Ginebra de 1949, que constituye uno de los primeros instrumentos en consagrar el principio aut dedere aut judicare, dispone en el inciso segundo del artículo 49 que: “Cada una de las Partes Contratantes tendrá la obligación de buscar a las personas acusadas de haber cometido, u ordenado cometer, una cualquiera de las infracciones graves, y deberá hacerlas comparecer ante los propios tribunales, sea cual fuere su nacionalidad. Podrá también, si lo prefiere, y según las disposiciones previstas en la propia legislación, entregarlas para que sean juzgadas por otra Parte Contratante interesada, si ésta ha formulado contra ellas cargos suficientes” .

Así mismo, los “Principios de Cooperación Internacional en la identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra, o de crímenes de lesa humanidad”, adoptados por la Asamblea General de Naciones Unidas, aunque no son vinculantes, constituyen una guía de interpretación sobre la obligación de su investigación y juzgamiento independientemente del territorio en el que se encuentren y, a su vez, señalan que “2. Todo Estado tiene el derecho de juzgar a sus propios nacionales por crímenes de guerra o crímenes de lesa humanidad” (negrillas fuera de texto).

El principio aut dedere aut judicare ha sido incorporado en diversos tratados multilaterales de los que Colombia hace parte, tales como: (i) el “Convenio internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas” (artículo 8, numeral 1); (ii) el “Convenio internacional para la represión de la financiación del terrorismo” (artículo 10, numeral1); (iii) la “Convención internacional contra la toma de rehenes” (artículo 8, numeral 1); (iv) la “Convención sobre la prevención y el castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes diplomáticos” (artículo 7); (v) la “Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas” (artículo 4, numeral 2); (vi) la “Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional” (artículo 16, numeral 10); (vii) la “Convención sobre extradición” de Montevideo (artículo 2).

Finalmente, la Corte Internacional de Justicia ha precisado que la extradición y el juzgamiento son vías alternativas para combatir la impunidad pero que la decisión de extraditar o juzgar es discrecional de los Estados, razón por la que un Estado podrá dar cumplimiento a sus obligaciones bajo el principio aut dedere aut judicare, sea accediendo a la solicitud de extradición que efectúe otro Estado parte de la Convención o juzgando a través de sus autoridades nacionales, caso en el cual el juzgamiento resulta jurídicamente vinculante .

(iv) El marco constitucional de la extradición en Colombia. La Asamblea Nacional Constituyente de 1991, en el artículo 35 de la Constitución adoptada aquel año, prohibió la extradición de colombianos por nacimiento y estableció la obligación de investigarlos y juzgarlos en Colombia por los delitos cometidos en el exterior siempre que también fueren considerados delitos en la legislación interna. Adicionalmente, prohibió conceder la extradición de extranjeros por delitos políticos o de opinión . Dicha disposición constitucional fue modificada por el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 1997, a partir de cuya promulgación la extradición se encuentra regulada en la Constitución en los siguientes términos:

- Se podrá solicitar, conceder u ofrecer, de acuerdo con los tratados públicos y, en su defecto, con la ley .

- La extradición de colombianos por nacimiento se podrá conceder por delitos cometidos en el exterior, siempre que también fueren considerados delitos en la legislación penal colombiana, excepto: (i) delitos políticos, y (ii) delitos cometidos con anterioridad a la promulgación del Acto legislativo 01 de 1997.

Ahora bien, en desarrollo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, suscrito el 24 de noviembre de 2016 entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP, y con la finalidad de garantizar, en función de la paz, los derechos de las víctimas del conflicto armado interno a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición; el cumplimiento de las obligaciones y compromisos adquiridos en dicho Acuerdo por los integrantes de las FARC-EP y, al mismo tiempo, privilegiar el procesamiento en Colombia de las graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, mediante el artículo transitorio 19 del Acto Legislativo 01 de 2017, declarado exequible mediante Sentencia C-674 de 2017, se adoptó una regulación transitoria de carácter constitucional en materia de extradición, en la cual se determinaron (a) los destinatarios de la garantía de no extradición, (b) el límite material y temporal de los hechos o conductas que abarca la misma, y (c) el trámite de las solicitudes de extradición de los mencionados destinatarios por delitos cometidos con posterioridad a la firma del Acuerdo Final, en los siguientes términos:

(a) Destinatarios de la garantía de no extradición. La prohibición de extradición alcanza a todos los integrantes de las FARC-EP y a las personas acusadas de formar parte de dicha organización que se sometan al Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición. Adicionalmente, cobija a sus familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o primero de afinidad.

(b) Límite material y temporal de los hechos o conductas que abarca la prohibición de extradición. Esta prohibición impide conceder la extradición, así como adoptar medidas de aseguramiento con fines de extradición, entre ellas aquellas privativas de la libertad como la detención o la captura con fines de extradición, respecto de hechos o conductas objeto de la Jurisdicción Especial para la Paz , trátese de delitos amnistiables, como los delitos políticos y conexos, o de delitos no amnistiables, cometidos dentro o fuera de Colombia. En el caso de los integrantes de las FARC-EP, la prohibición también cubre conductas estrechamente relacionadas con el proceso de dejación de armas que hubieren tenido lugar antes de concluir este.

(c) El trámite de las solicitudes de extradición por conductas posteriores al Acuerdo Final. El artículo transitorio 19 prevé dos hipótesis que activan la competencia de la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz: (a) solicitudes de extradición respecto de integrantes de las FARC-EP o de personas acusadas de ser integrantes de dicha organización; y (b) solicitudes de extradición respecto de familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o primero de afinidad, de integrantes de las FARC-EP o de personas acusadas o señaladas en la solicitud de extradición de ser integrantes de dicha organización.

En la primera hipótesis, esto es, solicitudes de extradición respecto de integrantes de las FARC-EP o de personas acusadas de ser integrantes de dicha organización, corresponderá a la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz evaluar “la conducta atribuida para determinar la fecha precisa de su realización y decidir el procedimiento apropiado”. En el evento de que la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz determine que la conducta es de competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz, remitirá el caso a la Sala de Reconocimiento para lo de su competencia, “excluyendo siempre la extradición”. Ahora bien, si determina que la ejecución de la conducta hubiere comenzado con posterioridad a la firma del Acuerdo Final y no esté estrechamente vinculada al proceso de dejación de armas, remitirá el caso a la autoridad judicial competente para que sea investigada y juzgada en Colombia “sin excluir la posibilidad de extradición”.

En la segunda hipótesis, esto es, solicitudes de extradición de familiares de integrantes de las FARC-EP y de personas acusadas o señaladas en la solicitud de extradición de ser integrantes de dicha organización, y únicamente respecto de “conductas cometidas con anterioridad a la firma del Acuerdo Final”, corresponderá a la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz decidir si las mismas obedecen a conductas relacionadas con la pertenencia, o acusación de pertenencia, a las FARC-EP, casos en los cuales podrá denegar la extradición y decidir si el hecho o la conducta es competencia de la jurisdicción especial o si debe ser investigada y juzgada por la jurisdicción penal ordinaria colombiana. Tal decisión deberá ser sometida a la Sección de Revisión por cualquiera de los antiguos integrantes de las FARC-EP que hubieren suscrito el Acuerdo Final de Paz.

Finalmente, señala un plazo, que no podrá ser superior a 120 días, para que la Jurisdicción Especial para la Paz resuelva las cuestiones que se le planteen referidas a la extradición, salvo en casos justificados que dependan de la colaboración de otras instituciones.

(v) Los sistemas de extradición se clasifican en: (a) administrativo o gubernativo; (b) judicial y (c) mixto . El sistema de extradición mixto es el acogido por Colombia, de conformidad con el artículo 492 de la Ley 906 de 2004, debido a que la oferta o concesión de la extradición es facultativa del Gobierno, pero requiere concepto previo y favorable de la Corte Suprema de Justicia .

(vi) Las modalidades de extradición son, principalmente, pasiva y activa . La extradición pasiva se presenta cuando Colombia ofrece en extradición a una persona o la concede por ser el Estado requerido, por cuanto en su territorio se encuentra el prófugo, acusado, procesado o condenado y, por ende, se requiere su entrega. Se encuentra consagrada, en principio, en el artículo 35 de la Constitución Política, cuando hace referencia a la posibilidad de “conceder” y “ofrecer” la extradición. No obstante, el artículo transitorio 19 del Acto Legislativo 01 de 2017 prohibió la extradición pasiva expresamente en su modalidad de “conceder”, pero nada dijo en relación con el ofrecimiento de la misma.

La extradición activa se presenta cuando un Estado solicita a otro la extradición de una persona. Esta modalidad se encuentra consagrada en el artículo 35 Superior, que establece la posibilidad de “solicitar” la extradición. El artículo 19 transitorio del Acto legislativo 01 de 2017 no hace mención a esta clase de extradición, pero no la prohíbe como sí lo hace expresamente frente a la extradición pasiva en su categoría de “concesión”.

(vii) Los límites a las competencias en materia de extradición se derivan en general de los principios que subyacen a esta institución, entre ellos, la soberanía nacional y el principio “aut dedere aut judicare” –extraditar o juzgar–; además, de las finalidades perseguidas por el Gobierno al conceder la garantía de no extradición en cualquiera de sus modalidades, que como se mencionó, se refieren al objetivo de la paz; la garantía de los derechos de las víctimas del conflicto armado interno a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición; al aseguramiento del cumplimiento de las obligaciones y compromisos adquiridos mediante el Acuerdo Final por las personas sometidas al SIVJRNR; y a la obligación de garantizar justicia en Colombia respecto de las graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario. En esa medida se han considerado diferentes límites respecto a la solicitud, la concesión o el ofrecimiento de la extradición, reiterando que la extradición implica per se un ejercicio de soberanía nacional .

Los límites establecidos en relación con las personas solicitadas pueden distinguirse entre específicos y generales. Los primeros implican (a) la prohibición de extraditar por delitos políticos y, (b) por delitos cometidos antes de 1997 . Adicionalmente, en el SIVJRNR (c) no procede la extradición cuando se presenten las hipótesis de que trata el artículo transitorio 19 del Acto Legislativo 01 de 2017 .

Los segundos, aplicables en la jurisdicción ordinaria, atienden al respeto general por los derechos humanos. En este sentido, se debe partir de la condición personal y familiar de quien es solicitado en extradición y, en todo caso, se debe garantizar (a) el derecho a la defensa y al debido proceso (art. 29 C.P.), (b) el acatamiento de prohibiciones consagradas en la Carta, entre estas, la relativa a la pena de muerte (art. 11 C.P.) y la tortura (art. 12 C.P.). Igualmente, se debe atender (c) la situación personal del individuo , y (d) el riesgo o amenaza contra su dignidad humana en el Estado requirente, como puede suceder, cuando existe el riesgo de que la persona involucrada pueda ser sometida a tratos crueles, inhumanos o degradantes , o sea juzgada por razones discriminatorias tales como su origen étnico, su raza, religión o su orientación política .

Adicionalmente, la garantía de los derechos de las víctimas del conflicto armado interno es un objetivo central del SIVJRNR (arts. transitorios 1 y 5 del Acto Legislativo 01 de 2017) y un eje esencial de la Constitución Política (arts. 5, 93 y 229 C.P.) que deberá ser evaluado por las autoridades competentes al momento de decidir la extradición de los responsables de las graves afectaciones a sus derechos, quienes han adquirido una serie de obligaciones y compromisos dentro del SIVJRNR .

En este marco, la garantía de no extradición establecida como mandato constitucional mediante el Acto Legislativo 01 de 2017, no es solo un tratamiento especial de justicia aplicable a los procesados en la Jurisdicción Especial para la Paz sino, ante todo, una garantía que, como ya se dijo, tiene una doble dimensión en el marco de la justicia transicional: de una parte, garantía de seguridad jurídica para los excombatientes, quienes se han sometido a la Jurisdicción Especial para la Paz a efectos de que se investigue y juzgue su responsabilidad en el conflicto armado de conformidad con las reglas sustanciales y procesales previstas en el Acto Legislativo 01 de 2017; y de la otra, procura satisfacer los derechos de las víctimas del conflicto armado interno a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición .

4.1.7.6. Tratamiento especial en materia de inhabilidades

Dispuso el artículo transitorio 20 del Acto Legislativo 01 de 2017, en desarrollo del Acuerdo Final, como un tratamiento especial de justicia tendiente a facilitar la reincorporación política de los excombatientes, que “la imposición de cualquier sanción en la JEP no inhabilitará para la participación política ni limitará el ejercicio de ningún derecho, activo o pasivo, de participación política”. El parágrafo de dicha disposición, por su parte, suspendió los efectos inhabilitantes de las condenas impuestas por la justicia ordinaria a los excombatientes que firmaron el Acuerdo Final, en los siguientes términos:

“Respecto a aquellas personas que pertenezcan a organizaciones rebeldes que hayan firmado un acuerdo de paz con el Gobierno, a efectos de reincorporación, quedarán en efecto suspensivo las condenas derivadas de delitos competencia del Tribunal para la Paz impuestas por la justicia ordinaria o disciplinaria, hasta que estas condenas hayan sido tratadas por la Jurisdicción Especial para la Paz para lo de su competencia”.

Al examinar la constitucionalidad de esta disposición, dijo la Corte en la Sentencia C-674 de 2017, que: (i) resulta inexequible, a la luz de los principios de condicionalidad y finalidad, la aplicación del inciso primero del artículo transitorio 20 a los sancionados que no contribuyan a la consecución de los objetivos del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, mediante el reconocimiento de verdad plena sobre lo ocurrido y de responsabilidad por su participación en graves violaciones a los derechos humanos y graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario, razón por la que quienes sean objeto de las sanciones ordinarias a que se refiere el Acuerdo no serán beneficiarios de la regla sobre inhabilidades del inciso primero, y (ii) que el efecto suspensivo de las condenas para efectos de reincorporación, prevista en el parágrafo del artículo transitorio 20, hace referencia a la suspensión –a partir de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2017–, de los efectos de las condenas que se hubieren impuesto por la justicia ordinaria o disciplinaria a los integrantes de las FARC-EP, organización rebelde que suscribió el Acuerdo de Paz con el Gobierno, por los delitos de competencia del Tribunal para la Paz, para todos los efectos de la reincorporación a la vida económica, social y política. Constituye, en consecuencia, suspensión temporal de las inhabilidades impuestas como penas accesorias en las respectivas providencias, así como de las inhabilidades constitucionales y legales derivadas de las condenas penales y de las sanciones disciplinarias, entre ellas las inhabilidades para ser elegido, acceder al desempeño de funciones públicas y contratar con el Estado, hasta que dichas condenas sean tratadas por la Jurisdicción Especial para la Paz, de conformidad con su competencia. La suspensión de las inhabilidades, sin embargo, se encuentra condicionada al cumplimiento progresivo y de buena fe de las obligaciones derivadas del Acuerdo y del Acto Legislativo 01 de 2017, en particular: (i) dejación de las armas; (ii) sometimiento al Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición; (iii) atención de las obligaciones ante la Comisión para el esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la no Repetición, y ante la Unidad de Búsqueda de Personas Desaparecidas, y (iv) compromiso de no volver a delinquir. Se trata de obligaciones cuyo incumplimiento impide que las condenas suspendidas sean tratadas adecuadamente por la Jurisdicción Especial para la Paz.

En consonancia con lo anterior, para efectos de la inscripción de candidatos en los procesos electorales, corresponderá al Alto Comisionado para la Paz certificar acerca de la pertenencia del aspirante a las FARC- EP, organización rebelde que suscribió el Acuerdo de Paz con el Gobierno, y al Secretario Ejecutivo de la JEP certificar sobre el compromiso de sometimiento a la Jurisdicción Especial para la Paz. Las demás obligaciones se cumplirán en forma progresiva y en la oportunidad que corresponda, según el diseño del proceso y la entrada en funcionamiento de los diferentes componentes del Sistema. Corresponderá a la Jurisdicción Especial para la Paz, de conformidad con el inciso quinto del artículo transitorio 1o del Acto Legislativo, verificar el cumplimiento de estas condicionalidades y adoptar las medidas de levantamiento de la suspensión en caso de incumplimiento de las mismas.

Por otra parte, en relación con el inciso primero del artículo transitorio 20, para la Corte la regla es clara en cuanto a las consecuencias de las sanciones de la JEP –desde el momento en que se impongan–, en materia de inhabilidades para el ejercicio del derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, pero deja un vacío en cuanto al cumplimiento de las sanciones, en particular en relación con la forma de resolver las incompatibilidades que pudieran presentarse entre su cumplimiento y el ejercicio simultaneo de las actividades políticas. En efecto, las sanciones, en los términos del Acuerdo Final, cumplen funciones reparadoras, restauradoras y retributivas, y comprenden restricciones efectivas de libertades y derechos durante el tiempo en que ellas se impongan, razón por la cual para asegurar el cumplimiento de las obligaciones del Estado y los derechos de las víctimas, en la providencia mediante la cual se impongan las sanciones o con posterioridad, si la JEP lo estima del caso, atendiendo a la gravedad del delito y a las circunstancias procesales, se podrán adoptar las medidas que hagan compatible el cumplimiento de tales funciones de las sanciones, en particular la restricción efectiva de la libertad, con las actividades económicas, sociales y políticas propias del proceso de reincorporación a la vida civil.

De este modo, corresponderá a la Jurisdicción Especial para la Paz determinar la compatibilidad con la participación en política de las sanciones que ella imponga a los excombatientes. A este respecto, en la Sentencia C-674 de 2017, llamó la Corte la atención sobre el hecho de que las sanciones deben estar sujetas a un estándar mínimo que permita dar cumplimiento a la obligación estatal de investigar, juzgar y sancionar las más graves conductas.

Adicionalmente, mediante el artículo 2 del precitado Acto Legislativo, se adicionó al artículo 122 de la Constitución Política, el siguiente parágrafo:

“PARÁGRAFO. Los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley condenados por delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, que hayan suscrito un acuerdo de paz con el Gobierno o se hayan desmovilizado individualmente, siempre que hayan dejado las armas, se hayan acogido al marco de justicia transicional aplicable en cada caso, entre estos la Jurisdicción Especial para la Paz en los términos de este acto legislativo y no hayan sido condenados por delitos dolosos posteriores al acuerdo de paz o a su desmovilización, estarán habilitados para ser designados como empleados públicos o trabajadores oficiales cuando no estén efectivamente privados de su libertad, bien sea de manera preventiva o en cumplimiento de la sanción que les haya sido impuesta y para celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado. Las personas a las que se refiere el presente artículo no quedarán inhabilitadas para el ejercicio de una profesión, arte u oficio.

La anterior disposición aplicará igualmente a los miembros de la Fuerza Pública que se sometan a la Jurisdicción Especial para la Paz, quienes podrán ser empleados públicos, trabajadores oficiales o contratistas del Estado, cuando no estén efectivamente privados de su libertad, bien sea de manera preventiva o en cumplimiento de la sanción que les haya sido impuesta, sin perjuicio de la prohibición de reincorporación al servicio activo prevista en la Ley 1820 de 2016 para las situaciones en ella señaladas.

Como aporte a las garantías de no repetición, el Estado colombiano garantizará que los hechos que ocurrieron en el pasado no se repitan, y para ello implementará las medidas referidas en el Acuerdo General de Paz en esta materia. Quienes sean sancionados por graves violaciones de derechos humanos o graves infracciones al derecho Internacional Humanitario, no podrán hacer parte de ningún organismo de seguridad, defensa del Estado, Rama Judicial ni órganos de control”.

Al revisar su constitucionalidad dijo la Corte en la mencionada Sentencia C-674 de 2017:

“De la transcripción de la norma se observa que, en virtud del inciso primero, parecería que la habilitación para el ingreso a la función pública y para celebrar contratos con el Estado tendría una vocación general, referente a todo tipo de proceso que se adelante en el marco de la justicia transicional, incluyendo el vinculado con la Jurisdicción Especial para la Paz. No obstante, tal consideración no se aviene con el criterio de conexidad material, por virtud del cual debe entenderse que a través del fast track, sólo se pueden regular materias que tengan una conexión clara, estrecha y directa con lo plasmado en el Acuerdo Final. En virtud de lo anterior, es exigible una lectura restrictiva de la norma que limite su alcance al actual proceso de justicia transicional, en aras de autorizar su expedición a través de la vía dispuesta en el Acto Legislativo 01 de 2016.

Tal lectura lleva a concluir que el citado parágrafo que se agrega al artículo 122 de la Constitución, debe entenderse como una disposición de carácter transitorio, que solo aplica respecto de quienes se sometan al marco jurídico de la JEP. De esta manera, el inciso primero, al regular el caso de los miembros de los grupos armados al margen de la ley, más allá del conjunto de requisitos que allí se imponen para poder acceder a la función pública o para poder contratar con el Estado, circunscribe su aplicación a los miembros de las FARC que hayan suscrito el acuerdo de paz o que se hayan desmovilizado individualmente, a través del régimen jurídico que en su momento les haya sido aplicable, siempre que, como ya se dijo, sean sometidos a la competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz, en los términos del Acto Legislativo 01 de 2017.

Ello se refuerza con lo dispuesto en el inciso segundo, en donde expresamente se señala que el ingreso a la función pública y a la posibilidad de suscribir contratos con el Estado, se aplicará igualmente a los miembros de la Fuerza Pública que “se sometan a la Jurisdicción Especial para la Paz, quienes podrán ser empleados públicos, trabajadores oficiales o contratistas del Estado, cuando no estén efectivamente privados de su libertad, bien sea de manera preventiva o en cumplimiento de la sanción que les haya sido impuesta, sin perjuicio de la prohibición de reincorporación al servicio activo prevista en la Ley 1820 de 2016 para las situaciones en ella señaladas”.

En conclusión, por razones de conexidad, el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2017, en cuanto agrega un parágrafo al artículo 122 de la Constitución, tiene un carácter transitorio, en la medida en que los beneficios que allí se consagran se predican únicamente del actual proceso de justicia transicional, como ya se expuso, derivado del marco competencial de la Jurisdicción Especial para la Paz”.

Cabría concluir, en consecuencia, que el artículo transitorio 20 regula, en desarrollo del Acuerdo Final suscrito entre las FARC-EP y el Gobierno Nacional: (i) los efectos, en materia de inhabilidades, de las sanciones que imponga la JEP a todos los que se sometan a su jurisdicción, y (ii) la suspensión de las inhabilidades derivadas de las condenas penales, sanciones disciplinarias y fiscales, impuestas antes de la Firma del Acuerdo Final, respecto de los miembros de las FARC-EP que suscribieron dicho Acuerdo.

El parágrafo del artículo 122 de la Constitución, por su parte, dispone igualmente la suspensión de las inhabilidades derivadas de las condenas por delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado. Esta regla no resulta aplicable a los miembros de las FARC-EP que suscribieron el Acuerdo Final, por cuanto su situación sobre el particular se rige por el parágrafo del artículo transitorio 20, el cual constituye para ellos regla especial derivada del Acuerdo Final, en el cual se acordó expresamente dicho tratamiento en materia de inhabilidades. Así las cosas, el parágrafo del artículo 122 de la Constitución, regla transitoria aplicable al actual proceso de justicia transicional, regula situaciones no previstas en el artículo transitorio 20, razón por la que ha de entenderse aplicable a los miembros de las FARC-EP que se hubieren desmovilizado individualmente, a los miembros de la fuerza pública y a quienes llegaren a suscribir acuerdos de paz y de sometimiento a la JEP, siempre que cumplan las siguientes condiciones: (i) en relación con los desmovilizados individualmente, que hayan dejado las armas, se hayan acogido a la Jurisdicción Especial para la Paz y no hayan sido condenados por delitos dolosos posteriores a su desmovilización, (ii) en relación con los miembros de la fuerza pública, que se sometan a la Jurisdicción Especial para la Paz, y (iii) en relación con los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley que llegaren a suscribir un acuerdo de paz con el Gobierno, que hayan dejado las armas, se hayan acogido a la Jurisdicción Especial para la Paz en los términos del Acto Legislativo 01 de 2017 y no sean condenados por delitos dolosos posteriores al acuerdo de paz o a su desmovilización.

Conforme a dicha disposición, los desmovilizados individualmente antes de la firma del Acuerdo y los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley que llegaren a suscribir un acuerdo de paz con el Gobierno, estarán habilitados para ser designados como empleados públicos o trabajadores oficiales, y para celebrar personalmente o por interpuesta persona contratos con el Estado, cuando no estén efectivamente privados de su libertad, bien sea de manera preventiva o en cumplimiento de la condena que les hubiere sido impuesta por la justicia ordinaria por delitos de competencia de la JEP. Igualmente estarán habilitados para el ejercicio de su profesión, arte u oficio. Los miembros de la fuerza pública podrán ser empleados públicos, trabajadores oficiales o contratistas del Estado, cuando no estén efectivamente privados de su libertad, bien sea de manera preventiva o en cumplimiento de la sanción que les haya sido impuesta, sin perjuicio de la prohibición de reincorporación al servicio activo prevista en la Ley 1820 de 2016 por las situaciones en ella señaladas.

En todo caso, los responsables de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, incluyendo crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y genocidio, “no podrán hacer parte de ningún organismo de seguridad, defensa del Estado, Rama Judicial ni órganos de control” (inc. 3º del par. del art. 122 C.P.), excepto la participación de los ex integrantes de las FARC-EP en los mecanismos de seguridad para el ejercicio de la política, prevista en el Acuerdo Final.

4.1.8. Régimen de condicionalidad para acceder y mantener cualquier tratamiento especial de justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz

De conformidad con los incisos quinto del artículo transitorio 1 y octavo del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, para acceder y mantener cualquier tratamiento especial de justicia se requerirá, en todos los casos, cumplir, como mínimo, las siguientes condiciones: aportar verdad plena, reparar a las víctimas y garantizar la no repetición. Así se desprende de las precitadas disposiciones cuando dicen:

Artículo transitorio 1. Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR):

“[…]

Los distintos mecanismos y medidas de verdad, justicia, reparación y no repetición, en tanto parte de un sistema que busca una respuesta integral a las víctimas, no puede entenderse de manera aislada. Estarán interconectados a través de relaciones de condicionalidad y de incentivos para acceder y mantener cualquier tratamiento especial de justicia, siempre fundados en el reconocimiento de verdad y responsabilidades. El cumplimiento de estas condicionalidades será verificado por la Jurisdicción Especial para la Paz”.

Artículo transitorio 5. Jurisdicción Especial para la Paz:

“[…]

Para acceder al tratamiento especial previsto en el componente de Justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR) es necesario aportar verdad plena, reparar a las víctimas y garantizar la no repetición. […].Quien aporte de manera dolosa información falsa, o incumpla cualquiera de las condiciones del Sistema, perderá el tratamiento especial de justicia”.

Estas normas constitucionales prevén un Régimen de Condicionalidad que constituye “un elemento estructural del sistema de verdad, justicia, reparación y no repetición, en la medida en que la satisfacción de los derechos de la sociedad y de las víctimas resulta, no de la sumatoria o del agregado de medidas contenidas en el Acto Legislativo 01 de 2017, sino del particular esquema de articulación entre todas éstas. En esencia, este régimen de condicionalidades apunta a permitir la flexibilización en los estándares regulares y ordinarios de justicia, pero sobre la base de que esto tiene como contrapartida una ganancia en términos de acceso a la verdad, de la reparación integral a las víctimas, y de implementación de garantías de no repetición de los hechos que dieron lugar a la vulneración de derechos. Esta lógica que subyace al acto legislativo se traduce en una regla de condicionalidad, en virtud de la cual el acceso y el mantenimiento de todos los componentes del régimen penal especial para el escenario transicional, se encuentran supeditados a la contribución efectiva y proporcional a la reconstrucción de la verdad, a la reparación de las víctimas del conflicto armado, y a la implementación de garantías de no repetición” .

Este régimen es aplicable, para efectos del otorgamiento de tratamientos especiales de justicia dentro del SIVJRNR, a todos los responsables de los hechos en el marco del conflicto armado, como se desprende del Acto Legislativo 01 de 2017, en los términos de la Sentencia C-674 de 2017.

El incumplimiento de las condiciones puede conducir a impedir el acceso a tratamientos especiales de justicia o a perderlos luego de otorgados, dependiendo de la gravedad del incumplimiento y de si se trata o no de las condiciones esenciales de acceso a la Jurisdicción Especial para la Paz o de permanencia en ella.

Sobre el primer asunto, esto es, la gravedad del incumplimiento, la Corte Constitucional ha fijado, en la Sentencia C-007 de 2018, tres parámetros que se deducen del marco jurídico constitucional aplicable.

En primer lugar, el principio de integralidad del Sistema. Según este principio, todos los tratamientos especiales de justicia están sujetos a condiciones en relación con todos los componentes, judiciales y no judiciales, del SIVJRNR, los cuales no pueden entenderse de manera aislada, razón por la que el incumplimiento de condiciones respecto de cualquiera de tales componentes podría tener consecuencias en los tratamientos de justicia.

En segundo lugar, el principio de proporcionalidad, según el cual las consecuencias del incumplimiento de las condiciones serán proporcionales a la gravedad del mismo, su naturaleza y el tratamiento otorgado.

Y en tercer lugar, el principio de gradualidad, según el cual no cualquier incumplimiento da lugar a la pérdida de todos los beneficios, sino que se deberán graduar sus consecuencias, distinguiendo los diferentes niveles de responsabilidad, la gravedad e intencionalidad del incumplimiento y la afectación de las finalidades del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.

El incumplimiento del régimen de condicionalidad, en consecuencia, no conlleva necesariamente a la exclusión de la JEP, sino que la jurisdicción graduará la pérdida de los diferentes tratamientos especiales, pues como lo ha dicho esta corporación, “el incumplimiento de las condiciones no solo impide acceder a los tratamientos diferenciales, sino que también implica la pérdida, no de la competencia de la JEP, sino de los tratamientos especiales, con sujeción al principio de gradualidad” .

Respecto de los principios de proporcionalidad y gradualidad, dijo esta Corporación, en la Sentencia C-007 de 2018: “699. De otro lado, constituyen principios relevantes los de proporcionalidad y gradualidad. Esto implica que no cualquier incumplimiento tendrá consecuencias; y, que no todo incumplimiento con consecuencias, tiene idénticas repercusiones. Se requiere que en la configuración normativa y en el proceso de aplicación caso a caso, se ponderen la gravedad de las circunstancias que rodean el incumplimiento, así como las circunstancias en que se presentan (su justificación), con la entidad del beneficio, atendiendo a las finalidades del sistema de condicionalidades, dentro de las que se incluye la satisfacción de los derechos de las víctimas”.

En la Sentencia C-007 de 2018, la Corte definió que estos criterios “permiten tener en cuenta aspectos como la eventual justificación de un incumplimiento, la gravedad del mismo y la entidad del beneficio”. Estas condiciones también son de aplicación diferencial de acuerdo con la naturaleza del responsable.

Sobre el segundo asunto, esto es, si se trata de las condiciones esenciales de acceso a la Jurisdicción Especial para la Paz o de permanencia en ella, el Acto Legislativo 01 de 2017 ha previsto un tratamiento diferenciado para agentes del Estado , frente a miembros de grupos armados ilegales. Igualmente, el régimen de condicionalidad puede ser distinto para combatientes y para civiles o terceros, según lo expuesto .

Ahora bien, bajo estos principios, de acuerdo con el inciso primero del artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017, en la ley de procedimiento se deben regular “los parámetros que deberán ser utilizados por la JEP para evaluar si se han presentado o no incumplimientos de las condiciones del sistema, así como la forma de graduar en cada caso las consecuencias que tales incumplimientos acarreen, siempre dentro de los parámetros fijados en el Acuerdo Final”. Como lo indica la misma norma, solo la JEP puede aplicar dicho régimen de condicionalidad, lo cual es reiterado por el inciso quinto del artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, que señala que el cumplimiento de las condicionalidades “será verificado por la Jurisdicción Especial para la Paz”.

Esta norma permite, además, cumplir uno de los principios y objetivos de la Jurisdicción Especial para la Paz, cual es la seguridad jurídica. Dicho principio se encuentra reconocido en el inciso primero del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 y es reflejo del Acuerdo Final que, como parámetro de interpretación de las normas de implementación, lo definió como uno de los objetivos del SIVJRNR . Igualmente, el numeral 61 del punto 5.1.2. del Acuerdo Final, al que se remite el artículo 13 del Acto Legislativo 01 de 2017, sobre sanciones, las resoluciones y sentencias impuestas por la JEP “enunciarán de manera precisa el contenido de la sanción, el lugar de ejecución de la sanción, así como las condiciones y efectos de las sanciones por delitos no amnistiables” (negrillas fuera de texto).

Así las cosas, la JEP es la autoridad competente para determinar las consecuencias derivadas del incumplimiento de las condiciones, respetando los criterios de integralidad, proporcionalidad y gradualidad, además teniendo en cuenta las características específicas y la distinta responsabilidad de los agentes del Estado y de los miembros de grupos armados ilegales, de una parte; y de los civiles y los combatientes, de otra parte.

Cabe aclarar que en ningún caso la JEP podrá otorgar tratamientos incondicionados. Como ha dicho esta Corte respecto del marco constitucional “[e]sta lógica que subyace al acto legislativo se traduce en una regla de condicionalidad, en virtud de la cual el acceso y el mantenimiento de todos los componentes del régimen penal especial para el escenario transicional, se encuentran supeditados a la contribución efectiva y proporcional a la reconstrucción de la verdad, a la reparación de las víctimas del conflicto armado, y a la implementación de garantías de no repetición” .

La Corte enfatiza en que ningún responsable de hechos de competencia de la JEP puede recibir tratamientos especiales incondicionados. La JEP no puede conceder ningún tratamiento especial por el simple hecho de que el responsable se someta a la JEP. Así las cosas, la JEP deberá verificar respecto de cada tipo de responsable que cumpla las condiciones de acceso y permanencia.

En el caso de los miembros de las FARC-EP, la condición esencial de acceso será, en todos los casos, la suscripción del Acuerdo Final, la dejación de las armas y la suscripción del compromiso de sometimiento al SIVJRNR. Sobre el particular establece el inciso primero del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 que respecto de los combatientes de los grupos armados al margen de la ley, el componente de justicia del Sistema solo se aplicará a quienes suscriban un acuerdo final de paz con el Gobierno Nacional. Tratándose de otros responsables que no han suscrito el Acuerdo y que, por sus características no están sometidos a un proceso de dejación de armas, la condición esencial de acceso es el compromiso de aportar verdad plena, reparar a las víctimas y garantizar la no repetición, como lo dispone el inciso séptimo del artículo transitorio 5 precitado, cuando advierte que para acceder al tratamiento especial previsto en el componente de Justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR) es necesario aportar verdad plena, reparar a las víctimas y garantizar la no repetición. La verificación de tales condiciones corresponde a la JEP a efectos de garantizar que el beneficio no se otorgue exclusivamente por el sometimiento a dicha jurisdicción especial. En tales casos, la obligación de aportar verdad plena es más estricto en cuanto tiene el carácter de condición esencial de acceso, razón por la que su incumplimiento podría acarrear la pérdida del tratamiento especial de justicia. El incumplimiento de estas condiciones, en el caso de terceros que pretenden la revisión de sentencias condenatorias impuestas por la justicia ordinaria, puede dar lugar a que la misma no sea revisada y, por lo mismo, a que se mantenga en firme la condena de la justicia ordinaria.

El resto de incumplimientos de condiciones determinan la pérdida de tratamientos especiales de justicia dentro de la JEP, es decir, los incumplimientos al régimen de condicionalidad pueden tener consecuencias en (i) el tratamiento penal especial; o (ii) en el tratamiento penitenciario especial; o (iii) en la extinción de la responsabilidad disciplinaria o administrativa; o (iv) en la exención de la obligación de indemnizar los daños causados; (v) en la garantía de no extradición; o (vi) en el tratamiento especial en materia de inhabilidades.

4.1.8.1. Condición esencial de acceso y permanencia: la finalización del conflicto armado

El artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 establece en el inciso primero, respecto de los excombatientes de grupos armados al margen de la ley, que “el componente de justicia del Sistema solo se aplicará a quienes suscriban un acuerdo final de paz con el Gobierno Nacional” y, en el inciso octavo, se exige que “para acceder al tratamiento especial previsto en el componente de justicia es necesario (…) garantizar la no repetición”.

El compromiso de no repetición consiste en no alzarse nuevamente en armas como rebeldes, integrar grupos armados organizados, o grupos delictivos organizados. Es además un requisito de permanencia, pues debe ser cumplido de manera continua por todas aquellos excombatientes de grupos armados ilegales que suscribieron el Acuerdo.

En consecuencia, la primera obligación para acceder a la Jurisdicción Especial y a los tratamientos especiales de justicia, es el compromiso de terminar el conflicto armado y garantizar su no repetición. Se trata de un requisito esencial de acceso y permanencia de los integrantes de los grupos armados al margen de la ley y es la consecuencia práctica del derecho a la paz en su contenido negativo, es decir, la paz como el fin de las hostilidades, y el fin del conflicto armado como objetivo de la justicia transicional. El efecto colectivo del cumplimiento de este compromiso es la finalización de las hostilidades y, por lo mismo, la finalización del conflicto armado.

En el plano individual, adicionalmente, el compromiso se refrenda a través del sometimiento personal del responsable ante la Jurisdicción Especial para la Paz.

La terminación del conflicto armado es el fundamento y una de las finalidades esenciales de la Jurisdicción Especial para la Paz. No tendría sustento constitucional alguno el otorgamiento de tratamientos especiales tan importantes, si los mismos no tuvieran la virtualidad de garantizar las condiciones de seguridad jurídica para la transición de la guerra a la paz. Por consiguiente, pierde toda justificación constitucional el acceso a los tratamientos de la jurisdicción especial si quienes suscribieron un acuerdo de paz se alzan nuevamente en armas, a nivel individual o colectivo, por cuanto ello afecta la garantía más importante de no repetición, que es la no reanudación del conflicto armado. Se trata de una condición esencial de acceso a la JEP y, por lo mismo, su incumplimiento es causal de exclusión de ella. De esta manera, el abandono del proceso de paz (deserción) que se traduce en volver a participar en la violencia armada, o en hechos de delincuencia armada organizada que afecten la seguridad pública, es causal de exclusión de la Jurisdicción Especial para la Paz.

Ahora bien, por su naturaleza, este compromiso es principalmente exigible a los excombatientes del grupo armado ilegal que suscribió el Acuerdo pues, como se vio en el acápite 4.1.6. sobre los responsables de los hechos en el marco del conflicto armado, los civiles, en principio y por definición, no participan en las hostilidades, luego su compromiso de terminar su participación en el conflicto armado se traduce en no volver a cometer graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario como autores, autores mediatos, coautores, instigadores o determinadores, y cómplices . Por su parte, la Fuerza Pública no tiene una obligación colectiva de desmovilización, pues su constitución y función es de orden constitucional. Por consiguiente, el compromiso de los miembros de la Fuerza Pública también será el de no volver a cometer en graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario .

4.1.8.2. El compromiso de no volver a delinquir

Esta condición, a diferencia de la planteada en el numeral anterior, hace referencia a otros incumplimientos que no implican la deserción o reactivación de la participación en la violencia armada, pero que constituyen delitos y, por consiguiente, implicarían un incumplimiento del régimen de condicionalidad. Por no tratarse del incumplimiento del compromiso esencial de terminar el conflicto armado, no genera la exclusión de la Jurisdicción Especial aunque tiene consecuencias en la aplicación de los tratamientos especiales dentro de dicha jurisdicción.

Esta condición tiene varias consecuencias establecidas en el Acto Legislativo 01 de 2017. De acuerdo con el parágrafo del artículo transitorio 18, la obligación de no volver a delinquir es exigible a todos los responsables sometidos a la jurisdicción especial.

Según el inciso tercero del artículo transitorio 5, de cometerse un nuevo delito, este será de competencia de la justicia ordinaria. En tales casos el responsable del nuevo hecho puede perder el acceso a la sanción propia o alternativa, dependiendo de la gravedad del delito en que haya incurrido.

En cualquier caso, corresponde a la JEP, dentro del ámbito de su competencia prevalente, definir en cada caso las consecuencias en el acceso a los tratamientos especiales, dependiendo del tipo y la gravedad del incumplimiento.

4.1.8.3. Reconocimiento de verdad y de responsabilidad

La contribución a la verdad es una condición esencial de acceso y permanencia en materia de tratamientos especiales de justicia dentro de la Jurisdicción Especial para la Paz. Esta condición está prevista en el inciso quinto del artículo transitorio 66 de la Constitución, y en los artículos transitorios 1 y 5, inciso octavo, del Acto Legislativo 01 de 2017, que establecen que para acceder al tratamiento especial previsto en el componente de justicia del Sistema, es necesario “aportar verdad plena”. Aportar verdad plena significa “relatar, cuando se disponga de los elementos para ello, de manera exhaustiva y detallada las conductas cometidas y las circunstancias de su comisión, así como las informaciones necesarias y suficientes para atribuir responsabilidades, para así garantizar la satisfacción de los derechos de las víctimas a la reparación y a la no repetición” (negrillas fuera de texto). Por su parte, el artículo transitorio 26 del Acto Legislativo 01 de 2017 establece que los miembros de la Fuerza Pública tienen la obligación de contribuir al esclarecimiento de la verdad.

Asimismo, el inciso octavo del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 establece que “[e]l deber de aportar verdad no implica la obligación de aceptar responsabilidades”, pero que “quien aporte de manera dolosa información falsa” (negrillas fuera de texto) perderá el tratamiento especial de justicia.

Adicionalmente, el artículo transitorio 11 del Acto Legislativo 01 de 2017, que se refiere a la sustitución de la sanción penal proferida por la jurisdicción ordinaria, establece como condición para ello que el condenado reconozca verdad completa, detallada y exhaustiva, precisando que la gradualidad en el beneficio dependerá, entre otras cosas, del momento en el que efectúe tal reconocimiento. En coherencia con lo anterior, el artículo transitorio 13 remite a los numerales 60, 61 y 62 del punto 5.1.2. del Acuerdo Final y, como se vio, estos definen los diferentes tipos de sanciones aplicables en la Jurisdicción Especial (propia, alternativa u ordinaria), lo que dependerá esencialmente del grado de reconocimiento de verdad y responsabilidad, así como de la oportunidad en que se haga.

Por último, la obligación de contribuir al esclarecimiento de la verdad se predica de los amnistiados, los indultados y los beneficiarios de la renuncia a la persecución penal por delitos amnistiables, cuando quiera que sean requeridos por el SIVJRNR, de acuerdo con el artículo transitorio 18 del Acto Legislativo 01 de 2017.

Los reconocimientos de verdad y responsabilidad tienen un alcance distinto dependiendo de la instancia de la JEP ante la cual se hagan. En efecto, para acceder a los tratamientos especiales de justicia dentro de la JEP los sujetos deben aportar verdad y responsabilidad en tres instancias del mismo:

(i) Ante la Jurisdicción Especial para la Paz. De conformidad con lo previsto en el numeral 60 y en el subpunto 5.1.2 del Acuerdo Final, aplicable en materia de sanciones por remisión expresa del artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017, las sanciones propias se impondrán a quienes reconozcan verdad y responsabilidad ante la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad de la JEP; las sanciones alternativas se impondrán a quienes reconozcan verdad y responsabilidad ante la Sección de enjuiciamiento, antes de Sentencia; y, por último, las sanciones ordinarias se impondrán cuando no exista reconocimiento de verdad y responsabilidad. Aunque parezca redundante, es necesario reiterar que la obligación de reconocimiento de responsabilidad es exigible de personas que sean responsables de delitos de competencia de la JEP. Si el perpetrador se declara inocente y la JEP prueba su responsabilidad, este deberá asumir las consecuencias derivadas del régimen de condicionalidad. También existe la obligación de ofrecer información sobre los hechos de los que se tenga conocimiento, incluso en la condición de testigos lo cual “no implica la obligación de aceptar responsabilidades”, es decir, que aún sobre los hechos en los que no se tenga responsabilidad, las personas sometidas a la JEP deben aportar verdad.

(ii) Ante la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición (CEVCNR). Todas aquellas personas que pretendan acceder a un tratamiento especial de justicia están en la obligación de contribuir a la verdad, ya sea por comparecencia voluntaria o a solicitud de la CEVCNR. Allí deberán contribuir de buena fe con la obligación de aportar verdad. Según el artículo transitorio 2 del Acto Legislativo 01 de 2017, la Comisión promoverá “el reconocimiento voluntario de las responsabilidades individuales o colectivas de quienes participaron directa e indirectamente en conflicto armado”. De esta manera, la Comisión, en términos generales, a diferencia de la JEP, no puede hacer coercitivo el reconocimiento de verdad. Los beneficiarios del SIVJRNR deberán contribuir a la verdad ante la CEVCNR en relación con los hechos de que tengan conocimiento, es decir, para brindar información que contribuya a la determinación de responsabilidades colectivas, o que se conozca el contexto y las condiciones en que ocurrieron los hechos. Allí también opera la cláusula contenida en el Acto Legislativo 01 de 2017 según la cual: “El deber de aportar verdad no implica la obligación de aceptar responsabilidades”, lo cual no excluye la posibilidad de aportar verdad plena y, al mismo tiempo, aceptar responsabilidad, cuando sea del caso.

La CEVCNR acreditará ante la JEP el cumplimiento por parte de los beneficiarios de los tratamientos especiales de la obligación de contribuir a la verdad ante este organismo. Ahora bien, dada la naturaleza de las funciones de la Comisión, esta entidad decidirá dentro de su autonomía y de acuerdo con la metodología que adopte, a qué personas sometidas a la Jurisdicción Especial requerirá para ofrecer declaración ante esta entidad.

Por su carácter extrajudicial, la información que reciba la CEVCNR en el cumplimiento de sus actividades no puede “implicar la imputación penal de quienes comparezcan ante ella” (art. transitorio 2 del Acto Legislativo 01 de 2017). Se trata de un mecanismo que busca así maximizar el grado de verdad que se consiga, a través del incentivo para acceder al tratamiento penal especial, de manera que la CEVCNR pueda recibir información que algunas personas no estarían en disposición de dar, si se aplicaran consecuencias penales por ello. La falta de comparecencia ante la Comisión, así como la comparecencia y no contribución efectiva, o el ofrecimiento de información falsa, especialmente cuando se trate de una persona requerida por dicha entidad, puede conllevar la pérdida parcial o total de los beneficios, derechos y garantías del componente de justicia, dentro de los principios de integralidad, proporcionalidad y gradualidad, conforme a la evaluación y decisión que adopte la JEP.

(iii) Ante la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado (UBPD). El artículo transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de 2017 creó la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas, como un organismo extrajudicial y humanitario. Por consiguiente, la información que reciba la UBPD de cualquier beneficiario de un tratamiento penal especial no será trasladada a la JEP para efectos de imputar responsabilidades por el delito de desaparición forzada u otros. De esta manera, se prioriza el fin humanitario de aliviar el dolor de los familiares de las personas desaparecidas, incentivando a los responsables y testigos a que entreguen información que conduzca a su ubicación. Sin embargo, igual que en el caso de la CEVCNR, la UBPD deberá acreditar ante la JEP si quienes buscan acceder a un tratamiento especial han comparecido y contribuido efectivamente. La falta de comparecencia ante la UBPD, así como la comparecencia y no contribución efectiva o el ofrecimiento de información falsa, especialmente cuando una persona sea requerida por dicha entidad, puede implicar la pérdida de beneficios, derechos y garantías del SIVJRNR, dentro de los principios de integralidad, proporcionalidad y gradualidad. Las consecuencias en el mantenimiento de los tratamientos especiales serán decididas por la JEP.

En cualquier caso, conforme al inciso octavo del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, “quien aporte de manera dolosa información falsa” ya sea ante la JEP, ante la CEVCNR o ante la UBPD, “perderá el tratamiento especial de justicia”.

De acuerdo con los principios de integralidad, proporcionalidad y gradualidad, la JEP deberá exigir un mayor grado de contribución a quienes hayan tenido mayor responsabilidad en la comisión de los delitos más graves y representativos, también tendrá en cuenta la jerarquía de mando en su comisión, la entidad del beneficio recibido y la intencionalidad en la falta de contribución a la verdad y si dicha falta de contribución fue total o parcial.

4.1.8.4. Contribución a la reparación

Como lo ha establecido la legislación colombiana, la jurisprudencia de esta Corporación, los instrumentos de Naciones Unidas y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la reparación integral consta de las siguientes medidas: la indemnización, la restitución, la satisfacción y la rehabilitación.

Por ello, quienes se someten a la JEP se encuentran obligados a reparar a las víctimas como parte de las condiciones que deben cumplir en el marco del régimen de condicionalidad. No obstante, el Acto Legislativo 01 de 2017 exime a algunos responsables, en algunos casos, de su obligación de indemnizar los daños causados.

El marco constitucional del SIVJRNR contempla un régimen mixto de reparación en el que concurren los responsables directos de los hechos y el Estado, de forma tal que algunas obligaciones corresponden a los responsables y otras al Estado. En algunos casos señala obligaciones diferentes para los excombatientes de las FARC y para los agentes del Estado.

Se debe aclarar que, como se desprende del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, la Jurisdicción Especial para la Paz tiene competencia para la determinación de responsabilidades penales individuales. En consecuencia, no le corresponde definir la responsabilidad del Estado ni ordenar medidas de reparación a cargo del mismo, derivadas de su eventual responsabilidad.

Las obligaciones de reparación que tienen los responsables individuales y cuyo cumplimiento debe verificar la JEP dentro del régimen de condicionalidad son:

(i) La obligación de reparación como parte del componente restaurativo de la sanción propia. De acuerdo con el numeral 60 del punto 5.1.2. del Acuerdo Final, al que se remite el artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017, las sanciones propias tendrán una función esencialmente restaurativa, en tanto que las sanciones alternativas y ordinarias tendrán una función esencialmente retributiva. El Acuerdo Final incluye un listado de actividades que podrán ser consideradas como componentes restaurativos de la sanción en zonas rurales y urbanas, y que pueden ser tenidas como ilustración de acciones reparadoras en el curso de las sanciones propias .

El artículo transitorio 25 del Acto Legislativo 01 de 2017, por su parte, reitera, respecto de los miembros de la Fuerza Pública, que las sanciones propias deberán tener un contenido reparador.

En el caso de los exmiembros de las FARC, incluso, el tiempo de permanencia en las Zonas Veredales Transitorias de Normalización (ZVTN) podrá tenerse en cuenta para efectos de contabilizar el tiempo de cumplimiento de las sanciones que se les impongan solo si durante la permanencia en ellas “hubieren realizado trabajos u obras, o actividades con contenido reparador”. Igual regla se establece cuando las actividades con contenido reparador se hubieren desarrollado en espacios territoriales perfectamente definidos y verificables por fuera de las ZVTN.

(ii) Los miembros de las FARC, de conformidad con lo establecido en el punto 5.1.3.7. del Acuerdo Final, tienen la obligación de inventariar sus bienes dentro del término del proceso de dejación de armas y entregarlos para la reparación. Esta obligación fue regulada mediante el Decreto Ley 903 de 2017 el cual fue revisado por esta Corte en la Sentencia C-071 de 2018.

(iii) La entrega de los bienes de actividades ilícitas como parte de los compromisos de reparación y no repetición. De acuerdo con el inciso cuarto del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 (i) las personas sometidas a la JEP están en la obligación de no disponer de los bienes ilícitos; y (ii) los actos de ejecución sobre dichos bienes, cuando tales actos constituyan nuevos delitos, quedan sometidos a la jurisdicción ordinaria.

en el mismo sentido, el inciso quinto del mismo artículo señala que corresponde a la jurisdicción ordinaria “la investigación y juzgamiento de los delitos de que trata el libro segundo, capítulo quinto, título décimo del Código Penal, cuando ellos se cometan por no combatientes, financiadores o agentes del Estado respecto de bienes inmuebles que hayan sido adquiridos mediante despojo o abandono forzado, siempre que por parte de aquellos se hayan realizado actos de ejecución después de la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo”.

El inciso octavo, por su parte, establece que “aportar verdad plena” significa suministrar la información necesaria y suficiente “para así garantizar los derechos de las víctimas a la reparación y a la no repetición”.

En consecuencia, sin perjuicio de la norma especial para las FARC-EP sobre su obligación de entregar un inventario colectivo, la jurisdicción ordinaria conserva competencia para la extinción de dominio sobre los bienes ilícitos de todos los responsables. De igual manera, en cuanto a las medidas de restitución de bienes despojados, los responsables que quieran acceder a los tratamientos especiales de justicia, deberán cumplir con su obligación de devolver dichos bienes, pues lo contrario iría en desmedro del derecho a la reparación de las víctimas.

(iv) En cuanto a las medidas de satisfacción, los responsables deberán contribuir a la verdad y reconocer su responsabilidad como condición de acceso y permanencia a la JEP.

De acuerdo con el artículo transitorio 18 del Acto Legislativo 01 de 2017, los demás componentes de la obligación de reparar a las víctimas quedan entonces en cabeza del Estado, que está a cargo de entregar medidas de indemnización, rehabilitación, restitución y satisfacción, así como de adoptar medidas dirigidas a garantizar la no repetición, siguiendo los criterios establecidos en la misma norma. Lo anterior, con excepción de la obligación de los terceros de indemnizar a sus víctimas, ya que ni el constituyente derivado ni el legislador los ha eximido de su obligación individual de indemnizar, conforme a las reglas ordinarias de responsabilidad.

4.1.9. Justicia restaurativa y sanción efectiva

La Jurisdicción Especial para la Paz, como parte del SIVJRNR, es una jurisdicción esencialmente restaurativa. Como lo indica el inciso tercero del artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, “[e]l Sistema Integral hará especial énfasis en medidas restaurativas y reparadoras, y pretende alcanzar justicia no solo con sanciones retributivas. Uno de los paradigmas orientadores de la JEP será la aplicación de una justicia restaurativa que preferentemente busca la restauración del daño causado y la reparación de las víctimas afectadas por el conflicto, especialmente para acabar la situación de exclusión social que les haya provocado la victimización. La justicia restaurativa atiende prioritariamente las necesidades y la dignidad de las víctimas y se aplica con un enfoque integral que garantiza la justicia, la verdad y la no repetición de lo ocurrido”.

Adicionalmente, el artículo transitorio 13 señala que “[l]as sanciones que imponga la JEP tendrán como finalidad esencial satisfacer los derechos de las víctimas y consolidar la paz. Deberán tener la mayor función restaurativa y reparadora del daño causado, siempre en relación con el grado de reconocimiento de verdad y responsabilidad”.

Las específicas características que asume la justicia transicional en el ámbito penal comportan un replanteamiento del concepto de castigo retributivo “que no en todas ocasiones resulta efectivo para el restablecimiento de la convivencia pacífica” , razón por la cual la justicia de transición “busca superar la idea de castigo o de la retribución del victimario como única vía para lograr la realización de la justicia”, confiriéndole, en cambio, especial importancia a “la reconciliación entre la víctima y el victimario, con particular atención al daño causado a la víctima y a la sociedad”, “sin dejar de lado la reincorporación del infractor a la comunidad a fin de restablecer los lazos sociales quebrantados por el delito” y fortalecer el pacto social .

El paradigma de la justicia restaurativa, en todas sus etapas, surgió como una alternativa al modelo penal tradicional en condiciones ordinarias. Marcado como parámetro de normalidad en el derecho occidental el modelo retribucionista, la justicia restaurativa planteó desde sus inicios una propuesta alternativa según la cual el derecho penal se debía concentrar en la reparación de las víctimas y la reconstrucción del tejido social, y no en la sanción .

La justicia restaurativa no se refiere exclusivamente al ámbito de la sanción penal. Aunque parte de su cuestionamiento, este modelo propone diferentes ámbitos de aplicación del enfoque restaurativo, que incluyen los mecanismos de participación de víctimas y comunidades afectadas, la introducción de metodologías que pueden contar con un importante componente psicosocial, reconociendo abordajes tradicionales de resolución de conflictos en las culturas en las que se desarrolla, entre otras.

Varias han sido las aproximaciones al modelo de justicia restaurativa que respondieron a momentos y necesidades específicos. Un primer enfoque de la justicia estuvo relacionado con la noción de reparación como restitución o indemnización, pues se concibió que el derecho de las víctimas no es solo a la sanción, sino a una reparación monetaria . Este tipo de medidas fueron desarrolladas en un momento crítico del sistema penal y de la concepción del castigo, en que se intentó proponer una alternativa que fuera más constructiva y edificante para la víctima y para la comunidad.

En un segundo momento, la justicia restaurativa se concentró en los valores de la reconciliación y la reparación, siendo estos un eje central de la relación entre víctima y victimario. Un claro desarrollo de lo anterior fueron los Programas de Mediación entre Víctima-Victimario los cuales situaban a la víctima como centro y promovían su rehabilitación a partir de la confrontación con el victimario y el correspondiente reconocimiento de responsabilidad por parte de este último. De esta manera, se abogaba por un balance entre las partes, característica que se ha mantenido en el paradigma de la justicia restaurativa.

Otro mecanismo de justicia restaurativa son los círculos de sanación y de sentencia, los cuales se asemejan en gran medida a las Cortes Gacaca , que son espacios de construcción de la comunidad, orientados a la generación de conciencia y conocimiento colectivo acerca de lo que pasó y no podrá volver a ocurrir; todo esto a través de un proceso de sanación y reparación para las víctimas .

La multiplicidad de aproximaciones que existen frente a la justicia restaurativa dificulta su definición. A pesar de esta dificultad, es posible afirmar que la justicia restaurativa es un modelo de justicia que se aparta de la noción retribucionista de los sistemas penales, centrándose en la víctima y en su reparación, al igual que en la reconstrucción del tejido social. Así, se aboga por un proceso en el que la víctima y el victimario, y cuando lo amerite, la comunidad o los terceros afectados por el delito, participen de manera conjunta y activa en la resolución de los conflictos derivados de la comisión de dicho delito .

La Resolución 2000/14 adoptada el 27 de julio de 2000 por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas ofrece definiciones importantes que habrán de ser tenidas en cuenta al momento de diseñar programas y herramientas con enfoque restaurativo. En primer lugar, señala que un programa de justicia restaurativa se refiere a escenarios que aplican procesos restaurativos con el fin de lograr resultados restaurativos, entendidos estos como procesos en que la víctima, el delincuente y, cuando proceda, otras personas o miembros de la comunidad afectados por el delito, participen conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito, por lo general con la ayuda de un facilitador .

La mencionada Resolución señaló que es “muy difícil determinar el momento o lugar exactos en los que se originó la justicia restaurativa. Las formas tradicionales y autóctonas de justicia consideraban fundamentalmente que el delito era un daño que se hacía a las personas y que la justicia restablecía la armonía social ayudando a las víctimas, los delincuentes y las comunidades a cicatrizar las heridas” .

El Informe del Secretario General de Naciones Unidas sobre Justicia Restaurativa incluye el Proyecto revisado de elementos de una declaración de principios básicos sobre la utilización de programas de justicia restaurativa en materia penal. Según dicho proyecto, se entiende por programa de justicia restaurativa todo aquel “que utilice procesos restaurativos e intente lograr resultados restaurativos”. Por su parte, por proceso restaurativo se entiende “todo proceso en que la víctima, el delincuente y, cuando proceda, cualesquiera otras personas o miembros de la comunidad afectados por un delito, participen conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito, por lo general con la ayuda de un facilitador. Entre los procesos restaurativos se puede incluir la mediación, la conciliación, la celebración de conversaciones y las reuniones para decidir sentencias”. Por último, por resultado restaurativo se entiende “un acuerdo alcanzado como consecuencia de un proceso restaurativo. Entre los resultados restaurativos se pueden incluir respuestas y programas como la reparación, la restitución y el servicio a la comunidad, encaminados a atender a las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas de las partes y a lograr la reintegración de la víctima y del delincuente” .

Como lo indica el mismo informe del Secretario General, los procedimientos restaurativos no deberían ser la única o principal respuesta, especialmente en los casos de delitos muy graves, como lo son las graves violaciones a los derechos humanos y las infracciones al Derecho Internacional Humanitario. En efecto señala el informe que “los procedimientos restaurativos debían adaptarse cuidadosamente si se utilizaban en casos de delitos muy graves, cuando no siempre era posible reparar el daño. En esos casos, los procedimientos restaurativos podían constituir un complemento útil del sistema de justicia penal establecido” .

Los principios referidos no cuentan con fuerza normativa y se encuentran aún en discusión entre los expertos. Por tal razón, serán usados por la Corte como un concepto calificado que contribuye a la garantía de los derechos de las víctimas, en la aplicación de un enfoque restaurativo. Así, se propende por una interpretación y aplicación del concepto que contribuya de mejor manera a la construcción de paz y a la garantía de los derechos de las víctimas.

Uno de los retos identificados en la aplicación de la justicia restaurativa es la necesidad de acudir a nuevas estrategias permaneciendo al mismo tiempo en el contexto general del imperio de la ley. Otro reto consiste en garantizar que se mantenga un equilibrio adecuado en el que la supervisión esencial del proceso siga a cargo del Estado. En ese sentido, un criterio que parece ser crucial en la aplicación de modelos restaurativos es la voluntariedad de la víctima para su participación, e inclusive del victimario, evitando de esta manera un proceso revictimizante .

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha abordado y desarrollado el concepto de justicia restaurativa. En la Sentencia C-387 de 2014, acogió la definición del proyecto de Principios de Naciones Unidas. Pero con anterioridad en la Sentencia C-979 de 2005, en la que revisó la constitucionalidad de la Ley 906 de 2004, había señalado que la justicia restaurativa ofrece un modelo alternativo para enfrentar el derecho penal que “sustituye la idea tradicional de retribución o castigo, por una visión que rescata la importancia que tiene para la sociedad la reconstrucción de las relaciones entre víctima y victimario. El centro de gravedad del derecho penal ya no lo constituiría el acto delictivo y el infractor, sino que involucraría una especial consideración a la víctima y al daño que le fue inferido” .

En la Sentencia C-055 de 2010, la Corte reiteró que bajo la óptica de la justicia restaurativa, la respuesta a la criminalidad debe estar dirigida “a la satisfacción de los intereses de las víctimas (reconocer su sufrimiento, repararle el daño inferido y restaurarla en su dignidad), al restablecimiento de la paz social, y a la reincorporación del infractor a la comunidad a fin de restablecer los lazos sociales quebrantados por el delito, replanteando el concepto de castigo retributivo que resulta insuficiente para el restablecimiento de la convivencia social pacífica” .

En una materia más específica como aquella de los mecanismos jurídicos de la justicia transicional, este Tribunal señaló que “la justicia restaurativa o por algunos llamada reparadora, contempla numerosas y diversas formas: reparaciones, daños remedios, indemnizaciones, restituciones, compensaciones, rehabilitaciones o tributos […]” .

La jurisprudencia constitucional ha definido entonces el concepto de justicia restaurativa como justicia reparadora, de manera que es compatible con el objetivo de la justicia transicional, cual es el de la reparación a través de la dignificación y reintegración de las víctimas a la sociedad como personas iguales, con derechos y deberes .

El modelo de justicia restaurativa tiene un lugar central en la Jurisdicción Especial para la Paz, en cuanto componente de justicia del SIVJRNR. Recientemente, en la Sentencia C-017 de 2018, al referirse a la Comisión de la Verdad, este Tribunal abordó la complementariedad entre el enfoque de la justicia restaurativa con el enfoque de la justicia retributiva, en el marco del proceso de justicia transicional. Al respecto señaló: “La Corte debe clarificar, en todo caso, que la extrajudicialidad de la CEV no implica la erosión del esquema tradicional de justicia retributiva, pues tampoco el aludido SIVJRNR prescinde de ella ni la excluye del modelo de transición. El Sistema, como se evidenció al comentar la norma que lo integra a la Constitución, consagra el carácter prioritario de las medidas de justicia restaurativa, respecto de aquellas de carácter retributivo y en este sentido brinda una sólida justificación a la configuración de instituciones como la CEV, diseñadas como un mecanismo orientado sobre tales fundamentos. Sin embargo, también confiere a las formas de justicia retributiva un lugar en el funcionamiento del modelo transicional”.

En virtud de lo anterior, y dados los impactos en el diseño e implementación, la Corte se concentrará en las complementariedades entre justicia restaurativa y justicia transicional.

Tanto en el modelo de justicia transicional como en el modelo restaurativo, la reconciliación es un elemento trascendental. Así, los dos tipos de justicia coinciden en la importancia de superar las tensiones del pasado, con el fin de forjar un futuro con lazos comunitarios fuertes y sólidos. La justicia transicional tiende a un equilibrio entre las exigencias de la justicia y la construcción de una paz que permita alcanzar una reconciliación democrática, sostenible y perdurable en el tiempo . Situación similar sucede en la justicia restaurativa, pues este modelo premia la reconciliación construida comunitariamente, con la participación de múltiples actores.

En virtud de lo anterior, la justicia restaurativa puede ser un complemento adecuado en situaciones de transición, tanto para el diseño de mecanismos de justicia transicional como para la aplicación de la misma.

Para alcanzar los objetivos de paz y reconciliación propuestos en la justicia transicional, se ha evidenciado la necesidad de acudir a procesos de reconstrucción del tejido social y a nociones novedosas de castigo sobre aquellas utilizadas en el marco de la justicia ordinaria. Asimismo, de promover una cultura jurídica basada en el diálogo y en los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, no solo en la transicionalidad sino en la cotidianidad. Lo anterior, bajo la orientación de impedir el surgimiento de nuevas violencias que pudieran poner en peligro el proceso de transición .

La justicia restaurativa y la justicia transicional se complementan igualmente en la compresión de la reparación a las víctimas. En el marco de la justicia restaurativa, la reparación es un elemento central según el cual se pretende recomponer a la víctima como titular de derechos, al tiempo que se generan espacios de rehabilitación del victimario, de manera que se garantice la no repetición de los hechos y la reconstrucción del tejido social de la comunidad.

En el marco de la justicia transicional, tal y como lo ha señalado el Relator de Naciones Unidas, Pablo de Greiff, la reparación es la forma en que las víctimas logran un reconocimiento como titulares de derechos iguales que han sufrido una violación de sus derechos fundamentales . Este reconocimiento representa el compromiso del Estado para la superación de las violaciones masivas, promoviendo el fortalecimiento del Estado de Derecho y la reconciliación. Adicionalmente, el reconocimiento de responsabilidades, esencial en el SIVJRNR, es prerrequisito para la justicia restaurativa.

Algunos países han implementado mecanismos de justicia restaurativos en procesos de justicia transicional. Igualmente, en Colombia se ha avanzado en el diseño e implementación de prácticas restaurativas en el ámbito de la justicia transicional, aunque no en el marco de procesos penales adelantados por la jurisdicción ordinaria en ejercicio de su competencia en materia penal.

En cuanto a la experiencia colombiana, la legislación ha incorporado elementos de justicia restaurativa en el programa administrativo de reparación (art. 139 de la Ley 1448 de 2011). Esta medida de satisfacción se ha venido aplicando particularmente en los procesos de reparación colectiva (art. 151 de la Ley 1448 de 2011), sufridos por “1. Grupos y organizaciones sociales y políticos; 2. Comunidades determinadas a partir de un reconocimiento jurídico, político o social que se haga del colectivo, o en razón de la cultura, la zona o el territorio en el que habitan, o un propósito común”. La estrategia de reconstrucción del tejido social de comunidades en procesos de reparación colectiva busca reparar los daños psicosociales colectivos y aplica metodologías de construcción participativa. El proceso es conducido por el Estado y liderado por personas elegidas por la comunidad que han actuado como cuidadores históricos de las comunidades, organizaciones y movimientos sociales o políticos .

Pasando a la experiencia internacional, esta Corte revisó las experiencias de Ruanda, Suráfrica, Timor Oriental, Uganda, Irlanda del Norte y Sierra Leona. En el Anexo III se resumen las principales características, ventajas y desventajas que se han encontrado en la aplicación de modelos de justicia restaurativa en la justicia transicional.

Revisados dichos casos, así como evaluándolos en relación con las finalidades de la justicia transicional, varias veces mencionadas, se puede concluir que los procesos de justicia restaurativa nacionales e internacionales han tenido efectos positivos en el reconocimiento de las víctimas porque buscan la restauración del daño causado, y contribuyen a su empoderamiento. Estos procesos han contribuido a fomentar la confianza en las instituciones, aunque esta se ha visto limitada cuando el proceso restaurativo descansa exclusivamente en comunidades o facilitadores no estatales. Los procesos restaurativos también han contribuido a la reconciliación, entendida esta como confianza entre los diversos actores, pues permite establecer lazos de solidaridad y humanidad, incluso entre víctimas y agresores. Igualmente, dichos procesos han contribuido a afianzar el Estado de Derecho pues han significado un rechazo a las conductas ocurridas en la guerra. Sin embargo, la experiencia también muestra que estos procesos enfrentan retos cuando las comunidades y víctimas los lideran sin acompañamiento de facilitadores estatales, pues se puede generar una sensación de impunidad si las sanciones restaurativas eliminan completamente el componente retributivo de la sanción.

Lo anterior nos muestra que son varios los elementos de complementariedad entre la justicia restaurativa y la justicia transicional. Sin embargo, también existen tensiones entre estos dos modelos. Dichas tensiones deben ser abordadas, en aras de definir directrices que permitan una adecuada interpretación y aplicación de las sanciones propias en el marco del SIVJRNR.

Existe una diferencia importante frente a los contextos políticos en los que surgió la justicia restaurativa y la justicia transicional. Como se mencionó, la justicia restaurativa surgió en escenarios ordinarios de conflictividad como una crítica al modelo penal de occidente, es decir, que su diseño se llevó a cabo bajo el análisis de violencias de baja escala . Por el contrario, la justicia transicional surgió como una respuesta a los problemas derivados de un pasado de violencia a gran escala, buscando que los responsables de los crímenes de mayor gravedad y reproche global rindan cuentas de sus actos, se sometan a la justicia y busquen una verdadera reconciliación social .

Entonces, si bien estos dos modelos coinciden en el propósito general de la reconciliación, cada uno tiene aproximaciones muy diferentes. Así, por un lado, en el modelo restaurativo la participación de los tomadores de decisiones, tales como víctimas, responsables o comunidad, es necesaria para alcanzar la reconciliación a través del restablecimiento de los vínculos sociales mediante el perdón . Por otro lado, en la justicia transicional la reconciliación está definida por la confianza mutua en la calidad de titulares de iguales derechos, como lo establece el Relator para Naciones Unidas, Pablo de Greiff . Así, se evidencia una comprensión distinta de la reconciliación bajo los dos modelos analizados.

La diferencia en el significado de la reconciliación repercute en las diferentes formas de comprender y calificar la sanción efectiva en la justicia restaurativa y la justicia transicional. La justicia restaurativa debe concentrarse en las personas que han sufrido daños y en la posibilidad de repararlos, a la vez que proporciona al delincuente la posibilidad de reparar a las víctimas y, por ende, de reintegrarse a la sociedad. En este caso no es relevante la norma infringida ni el castigo a imponer . Estrechamente vinculada con la noción de reconciliación, en la justicia restaurativa se pretende que todos los involucrados en la ofensa participen de manera colectiva para resolver los efectos de la misma y las repercusiones que esta pueda tener en el futuro . La justicia transicional, en cuanto se desarrolla bajo obligaciones internacionales de Derechos Humanos, obliga a una sanción efectiva como parte del derecho a la justicia.

Así, mientras la justicia restaurativa fue diseñada para condiciones de cierta normalidad, la justicia transicional surge en un contexto de violaciones masivas y sistemáticas, extraordinarias bajo el parámetro de normalidad. La justicia transicional busca evitar la impunidad de los más graves crímenes que no son amnistiables bajo nuestro régimen constitucional ni bajo el derecho internacional. La justicia restaurativa se concentra en la reparación del daño y en dinamizar condiciones para la reconciliación y reconstrucción del tejido social, minimizando la importancia de la sanción. La justicia transicional también busca la reparación y la reconstrucción del tejido social, así como la reconciliación. Sin embargo, la justicia transicional no puede dejar de lado la sanción efectiva de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, especialmente de crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y genocidio.

Ahora bien, el inciso cuarto del artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017 establece que el SIVJRNR “hará especial énfasis en medidas restaurativas y reparadoras, y pretende alcanzar justicia no solo con sanciones retributivas”. Por tal razón es relevante entonces enmarcar el enfoque restaurativo frente al retributivo.

En el cuadro que se presenta a continuación, se compara la justicia restaurativa y la justicia retributiva.

Cuadro Comparativo justicia restaurativa y justicia retributiva

Criterio Justicia restaurativa Justicia retributiva

Centro de análisis Se concentra en la reparación de las víctimas. Se concentra en la ofensa cometida.

Visión del castigo El castigo tiene como objetivo la reparación y la satisfacción de los derechos de la víctima. El castigo, central en la JR, restaura el equilibrio entre la víctima y el victimario, y no está encaminado a la satisfacción de los derechos de la víctima.

Comprensión de la acción violatoria Crimen entendido como daño. Crimen entendido como violación del Código Penal o de la normativa vigente.

Principal objetivo Que la víctima sea reparada. Se concentra en la víctima y el daño producido sobre ella. Reprimir al victimario como retribución proporcional por el daño causado a la víctima. Se concentra en el victimario y el daño cometido. También busca la prevención especial y la prevención general .

Satisfacción de los derechos de las víctimas No es posible medirla en tanto no hay un consenso sobre la definición de justicia restaurativa. No se tiene en cuenta la satisfacción de los derechos de las víctimas sino la imposición de una sanción.

Participación Busca maximizar la participación de los tomadores de decisiones, tales como víctimas, acusado, comunidad, pero no Estado. Se hace especial énfasis en la participación voluntaria, en donde el uso coercitivo debe ser minimizado. No es necesaria la participación de la víctima en un proceso de JR, en tanto la decisión de esta no habría de modificar la sanción a imponer.

Lógica de comunicación La comunicación entre actores es “horizontal”, en tanto hay un diálogo entre víctima y victimario en paralelo, como tomadores de las decisiones. La lógica de comunicación en la justicia retributiva es “vertical”, entre Estado y victimario.

Fuente de poder para imponer sanción El restablecimiento del equilibrio entre víctima, victimario y comunidad, se da a partir de un consenso sobre la reafirmación de la norma violentada. La imposición de sanciones surge de un acto unilateral, a partir del poder que ha sido otorgado por la norma.

Proporcionalidad del castigo No procede la teoría de la consistencia, en tanto se hace énfasis en la víctima y su reparación, y no en el victimario. Tiene aplicabilidad la teoría de la consistencia: los victimarios que cometen delitos similares, han de recibir castigos similares.

Nivel de voluntariedad El proceso se fundamenta en la participación voluntaria. La voluntariedad del victimario es irrelevante. El castigo es impuesto sin tener en cuenta o independientemente de la aceptación o deseo del victimario.

Sanciones Las sanciones y su severidad dependerán de las necesidades de cada víctima. El castigo es directamente proporcional al daño causado.

No obstante, las diferencias vistas, el SIVJRNR regulado en el Acto Legislativo 01 de 2017 quiso conciliar las ideas de justicia restaurativa y justicia transicional, sin renunciar del todo al contenido retributivo de la sanción, a través del diseño de la sanción propia. Más adelante se identificarán algunas directrices cuya aplicación podría contribuir a conciliar el componente retributivo con el restaurador, de manera que se permita la reparación y la reconciliación, sin dejar completamente de lado la sanción efectiva.

En cuanto al centro del análisis, de acuerdo con el deber del Estado de sancionar a los responsables de los crímenes más graves y representativos, la JEP deberá buscar la reparación de las víctimas a través de proyectos restaurativos pero sin dejar de lado la sanción por la gravedad de la ofensa cometida contra las víctimas y contra la sociedad. En consecuencia, la sanción tendrá como objetivo no solo la reparación y la satisfacción de la víctima a través de los proyectos restaurativos, sino también restablecer el equilibrio entre víctima y victimario, es decir, que los responsables sean tratados como tales y la sanción restaurativa sea evidencia de que están bajo la ley y no por encima de ella. Para este fin, la JEP deberán fijar precisas condiciones de cumplimiento de la sanción, de acuerdo con el numeral 60 del punto 5.1.2. del Acuerdo Final, al que se remite el artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017:

“a) Fijarán de forma concreta los espacios territoriales donde se ubicarán los sancionados durante los periodos horarios de ejecución y cumplimiento de las sanciones propias del Sistema, que tendrán un tamaño máximo equivalente al de las Zonas Veredales Transitorias de Normalización.

b) Fijarán los horarios de cumplimento de las sanciones restaurativas.

c) Durante los periodos horarios de ejecución de la sanción, cualquier desplazamiento del sancionado para atender actuaciones diferentes al cumplimento de la sanción, deberá ser autorizado por la Sección de Primera Instancia del Tribunal para la Paz.

d) En la sentencia se determinará el lugar de residencia de la persona que ejecutará la sanción acordada, durante el período de su ejecución.

e) Si durante el periodo de cumplimiento de la sanción se impusiera la realización de distintos proyectos, el Tribunal irá determinando en cada caso los distintos lugares de residencia del sancionado.

f) El cumplimiento de estas sanciones será compatible con el cumplimiento por los sancionados de otras tareas u obligaciones derivadas del Acuerdo Final de Paz.

g) Indicarán al órgano que verifique el cumplimiento de las sanciones la periodicidad con la que deberá rendirle informes sobre la ejecución de la sanción”.

Estas precisiones sobre las condiciones de cumplimiento de la sanción son esenciales también para hacer compatible el cumplimiento de la sanción con la participación en política de excombatientes de las FARC, según lo definido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-674 de 2017, sobre el artículo transitorio 20 del Acto Legislativo 01 de 2017.

Adicionalmente el régimen de monitoreo y seguimiento penitenciario será esencial para que los horarios, lugar de residencia y condiciones de cumplimiento de la pena sean estrictamente cumplidos. Este monitoreo deberá tener en cuenta el carácter coercitivo de la restricción de derechos y libertades. Por tal razón, la efectiva supervisión de las sanciones debe garantizar que la restricción efectiva de la libertad y los proyectos restaurativos que se desarrollen en este marco, no sean de cumplimiento simplemente voluntario, sino que se garantice que se cumplen las medidas conforme a las condiciones impuestas en la sentencia. Lo anterior en coherencia con la aplicación del Acuerdo Final que, en su numeral 60 del punto 5.1.2. establece que las sanciones “deberán garantizar la no repetición”. Esto quiere decir que la forma en que se aplique la sanción debe garantizar que quien recibe el tratamiento especial no cometerá nuevos delitos.

Para dicho fin, la Jurisdicción Especial para la Paz contempla un régimen penitenciario especial que involucra en su monitoreo no solo al Tribunal para la Paz, sino también a instancias especializadas de las Naciones Unidas, lo cual fue autorizado por el artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017 y declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-674 de 2017. El control penitenciario debe ser muy estricto y ejercerse por los organismos referidos, que deberán obrar con independencia e imparcialidad en la vigilancia del efectivo cumplimiento de la sanción.

Así las cosas, la JEP integra varios elementos de la justicia restaurativa, principalmente el relacionado con el enfoque de reparación del daño causado a las víctimas y a las comunidades. Sin embargo, la determinación de la sanción y su supervisión no se realiza a través de procesos directos de diálogo de los responsables con la comunidad, sino que la participación de las víctimas para la definición de los proyectos restaurativos que presenten los responsables, se hace ante la Jurisdicción Especial para la Paz, es decir, se trata de una justicia que no es comunitaria, sino que es impartida por la JEP en su independencia e imparcialidad. En este sentido, la JEP tendrá la responsabilidad de imponer las sanciones propias, de acuerdo con las condiciones definidas por el artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017 y las que se definan en la Ley Estatutaria que se revisa y en las otras normas que se expidan. Los proyectos restaurativos serán sensibles a la participación de las víctimas y las propuestas de los responsables, pero las condiciones del cumplimiento de la sanción, así como el proyecto que se validará como proyecto restaurativo, no son definidos por la comunidad y el responsable, sino por la JEP misma.

Estamos entonces ante un tipo de justicia completamente novedoso en el que, bajo las condiciones de la Jurisdicción Especial para la Paz, los perpetradores asumen su responsabilidad ante el SIVJRNR, las víctimas y la sociedad. Por el cumplimiento del régimen de condicionalidad y su contribución a la finalización del conflicto armado, acceden a las sanciones propias, que se caracterizan por ser unas sanciones que no son exclusivamente retributivas, es decir, los responsables no estarán en condiciones convencionales de privación de la libertad, sino que tendrán una efectiva restricción de tal derecho, esto es, tendrán restricciones de movilidad dentro de ciertos espacios territoriales fijados y deberán desarrollar un proyecto restaurativo autorizado por la JEP, luego de haber permitido la participación activa de las víctimas. Así, la sanción y el proyecto se deberán ejecutar en cumplimiento de precisas condiciones de horarios, lugar de residencia, delimitación de los espacios territoriales y definición de salidas para el desarrollo de otras actividades derivadas del cumplimiento del Acuerdo Final, incluyendo la participación en política y las demás actividades propias de la reintegración. La ejecución de la sanción y la supervisión del proyecto son de responsabilidad del Tribunal para la Paz con el apoyo de la misión de Monitoreo y Verificación de las Naciones Unidas.

De esta manera, de un lado, la sanción será retributiva, porque implica restricción de derechos y libertades bajo estrictas condiciones de supervisión durante el tiempo en que dicha sanción deba ser cumplida. De otro lado, la sanción será restaurativa, pues asegurará el cumplimiento de funciones reparadoras por parte de los responsables, partiendo de su reconocimiento de responsabilidad, y siguiendo con el desarrollo de proyectos de interés social y de reparación.

4.1.10. Derecho aplicable y fuentes

A continuación, la Corte revisará tres asuntos concretos de relevancia para el análisis de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria, a saber: el derecho sustancial aplicable a la calificación jurídica de la conducta, la aplicación de reglas operacionales como tratamiento diferencial a la Fuerza Pública, y el derecho procesal aplicable.

4.1.10.1. El derecho sustancial aplicable a la calificación jurídica de la conducta

El inciso séptimo del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 definió constitucionalmente el derecho aplicable en la JEP: “La JEP al adoptar sus resoluciones o sentencias hará una calificación jurídica propia del Sistema respecto a las conductas objeto del mismo, calificación que se basará en el Código Penal Colombiano y/o en las normas de Derecho Internacional en materia de Derechos Humanos (DIDH), Derecho Internacional Humanitario (DIH) o Derecho Penal Internacional (DPI), siempre con aplicación obligatoria del principio, de favorabilidad”. Esta disposición es una expresión del principio de legalidad en materia penal, reconocido también en el artículo 29 de la Constitución Política, que consagra el derecho al debido proceso como garantía aplicable a todas las actuaciones judiciales.

Según el principio de legalidad, “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”. Este mismo principio está reconocido por el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADDHH) bajo la siguiente formulación: “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable”; y por el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) que establece: “1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional […] 2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional”. Ni el artículo 9 de la CADDHH ni el artículo 15 del PIDCP pueden suspenderse en estados de excepción (art. 27 CADDHH y art. 4 del PIDCP, respectivamente). En consecuencia, de conformidad con el artículo 93 de la Constitución Política, hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto. Así, el principio de legalidad de la ley penal es inderogable. Adicionalmente, la Observación General No. 35 del Comité de Derechos Humanos de la ONU , señala que el incumplimiento de este principio hace que la detención sea arbitraria .

Ahora bien, conforme con dicha normativa y el Acto Legislativo 01 de 2017, el referente jurídico que prohíbe la conducta que sustenta el procesamiento penal no tiene que ser exclusivamente el Código Penal. El artículo 15 del PIDCP expresamente autoriza a usar como referente de legalidad el derecho nacional, el derecho internacional y los principios generales del derecho reconocidos por la Comunidad Internacional. Esto quiere decir que, en el caso de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, nada obsta para que la calificación jurídica de la conducta se pueda realizar con fundamento en normas que están por fuera del Código Penal.

Se trata de una concepción del principio de legalidad que se aleja de su estructura conceptual tradicional en cuanto comportaba cuatro tópicos fundamentales:

“La prohibición de fundar la represión penal de una conducta en normas distintas a las contenidas en una ley formal –lex scripta-

La prohibición de aplicar una ley penal a supuestos no previstos por ella, es decir, la llamada prohibición de aplicación analógica de la ley penal –lex stricta-

La prohibición de aplicación retroactiva y la aplicación de normas penales retroactivas que fundamenten o agraven la responsabilidad penal – lex praevia-

La prohibición de crear leyes penales con contenido indeterminado –lex certa- ” .

Dicha concepción clásica se vio seriamente conmovida por los procesos históricos ocurridos en el siglo XX. De esta manera, el proceso de internacionalización del derecho penal y el principio de legalidad que inició en la época de la posguerra de la primera guerra mundial implicó un proceso de trasformación en la concepción de las fuentes tradicionales de la legalidad –bajo el entendido de advertir que no solo en la ley escrita estaría su hallazgo-.

Por ejemplo, el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 estableció como fuentes del derecho penal la ley nacional, el derecho internacional y los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas. De este modo, la norma significó una reducción considerable a la garantía del principio nullum crimen nulla poena sine lege del derecho interno , al separarse del fundamento democrático que se le reconoce a este y contemplar la integración de mandatos indeterminados, propios del derecho internacional. De la misma manera, los Convenios de Ginebra incluyen también al derecho internacional como fuente del derecho penal .

Por tal razón, la Corte Constitucional ha señalado que el principio de legalidad se atiende cuando la prohibición de la conducta penalizada se encuentra en una ley expedida por el legislador o por una norma de carácter vinculante, aunque no haya sido expedida por el legislador: “El uso constitucional de la palabra ley puede entenderse en dos sentidos, bien como la norma que emana del órgano competente -el legislador- ordinario, en estricto sentido el Congreso; o bien, como toda norma jurídica esto es todo el derecho vigente. En este último sentido, la proposición jurídica vinculante de obligatorio cumplimiento no atiende al órgano competente sino a la condición de obligatoriedad en su observancia” .

Como lo ha sostenido esta Corporación, “las categorías que componen los mayores atentados para la dignidad humana han sido decantadas en un proceso histórico a partir del cual se ha construido un consenso internacional en torno a la gravedad de tales conductas. Este consenso mínimo universal, usualmente surge a partir del derecho consuetudinario, y se vierte en convenios internacionales de derechos humanos y derecho internacional humanitario. Dado su carácter histórico y mínimo, es exigible tanto a los Estados, como a los grupos armados, pues uno y otros están en capacidad de comprender la existencia de la prohibición (accesibilidad) y de prever que esta acarrea sanciones intensas (previsibilidad)” .

En cualquier caso, la prohibición de la conducta con fundamento en la cual se hace la calificación jurídica de la misma debe ser determinada o determinable, pues, de lo contrario, se vulneraría el principio de legalidad e irretroactividad en materia penal. Como lo dijo la Corte Constitucional en la Sentencia C-578 de 2002, al estudiar la incorporación del Estatuto de Roma de la CPI a la Constitución, “[s]i bien constitucionalmente es necesario que las conductas punibles sean definidas con precisión, en derecho penal internacional se ha admitido un grado de precisión menor en la descripción de las conductas que constituyen crímenes internacionales, básicamente por razones históricas y dada la gravedad de los hechos enjuiciados utilizando estas cuatro categorías”. De hecho, en derecho internacional se ha expresado este principio, como lo dice la misma sentencia, “según el término nullum crimen sine iure en lugar de sine lege” .

La calificación jurídica de la conducta por la JEP debe basarse, en consecuencia, en una norma previa a la comisión de la misma. La valoración de la existencia de dicha prohibición o no, la realizará la JEP en ejercicio de su competencia, quien, para la calificación jurídica, deberá asegurar que la conducta estaba claramente prohibida antes de la comisión del hecho en la Constitución, en el Código Penal vigente, en normas internacionales de Derechos Humanos, o en normas internacionales de Derecho Internacional Humanitario, o en normas imperativas de ius cogens. Así, por ejemplo, constituye norma de ius cogens la Cláusula Martens y, en general, las normas de Derecho Internacional Humanitario aplicables a los conflictos armados que instituyen “principios elementales de humanidad” , también referidos en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra (tratándose de conflictos armados de carácter no internacional).

Esta amplitud del principio de legalidad “obedece al conocimiento internacional acumulado, a la necesidad de una defensa progresiva de la dignidad en los conflictos armados, a la pluralidad de fuentes del derecho internacional, y a la importancia de proteger los derechos de las víctimas” .

De esta manera, esta comprensión del principio de legalidad para efectos de la calificación de la conducta asegura el principio de legalidad como garantía del debido proceso y, así mismo, el derecho de las víctimas a la justicia frente a las graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario.

4.1.10.2. Calificación jurídica de la conducta de los miembros de la Fuerza Pública

En lo referente a la Fuerza Pública, el artículo transitorio 22 del Acto Legislativo 01 de 2017 dispuso lo siguiente sobre la calificación jurídica de la conducta:

“Artículo transitorio 22°. Calificación jurídica de la conducta en la Jurisdicción Especial para la Paz. La Jurisdicción Especial para la Paz al adoptar sus resoluciones o sentencias hará una calificación jurídica propia del Sistema respecto a las conductas objeto del mismo, calificación que se basará, con estricta sujeción al artículo 29 de la Constitución Política, en el Código Penal colombiano vigente al momento de la comisión del hecho, en las normas de Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) y de Derecho Internacional Humanitario (DIH). La JEP respetará las obligaciones internacionales de investigación, juzgamiento y sanción. Lo anterior, siempre con aplicación obligatoria del principio de favorabilidad. // En la valoración de la conducta de los miembros de la Fuerza Pública, también se tendrán en cuenta las reglas operacionales vigentes al momento de la comisión del hecho, siempre que no sean contrarias a la normatividad legal”.

El primer inciso del artículo transitorio 22 del Acto Legislativo 01 de 2017 reitera, en parte, lo dispuesto en el inciso séptimo del artículo transitorio 5 ibíd., antes visto, y agrega que esta calificación jurídica se hará “siempre con aplicación obligatoria del principio de favorabilidad”. Como lo ha dicho esta Corte, en materia de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, la aplicación del principio de favorabilidad penal en situaciones de justicia transicional debe ponderarse con otras normas inderogables de la Constitución y con la aplicación del derecho de las víctimas a la justicia, que supone la obligación de investigar, juzgar y sancionar los hechos más graves y representativos . Así, bajo una interpretación ordinaria del principio de favorabilidad penal, solo cabría la atribución de responsabilidad conforme a lo dispuesto en el Código Penal. Sin embargo, eso llevaría a extremos como, por ejemplo, impedir la judicialización de la desaparición forzada antes del año 2000, cuando se dio su tipificación a través de la Ley 589 . Entonces, el principio de favorabilidad debe interpretarse en armonía con la prohibición absoluta de la desaparición forzada del artículo 12 de la Constitución de 1991, y con la protección del derecho a la vida consagrada en normas internacionales de derechos humanos previas inclusive a la Constitución de 1991.

El otro aspecto novedoso de esta disposición constitucional, frente al inciso séptimo del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, es la introducción del concepto de reglas operacionales como criterio “en la valoración de la conducta de los miembros de la Fuerza Pública”, “siempre que no sean contrarias a la normatividad legal”. El concepto de reglas operacionales no tiene ningún antecedente en el texto constitucional.

Se trata de un concepto jurídico abierto y de difícil determinación en cuanto a su contenido . Cabría considerar que se encuadra en la noción de Derecho Operacional referido en las Leyes 1765 de 2015 y 1698 de 2013, y definido en el Decreto 124 de 2014. Veamos:

En la Ley 1765 de 2015, que reformó el Código Penal Militar, se encuentra el concepto de derecho operacional como un requisito de estudio de los funcionarios de la Justicia Penal Militar. El derecho operacional está referido en la Ley 1698 de 2013 “por la cual se crea el Sistema de Defensa Técnica y Especializada de los miembros de la Fuerza Pública, y se dictan otras disposiciones”, como parte del principio de especialidad del Sistema (art. 3) .

El Decreto 124 de 2014, que reglamenta la Ley 1698 de 2013, define el Derecho Operacional de la siguiente manera: “ARTÍCULO 4. En concordancia con el principio de especialidad consagrado en el artículo 3° de la Ley 1698 de 2013, se entiende por derecho operacional la integración de los tratados internacionales ratificados por Colombia, la legislación nacional y la jurisprudencia en materia de derechos humanos y derecho internacional humanitario al planeamiento, ejecución y seguimiento de las operaciones, operativos y procedimientos de la Fuerza Pública” . La Resolución 01633 del 5 de agosto de 2016 aprueba el manual de derecho operacional terrestre (MFE 6-27) del Ejército Nacional de Colombia, que: “ofrece herramientas de interpretación para que los miembros del Ejército Nacional puedan resolver situaciones de complejidad jurídica operacional, con la aplicación de los principios rectores del Derecho Internacional Humanitario (DIH) o el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), los cuales son marcos jurídicos que se complementan, coexisten y convergen en los conflictos armados de carácter no internacional” .

Así las cosas, las reglas operacionales son contenidos del ámbito administrativo de la Fuerza Pública que tienen por objeto regular la realización de los operativos militares conforme a las normas de los derechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario. Dichas reglas operacionales tienen entonces un marco constitucional, legal y jurisprudencial que se concretiza en instrucciones de índole administrativa sobre la conducción de operaciones y hostilidades, y, al ser aplicadas como criterio de calificación jurídica de la conducta en la Jurisdicción Especial para la Paz, deben entenderse como contenidos normativos de naturaleza administrativa que regían la conducta de los miembros de la Fuerza Pública en el momento de las operaciones militares. Adicionalmente, las reglas operacionales tienen valor probatorio para calificar la responsabilidad de los miembros de la Fuerza Pública, siempre que no vulneren “los tratados internacionales ratificados por Colombia, la legislación nacional y la jurisprudencia en materia de derechos humanos y derecho internacional humanitario”. En palabras del artículo transitorio 22 del Acto Legislativo 01 de 2017 “siempre que no sean contrarias a la normatividad legal”. Se entiende la expresión “normatividad legal” en un sentido amplio . Al respecto, al interpretar el artículo 230 de la Constitución, este Tribunal ha señalado que la sujeción de los jueces a la ley, en este caso de los magistrados de la JEP, es una expresión de la independencia y la autonomía judicial que implica el sometimiento al ordenamiento jurídico , teniendo en cuenta, por supuesto, la jerarquía de las fuentes, es decir, la supremacía constitucional (art. 4 C.P.) y la sujeción de las normas de carácter administrativo a la ley.

Esta interpretación hace armónico el inciso segundo del artículo transitorio 22 del Acto Legislativo 01 de 2017, con el inciso primero del mismo artículo transitorio; además, con el inciso séptimo del artículo transitorio 5; con el principio de legalidad penal (art. 29 C.P.), que establece que nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa; con el principio de reserva legal en materia de derechos fundamentales, según el cual el núcleo esencial de los derechos y recursos de protección debe ser regulado por ley estatutaria (art. 152 C.P.) ; y con la regla de sujeción de los jueces al imperio de la ley, entendida como ordenamiento jurídico, y el sistema de fuentes de aplicación judicial (art. 230 C.P.).

De esta manera, ha de entenderse que las reglas operacionales son directrices expedidas por la propia Fuerza Pública con el objetivo de orientar el actuar de sus miembros conforme a los estándares jurídicos nacionales e internacionales. Como tal, las reglas operacionales no tienen la virtualidad de tipificar delitos y ocupan, dentro del sistema de fuentes , un lugar subordinado a la Constitución y a la ley, como lo señala el mismo artículo transitorio 22.

En este orden de ideas, corresponderá entonces a la JEP, como a todo juez que se enfrenta a la aplicación del sistema de fuentes, evaluar respecto de las reglas operacionales su correspondencia material con la Constitución Política y la ley (art. 4 C. P.).

Frente a la diversidad de los elementos que integran las reglas operacionales, el juez tendrá que determinar en qué casos está en presencia de (i) normas jurídicas de carácter general y abstracto (art. 4 Código Civil); (ii) o de normas administrativas que rigen en el ámbito de su competencia; (iii) o de doctrina sobre la materia desarrollada por expertos (criterio auxiliar de su actividad judicial, art. 230 C.P.); (iv) o de elementos materiales de prueba que debe considerar en el curso de la actividad judicial que adelanta, con miras a entender y sopesar, de mejor manera, la labor diferenciada de los miembros de la Fuerza Pública.

4.1.10.3. El derecho procesal aplicable

Las normas procesales que rigen los procedimientos judiciales de competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz son adoptadas por el Congreso de la República, bajo el mecanismo previsto en el artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017. De conformidad con esta disposición, las normas procesales de la Jurisdicción Especial para la Paz fueron propuestas por los magistrados que la integran, para su presentación posterior por el Gobierno Nacional al Congreso de la República.

En efecto, el Congreso aprobó dichas normas procesales que fueron sancionadas como la Ley 1922 de 2018 “por medio del (sic) cual se adoptan unas reglas de procedimiento para la jurisdicción especial para la paz”. No obstante, cabe resaltar que, además de las normas procesales adoptadas por el Congreso de la República, en desarrollo del Acuerdo Final de Paz se han expedido diversas normas constitucionales y legales que regulan procedimientos judiciales de aplicación de la JEP. Estas normas se han expedido con base en el Procedimiento Especial para la Paz contemplado en el Acto Legislativo 01 de 2016, conocido como fast track.

Todas las normas procesales adoptadas, o que se adopten, para regular el proceso ante la JEP están regidas por las garantías de legalidad, juez natural, independencia judicial, imparcialidad, debida motivación, publicidad, libertad de escogencia de defensor o representante, defensa técnica, participación de las víctimas, presunción de inocencia, derecho de defensa, contradicción, favorabilidad penal, doble instancia, entre otras que integran el debido proceso (art. 29 C.P.).

Entre las normas de implementación que regulan aspectos procedimentales de la Jurisdicción Especial para la Paz se encuentran los Actos Legislativos 01 de 2017, la Ley 1820 de 2016 “por medio de la cual se dictan normas sobre amnistías, indultos y tratamientos especiales”, el Decreto 1753 de 2016 , el Decreto 277 de 2017 , el Decreto 700 de 2017 , el Decreto 706 de 2017 , el Decreto 900 de 2017 y el Decreto 1252 de 2018 .

Lo anterior, sin perjuicio del deber que, desde antes de la expedición de tales disposiciones procesales, tenía la JEP de impartir justicia, pues, conforme con el inciso primero del artículo transitorio 15 del Acto Legislativo 01 de 2017 “[l]a JEP entrará en funcionamiento a partir de la aprobación [del] Acto Legislativo sin necesidad de ninguna norma de desarrollo, sin perjuicio de la aprobación posterior de las normas de procedimiento y lo que establezca el reglamento de dicha jurisdicción”. El Acto Legislativo entró en vigencia el 4 de abril de 2017, en consecuencia la entrada en funcionamiento de la JEP se dio con la aprobación de dicha normativa y desde entonces, teniendo en cuenta su gradual puesta en marcha, sobre las autoridades judiciales que la conforman recaía el deber de administración de justicia, so pena de incurrir en denegación de la misma.

Ahora bien, el deber de la JEP de administrar justicia en todos los casos está regido por el principio de legalidad, que hace parte de los derechos al debido proceso (art. 29, C.P.) y al acceso a la administración de justicia (art. 229, C.P.), como garantía del principio democrático. Ante vacíos normativos la JEP debía respetar el debido proceso desde una perspectiva amplia del principio de legalidad, siempre haciéndolo compatible con la naturaleza de sus funciones y acudiendo a las reglas previstas en el ordenamiento jurídico para la aplicación del derecho en casos de vacío de regulación.

4.1.11. Participación de las víctimas ante la Jurisdicción Especial para la Paz

El derecho de las víctimas a la participación en los procesos judiciales es un eje central de la legitimidad de los mismos, especialmente en procesos relacionados con graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario. El derecho a la participación en los procesos judiciales es una expresión de los derechos constitucionales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia (arts. 29 y 229 C.P.). También es una expresión de las garantías judiciales contempladas en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que integran el bloque de constitucionalidad . La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que “para que el Estado cumpla con lo dispuesto en el artículo 25 de la Convención no basta con que los recursos existan formalmente, sino que los mismos deben tener efectividad, es decir, debe brindarse a la persona la posibilidad real de interponer un recurso que sea sencillo y rápido” .

Adicionalmente, el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición tiene como fundamento y objetivo constitucional el reconocimiento de los derechos de las víctimas. En efecto, en relación con los derechos de las víctimas y su participación en el Sistema en general, y en la Jurisdicción Especial para la Paz en particular, el Acto Legislativo 01 de 2017 definió:

• Que el reconocimiento de las víctimas y la satisfacción de sus derechos es un principio del SIVJRNR: “El Sistema Integral parte del principio de reconocimiento de las víctimas como ciudadanos con derechos; […] del principio de satisfacción de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición” (inc. 2º del art. transitorio 1).

• Que de este principio deriva el criterio de integralidad. En efecto, señala el Acto Legislativo que “[l]os distintos mecanismos y medidas de verdad, justicia, reparación y no repetición, en tanto parte de un sistema que busca una respuesta integral a las víctimas, no pueden entenderse de manera aislada” (inc. 5º del art. transitorio 1).

• Que el primer objetivo de la Jurisdicción Especial para la Paz es “satisfacer el derecho de las víctimas a la justicia” (inc. 1º del art. transitorio 5).

• Que uno de los paradigmas del SIVJRNR es el de la justicia restaurativa que “atiende prioritariamente las necesidades y la dignidad de las víctimas y se aplica con un enfoque integral que garantiza la justicia, la verdad y la no repetición de lo ocurrido” (inc. 4º del art. transitorio 1).

• Que la satisfacción de los derechos de las víctimas es el eje central del régimen de condicionalidad. En efecto, señala el Acto Legislativo que para acceder al tratamiento especial de Justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR), es necesario reparar a las víctimas (inciso séptimo del artículo transitorio 5), y que la “satisfacción de los derechos de las víctimas a la reparación y a la no repetición” es una condición para la “sustitución de la sanción penal proferida por la justicia ordinaria” (inciso primero del art. transitorio 11). También dispone que las normas que regirán la jurisdicción “deberán garantizar los principios de tratamiento penal especial condicionado a la garantía de los derechos de las víctimas, centralidad de las víctimas, integralidad, debido proceso no regresividad en el reconocimiento de derechos y enfoque diferencial y de género” (par. del art. transitorio 12).

• Que “[l]as sanciones que imponga la JEP tendrán como finalidad esencial satisfacer los derechos de las víctimas y consolidar la paz” (art. transitorio 13).

• Que la intervención del Procurador General de la Nación, “por sí o por sus delegados y agentes”, tiene como uno de sus objetivos “la defensa de los derechos fundamentales de las víctimas en los procesos que se sigan ante la Jurisdicción Especial para la Paz” (inc. 2º del art. transitorio 12). En la Sentencia C-674 de 2017, la Corte declaró la inexequibilidad de algunos de los apartes del artículo transitorio 12, que establecían que la intervención del Procurador estaría sujeta a la “solicitud de alguno de los magistrados de la sección que conozca el caso”, y solo en aquellas diligencias “que el magistrado establezca”. En dicha ocasión, este Tribunal encontró que las mencionadas condiciones sustituían “el compromiso del Estado Social y Democrático de Derecho de respetar, proteger y garantizar los derechos de las víctimas”. Consideró que la participación del Procurador General de la Nación no debería estar sujeta a la necesidad que planteara la Jurisdicción Especial para la Paz pues, de ser así, se afectaría “una garantía central de representación y defensa de las víctimas sin que se evidencie un mecanismo específico que pueda sustituirla”. En cualquier caso, estimó que el Procurador podría priorizar su intervención de manera discrecional respecto de los crímenes más graves y representativos, “atendiendo a los fines y objetivos en función de los cuales se prevén estas funciones relacionadas con la defensa de las víctimas y del orden jurídico” .

• Que la Unidad de Investigación y Acusación “podrá solicitar a otros órganos competentes del Estado o a organizaciones de Derechos Humanos y de víctimas, que informen respecto de hechos sobre los cuales no se cuente con información suficiente” (inc. 6º del art. transitorio 7).

• Que la participación de las víctimas es materia de regulación legal por las normas de procedimiento: “La ley regulará entre otros los principios, organización, competencias entre ellas por el factor personal, procedimientos, participación de las víctimas y régimen de sanciones conforme a lo definido en el Acuerdo de Jurisdicción Especial para la Paz” (inc. 9º del art. transitorio 5). En el mismo sentido dispuso que “[e]stas normas deberán garantizar […], participación de las víctimas como intervinientes según los estándares nacionales e internacionales y los parámetros establecidos en el Acuerdo Final y doble instancia en el marco de un modelo adversarial” (inc. 1º del art. transitorio 12). Y agrega: “Las normas que regirán la Jurisdicción Especial de Paz, incluirán garantías procesales, sustanciales, probatorias y de acceso, encaminadas a que las víctimas puedan satisfacer sus derechos a la verdad, justicia y reparación en el marco de la JEP con medidas diferenciales y especiales para quienes se consideren sujetos de especial protección constitucional. Igualmente, deberán garantizar los principios de tratamiento penal especial condicionado a la garantía de los derechos de las víctimas, centralidad de las víctimas, integralidad, debido proceso no regresividad en el reconocimiento de derechos y enfoque diferencial y de género”.

• En lo que se refiere a los estándares internacionales, debe tenerse en cuenta que dado que no hay una definición de víctima en los tratados internacionales de derechos humanos, se adoptará la usada por la jurisprudencia constitucional , con fundamento en los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. Según estos principios, es víctima “toda persona que haya sufrido daños, individual o colectivamente, incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdidas económicas o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o una violación grave del derecho internacional humanitario. Cuando corresponda, y en conformidad con el derecho interno, el término “víctima” también comprenderá a la familia inmediata o las personas a cargo de la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para prestar asistencia a víctimas en peligro o para impedir la victimización” .

• Que, no obstante lo anterior, la Jurisdicción Especial para la Paz adoptará su Reglamento de funcionamiento y organización “evitando cualquier nueva victimización y prestando el debido apoyo a las víctimas conforme a lo establecido en los estándares internacionales pertinentes” (inc. 6º del art. transitorio 12).

• Las disposiciones referidas del Acto Legislativo 01 de 2017 implementan normativamente el Acuerdo Final, que también previó la centralidad de las víctimas. En efecto, la Declaración de Principios del “Acuerdo sobre las Víctimas del Conflicto” establece, además de varios principios relacionados con el reconocimiento de los derechos de las víctimas, el principio de participación, según el cual “[l]a discusión sobre la satisfacción de los derechos de las víctimas de graves violaciones de derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario con ocasión del conflicto, requiere necesariamente de la participación de las víctimas, por diferentes medios y en diferentes momentos” .

• Igualmente, el punto 5 del Acuerdo Final contempló varios mecanismos referidos a la participación de las víctimas ante la Jurisdicción Especial, que a continuación se citan:

• Derechos de participación. “20.- Las víctimas gozan de los derechos a la verdad, justicia, reparación, y garantías de no repetición. Para garantizar estos derechos participarán en el SIVJRNR conforme a lo establecido en los reglamentos de desarrollo del componente de justicia, y, entre otros, deberán ser oídas en los supuestos de priorización y selección de casos. Los reglamentos deberán respetar el derecho de las víctimas a una justicia pronta, cumplida y eficiente” .

• Informes y audiencias de reconocimiento de responsabilidad ante la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad. La Sala podría “acordar que el reconocimiento de verdad y responsabilidad se efectué en Audiencia Pública en presencia de las organizaciones de víctimas invitadas por ella en la fecha que señale, sin perjuicio de que dicho reconocimiento se realice por escrito” . Igualmente, el Acuerdo propuso la función de dicha Sala de “c. Recibir los informes de las organizaciones de víctimas y de derechos humanos colombianas relativos a las conductas cometidas con ocasión del conflicto armado” y, revisados los informes “solicitar a las mismas o a otros órganos competentes del Estado, que informen respecto de hechos sobre los cuales no se cuente con información suficiente” .

• Facultades de la Unidad de Investigación y Acusación. “La Unidad podrá́ solicitar a otros órganos competentes del Estado o a organizaciones de derechos humanos y de víctimas, que informen respecto de hechos sobre los cuales no se cuente con información suficiente. En el marco de sus funciones y competencias, podrá́ solicitar la colaboración que entienda necesaria a la Fiscalía General de la Nación, así́ como establecer acuerdos de cooperación con esta” .

• Medidas de protección para víctimas. El Acuerdo contempla como una de las funciones de la Unidad de Investigación y Acusación “b. Decidir las medidas de protección aplicables a víctimas, testigos y demás intervinientes” .

• Definición de sanciones restaurativas. Refiriendo el proyecto de sanción restaurativa señala que este “deberá́ establecer un mecanismo de consulta con los representantes de las víctimas residentes en el lugar de ejecución, para recibir su opinión y constatar que no se oponen al mismo. El mecanismo de consulta deberá́ ser aprobado por la Sala y se ejecutará bajo su supervisión. Las víctimas, si lo creen conveniente, podrán comunicar al Tribunal su opinión sobre el programa propuesto. El Tribunal tendrá́ plena autonomía para decidir sobre el proyecto” .

Los mencionados contenidos del Acuerdo Final que desarrollan derechos fundamentales de las víctimas, de conformidad con el artículo 1 del Acto Legislativo 02 de 2017 son “obligatoriamente parámetros de interpretación y referente de desarrollo y validez de las normas y las leyes de implementación y desarrollo del Acuerdo Final, con sujeción a las disposiciones constitucionales”. En cualquier caso, ha entendido la Corte que los contenidos literales del Acuerdo Final no sujetan de manera absoluta al legislador estatutario, que no tiene un deber de atender de manera inflexible y textual las detalladas regulaciones del mismo, pero que sí deberá cumplir de buena fe los compromisos adquiridos, respetando sus finalidades, dentro del marco de sus competencias.

La Corte abordó el asunto de participación de las víctimas ante la Jurisdicción Especial para la Paz cuando analizó la constitucionalidad de la Ley 1820 de 2016 “por medio de la cual se dictan disposiciones sobre amnistía, indulto y tratamientos penales especiales y otras disposiciones”. El artículo 49 de dicha ley, al regular los recursos sobre decisiones de renuncia a la persecución penal de agentes del Estado, señalaba que “[l]as resoluciones adoptadas por la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas podrán ser recurridas en reposición ante la misma Sala, y en apelación ante la Sección de Apelaciones del Tribunal para la Paz únicamente a solicitud del destinatario de la resolución” (subraya fuera de texto).

En dicha ocasión, la Corte declaró la inexequibilidad de la palabra “únicamente” por considerar que esa expresión excluía la posibilidad de interposición de recursos por parte de las víctimas, lo cual constituía “un abierto desconocimiento de los derechos de las víctimas como pilar fundamental del proceso transicional”. Señaló que “la concesión de los mecanismos de tratamiento penal especial diferenciado, y el trámite para su adopción, de ninguna forma puede constituir una excepción a la participación protagónica de las víctimas, como lo ha hecho el Legislador en el artículo 49 de la Ley 1820 de 2016, al permitírsele de manera exclusiva a los agentes estatales beneficiarios de la medida controvertir las resoluciones, desechando la legitimación de las víctimas incluso en aquellos casos en los que éstas puedan verse afectadas por las decisiones de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas”. Encontró además que “la disposición revisada es contraria a lo establecido en la sentencia C-674 de 2017, en la que esta Corporación, al analizar la constitucionalidad del inciso segundo del artículo transitorio 12º, se refirió a la obligación de garantizar la participación discrecional del Procurador General de la Nación, en tanto jefe del Ministerio Público, en los procesos adelantados dentro de la JEP, por constituir una garantía central e irrenunciable para la protección de los derechos de las víctimas, de acuerdo con los fines y objetivos de las funciones constitucionales que le han sido encomendadas, especialmente, en los numerales 2 y 7 del artículo 277 Superior” .

En desarrollo de esta garantía constitucional, la legislación ha protegido diferentes facultades procesales a las víctimas dentro de la jurisdicción ordinaria . Como se evidencia con la normativa penal dispuesta para la participación de las víctimas, el derecho a acceder a un recurso judicial está compuesto por multiplicidad de medidas, incluidas diversas facultades procesales, el derecho a la verdad, a la sanción y a la reparación. Estos derechos a favor de las víctimas “gozan de una concepción amplia –no restringida exclusivamente a una reparación económica– fundada en los derechos que ellas tienen a ser tratadas con dignidad, a participar en las decisiones que las afecten y a obtener la tutela judicial efectiva del goce real de sus derechos” .

La Corte Constitucional ha señalado que en un sistema adversarial y acusatorio, como el del proceso penal contemplado en la Ley 906 de 2004, la víctima tiene un rol importante como interviniente especial, es decir que no tiene la misma calidad que el procesado o la fiscalía, pero sí tiene capacidades especiales que le otorgan la facultad de participar de manera activa en el proceso penal. Así, “la intervención de las víctimas difiere de la de cualquier otro interviniente, en la medida en que éstas pueden actuar, no solo en una etapa, sino ‘en el proceso penal’” .

La Jurisdicción Especial para la Paz pone en marcha un proceso penal transicional, especial, que no puede equipararse con el sistema adversarial del Código de Procedimiento Penal, pues está basado en una serie de incentivos que, bajo un régimen de condicionalidad, persiguen maximizar los derechos de las víctimas y facilitar la transición a la paz, centrando los esfuerzos en los máximos responsables de los hechos más graves y representativos, aplicando criterios de selección y priorización, y sin que sea indispensable la judicialización caso a caso.

La participación de las víctimas presenta unos desafíos particulares en los mecanismos transicionales, como lo es la Jurisdicción Especial para la Paz. El Relator Especial de Naciones Unidas para la Promoción de los derechos a la Verdad, la Justicia, la Reparación y las Garantías de no Repetición ha saludado el reconocimiento de facultades a las víctimas para participar en procesos judiciales, señalando que “[e]sto, naturalmente, es un avance respecto de la noción tradicional de que las víctimas tienen un papel limitado en los procesos penales, básicamente como testigos y fuentes de declaraciones” . Al mismo tiempo, ha advertido sobre los retos que presenta la necesidad de garantizar una participación a un alto número de víctimas. Al respecto ha señalado que “[a] fin de gestionar el considerable aumento del número de víctimas que quieren participar en los juicios, se han adoptado algunas medidas que permiten un enfoque más colectivo. El avance hacia la participación colectiva de las víctimas ha hecho que se plantee si tratar las víctimas como grupos indiferenciados redundará en su interés. El enfoque colectivo supone no solo la homogeneidad de la victimización, sino también de los intereses de las víctimas que desean participar. La agrupación de las víctimas en categorías generales, por ejemplo en víctimas directas o indirectas, puede tener efectos perjudiciales, ya que incentiva sus propias luchas por diferenciarse y también hace que corran peligro al regresar a sus comunidades” .

Se presenta una tensión entre dos derechos constitucionales de las víctimas de violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario: el derecho de acceso a la administración de justicia y el derecho a obtener respuesta en un plazo razonable como parte del debido proceso. Debido a la masividad de las violaciones, son millones las víctimas que pretenden participar en el sistema penal transicional, lo que podría tener como consecuencia el bloqueo de los procesos y, por ende, una demora considerable en su resolución. Así, tratándose de garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia a todas las víctimas producidas en el marco del conflicto armado, se podría generar una vulneración de otros derechos, entre ellos el debido proceso, en tanto es imposible, en un marco transicional, dar respuesta de manera absoluta y en un plazo razonable a todas las solicitudes de las víctimas como intervinientes especiales.

Adicionalmente, la participación masiva de las víctimas en los procesos penales en contextos de graves violaciones a los derechos humanos, presenta un reto frente a la garantía del derecho al debido proceso de todos aquellos que se sometan al sistema penal transicional. Se trata del principio conocido como “igualdad de armas”, que la Corte ha desarrollado en los siguientes términos:

“En relación con el derecho a la defensa técnica, conocido en el modelo de tendencia acusatoria como el principio de “igualdad de armas”, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en sostener que el mismo hace parte del núcleo esencial del derecho a la defensa y al debido proceso, y su garantía plena es particularmente relevante si se considera que de su ejercicio se deriva la garantía de otros derechos como el de igualdad de oportunidades e instrumentos procesales. Para la Corte, el principio de igualdad de armas “constituye una de las características fundamentales de los sistemas penales de tendencia acusatoria, pues la estructura de los mismos, contrario a lo que ocurre con los modelos de corte inquisitivo, es adversarial, lo que significa que en el escenario del proceso penal, los actores son contendores que se enfrentan ante un juez imparcial en un debate al que ambos deben entrar con las mismas herramientas de ataque y protección” .

Adicionalmente, esta situación también supone un riesgo para el ejercicio del derecho de acceso a la administración de justicia, en su perspectiva de obtener una decisión en un plazo razonable tanto para los procesados como para las víctimas. La congestión del proceso penal con cientos de solicitudes puede colapsar la capacidad de la jurisdicción para responder oportunamente las mismas, afectando la posibilidad de obtener respuestas en un plazo razonable. El impacto se agrava dada la transitoriedad de los mecanismos penales en un modelo holístico transicional. En efecto, la Corte Constitucional desarrolló la importancia constitucional de la transitoriedad de la jurisdicción, asociada a la definición de un plazo máximo de funcionamiento de 20 años, al interpretar el artículo transitorio 15 del Acto Legislativo 01 de 2017, que contemplaba la prórroga del tiempo de funcionamiento de la jurisdicción.

La necesidad constitucional de resolver los procesos penales en un plazo razonable es más imperiosa en los casos de justicia transicional porque: (i) se trata de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario en donde el derecho de acceso a la administración de justicia cobra una mayor relevancia constitucional porque está asociado con la obligación del Estado de garantizar la primacía de los derechos humanos (art. 5 C.P.); y (ii) el Estado está en la obligación de investigar, juzgar y sancionar a todos aquellos que se encuentren responsables de la comisión de los hechos más graves y representativos, lo que supone la necesidad de que las investigaciones y los procesos se adelanten en un tiempo razonable, con el fin de satisfacer los derechos a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición. Así las cosas, el objetivo de los mecanismos de justicia transicional es el de promover, como su nombre lo indica, una transición en un tiempo razonable, y no prolongar o hacer permanente la necesidad de justicia de la sociedad, las víctimas y los responsables, habilitando condiciones de reconciliación .

Para la adecuada ponderación entre el derecho de las víctimas a participar en el proceso judicial, de una parte, y los derechos de los procesados, de la otra, y de las víctimas y los procesados a que se adopte una decisión en un plazo razonable, contribuyendo a los objetivos de la justicia transicional, la jurisdicción especial deberá prever mecanismos de representación colectiva de las víctimas para la gestión judicial de sus derechos, siempre que estos respeten su voluntariedad de hacerse parte en dichos procesos de representación colectiva y se garantice la gestión colectiva de los recursos judiciales. Esta representación colectiva es coherente además con las metodologías de judicialización de la JEP que, como se vio en el acápite 4.1.5.3., deberán obedecer a macroprocesos basados en la identificación de patrones que se atribuyen a los máximos responsables.

La representación o gestión colectiva de la intervención de las víctimas podrá realizarse a través de mecanismos como el establecido en el artículo transitorio 12 del Acto Legislativo, es decir, a través de la Procuraduría General de la Nación, o a través de otros mecanismos de representación privada o pública, como los contemplados en el Acuerdo Final o los que prevean las normas procesales ordinarias.

En cualquier caso, las normas que regulen la JEP, así como las autoridades competentes, deben garantizar la participación de las víctimas asegurando los estándares constitucionales reseñados, y aplicando el Acuerdo Final como referente obligatorio de validez e interpretación, en los términos antes expuestos.

4.1.12. Coordinación de la Jurisdicción Especial para la Paz con otras instancias y entidades del SIVJRNR

Como se ha venido sosteniendo, el Estado tiene la obligación de ofrecer una respuesta integral que garantice los derechos a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición sin dar prioridad a un componente sobre el otro, sino buscando un equilibrio entre los mismos. De acuerdo con el artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2018, el SIVJRNR está integrado por (i) la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición; (ii) la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado; (iii) la Jurisdicción Especial para la Paz; y (iv) las medidas de reparación integral para la construcción de paz y las garantías de no repetición.

Este diseño constitucional es una expresión del principio de integralidad, de conformidad con el cual los mecanismos y las entidades encargados de garantizar los derechos a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición son todos de igual jerarquía y se relacionan dentro de un sistema armónico que propende por la coordinación y la maximización de los derechos de las víctimas.

Las relaciones con el programa de reparaciones, actualmente regido por la Ley 1448 de 2011, fueron detalladas en el acápite dedicado al régimen de condicionalidad , por lo que sobre ese punto no es necesario volver en esta oportunidad. En este capítulo, la Corte estudiará las relaciones de la JEP con la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición, y con la Unidad para la Búsqueda de las Personas dadas por Desaparecidas, como organismos especializados para garantizar el derecho a la verdad en el marco del SIVJRNR.

4.1.12.1. Relaciones entre la Jurisdicción Especial para la Paz y la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición (CEVCNR)

La Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición (CEVCNR) fue creada por el artículo transitorio 2 del Acto Legislativo 01 de 2017 y desarrollada mediante el Decreto 588 de 2017. Interesa ahora realizar una breve referencia a sus relaciones con la Jurisdicción Especial para la Paz.

La CEVCNR es definida por el artículo transitorio 2 del Acto Legislativo como “un órgano temporal y de carácter extra-judicial, que busca […] promover el reconocimiento de las víctimas y el reconocimiento voluntario de las responsabilidades individuales y colectivas de quienes participaron directa e indirectamente en el conflicto armado”. Señala igualmente la norma que “[l]as actividades de la Comisión no tendrán carácter judicial, ni podrán implicar la imputación penal de quienes comparezcan ante ella”.

Con fundamento en esa normativa, se desarrollarán tres características fundamentales de la relación entre la CEVCNR y la Jurisdicción Especial para la Paz, a saber: (i) el carácter extrajudicial de la CEVCNR; (ii) la obligación de la JEP de aportar a la CEVCNR toda la información que esta última le solicite; y (iii) la función de la CEVCNR de informar a la JEP sobre la participación en la Comisión de las personas sujetas a su jurisdicción.

(i) En primer lugar, con respecto al carácter extrajudicial de la CEVCNR, el artículo 4 del Decreto Ley 588 de 2017, evaluado por la Corte en la Sentencia C-017 de 2018, señala que “sus actividades no tendrán carácter judicial, ni servirán para la imputación penal ante ninguna autoridad jurisdiccional. La información que reciba o produzca la CEV no podrá ser trasladada por esta a autoridades judiciales para ser utilizada con el fin de atribuir responsabilidades en procesos judiciales o para tener valor probatorio, ni las autoridades judiciales podrán requerírsela”. Sin embargo, “[l]os documentos que reciba la CEV que puedan constituir prueba documental, y no sean versiones o testimonios verbales o escritos que una persona dé a la CEV, no perderán su valor probatorio ni su utilización por la CEV interferirá los procesos judiciales en curso” .

La Comisión de la Verdad tiene la facultad de promover “el reconocimiento voluntario de responsabilidades individuales y colectivas por parte de todos quienes de manera directa o indirecta participaron en el conflicto como una contribución a la verdad, a la justicia, a la reparación y a la no repetición”, según el artículo 2 del Decreto 588 de 2017 . Entonces, si bien puede recibir y divulgar reconocimientos voluntarios de responsabilidad individual y colectiva, ello no autoriza a la Comisión para asignar responsabilidades individuales, pues tal función compete a las instancias judiciales.

Acorde con el carácter extrajudicial de la CEVCNR, el artículo transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2017 contempla la excepción del deber de denuncia para los funcionarios y el personal que le presten servicios a la Comisión, quienes “no podrán ser obligados a declarar en procesos judiciales, siempre y cuando el conocimiento de tales hechos haya sido en desarrollo de sus funciones misionales”. Adicionalmente, el artículo 28 del Decreto Ley 588 de 2017 señala que esta excepción del deber de denuncia cobija a “los comisionados, funcionarios y contratistas de la CEV”.

(ii) En segundo lugar, la JEP se encuentra en la obligación de entregar a la CEVCNR toda la información que esta le requiera, conforme con el mismo artículo 4 del mencionado Decreto Ley 588 de 2017. En cuanto a la salvaguarda del debido proceso, al estudiar la norma expresó la Corte que “particularmente cuando se remite información que pueda contener señalamientos contra una persona, resulta plenamente acorde con la Constitución que se salvaguarde el derecho al debido proceso (Art. 29 C.P.) y, en tal sentido, se le permita ejercer su prerrogativa de pronunciarse al respecto ante la CEV. Esta pauta procedimental está relacionada con la metodología que el pleno de los comisionados deberá adoptar antes de comenzar sus labores, según el artículo 14 del Decreto Ley 588 de 2017 y constituye entonces una regla mínima que habrá de ser tomada en cuenta” .

De acuerdo con el artículo 15 del Decreto Ley 588 de 2017, las entidades del SIVJRNR están en la obligación de prestar su colaboración y trasladar la información pertinente a la CEVCNR. Inclusive, según el artículo 17 del mismo cuerpo normativo, constituye causal de mala conducta impedir o dificultar el desarrollo de las funciones de la Comisión.

En cuanto al enunciado final del artículo 15 “sin perjuicio de la información reservada que repose en procesos judiciales”, en la Sentencia C-017 de 2017 este Tribunal entendió que “esta expresión puede tener dos interpretaciones sensiblemente distintas: (i) cuando se trata de información reservada que repose en procesos judiciales, la CEV no podrá conocerla, o (ii) cuando se trata de información reservada que repose en procesos judiciales, la CEV podrá conocerla, pero deberá guardar la reserva. De acuerdo con el fundamento anterior y el principio de máxima divulgación que se subrayó en las consideraciones sobre este título del Decreto Ley, el alcance de la citada expresión solo puede estar referido a la segunda posibilidad, no a la primera”. Por consiguiente, la JEP deberá trasladar a la CEVCNR incluso la información reservada, frente a la cual la Comisión deberá guardar la reserva.

Esto es compatible con el artículo 16 del mismo Decreto Ley, según el cual a la CEVCNR no le son oponibles “las reservas en materia de acceso a la información pública frente a las violaciones de los Derechos Humanos o infracciones al DIH”. Igualmente, dispone que cuando se trate de información reservada, la Comisión “deberá garantizar, por escrito, la reserva de la misma, el traslado de la reserva legal de la información, suscribir actas de compromiso de reserva y observar las seguridades y niveles de clasificación consagradas en la Ley Estatutaria 1621 de 2013, la Ley Estatutaria 1712 de 2014, sus Decretos Reglamentarios y otras normas relevantes, sin perjuicio de las acciones penales, disciplinarias y fiscales a que haya lugar por violación de la reserva legal”. El Decreto Ley previó normas para el tratamiento de la información reservada, su uso por parte de la CEVCNR, la facultad de dicha entidad de hacer convenios para tal fin, entre otros.

Sobre el tratamiento de la información reservada, la Corte declaró que la expresión: “[c]onforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Estatutaria de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional, Ley 1712 de 2014, no son oponibles las reservas en materia de acceso a la información pública frente a las violaciones de los Derechos Humanos o infracciones al DIH”, era condicionalmente exequible en el entendido de que esta inoponibilidad a la CEVCNR se extiende a todo tipo de información, no solo a la que verse sobre violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH. También señaló que la expresión “reserva alguna” de dicho artículo era constitucional en el entendido de que se refería a información reservada, clasificada o derivada de cualquier otro tipo de limitación a su acceso.

Sobre el artículo 18, que regula la facultad de la CEVCNR para hacer convenios y protocolos de acceso a la información, este Tribunal sostuvo que la facultad que refiere dicho artículo de “establecer las condiciones de confidencialidad” era exequible únicamente en el entendido “de que esta posibilidad debe sujetarse, en materia de información pública, a los parámetros de la información reservada y clasificada de los artículos 18 y 19 de la Ley 1712 de 2014, Estatutaria de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional, y 24 de la Ley 1755 de 2015, Estatutaria del Derecho de Petición”. Este condicionamiento es relevante porque el artículo 19 de la Ley 1712 de 2014 menciona la información judicial.

En consecuencia, la Jurisdicción Especial para la Paz está en la obligación de enviar a la CEVCNR toda la información que esta última le solicite, sin oponer reserva. La Comisión podrá usar la información sin levantar la reserva, garantizando siempre el debido proceso.

(iii) En tercer y último lugar, la CEVCNR tiene además la función de informar a la JEP sobre la participación en la Comisión de las personas sujetas a su jurisdicción, de acuerdo con el artículo 13 del Decreto Ley 588 de 2017. Esta es una función que materializa el régimen de condicionalidad a través de la coordinación entre las distintas instancias del SIVJRNR. Al estudiar esta disposición, la Corte entendió que “el deber de informar a la JEP respecto de la participación de personas que estén sujetas a su jurisdicción es una función que se deriva del carácter integral del SIVJRNR y que cumple importantes fines en el marco de las relaciones de condicionalidad e incentivos que interconectan los mecanismos (Art. 1 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017” .

Por consiguiente, la CEVCNR deberá informar a la JEP sobre el cumplimiento de la obligación de contribuir a la verdad por parte de quienes aspiren a recibir, o efectivamente reciban tratamientos especiales. Esto no implica que la JEP pueda exigirle a la Comisión que convoque obligatoriamente a todos quienes aspiren a obtener tratamientos especiales, pues esta dispone de libertad metodológica, como expresión de la autonomía técnica que le dio el artículo transitorio 2 del Acto Legislativo 01 de 2017. Además, puede resultar inviable que la CEVCNR entreviste a la totalidad de los beneficiados por el SIVJRNR en el plazo de tres años previsto para el cumplimiento de sus importantes y exigentes funciones. Así, la Comisión definirá dentro de sus parámetros metodológicos a quién convoca, quienes estarán en la obligación de atender dicha convocatoria y contribuir a la verdad, como condición de acceso a los tratamientos especiales de justicia aplicables en la Jurisdicción Especial para la Paz. Posteriormente, dicho organismo informará a la JEP sobre el cumplimiento de las obligaciones por parte de quienes hubieren sido convocados por ella.

4.1.12.2. Relaciones con la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas

El artículo transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de 2017 creó la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado (UBPD), como un organismo nacional con un carácter humanitario y extrajudicial, que tiene como objeto la “implementación de acciones humanitarias para la búsqueda, localización e identificación de personas dadas por desaparecidas”. Esta definición constitucional conlleva consecuencias precisas para el relacionamiento de la JEP con la UBPD.

(i) El carácter humanitario de la UBPD es expresión de un principio fundamental del Derecho Internacional Humanitario, que hace parte del bloque de constitucionalidad . Este principio fue definido por Jean Pictet y adoptado por la Cruz Roja Internacional en los siguientes términos: “El Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, al que ha dado nacimiento la preocupación de prestar auxilio, sin discriminación, a todos los heridos en los campos de batalla, se esfuerza, bajo su aspecto internacional y nacional, en prevenir y aliviar el sufrimiento de los hombres en todas las circunstancias. Tiende a proteger la vida y la salud, así como a hacer respetar la persona humana. Favorece la comprensión mutua, la amistad, la cooperación y una paz duradera entre todos los pueblos” (negrillas fuera de texto). El principio humanitario es la base de las labores humanitarias del CICR y es una expresión de la Cláusula Martens del Derecho Internacional Humanitario, es decir, de los “principios elementales de humanidad” .

La esencia de las labores humanitarias es entonces priorizar, por encima de cualquier otro interés, el humanitario. En el caso de la UBPD, según el artículo transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de 2017, sus actividades humanitarias son las “encaminadas a la búsqueda y localización de personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado que se encuentren con vida y en los casos de fallecimiento, cuando sea posible, la identificación y entrega digna de sus restos”. Entonces, conforme con el artículo 12 de la Constitución Política, las labores humanitarias de la UBPD tienen por objetivo aliviar el dolor y cesar la tortura a la que está sometida la persona desaparecida cuando continúa con vida, así como los familiares y seres queridos de la víctima directa.

El carácter humanitario de la UBPD está esencialmente asociado a su carácter extrajudicial. El constituyente derivado, en implementación del Acuerdo Final, optó por crear una entidad para la cual la búsqueda de personas desaparecidas, la identificación y la entrega, no estuviera supeditada o subordinada a un proceso penal. Lo anterior, porque dada la magnitud de la desaparición forzada en Colombia , el proceso penal ha sido insuficiente a la hora de encontrar a las personas dadas por desaparecidas en el marco del conflicto armado .

Como consecuencia, según el artículo transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2017, los funcionarios y el personal que preste servicios a la UBPD “estarán exentos del deber de denuncia y no podrán ser obligados a declarar en procesos judiciales, siempre y cuando el conocimiento de tales hechos haya sido en desarrollo de sus respectivas funciones misionales”. No obstante, de acuerdo con el parágrafo de dicha disposición, quienes hayan realizado informes técnicos forenses deberán ratificar y explicar ante la JEP lo concerniente a dichos informes y los elementos materiales asociados al cadáver. De esta manera se incentiva la contribución a la verdad de los responsables de los hechos, así como de todas las personas que tengan información sobre el paradero de personas desparecidas. Así, la información entregada a la UBPD no puede ser fundamento para atribuirles responsabilidades penales.

La Unidad de Búsqueda entonces, es un organismo humanitario como el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), que refiere el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, que señala que el CICR “podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto”. El artículo 9 común a los Convenios de Ginebra además establece que “[l]as disposiciones del presente Convenio no son óbice para las actividades humanitarias que el Comité Internacional de la Cruz Roja, u otro organismo humanitario imparcial, emprenda para la protección de los heridos y de los enfermos o de los miembros del personal sanitario y religioso, así como para los socorros que, con el consentimiento de las Partes en conflicto interesadas, se les proporcione”. Es decir, la Unidad de Búsqueda es un “organismo humanitario” de los mencionados en los Convenios de Ginebra, similar al CICR, que realizará sus actividades humanitarias, en el marco de la confidencialidad . La confidencialidad le ha permitido al CICR obtener inmunidad frente a los tribunales penales internacionales, en el sentido de que el CICR no está obligado a testificar ni a dar información incriminatoria a la que haya tenido acceso en desarrollo de sus labores humanitarias. En efecto, el artículo 73.4 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional contempla dicha inmunidad. Así las cosas, el carácter extrajudicial de la UBPD se traduce en que sus actividades ni están dirigidas a la atribución de responsabilidad por la comisión del delito de desaparición forzada, ni harán parte de ningún proceso penal. Por esta razón, la información que reciba o produzca la Unidad no podrá ser utilizada con el fin de atribuir responsabilidades en procesos judiciales, ni en la JEP.

La UBPD certificará a la JEP el cumplimiento de esta condición, sin que deba compartir con la Jurisdicción Especial para la Paz la información que haya obtenido, especialmente aquella de carácter incriminatorio.

Esto no implica que quienes contribuyan a la verdad ofreciendo información en la UBPD queden eximidos de responsabilidad penal por esos hechos. La Jurisdicción Especial para Paz deberá judicializar y atribuir las responsabilidades a los perpetradores, solo que no contará con la información incriminatoria a la que acceda la UBPD. En efecto, señala el artículo transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de 2017 que “[e]n todo caso, las actividades de la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado no podrán sustituir ni impedir las investigaciones de carácter judicial a que haya lugar en cumplimiento de las obligaciones que tiene el Estado”. De esta manera, la JEP contará con otras herramientas que puedan conducir a la definición de responsabilidades por la desaparición forzada, como son los incentivos que el SIVJRNR ofrece por el reconocimiento de verdad y responsabilidad ante la misma JEP, o a través de la Unidad de Investigación y Acusación de esa jurisdicción.

(ii) En cuanto al alcance de las facultades de búsqueda de la UBPD que puedan limitar el derecho a la inviolabilidad del domicilio. Para el cumplimiento de su función, la UBPD deberá adelantar labores de búsqueda que podrían desarrollarse sobre propiedad privada, lo que conllevaría la limitación del derecho a la inviolabilidad del domicilio, previsto en los artículos 15 y 28 de la Constitución. Por tal razón, el Acto Legislativo 01 de 2017 dejó abierta la posibilidad de que el legislador regulara el tema cuando señaló, en el artículo transitorio 3, que “[l]a ley establecerá las atribuciones necesarias con las que contará la UBPD para cumplir efectivamente su mandato de búsqueda humanitaria y extrajudicial”.

Este asunto ya fue regulado por la ley a través del Decreto Ley 589 de 2017 “por el cual se organiza la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado”. La Corte Constitucional en la Sentencia C-067 de 2018 declaró la exequibilidad del mismo. El artículo 9 de dicha normativa establece que cuando se trate de lugares considerados como lugares de domicilio o habitación, y en los casos en los que no medie consentimiento expreso del propietario o simple tenedor del bien, o de quien tenga interés por ser afectado durante el procedimiento, la UBPD podrá solicitar a la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz la autorización judicial para el acceso y la protección de los lugares de habitación o domicilio donde se tenga conocimiento de la presunta ubicación de cuerpos o cuerpos esqueletizados de las personas desaparecidas.

El ingreso a los lugares de habitación o domicilio donde se tenga conocimiento de la presunta ubicación de cuerpos o cuerpos esqueletizados está sometido a dos controles previos. En primer lugar, la existencia de una solicitud escrita motivada en la que se demuestre que el acceso y la protección solicitados son adecuados, necesarios y proporcionales para alcanzar el fin perseguido; y, en segundo lugar, la autorización emitida por la autoridad judicial competente. Adicionalmente, está sometida a dos controles posteriores, cuales son la posibilidad de interponer recursos que proceden contra el acto administrativo que contiene la solicitud motivada ; y, la posibilidad de interponer recursos judiciales dependiendo de las normas que regulan los procedimientos penales respectivos.

De acuerdo con el Decreto Ley 589 de 2017, la JEP tiene la función de autorizar judicialmente estas labores, cuando se desarrollen en lugares de habitación o domicilios, en los términos expuestos en la Sentencia C-067 de 2018. Estas funciones de la JEP, en cualquier caso, deben ser interpretadas con estricto respeto al carácter extrajudicial y humanitario de la Unidad, por lo cual, al cumplir su función de autorización de estas actividades, no podrá requerir ningún tipo de información probatoria incriminatoria, ni usar la información a la que tenga acceso dentro de ese trámite, en el proceso judicial que siga por desaparición forzada.

(iii) Por último, las relaciones entre la UBPD y la Jurisdicción Especial para Paz deberán estar regidas por el principio de colaboración armónica, pues el artículo transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de 2017 señaló que “[l]os órganos del Estado brindarán toda la colaboración que requiera la unidad”. Esta disposición, coherente con el principio de colaboración armónica previsto en el artículo 113 de la Constitución, permite señalar que la Jurisdicción Especial para la Paz, como todos los órganos del Estado, está en el deber de prestar colaboración para el debido éxito de las funciones de la UBPD, dando acceso a toda la información judicial que requiera para el logro de su importante labor humanitaria.

4.2. Análisis constitucional del articulado

Como se señaló en el acápite II de esta sentencia (Metodología), a continuación se transcriben cada una de las 162 disposiciones normativas que integran el articulado del Proyecto de Ley Estatutaria bajo examen. Cada artículo se acompaña (i) de su texto; (ii) de las intervenciones ciudadanas que presentaron debates asociados a su contenido; y, (iii) del análisis de constitucionalidad de la respectiva disposición.

A manera de nota preliminar, abordará la Corte la distinción entre principios y criterios interpretativos, temas de los que se ocupan los títulos I y II del Proyecto de Ley Estatutaria. La jurisprudencia constitucional se ha pronunciado sobre las diferencias entre principios, reglas y criterios normativos, precisando que los principios son mandatos de optimización que ordenan que algo se realice en la mayor medida de lo posible según las posibilidades fácticas y jurídicas . De esta manera, un principio lo es por su naturaleza, con independencia de la ubicación que el legislador le haya reservado en el texto de una ley, o de su denominación como criterio u otro tipo de estándar normativo. Las reglas, por su parte, tienen mayor concreción que los principios, aun cuando se encuentran condicionadas por la fuerza normativa de estos últimos . Los criterios interpretativos son estándares normativos dirigidos a orientar la solución de conflictos hermenéuticos que puedan llegar a presentarse en el quehacer del juez, derivados, por ejemplo, de las consecuencias jurídicas incompatibles emanadas de la aplicación concreta de las reglas .

Observa la Corte que en los títulos I y II del Proyecto de Ley bajo estudio algunos principios fueron ubicados en el título correspondiente a los criterios interpretativos, y viceversa, no obstante lo cual, por tratarse de una imprecisión técnica, no configura un vicio de inconstitucionalidad. Pese a las dificultades que aún persisten en la doctrina a la hora de entender su diferenciación , los operadores jurídicos deberán establecer en cada caso el alcance de este tipo de disposiciones, con independencia de la denominación que les haya dado el legislador. Así las cosas, debe entenderse la naturaleza multidimensional que adquieren en un escenario de justicia transicional algunos mandatos de trascendental importancia que se erigen al tiempo como principios, criterios interpretativos y reglas, cuya aplicación deberá hacerse en cada caso particular, atendiendo a la naturaleza y finalidades de la Jurisdicción Especial para la Paz.

TÍTULO I

OBJETO, DEFINICIONES Y PRINCIPIOS

TÍTULO I [SIC]

CRITERIOS INTERPRETATIVOS

ARTÍCULO 1. GARANTÍA DE LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS. El Estado tiene el deber jurídico de garantizar y atender los derechos de las víctimas y con la misma intensidad, la obligación de prevenir nuevos hechos de violencia y alcanzar la paz en un conflicto armado por los medios que estén a su alcance.

Intervenciones

La Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento –CODHES solicita a la Corte la declaratoria condicionada de la constitucionalidad de este artículo en el sentido de indicar que los derechos de las víctimas son un principio de interpretación de la Ley Estatutaria.

Análisis

La Corte no encuentra ninguna objeción de constitucionalidad respecto de esta disposición, mediante la cual se consagra como criterio interpretativo la garantía de los derechos de las víctimas, sino que, por el contrario, evidencia que se trata de un desarrollo de la propia Constitución, en cuanto reitera lo estipulado en la Carta Política sobre el deber jurídico de garantizar y atender los derechos de las víctimas, y de igual manera, la obligación de prevenir que se repitan nuevos hechos de violencia, con el fin de alcanzar el objetivo constitucional de la paz por los medios necesarios, adecuados e idóneos.

Se trata de una herramienta hermenéutica para la interpretación de los enunciados normativos de la ley. La disposición ofrece pautas orientadoras respecto de las cuales no existe una prevalencia absoluta de una respecto de otras, sino que más bien concurren y se conjugan en el proceso de determinación por parte del intérprete del alcance deontológico de las normas .

Este criterio interpretativo se encuentra ajustado a la Carta Política, pues la finalidad Superior y esencial de la justicia transicional, en este caso de la Jurisdicción Especial para la Paz, es lograr la máxima garantía de los derechos de las víctimas y alcanzar la paz mediante la terminación del conflicto y la no repetición de los hechos de violencia , lo cual tiene fundamento constitucional en el Preámbulo, y en los arts. 1, 2º, 13, 22, 67, 93, 95, 189, 218, 229, 250 numerales 6º y 7º, de la Constitución Política, entre otros; así como en los Actos Legislativos 01 y 02 de 2017.

Igualmente, este precepto se encuentra en plena armonía con la prolífera y pacífica línea jurisprudencial de este Tribunal, en la que se ha reconocido expresamente que el eje central y los límites constitucionales de los regímenes especiales de transición hacia la paz lo constituye la máxima garantía posible de los derechos de las víctimas en sus componentes de verdad, justicia, reparación, y garantías de no repetición, con fundamento en la Constitución y el Derecho Internacional .

El precepto bajo análisis encuentra pleno sustento en el Acto Legislativo 01 de 2017 que, en su artículo transitorio 1, crea el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición –SIVJRNR-, y estipula expresamente en su inciso segundo que el Sistema Integral “parte del principio de reconocimiento de las víctimas como ciudadanos con derechos; […] del principio de satisfacción de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición”. También es compatible con los objetivos de la JEP, que son, según el artículo transitorio 5 del mismo Acto Legislativo “satisfacer el derecho de las víctimas a la justicia; ofrecer verdad a la sociedad colombiana; proteger los derechos de las víctimas; contribuir al logro de una paz estable y duradera”.

En este sentido, la Corte está de acuerdo con la intervención de CODHES en cuanto a que la disposición estudiada constituye un principio de interpretación de carácter transversal en la Ley Estatutaria de la JEP, pero no advierte la necesidad de condicionamiento alguno en este sentido, como se solicita, puesto que el propio legislador determinó que la norma bajo estudio constituye el primer criterio interpretativo que se entiende como esencial y categórico y, que por tanto, a partir de su propio alcance normativo debe necesariamente interpretarse en el sentido de que permea de manera transversal toda la Ley Estatutaria de la JEP. Esto también se desprende de del contenido constitucional del Acto Legislativo 01 de 2017, en los términos vistos.

Por todo lo expuesto, la Corte encuentra constitucional este artículo y así lo declarará en la parte resolutiva de esta sentencia.

ARTÍCULO 2. JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ. El componente de justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición - en adelante el SIVJRNR- se denomina Jurisdicción Especial para la Paz. Los objetivos del componente de justicia del SIVJRNR son satisfacer el derecho de las víctimas a la justicia, ofrecer verdad a la sociedad colombiana, proteger los derechos de las víctimas, contribuir al logro de una paz estable y duradera, y adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado interno, en especial respecto a hechos cometidos en el marco del mismo y durante este que supongan graves infracciones del Derecho Internacional Humanitario y graves violaciones de los Derechos Humanos.

Intervenciones

Sobre este artículo, CODHES solicita la declaratoria de su constitucionalidad condicionada en el sentido de indicar que el componente de justicia no se agota exclusivamente con la Jurisdicción Especial para la Paz y que, por lo tanto, las víctimas podrán exigir justicia en otros componentes del Sistema e incluso en la jurisdicción ordinaria, la cual deberá garantizar las condiciones de goce efectivo de sus derechos. Señala la organización que la JEP es el componente jurisdiccional, y no de justicia, del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.

Análisis

Para la Sala, la disposición es constitucional por cuanto reproduce artículos introducidos a la Carta Política por el Acto Legislativo 01 de 2017. Específicamente, se trata del artículo transitorio 1 que establece los componentes del SIVJRNR, entre los cuales se encuentra la jurisdicción, y el transitorio 5 que dispone los objetivos que debe cumplir la JEP. En efecto, el artículo parafrasea el contenido del artículo transitorio 5 mencionado, reproduciendo exactamente los mismos objetivos de la Jurisdicción.

En cuanto al condicionamiento solicitado, como se sostuvo antes, el Sistema responde al principio de integralidad, en virtud del cual sus componentes no pueden ser tomados de manera aislada, para que las medidas adoptadas logren un máximo de justicia y de rendición de cuentas sobre las violaciones de derechos humanos e infracciones al DIH ocurridas a lo largo del conflicto . En ese sentido, los distintos componentes están interconectados mediante relaciones de condicionalidad e incentivos, de forma que los tratamientos especiales se funden en el reconocimiento de la verdad y responsabilidades . Por ende, se tiene que la misma configuración del SIVJRNR prevé la participación de las víctimas en los distintos mecanismos que la componen, incluyendo el mecanismo extrajudicial de la CEVCNR, los cuales tienen el mismo objetivo consistente en el reconocimiento de sus derechos, sin que alguno de ellos tenga mayor jerarquía que otro o que el acceso a uno de ellos impida el acceso a otro . De otro lado, en relación con su derecho a acudir a la justicia ordinaria, la Sala advierte que ello será posible sólo en aquellos casos en los que la JEP no tenga competencia sobre el asunto y, por lo mismo, se encuentre excluido de su competencia prevalente, en los términos del artículo transitorio 6 del artículo 1 del citado Acto Legislativo.

Al respecto, se recuerda que la competencia prevalente de la JEP en hechos relacionados con el conflicto armado no es exclusiva, puesto que el marco jurídico colombiano ha previsto distintos procedimientos e incluso jurisdicciones que se ocupan de la investigación, juzgamiento y sanción de los hechos, dada la complejidad del conflicto armado y la variedad de los responsables de los hechos . Por tanto, sobre algunos hechos: (i) se deben aplicar los procedimientos de Justicia y Paz y los Acuerdos de contribución a la Verdad Histórica y a la Reparación, a cargo de la jurisdicción ordinaria y del Centro de Memoria Histórica; (ii) los jueces ordinarios puedan conceder amnistías y libertades a los miembros de las FARC, y libertades a los miembros de la Fuerza Pública; (iii) tendrán competencia las autoridades encargadas de investigar, juzgar y sancionar a los aforados constitucionales, en los términos del parágrafo 1 del artículo 5 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017 y el condicionamiento efectuado por la Sentencia C-674 de 2017, sin perjuicio de su decisión voluntaria de someterse a la JEP; y (iv) la jurisdicción ordinaria tendrá la competencia para la judicialización de los civiles -servidores públicos o particulares-, sin perjuicio de que voluntariamente estos puedan someterse a la JEP, como lo señaló la Sentencia C-674 de 2017.

Por las razones expuestas, la Corte declarará su constitucionalidad.

ARTÍCULO 3. INTEGRACIÓN JURISDICCIONAL. El componente de justicia del SIVJRNR respetará el ejercicio de las funciones jurisdiccionales de las autoridades tradicionales indígenas dentro de su ámbito territorial, de conformidad con los estándares nacionales e internacionales vigentes, en cuanto no se opongan a lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2017, la Ley Estatutaria de la JEP y las normas que la desarrollen, la Ley 1820 de 2016 y las normas que la desarrollen. En el marco de sus competencias, la JEP tendrá en cuenta la realidad histórica de la diversidad étnico-cultural.

En todo caso, la Jurisdicción Especial para la Paz será prevalente únicamente en los asuntos de su competencia.

Intervenciones

Sobre este artículo no se presentaron intervenciones.

Análisis

Respecto del primer inciso, la Sala encuentra que no presenta reparos de constitucionalidad en cuanto impone a la JEP el deber de respetar el ejercicio de las funciones jurisdiccionales de las autoridades tradicionales indígenas, de conformidad con los estándares nacionales e internacionales, y en cuanto no se opongan a los objetivos y finalidades del Sistema, todo lo cual se encuentra ajustado al artículo 246 de la Constitución Política que reconoce a las autoridades de los pueblos indígenas el ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República, entre ellas las que regulan la Jurisdicción Especial para la Paz. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte, los mencionados elementos conforman el núcleo de la autonomía otorgada a las comunidades indígenas, la efectividad del principio de diversidad étnica y cultural, el respeto del pluralismo y de la dignidad humana. Se trata, en esencia, de un mandato de armonización entre las dos jurisdicciones.

Por otra parte, el inciso segundo hace referencia a la prevalencia de la Jurisdicción Especial para la Paz en asuntos de su competencia, aspecto regulado en los artículos transitorios 5 y 6 del Acto Legislativo 01 de 2017, de manera que esta disposición constituye un mandato constitucional. Conviene precisar que si bien en la Sentencia C-674 de 2017 se declaró inexequible el inciso segundo del artículo transitorio 9º del Acto Legislativo 01 de 2017, mediante el cual se regulaba la forma como serían dirimidos los conflictos de competencia entre la JEP y la Jurisdicción Especial Indígena, por cuanto no se surtió la consulta previa, en la presente oportunidad dicho proceso de consulta se surtió, como quedó explicado en la parte general de esta providencia .

Ahora bien, esta Corte ha subrayado que los derechos de los pueblos indígenas y los principios y valores sobre los que se edifican (igualdad, diversidad, pluralismo y participación), muchas veces entran en conflicto con otros valores, principios o derechos fundamentales de la sociedad mayoritaria que constituyen normas constitucionales . A efectos de enfrentar dicha problemática, la jurisprudencia constitucional ha elaborado una amplia doctrina en materia de principios o criterios generales de interpretación que deben ser aplicados cuando se presenten conflictos originados en tensiones entre el orden jurídico nacional y las normas, usos y costumbres de las comunidades indígenas. Debe precisarse que en el caso de la Jurisdicción Especial para la Paz, ésta se enmarca claramente, al igual que la ordinaria, en el marco del Estado constitucional de Derecho vigente, y su carácter especial se desprende de las medidas transicionales necesarias para conjurar el conflicto armado y alcanzar la paz, naturaleza que ya ha sido analizada por este Tribunal, declarando ajustada a la Carta su creación con la finalidad de alcanzar la paz, estable y duradera, y la garantía de la dignidad y de los derechos de las víctimas.

Retomando entonces los principios y criterios respecto de la jurisdicción indígena, se destacan la Sentencia T-617 de 2010, reiterada en las Sentencias C-463 de 2014 y T-196 de 2015, se entiende que: “(i) a mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía; (ii) los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares; (iii) las normas legales imperativas (de orden público) de la República priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural y; (iv) los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas” .

Respecto de los límites a la autonomía de los pueblos indígenas y su jurisdicción, el artículo 246 Superior señala expresamente la Constitución y la ley. Es decir, en primer lugar, el núcleo duro de derechos humanos, junto con el principio de legalidad como garantía del debido proceso y, en segundo lugar, los derechos fundamentales, mínimos de convivencia cuyo núcleo esencial debe mantenerse a salvo de actuaciones arbitrarias .

Por otra parte, es de mencionar que la disposición objeto de control, es susceptible de afectar de manera directa a las comunidades étnicas pero, como ya se explicó, en su adopción se cumplió con la exigencia de la consulta previa .

Por todo lo expuesto, la Sala Plena declarará la constitucionalidad del artículo 3.

ARTÍCULO 4. JUSTICIA PROSPECTIVA. Con la finalidad prevalente de facilitar la terminación del conflicto armado interno y el logro de la paz estable y duradera, la garantía de los derechos de las víctimas y la no repetición, la Jurisdicción Especial para la Paz aplicará como paradigma orientador la justicia restaurativa que busca privilegiar la armonía en el restablecimiento de relaciones de la sociedad, la restauración del daño causado y la garantía de los derechos de las futuras generaciones.

Intervenciones

Respecto de este artículo, la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento - CODHES conceptúa que debe procederse a la declaratoria de su constitucionalidad condicionada en el sentido de indicar que el enfoque de justicia aplicado a la JEP es aquel que satisface en mayor medida los intereses de la víctima.

Análisis

La norma analizada eleva la justicia prospectiva a la categoría de principio en línea con el Acuerdo Final, en tanto “reconoce derechos fundamentales esenciales para las nuevas y futuras generaciones como son el derecho a una tierra conservada, el derecho a la preservación de la especie humana, el derecho a conocer sus orígenes y su identidad, el derecho a conocer la verdad sobre hechos acontecidos antes de su nacimiento, el derecho a la exención de responsabilidades por las acciones cometidas por las generaciones precedentes, el derecho a la preservación de la libertad de opción, y otros derechos, sin perjuicio de los derechos de las víctimas de cualquier edad o generación a la verdad, la justicia y la reparación” (Preámbulo). En este sentido, la justicia prospectiva proyecta sus efectos hacia las futuras generaciones, entendiéndose como:

“Un paradigma orientador del Componente de Justicia del SIVJRNR es la idea de que la comunidad política no es solo una unión de coetáneos, sino también un vínculo entre generaciones que se eslabonan en el tiempo. La Justicia es prospectiva en cuanto considera que una época influye ineluctablemente sobre las posteriores. Se trata de una justicia prospectiva respetuosa de los valores del presente y a la vez preocupada por acabar con conflictos que no deben ser perpetuados, en aras de la defensa de los derechos de las futuras generaciones” .

La disposición le otorga al derecho de acceso a la justicia una función que va más allá de la investigación y juzgamiento de graves violaciones a los derechos humanos y al DIH perpetrados en el pasado, para proyectar sus efectos en el futuro de la sociedad y de las nuevas generaciones.

De esta manera, la Jurisdicción Especial para la Paz adquiere sentido en tanto trabaja en el presente para tramitar el pasado, construyendo al mismo tiempo un futuro para la comunidad política de la que hacemos parte y a la que pertenecerán aquellos colombianos que aún no han nacido. Es una justicia “que habrá de ser […] una ética del futuro” , dialógica, edificada sobre las bases de un conflicto que debe transformarse, promoviendo un sentimiento de justicia sobre lo que ocurrió en el pasado y que dio lugar a la violencia estructural a erradicar , con el objetivo de construir una paz estable y duradera en el tiempo.

El Acto Legislativo 01 de 2017 establece en el artículo 1 inciso cuarto que “[e]l Sistema Integral hará especial énfasis en medidas restaurativas y reparadoras, y pretende alcanzar justicia no solo con sanciones retributivas. Uno de los paradigmas orientadores de la JEP será la aplicación de una justicia restaurativa que preferentemente busca la restauración del daño causado y la reparación de las víctimas afectadas por el conflicto, especial para acabar la situación de exclusión social que les haya provocado la victimización. La justicia restaurativa atiende prioritariamente las necesidades y la dignidad de las víctimas y se aplica con un enfoque integral que garantiza la justicia, la verdad y la no repetición de lo ocurrido” (resalta la Corte).

Por su parte, el artículo transitorio 13 del mismo artículo 1 señala que “[l]as sanciones que imponga la JEP tendrán como finalidad esencial satisfacer los derechos de las víctimas y consolidar la paz. Deberán tener la mayor función restaurativa y reparadora del daño causado, siempre en relación con el grado de reconocimiento de verdad y responsabilidad” (negrillas fuera de texto).

En la Sentencia C-674 de 2017 la Corte expresó que “…uno de los paradigmas orientadores de la JEP será la aplicación de una justicia restaurativa que preferentemente busca la restauración del daño causado y la reparación de las víctimas afectadas por el conflicto, especialmente para acabar la situación de exclusión social que les haya provocado la victimización. […]La justicia restaurativa atiende prioritariamente las necesidades y la dignidad de las víctimas […] los distintos mecanismos y medidas de verdad, justicia, reparación y no repetición, en tanto parte de un sistema que busca una respuesta integral a las víctimas, no puede entenderse de manera aislada” .

En el marco general de esta sentencia se expuso que dicho paradigma privilegia y otorga una importancia central a la reparación a las víctimas, a la reconstrucción del tejido y de las relaciones sociales, y a la restauración del daño causado a través del reconocimiento de las víctimas como sujetos de derechos, así como del reconocimiento de responsabilidades. El enfoque restaurador es obligatorio en la JEP.. Lo anterior, como se vio en el acápite correspondiente, sin dejar de lado el componente de sanción efectiva, que tiene una finalidad retributiva, y que se debe aplicar inclusive en la sanción propia.

Por lo expuesto, no se encuentra necesario hacer el condicionamiento planteado por CODHES, pues el enfoque de justicia prospectiva y restaurativa supone la mayor satisfacción posible de los intereses de las víctimas.

Finalmente, es de mencionar que esta norma que afecta de manera directa a las comunidades indígenas cumple con la exigencia de la consulta previa tal como quedó expuesto en el acápite correspondiente de esta sentencia .

Así entendido, este criterio orientador de la justicia prospectiva establecido en el artículo 4 del Proyecto de Ley tiene una finalidad y contenido plenamente constitucional. Por consiguiente, la Corte declarará la constitucionalidad de esta disposición.

ARTÍCULO 5. JURISDICCIONES ESPECIALES. El Estado tiene autonomía para conformar jurisdicciones o sistemas jurídicos especiales, derivado de lo establecido en la Carta de las Naciones Unidas sobre la soberanía y libre autodeterminación de las naciones, en la Constitución Política y en lo establecido en los Principios del Derecho Internacional, incluido el Derecho Internacional Humanitario, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Penal Internacional.

Intervenciones

Sobre este artículo no se presentaron intervenciones.

Análisis

Esta disposición reitera la facultad del Estado para crear nuevas jurisdicciones, conforme a la Constitución Política, la Carta de las Naciones Unidas, y los principios de Derecho Internacional, el Derecho Internacional Humanitario, el Derecho Internacional de los Derechos humanos y el Derecho Penal Internacional.

Para la Sala Plena se trata de una disposición compatible con la Constitución, debido a que se remite a fundamentos constitucionales que justifican la creación de la Jurisdicción Especial para la Paz, la cual se dio a través del artículo transitorio 5 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017. Por tanto, se trata de una disposición de carácter declarativo, en tanto no está autorizando la conformación de jurisdicciones o sistemas jurídicos especiales, ni creando los principios de derecho internacional, soberanía y autodeterminación de los que deriva la autonomía del Estado para ello, sino que se refiere a los mismos, en cuanto reconocidos en la Constitución y los instrumentos internacionales citados. La disposición, en consecuencia, reitera la competencia del Estado colombiano para conformar la Jurisdicción Especial para la Paz, cuya creación fue estudiada a fondo por esta Corte en la Sentencia C-674 de 2017. A su vez, la norma es coherente con el artículo transitorio 66 superior que prevé la posibilidad de establecer instrumentos de justicia transicional para facilitar la terminación del conflicto armado interno y el logro de la paz estable y duradera, con garantías de no repetición y de seguridad para todos los colombianos; y la protección en el mayor nivel posible de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación .

Como se expuso a profundidad, la inclusión del concepto de justicia transicional “es el desarrollo jurídico y conceptual de la obligación definida por el Constituyente de 1991 de buscar la paz con fundamento en el respeto integral de los derechos humanos y, por consiguiente, en la justicia” con fundamento en el principio de soberanía (artículo 3 C.P.) el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, en los principios del Derecho Internacional aceptados por Colombia (artículo 9 C.P.) y el Derecho Penal Internacional (artículo 93 C.P.) . Justamente por ello, la Corte ha avalado y preferido el uso de esos mecanismos para proteger la paz y superar el conflicto armado .

Por consiguiente, la Corte declarará la constitucionalidad del artículo 5.

ARTÍCULO 6. RESPETO AL DERECHO INTERNACIONAL Y GARANTÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS. En el ejercicio de dicha autonomía, aceptada y reconocida por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Estado puede apreciar y evaluar la complejidad, duración y gravedad del conflicto armado interno con el fin de diseñar y adoptar los mecanismos de justicia para lograr la paz dentro del respeto a los parámetros establecidos en el derecho internacional, en especial el Derecho Internacional de los derechos humanos.

Intervenciones

Sobre este artículo no se presentaron intervenciones.

Análisis

En similar sentido al artículo anterior, esta disposición se refiere a la facultad del Estado de diseñar instrumentos de justicia para lograr la paz dentro de los límites del Derecho Internacional, de conformidad con la complejidad, duración y gravedad del conflicto armado colombiano.

Atendiendo a que la creación de la Jurisdicción Especial para la Paz ha sido reconocida por esta Corporación , como se dijo en relación con la disposición precedente, la Corte encuentra que se ajusta al texto constitucional. La presente disposición también es una reproducción de uno de los principios básicos del componente de justicia del SIVJRNR contenidos en el Acuerdo Final , lo que ofrece coherencia para el acatamiento del Acto Legislativo 02 de 2017 . Por lo anterior, la Corte declarará la constitucionalidad del artículo 6.

ARTÍCULO 7. REPARACIÓN INTEGRAL DE LAS VÍCTIMAS. Reparar integralmente a las víctimas está en el centro del “Acuerdo Final para la terminación del conflicto y el establecimiento de una paz estable y duradera" del 24 de noviembre de 2016, firmado por el Gobierno Nacional y la organización rebelde fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, Ejercito del Pueblo (FARC-EP), por lo que en cumplimiento de dicho Acuerdo Final se procede a regular el funcionamiento y competencias de la Jurisdicción Especial para la Paz.

Intervenciones

Sobre este artículo no se presentaron intervenciones.

Análisis

El derecho a la reparación integral de las víctimas se incorporó en el Acto Legislativo 01 de 2017. El artículo 1 inciso 2º de este Acto Legislativo 01 de 2017 determina que “[e]l Sistema Integral parte del principio…de satisfacción de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición”. Igualmente, el capítulo IV trata sobre la Reparación Integral en el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, que en su artículo único transitorio 18 consagra lo siguiente: “[r]eparación Integral en el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición. En el marco del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, el Estado garantizará el derecho a la reparación de las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario que haya sufrido daños, individual o colectivamente con ocasión del conflicto armado. La reparación será garantizada por el Estado de manera integral, adecuada, diferenciada y efectiva, priorizando la distribución de las medidas de reparación entre las víctimas teniendo en cuenta el universo de víctimas del conflicto armado y buscando la igualdad en el acceso y la equidad en la distribución de los recursos disponibles, y dando preferencia en la atención a los sujetos de especial protección constitucional” (negrillas fuera de texto).

Como se mencionó en la parte general de esta sentencia , con fundamento en la Constitución, y particularmente en el artículo transitorio 18 del Acto Legislativo 01 de 2017, el derecho a la reparación integral a las víctimas incluye diferentes tipos de obligaciones y de medidas dirigidas a reparar el daño causado, en la dimensión individual y colectiva. La reparación ha de ser integral, en cuanto esta debe incluir las medidas de indemnización, restitución, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición. Para lograrlo, se pueden combinar diferentes mecanismos, judiciales y administrativos o una combinación de ellos. Igualmente, la reparación obedece al principio de adecuación al daño sufrido.

Por esto, y en implementación del Acuerdo Final, el legislador estatutario estableció este principio, que tiene como consecuencia que se debe implementar un enfoque de justicia restaurativa en todo el proceso ante la JEP .

Al respecto se debe tener en cuenta, como se vio en la parte general de esta sentencia, que el Acto Legislativo 01 de 2017 extinguió la obligación de indemnizar los daños causados por los combatientes, sin perjuicio de la obligación colectiva de las FARC de entregar los bienes para la reparación, de acuerdo con un inventario de los mismos . En consecuencia, no corresponde a esta Jurisdicción tasar indemnizaciones de perjuicios, pues las indemnizaciones corresponderán, conforme al artículo transitorio 18 del Acto Legislativo, al Estado, que lo desarrolla a través del programa masivo de reparaciones. Lo anterior sin perjuicio de la obligación de indemnizar de los terceros que se deberá hacer exigible por los mecanismos judiciales ordinarios, sin perjuicio de lo que pueda definir el legislador. Lo anterior por cuanto el Acto Legislativo no eximió a los terceros de su la obligación de indemnizar.

En cualquier caso, más allá de la indemnización, los responsables de los hechos conservan ciertas obligaciones de reparación que hacen parte del régimen de condicionalidad que deben cumplir para acceder a los tratamientos especiales, en particular, conservan la obligación de reparación como parte del componente restaurativo de la sanción propia; la entrega de los bienes producto de actividades ilícitas; y la obligación de decir la verdad ante la JEP, la Comisión de la Verdad y la Unidad de Búsqueda de personas dadas por Desaparecidas, como medida de satisfacción. Por su parte, el Estado tiene la obligación de garantizar los instrumentos para hacer efectivas las otras medidas de reparación, como lo son las medidas de restitución, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición .

En consecuencia, la JEP, en el marco del SIVJRNR y del principio de integralidad del mismo, debe garantizar la reparación de las víctimas, a través de los instrumentos de reparación con que cuenta la misma jurisdicción, y de manera complementaria con los otros mecanismos de reparación del SIVJRNR. En estos términos, la Corte encuentra ajustada a la Carta Política la disposición que se analiza, y así lo declarará en la parte resolutiva de esta providencia.

TÍTULO II

NATURALEZA, OBJETO Y PRINCIPIOS

CAPÍTULO l

NATURALEZA Y OBJETO

ARTÍCULO 8. NATURALEZA. La Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) estará sujeta a un régimen legal propio, con autonomía administrativa, presupuestal y técnica; administrará justicia de manera transitoria independiente y autónoma y conocerá de manera preferente sobre todas las demás jurisdicciones y de forma exclusiva de las conductas cometidas con anterioridad al 1 de diciembre de 2016, por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, por quienes participaron en el mismo, en especial respecto a conductas consideradas graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario o graves violaciones de los Derechos Humanos, sin perjuicio de lo dispuesto en materia de competencia que consagran los artículos 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69 y 70 de la presente ley.

El Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera de 24 de noviembre de 2016, será parámetro de interpretación de la presente Ley Estatutaria.

Intervenciones

Sobre esta norma intervinieron el ciudadano Mauricio Pava Lugo y el Comité Nacional de Víctimas de la Guerrilla – Vida.

Mauricio Pava Lugo solicitó a la Corte que declarara la exequibilidad condicionada de la expresión “conocerá de manera preferente sobre todas las demás jurisdicciones y de forma exclusiva”, bajo el entendido de que, respecto de terceros y de agentes del Estado que no pertenezcan a la Fuerza Pública, el momento de iniciación de dicha competencia preferente de la JEP es la solicitud de sometimiento voluntario. Plantea el interviniente que este es el momento en el cual se materializan los elementos para que la JEP sea material y personalmente competente. Pide que se aclare que la manifestación de sometimiento a la JEP, suspende las actuaciones en la jurisdicción ordinaria, y en el caso en que aquella se declare competente para adelantar el proceso, esa competencia se entenderá activada a partir del momento en que se presentó la solicitud voluntaria.

En cuanto al inciso segundo, el ciudadano solicita su inexequibilidad, en cuanto manifiesta que el Acto Legislativo 02 de 2017 indica que sólo los contenidos del Acuerdo de Paz referentes a normas de derecho internacional humanitario, derechos fundamentales y conexos, serán parámetro de interpretación de los desarrollos normativos que aquél requiera. Aprecia el interviniente que la disposición amplía el sentido de lo preceptuado por la norma superior, desconociendo la supremacía constitucional, y permite que este tipo de disposiciones sean incorporados al ordenamiento jurídico sin su implementación normativa.

Por su parte, el Comité Nacional de Víctimas de la Guerrilla – Vida, planteó los mismos argumentos del ciudadano Pava, pero solicita a la Corte que se declare la exequibilidad condicionada del inciso segundo, bajo el entendido de que su aplicación se dé de conformidad a lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2017, que limita los contenidos del Acuerdo Final que son parámetros de interpretación a aquellos relacionados con derecho internacional humanitario y derechos fundamentales y conexos.

Análisis

En cuanto al primer inciso, para la Corte, las reglas allí contenidas son compatibles con la Constitución, en la medida de que se trata de disposiciones análogas a las previstas en el artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017. Dicha norma establece que, en efecto, la Jurisdicción Especial para la Paz está “sujeta a un régimen legal propio, con autonomía presupuestal y técnica; administrará justicia de manera transitoria y autónoma y conocerá de manera preferente sobre todas las demás jurisdicciones y de forma exclusiva las conductas cometidas con anterioridad al 1º de diciembre de 2016, por causa, con ocasión, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, por quienes participaron en el mismo, en especial respecto a conductas consideradas graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario o graves violaciones de los Derechos Humanos (…)”.

Estas características fueron analizadas y profundizadas en el acápite correspondiente de esta sentencia . En cuanto reproducción textual de una norma de carácter constitucional, no procede la aplicación del condicionamiento solicitado por el interviniente.

En lo referente a la competencia prevalente de la JEP, esta disposición atiende a lo definido por el Acto Legislativo 01 de 2017, según lo visto en el aparte correspondiente de esta sentencia , sin perjuicio de la que la JEP puede asumir competencia sobre civiles –particulares o agentes del Estado-, en el caso en que estos decidan someterse voluntariamente a la misma. Todo esto de conformidad con lo expuesto en el acápite de esta sentencia sobre la responsabilidad diferenciada de los combatientes y de los civiles, denominados por el artículo 16 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017 como terceros .

En cuanto al segundo inciso, la norma señala que el Acuerdo Final es parámetro de interpretación de la Ley Estatutaria. Esto es acorde el Acto Legislativo 02 de 2017, de conformidad con el cual los contenidos del Acuerdo que versaran sobre normas de Derecho Internacional Humanitario o derechos fundamentales son parámetros de interpretación de las normas y leyes de implementación del mismo .

En consecuencia, no procede la solicitud de inexequibilidad o de exequibilidad condicionada planteada por los intervinientes, máxime si se tiene en cuenta que la Jurisdicción Especial para la Paz es un instrumento para hacer efectivo el derecho de las víctimas a acceder a la justicia. Conforme se vio en el acápite correspondiente de esta sentencia, el derecho de las víctimas a la justicia es un derecho fundamental , por lo que los contenidos del Acuerdo Final referentes a la JEP son parámetro de interpretación del proyecto de ley estatutaria que la Corte revisa conforme al Acto Legislativo 01 de 2017.

Finalmente, es de mencionar que esta norma susceptible de afectar de manera directa a las comunidades étnicas cumple con la exigencia de la consulta previa tal como quedó expuesto en el acápite correspondiente de esta sentencia .

Por lo anterior, la Corte declarará la constitucionalidad del artículo 8.

ARTÍCULO 9. OBJETO. La JEP constituye el componente de justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR) creado por el Acto Legislativos 01 de 2017. Sus objetivos son satisfacer el derecho de las víctimas a la justicia; ofrecer verdad a la sociedad colombiana; proteger los derechos de las víctimas; contribuir al logro de una paz estable y duradera; y adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado interno mediante la comisión de las mencionadas conductas. La administración de justicita por parte de la JEP es un servicio público esencial.

Intervenciones

Sobre este artículo, Mauricio Pava Lugo solicitó la declaratoria de exequibilidad condicionada de la expresión “quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado interno”. Sostuvo el interviniente que dicha expresión debe ser entendida en un sentido amplio y no restrictivo, por lo que al legislador o al intérprete no le es dable establecer nuevos y más estrictos requisitos para determinar la competencia de la JEP. En este sentido, pidió que la interpretación que se acoja no excluya de la competencia de la JEP las conductas cometidas por terceros civiles o por agentes del Estado distintos a los miembros de la Fuerza Pública que hayan apoyado, financiado o colaborado con actores del conflicto diferentes a la guerrilla de las FARC.

Análisis

El artículo 9 contiene los objetivos de la JEP como componente de justicia del SIVJRNR, incorporando las previsiones del inciso primero del artículo 5 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017. Por tanto, como la norma reproduce un texto superior, es constitucional. Por consiguiente, no está dado a la Corte condicionar la interpretación de un texto exacto al constitucional, como lo solicita el interviniente. Lo anterior, sin perjuicio de la facultad que tendrán las autoridades competentes y, principalmente la JEP, de definir el alcance de su competencia, conforme a los criterios expuestos en esta providencia al respecto ; así como las reglas definidas por esta Corte respecto de la jurisdicción de la JEP sobre civiles –particulares o agentes del Estado- en los casos en que se sometan voluntariamente a la jurisdicción, y teniendo en cuenta la responsabilidad diferenciada de los combatientes y de los civiles, denominados por el artículo 16 transitorio del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017 como terceros .

Ahora bien, en su parte final, el artículo establece que “la administración de justicia por parte de la JEP es un servicio público esencial”. Dicha precisión del legislador habrá de declararse exequible pues como esta Corte lo ha indicado, constituyen servicios de esa categoría los servicios que sean definidos por el Congreso de la República al ser competente para determinarlos, atribución que la Carta Política le confirió de forma autónoma e independiente en el artículo 56 , sin perjuicio del control constitucional que esta Corporación pueda hacer a efectos de analizar que la materia a la que se le ha impregnado tal categoría, efectivamente tenga dichas características .

Respecto de la función de administrar justicia, en las sentencias C-323 de 2006 y C-893 de 2001 esta Corte resaltó la importancia de la administración de justicia como función pública esencial en un Estado Social de Derecho, toda vez que, por medio de esta se garantiza que “una persona investida de autoridad pública y con el poder del Estado para hacer cumplir sus decisiones, resuelva, de manera responsable, imparcial, independiente, autónoma, ágil, eficiente y eficaz, los conflictos (…)” .

Por tanto, el examen de la Corte se debe contraer a observar si la actividad que lo conforme, además de cumplir con lo anterior, contribuye “(…) de modo directo y concreto a la protección de bienes o a la satisfacción de intereses o a la realización de valores, ligados con el respeto, la vigilancia, ejercicios y efectividad de los derechos y libertades fundamentales” . Lo cual ocurrió, por ejemplo, en la Sentencia C-037 de 1996, en la que la Corte reiteró el respeto de la autonomía de que goza el legislador en la determinación de tal categoría y, por tanto, declaró exequible la declaratoria de servicio público esencial de la administración de justicia y, si bien en dicha oportunidad se materializaría a través de la Rama Judicial de la cual no hace parte la JEP, lo cierto es que avaló el reconocimiento a la función de administrar justicia, por su importancia para la efectividad y satisfacción de derechos fundamentales, con independencia de que se administre por medio de un aparato permanente o transitorio.

Así las cosas, teniendo en cuenta lo anterior, la actividad de la JEP atiende a los parámetros descritos pues, por intermedio de la administración de justicia que va a impartir, como se ha dicho a lo largo de esta decisión, busca “satisfacer el derecho de las víctimas a la justicia; ofrecer verdad a la sociedad colombiana; proteger los derechos de las víctimas; contribuir al logro de una paz estable y duradera; y adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado interno” (art. transitorio 5 Acto Legislativo 01 de 2017).

Además, por cuanto, por medio de su labor se cumple con el rol relevante de función pública esencial del Estado Social de Derecho en tanto que con su trabajo se busca garantizar que esa jurisdicción de manera autónoma, imparcial e independiente, resuelva en un tiempo prudencial los conflictos que padeció el país y que son de su competencia. En ese sentido, la disposición estudiada será declarada constitucional.

CAPÍTULO II

PRINCIPIOS

ARTÍCULO 10. LEGALIDAD. La JEP cumplirá sus funciones garantizando la aplicación del principio de legalidad consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.

Intervenciones

Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.

Análisis

El principio de legalidad al que alude esta disposición, funda su constitucionalidad en al artículo 29 Superior que señala que: “[e]l debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”. Este mismo principio se encuentra reconocido también en el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales hacen parte del bloque de constitucionalidad, de acuerdo con el art. 93 C.P.

El alcance normativo del principio de legalidad fue analizado en la parte general de esta sentencia relativa al derecho aplicable y fuentes en donde se expuso que este tiene connotaciones jurídicas específicas en materia del derecho sustancial aplicable y que el principio de legalidad, en cualquier caso, bajo la fórmula nullum crimen sine iure y los criterios que señala el inciso séptimo del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, no es incompatible con la obligación de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario .

Con fundamento en lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación encuentra constitucional el artículo estudiado que se remite al principio de legalidad consagrado en el artículo 29 CP, para el cumplimiento de las funciones de la Jurisdicción Especial para la Paz, y así lo declarará en la parte resolutiva de esta sentencia.

ARTÍCULO 11. GRATUIDAD. La actuación procesal en el marco de la JEP no causará erogación alguna a quienes intervengan en ella, en cuanto al servicio que presta la administración de justicia. En todo caso, se garantizará el acceso gratuito de las víctimas.

Intervenciones

En relación con esta norma, la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento –CODHES- propone la declaratoria de su constitucionalidad condicionada en el sentido de indicar que la gratuidad implica la aplicación del amparo de pobreza y la presunción de ausencia de recursos de las víctimas más vulnerables.

Análisis

La Sala evidencia que la obligación de gratuidad en el marco de la JEP se encuentra en plena armonía con el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia –artículo 229 C.P.- y es un desarrollo del mismo, especialmente en el marco del régimen de justicia transicional que representa la JEP, el cual es un régimen especial de transición hacia la paz, cuyas finalidades esenciales son la terminación del conflicto y su no repetición, así como la máxima garantía posible de los derechos de las víctimas.

En este sentido, la Corte constata el artículo ajustado a la Carta Política pues esta norma de acceso a la justicia, habilita la garantía del derecho al debido proceso para las personas sometidas a la jurisdicción, así como para las víctimas en su calidad de intervinientes. De esta manera, también propende a la materialización de los derechos de las víctimas (arts. 1º, 2º, 13, 250, numerales 6º y 7º, 93, 229 de la Constitución Política, entre otros ), permitiendo su participación efectiva en la jurisdicción que, como se vio en la parte general de esta sentencia es un eje central de la legitimidad de los procesos judiciales, especialmente en procesos relacionados con graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario . Asimismo, de esta manera están norma contribuye a la consolidación de la paz (Preámbulo y arts. 2 22, 67, 95-6, 218, entre otros ).

Igualmente, la jurisprudencia de esta Corporación se ha referido al principio de gratuidad en la administración de justicia, el cual, aun cuando no cuenta con expresa estipulación como mandato constitucional, constituye un principio superior que surge tácitamente de los valores fundantes del Estado constitucional de Derecho .

Así, la Sala advierte, frente a lo expuesto por CODHES en su intervención, la gratuidad tiene un alcance normativo que va más allá de la figura del amparo de pobreza e implica la presunción de ausencia de recursos de las víctimas como sujetos de especial protección constitucional que se encuentran en una situación extrema de vulnerabilidad y debilidad manifiesta. Esta interpretación se deriva de la aplicación del artículo 13 Superior, de manera que la disposición es clara e inequívoca en su contenido normativo ajustado a la Constitución y, por tanto, no amerita ningún condicionamiento.

De conformidad con lo expuesto, la Sala constata la constitucionalidad de este artículo y así lo declarará en la parte resolutiva de esta sentencia.

ARTÍCULO 12. IDIOMA. El idioma oficial en la actuación de la JEP será el castellano. Si alguna de las personas que deba comparecer ante la JEP no lo pudiera entender o expresarse en idioma castellano, se deberá utilizar un traductor o intérprete oficial previamente acreditado ante la JEP.

Los integrantes de pueblos y comunidades indígenas, afrodescendientes, raizales palenqueras y Rrom tienen derecho a utilizar su idioma oficial en todas las fases procesales de la JEP. Se garantizará el acceso a traductores e intérpretes acreditados previa y debidamente por las autoridades indígenas ante la JEP.

Intervenciones

Según la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento –CODHES- debe procederse a la declaratoria de la constitucionalidad condicionada de este artículo en el sentido de indicar que la JEP podrá acudir a las listas de auxiliares de la justicia actualmente existente.

Análisis

El inciso primero está en plena armonía con el texto Superior y la jurisprudencia de esta Corte, en la cual se ha expresado que si bien el castellano es el idioma oficial para las actuaciones de las autoridades públicas de todos los órganos de las ramas del poder público, y en el caso particular de la administración de justicia, en este caso de la Jurisdicción Especial para la Paz JEP, es un elemento y un derecho tanto de los procesados, como de las víctimas, testigos e intervinientes, el que se les garantice que si no pueden entender o expresarse en el idioma castellano, se les brindará la garantía de un traductor o interprete oficial acreditado ante la JEP, para proteger sus derechos fundamentales, particularmente el derecho al debido proceso (art. 29 C.P.), de los miembros de todas las comunidades étnicas, indígenas, afrodescendientes, raizales, palenqueras o Rrom, así como a cualquier persona que no entienda el idioma castellano. A este respecto, como lo indica CODHES, para cumplir con tales garantías, la Jurisdicción Especial para la Paz JEP pueda acudir a la lista de auxiliares de la justicia actualmente existente. Sin embargo, no existe una obligación constitucional de hacerlo, pues la jurisdicción en ejercicio de su autonomía deberá definir los mecanismos que encuentre adecuados para garantizar la eficacia de esta norma.

Esta norma, de aplicación transversal a la Jurisdicción Especial para la Paz, tiene especial relevancia en la protección de los elementos esenciales del componente de justicia en el marco del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación, y no Repetición, especialmente para la garantía del acceso efectivo a la administración de justicia (art. 229 C.P.), y dentro del proceso penal de justicia transicional para garantizar los derechos a la dignidad e intimidad (art. 1 C.P.), al debido proceso (art. 29 C.P.), a que los procesados, víctimas, testigos o intervinientes puedan ser oídos, aportar pruebas, a recibir información pertinente, a dar impulso a las investigaciones, a conocer los recursos, a facilitar la asistencia judicial idónea y a recibir asistencia integral, a ser informadas de la decisión definitiva, haciendo valer sus intereses en el proceso; al uso de mecanismos o recursos de acceso ágil, oportuno, pronto, justo y eficaz a la justicia. Igualmente, garantiza la posibilidad de la víctima y de la sociedad para obtener la verdad y obtener reparación; y el derecho de participación de las víctimas dentro del proceso penal de justicia transicional ; entre otros.

Con base en lo anterior, la Corte encuentra constitucional este inciso y así lo declarará en la parte resolutiva de esta providencia.

Por su parte, esta Corporación evidencia que el inciso segundo, cuenta con pleno fundamento constitucional, pues aplica el principio de enfoque diferencial al idioma utilizado en las actuaciones de la Jurisdicción Especial para la Paz.

Este principio de enfoque diferencial respecto del idioma, a ser utilizado en la JEP para las comunidades étnicas, se fundamenta en los artículos 13, 7, 70, 229 de la Constitución y especialmente en el enfoque diferencial para el componente de justicia que menciona el Acto Legislativo 01 de 2017. Igualmente, el enfoque diferencial implementa de buena fe del Acuerdo Final, tal como fue determinado por el Acto Legislativo 02 de 2017.

En efecto, el Acto Legislativo 01 de 2017, se establece que en el artículo 1º transitorio del artículo 1 en el parágrafo 1º que: “[l]l Sistema Integral tendrá un enfoque territorial, diferencial y de género, que corresponde a las características particulares de la victimización en cada territorio y cada población y en especial a la protección y atención prioritaria de las mujeres y de los niños y niñas víctimas del conflicto armado. El enfoque de género y diferencial se aplicará a todas las fases y procedimientos del Sistema, en especial respecto a todas las mujeres que han padecido o participado en el conflicto”. Aunque la norma constitucional hace énfasis en el enfoque de género a favor de las mujeres, menciona también el enfoque diferencial en general, que hace incluye la garantía de los derechos de las comunidades étnicas.

Es de mencionar que esta norma susceptible de afectar de manera directa a las comunidades étnicas cumple con la exigencia de la consulta previa tal como quedó expuesto en el acápite correspondiente de esta sentencia .

Este artículo debe interpretarse de manera integral, sistemática y armónica con el resto de disposiciones de esta misma normativa que tratan sobre el enfoque diferencial, como el inciso 3º del artículo 13 y los artículos 16 y 18 de esta misma normativa estatutaria de la JEP.

Por todo lo expuesto, la Corte declarará la constitucionalidad del inciso segundo del artículo 12 de la Ley Estatutaria de la Jurisdicción Especial para la Paz –JEP-.

ARTICULO 13. CENTRALIDAD DE LOS DERECHOS DE LAS VICTIMAS. En toda actuación del componente de justicia del SIVJRN se tomarán en cuenta como ejes centrales los derechos de las víctimas y la gravedad del sufrimiento infligido por las graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario y las graves violaciones a los Derechos Humanos ocurridas durante el conflicto. Deberá repararse el daño causado y restaurarse cuando sea posible.

Por lo anterior, uno de los principios orientadores de la JEP será la aplicación de una justicia restaurativa que preferentemente busca la restauración del daño causado y la reparación de las víctimas afectadas por el conflicto, especialmente para acabar la situación de exclusión social que les haya provocado la victimización. La justicia restaurativa atiende prioritariamente las necesidades y la dignidad de las víctimas y se aplica con un enfoque integral que garantiza la justicia, la verdad y la no repetición de lo ocurrido.

Las consecuencias de tales violaciones son más graves cuando son cometidas contra mujeres o cuando se trata de victimas pertenecientes a los grupos más vulnerables, o sujetos de especial protección constitucional, que merecen una reparación y protección especial, entre ellas, los pueblos indígenas, las comunidades afrodescendientes y otros grupos étnicamente diferenciados, las comunidades religiosas, los campesinos, los más pobres, las personas en condición de discapacidad, las personas desplazadas y refugiadas.: las niñas, niños y adolescentes, la población LGBTI y las personas de la tercera edad.

Intervenciones

La Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento –CODHES- solicita en su intervención que se declare la constitucionalidad condicionada de este artículo en el sentido de indicar que la reparación integral a las víctimas es condición central de acceso a los tratamientos penales especiales contemplados en la JEP, y que la jurisdicción especial de paz podrá ordenar las medidas de reparación que considere necesarias — individuales y colectivas- para el restablecimiento de las condiciones de goce efectivo de los derechos de las víctimas.

Por su parte, la organización Ruta Pacífica de las Mujeres sostiene que este artículo reconoce la gravedad de la violencia vivida por las mujeres en el marco del conflicto armado, y otros sujetos de especial protección constitucional.

Análisis

Respecto al inciso primero del artículo 13 del Proyecto de Ley se encuentra en plena armonía con la Carta Política. En primer término, como se expuso en el acápite general de esta sentencia, la garantía de los derechos de las víctimas es el fundamento y finalidad esencial de la Jurisdicción Especial para la Paz . También se expuso allí que la centralidad de los derechos de las víctimas encuentra fundamento en la Carta Política - artículos 1º, 2º, 13, 250, numerales 6º y 7º, 93, 229, entre las normas más relevantes- y en el Acto Legislativo 01 de 2017, que en su artículo transitorio 1 crea el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición –SIVJRNR- y señala expresamente en su inciso 2º que el Sistema Integral “parte del principio de reconocimiento de las víctimas como ciudadanos con derechos; … del principio de satisfacción de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición”. También, el inciso 3º del artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017 establece que “[e]l Sistema es Integral, para que las medidas logren un máximo de justicia y de rendición de cuentas sobre las violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH ocurridas a lo largo del conflicto”.

En relación con la referencia a que deberá repararse el daño causado y restaurarse cuando sea posible, que corresponde a la reparación de las víctimas en el escenario de la Jurisdicción Especial para la Paz, se reitera lo expuesto en la parte general de esta providencia , en cuanto a que de acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2017 y a la jurisprudencia constitucional, particularmente las Sentencias C-674 de 2017 y C-007 de 2018, se deben tener en cuenta las siguientes reglas:

(i) La obligación de reparación integral se ha asignado al Estado, incorporando medidas de satisfacción, restitución, indemnización, rehabilitación y garantías de no repetición-, adecuada, diferencial, bajo criterios de priorización, igualdad, equidad y sostenibilidad. Dicha reparación, de conformidad con el Acuerdo Final y la Ley 1820 de 2016, se garantiza a través del programa de reparación administrativa de la Ley 1448 de 2011.

(ii) No obstante lo anterior, los responsables directos de los hechos conservan ciertas obligaciones de reparación que la JEP deberá exigir en el marco del régimen de condicionalidad, en particular: (a) el reconocimiento de responsabilidad; (b) la contribución a la verdad; incluyendo (c) la contribución a la búsqueda e identificación de personas desaparecidas; y (d) las derivadas de las sanciones restaurativas. Todo esto, sin perjuicio de la obligación de entregar los bienes ilícitos, conforme se vio en el capítulo de obligación de contribución a la reparación del régimen de condicionalidad expuesto en esta sentencia; así como de la obligación de no cometer nuevos delitos, en el marco de las garantías de no repetición. Las medidas de reparación que no estén a cargo directo de los responsables de los hechos, como condiciones para el acceso al tratamiento especial, ya sea a nivel individual o colectivo, se someterán entonces a las reglas que fija el artículo 18 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, como obligaciones generales a cargo del Estado.

En consecuencia, la Jurisdicción Especial para la Paz ordenará las medidas de reparación que considere necesarias para hacer exigible estas obligaciones a los responsables sometidos a su jurisdicción en el marco del régimen de condicionalidad. En el mismo sentido, la Jurisdicción Especial para la Paz no tiene entonces competencia para ordenar medidas de reparación que no estén a cargo de los responsables sometidos a su jurisdicción. Esto sin perjuicio de las facultades que tienen las autoridades para perseguir y extinguir la propiedad sobre bienes ilícitos, conforme al artículo transitorio 5 de la Constitución, así como la facultad, también de las autoridades ordinarias, de ordenar a los terceros o civiles la indemnización de los daños causados pues ninguna norma constitucional los eximió de su deber de indemnizar .

Por las anteriores razones, encuentra la Sala que el inciso 1º del artículo 13 de la Ley Estatutaria para la Jurisdicción Especial para la Paz, es constitucional.

Por otra parte, acerca del inciso segundo del artículo 13, su fundamento constitucional se encuentra, a juicio de la Corte, en el Acto Legislativo 01 de 2017 (inciso cuarto del art. transitorio 1, y art. transitorio 13). Lo anterior en armonía con lo expuesto en el capítulo sobre justicia restaurativa de la parte general de esta sentencia , así como conforme a lo analizado anteriormente respecto del artículo 4 de este mismo Proyecto de Ley acerca del criterio orientador de justicia restaurativa como pauta hermenéutica de la Jurisdicción Especial para la Paz. Esta jurisdicción busca preferentemente la restauración del daño causado y la reparación de las víctimas afectadas por el conflicto, con el fin de acabar con la situación de exclusión social que les haya provocado la victimización, así como con el objetivo de atender las necesidades y la dignidad de las víctimas, finalidad que es plenamente constitucional. En consecuencia, la Sala Plena constata la constitucionalidad del inciso 2º y así lo declarará en la parte resolutiva del presente fallo.

Finalmente, en cuanto al inciso tercero del artículo 13, la Corte evidencia que esta disposición se encuentra en plena armonía con el Texto Superior, ya que establece un enfoque diferencial por razones de género, de edad, de etnia, de niveles de vulnerabilidad y debilidad manifiesta y, de sujetos de especial protección constitucional. Así se refiere a los derechos de las mujeres, los niños, niñas y adolescentes, los derechos de los pueblos indígenas, de las comunidades afrodescendientes, y otros grupos étnicamente diferenciados, las comunidades religiosas, los campesinos, los más pobres, las personas con discapacidad, las víctimas de desplazamiento forzado, la población LGBTI, y las personas mayores, que la Corte ha reconocido como las víctimas que han sufrido impactos desproporcionados por el conflicto armado.

Esta norma tiene fundamento en el parágrafo 1º del artículo 1º transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017 que establece el enfoque diferencial para el Sistema Integral, consagrando que “El Sistema Integral tendrá un enfoque territorial, diferencial y de género, que corresponde a las características particulares de la victimización en cada territorio y cada población y en especial a la protección y atención prioritaria de las mujeres y de los niños y niñas víctimas del conflicto armado. El enfoque de género y diferencial se aplicará a todas las fases y procedimientos del Sistema, en especial respecto a todas las mujeres que han padecido o participado en el conflicto” (negrillas fuera de texto).

La determinación del enfoque diferencial en este precepto es coadyuvada por la Defensoría del Pueblo, que encuentra que esta garantía debe ampliarse a las personas con discapacidad, niños, niñas y adolescentes, y a personas mayores, tal como ocurre en la presente norma, poniendo de relieve el cubrimiento progresivo de este enfoque a sujetos de especial protección constitucional, lo cual promueve la garantía de la igualdad (art. 13 C.P.).

En primer lugar, respecto de las derechos de las mujeres tanto en la Constitución (arts. 13 y 43 C.P.), como en los tratados internacionales y las Resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU , y en la jurisprudencia internacional y nacional , existen claros pronunciamientos pacíficos y unificados sobre la necesidad de incorporar y aplicar el enfoque de género para la protección de las mujeres como víctimas del conflicto armado. La Corte coincide con el concepto emitido por la Ruta Pacífica de las Mujeres que sostiene que este artículo reconoce la gravedad de la violencia vivida por las mujeres en el marco del conflicto armado, y otros sujetos de especial protección constitucional.

En segundo lugar, tratándose de los niños, niñas y adolescentes, el artículo 44 constitucional reconoce sus derechos y el interés superior de ellas y ellos, esto es, que sus derechos prevalecen sobre los de los demás, siendo entonces sujetos de especial protección constitucional. A su vez, el artículo 45 constitucional señala los derechos a la protección y a la formación integral de los jóvenes. Entre los tratados que establecen la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, se destacan la Convención sobre los Derechos del Niño y sus Protocolos facultativos; la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 1, 3 y 7); la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 7); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 2 y 26); la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 19); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10); el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 15 y 16) .

En tercer lugar, la Constitución reconoce a los miembros de las comunidades indígenas, las comunidades afrodescendientes y otros grupos étnicamente diferenciados, de manera individual y colectiva, como sujetos de especial protección constitucional, en el artículo 1 de la Carta Política que define a Colombia como un Estado democrático, participativo y pluralista. De forma concreta, los artículos 7 y 70 de la Constitución definen que (i) el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana son principios fundantes del Estado; y (ii) la cultura, en sus diferentes manifestaciones, es pilar de la nacionalidad. Adicionalmente, el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo –OIT- reconoce su derecho a la consulta previa sobre las decisiones que los afecten. Por su parte, la jurisprudencia de esta Corte ha reconocido en numerosos pronunciamientos sus derechos fundamentales con enfoque étnico, especialmente como víctimas en el marco del conflicto armado interno .

En cuarto lugar, la protección constitucional de las víctimas de desplazamiento forzado se fundamenta en las mismas normas de donde se derivan los derechos de las víctimas –Preámbulo y artículos 1º, 2º, 13, 250, numerales 6º y 7º, 93, 229, entre las más relevantes- y, Acto Legislativo 01 de 2017. Existe además una amplísima jurisprudencia que les reconocen sus derechos como víctimas del conflicto armado, y determinan una serie de principios y reglas para la prevención y atención integral a las víctimas de este delito, desde medidas de prevención y protección, pasando por el otorgamiento de la ayuda humanitaria, la garantía de sus derechos a la salud, a la educación, el otorgamiento de proyectos productivos para lograr su auto sostenimiento, la restitución de tierras y el retorno a sus lugares de origen, la atención a personas desplazadas con enfoque diferencial y de género, priorizando a las mujeres, personas con discapacidad, niños, niñas y adolescentes, indígenas, población afrodescendiente, población Rrom y LGTBI, y personas de la tercera edad. Baste mencionar en este punto la Sentencia T-025 de 2004 y los múltiples Autos de seguimiento a esta sentencia estructural; así como la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados que hace parte del bloque de constitucionalidad , y los Principios Deng o Principios Rectores del Desplazamiento Forzado Interno como documento de compilación e interpretación de obligaciones internacionales en la materia; los principios Pinheriro o Principios sobre la restitución de las viviendas y el patrimonio de los refugiados y las personas desplazadas. Tales principios fueron reconocidos como bloque de constitucionalidad en sentido lato mediante Sentencia T-821 de 2007 de la Corte Constitucional.

En quinto lugar, sobre las comunidades religiosas, los campesinos, los más pobres, y personas mayores, la protección de sus derechos tiene fundamento en el artículo 13 Superior, en cuanto constituyen sujetos de especial protección constitucional, que se encuentran en un estado de vulnerabilidad o debilidad manifiesta, que los hace ser más fácilmente víctimas de graves violaciones a los derechos humanos o infracciones al Derecho Internacional Humanitario. Específicamente el artículo 16 de la Constitución es el fundamento a los derechos de las personas LGBTI, el artículo 19 Superior de las comunidades religiosas; el artículo 46 de la Carta reconoce los derechos de las personas mayores; el artículo 54 reconoce derechos de personas con discapacidad física en el área del trabajo; y los artículos 64, 65 y 66 de la Constitución imponen obligaciones al Estado en relación con los campesinos.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que el inciso 3º del artículo 13 es constitucional, y así lo declarará en la parte resolutiva de este fallo.

ARTÍCULO 14. PARTICIPACIÓN EFECTIVA DE LAS VÍCTIMAS. Las normas de procedimiento de la JEP contemplarán la participación efectiva de las víctimas en las actuaciones de esta jurisdicción conforme lo contemplado en el artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017 y como mínimo con los derechos que da la calidad de interviniente especial según los estándares nacionales e internacionales sobre garantías procesales, sustanciales, probatorias, acceso a un recurso judicial efectivo y demás derechos aplicables.

El Estado tomará las medidas necesarias para asegurar, con perspectiva étnica y cultural, la participación efectiva de las víctimas, el acceso a información, la asistencia técnica y psicosocial, y la protección de las víctimas ocasionadas por las conductas que se examinarán en la JEP.

PARÁGRAFO. Con el fin de garantizar la participación efectiva de las víctimas y los principios de eficacia, eficiencia, celeridad y economía procesal, la Jurisdicción Especial para la Paz, en desarrollo de su autonomía para organizar sus labores, contará con una dependencia adscrita a la Secretaría Ejecutiva, encargada de garantizar la participación de las víctimas y su representación especial ante las instancias de la Jurisdicción, de manera individual o colectiva.

En el cumplimiento de sus funciones, la dependencia de participación de víctimas podrá establecer convenios o alianzas con las entidades del Ministerio Público y la Unidad para las Víctimas para efectos de una acción coordinada de participación, defensoría pública, atención y reparación a víctimas.

Intervenciones

En la intervención de la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento –CODHES- se solicita la declaratoria de la constitucionalidad condicionada de esta norma en el sentido de indicar: a) que a las víctimas serán un interviniente esencial en los procesos adelantados ante la JEP; b) las instituciones encargadas de brindar asesoramiento y acompañamiento a las víctimas deberán contar con espacios de coordinación adecuados y, c) las víctimas deberán contar con un sistema proporcional, diferente y diferenciado, para su protección, representación y orientación dentro de los trámites de la JEP.

El Centro Internacional para la Justicia Transicional –ICTJ- propone la modulación de este precepto en el sentido de que la participación de las víctimas debe ser colectiva, en armonía con los parámetros bajo los cuales funcionará la JEP, con el fin de evitar el colapso de la lógica “caso por caso” y garantizar a las víctimas una pronta justicia.

La Presidencia de la República solicita en su intervención respecto de este artículo, una pauta interpretativa o modulación, en cuanto a que el análisis sobre participación debe cumplir estándares internacionales y además, debe entenderse que la participación de las víctimas no es meramente formal, por lo que "no puede ser limitado a que ellas se conviertan en un simple ente receptor de información o a una función de visibilidad (el lado humano) dentro del proceso; por el contrario, sus demandas de justicia deben complementar todos los aspectos de la administración pública y los procesos de toma de decisiones".

Análisis

El inciso primero se ajusta a la Constitución, de conformidad con lo expuesto en detalle respecto de la participación de las víctimas en el SIVJRNR en la parte general de esta providencia , la Sala evidencia la constitucionalidad de este inciso.

En efecto, la disposición normativa atiende al artículo 12 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017 que previó que las normas de procedimiento garantizarían la participación de las víctimas bajo la figura procesal de “interviniente especial”. Igualmente, el inciso 9 del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 establece que la participación de las víctimas es materia de regulación legal por las normas de procedimiento. El parágrafo del citado artículo transitorio 12 señala que las normas que regirán la Jurisdicción Especial de Paz, incluirán garantías procesales, sustanciales, probatorias y de acceso, encaminadas a que las víctimas puedan satisfacer sus derechos a la verdad, justicia y reparación en el marco de la JEP. Estas normas del Acto Legislativo son concordantes con las normas constitucionales que garantizan el acceso a la justicia de las víctimas y el debido proceso (arts. 29 y 229 C.P.).

Esta Corte ha sostenido en su jurisprudencia, por ejemplo, en la sentencia C-674 de 2017, que el reconocimiento de los derechos de las víctimas del conflicto conlleva la obligación de proteger su participación dentro de los procesos penales en el marco de la justicia transicional, justamente, con el fin de asegurar la garantía de sus derechos a la verdad, a la justicia, a la reparación y a la no repetición, atendiendo, en todo caso, la naturaleza, características y los objetivos de la justicia de transición.

En este sentido, el inciso primero del artículo 14 de la Ley Estatutaria replica prácticamente el contenido normativo del mandato constitucional al proteger como mínimo los derechos que otorga la calidad de interviniente especial a las víctimas, de conformidad con los estándares nacionales e internacionales sobre garantías procesales, sustanciales, probatorias, acceso a un recurso judicial efectivo y demás derechos aplicables, que son reglas básicas de la garantía del derecho a la justicia de las víctimas y, por tanto, constituye un desarrollo constitucional directo de este derecho fundamental. La importancia de este reconocimiento de las víctimas como intervinientes especiales en condiciones de dignidad y de seguridad dentro de los procesos ante la JEP ha sido puesto de relieve en los conceptos de la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de Naciones Unidas ONU, la Defensoría del Pueblo y CODHES entre otros intervinientes.

Por consiguiente, la Corte declarará la constitucionalidad del inciso 1º del artículo 14 de la Ley Estatutaria de la JEP.

Con relación al inciso segundo, la Corte evidencia que su contenido es coherente con el del parágrafo único del artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017 citado anteriormente, en cuanto alude a la adopción de medidas diferenciales y especiales para quienes se consideren sujetos de especial protección constitucional.

Igualmente, la Sala reitera aquí lo anteriormente analizado en la parte general de esta providencia sobre centralidad de los derechos de las víctimas, participación de ellas en el proceso ante la JEP y respecto de la garantía de sus derechos con medidas diferenciales y especiales para sujetos de especial protección constitucional (arts. transitorios 1, 5 y 12 del Acto Legislativo 01 de 2017). Se remite además a lo que se expondrá respecto de los artículos 16 y 18 del proyecto de Ley Estatutaria de la JEP cuya constitucionalidad ahora se estudia.

Por consiguiente, esta Corporación encuentra constitucional el inciso 2º del artículo 14 de la Ley Estatutaria de la JEP y así lo declarará en la parte resolutiva de esta sentencia.

En relación con el parágrafo único del artículo 14 bajo estudio, la Corte no encuentra objeción alguna de constitucionalidad, puesto que se trata en principio de una medida orgánica y operativa, que permite, con la finalidad constitucional de garantizar la participación de las víctimas en la Jurisdicción Especial para la Paz, y de conformidad con los principios constitucionales de eficacia, eficiencia, celeridad y economía procesal contemplados en los artículos 2º y 209 C.P., contar con una dependencia adscrita a la Secretaría Ejecutiva que se encargará de garantizar la participación de las víctimas y su representación especial ante las instancias de la JEP, precisamente en atención a la naturaleza y objetivos de esta jurisdicción, razón por la que permite la suscripción de convenios o alianzas con las entidades del Ministerio Público y la Unidad para las Víctimas, con el objetivo de lograr una acción coordinada de participación, defensoría pública y reparación a las víctimas.

La referencia a la coordinación con el Ministerio Público, en particular, es acorde por lo definido por esta Corporación en la Sentencia C-674 de 2017. El artículo transitorio 12 del Acto Legislativo previó la intervención del Procurador General de la Nación para la defensa de los derechos fundamentales de las víctimas en los procesos que se siguen ante la JEP. Al estudiar esta norma, esta Corte declaró inexequibles las expresiones que condicionaban la intervención de la Procuraduría ante la Jurisdicción Especial para la Paz a que fuera “a solicitud de alguno de los magistrados de la sección que conozca del caso”, y en las diligencias “que el magistrado establezca”. La Corte encontró que dichas expresiones contrariaban el mandato constitucional conferido al Ministerio Público en la Constitución de 1991, afectando así no sólo sus funciones sino los derechos de las víctimas que la Procuraduría representa en el proceso ante la JEP.

La referencia a la coordinación con la Unidad para las Víctimas es también acorde con el criterio de integralidad y de coordinación al interior del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición. La Unidad para las Víctimas es, de acuerdo a la Ley 1448 de 2011, la coordinadora del Sistema Integral para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, que hoy por hoy se ocupa de las medidas de atención, asistencia y reparación a las víctimas. De esta manera, la coordinación con dicha entidad maximizará la respuesta a las víctimas de conformidad con las funciones separadas y complementarias que corresponden a cada una de los mecanismos del SIVJRNR.

Así las cosas, esta disposición no sólo no contradice la Constitución, sino que constituye un desarrollo de la misma en cuanto garantiza operativamente de la mejor manera posible la participación de las víctimas, sin desconocer la naturaleza y objetivos del Sistema Integral.

En relación con la referencia a la participación individual y colectiva de las víctimas en la JEP que contempla el inciso primero del parágrafo único de este artículo, la Corte encuentra necesario determinar el alcance normativo de la participación individual de las víctimas dentro de los procesos que se adelanten ante la JEP, reiterando lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia en el capítulo sobre la participación de las víctimas ante la JEP . En este sentido, dadas las características propias de la Jurisdicción Especial para la Paz y la necesaria garantía de su funcionamiento bajo los principios constitucionales de coordinación, eficiencia, eficacia, celeridad y economía procesal previstos en este mismo inciso, la Sala reitera que se debe lograr una adecuada ponderación entre el derecho de las víctimas a participar en el proceso judicial y el logro de los objetivos de la justicia transicional. En efecto, esta Corporación advierte que tanto el Acto Legislativo 01 de 2017 como la Ley Estatutaria de la JEP prevén esencialmente mecanismos de representación colectiva de víctimas para la gestión judicial de sus derechos, dada la naturaleza y finalidades de la Jurisdicción Especial para la Paz que se orienta por los criterios de priorización y selección, y tiene que investigar la macrocriminalidad y juzgar a los máximos responsables de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH, con el fin de garantizar un funcionamiento coordinado, eficaz, eficiente y célere de la Jurisdicción Especial para la Paz, y al mismo tiempo asegurar el derecho efectivo de participación de las víctimas como intervinientes especiales.

En consecuencia, para la Corte la participación de las víctimas se deberá llevar a cabo, primordialmente, a través de las entidades y mecanismos que prevé tanto el Acto Legislativo 01 de 2017 como la presente Ley Estatutaria, como son la Procuraduría General de la Nación, y la dependencia de participación de víctimas adscrita a la Secretaría Ejecutiva de la JEP creada en este parágrafo, y en coordinación con otras entidades como el Ministerio Público, la Unidad para las Víctimas, y otras organizaciones de víctimas o especializadas que cuenten con los criterios de idoneidad y experiencia para una representación técnica, en armonía con lo dispuesto por el artículo 29 de la Constitución. Lo anterior, puesto que en los regímenes de transición hacia la paz la garantía del derecho a la participación de las víctimas dentro de los procesos de justicia transicional se optimiza y se maximiza si se hace de forma coordinada, colectiva y organizada. En este sentido, en criterio de este Tribunal es plenamente constitucional la habilitación de la JEP para promover y darle prevalencia a mecanismos de agrupación de las víctimas para la reivindicación de sus derechos o representación colectiva, bajo los principios de voluntariedad y de mayor coordinación, eficacia, eficiencia y economía procesal para el mejor funcionamiento de la Jurisdicción Especial para la Paz y, de contera, mayor garantía de sus derechos.

La Corte coincide entonces con la intervención del ICTJ en cuanto al riesgo de colapso de la JEP por la adopción de la denominada lógica de “caso por caso”. Así, el enfoque de investigación y judicialización caso por caso constituye una de las principales amenazas del proceso porque las dimensiones del conflicto podrían llegar a superar el diseño operativo. Esto se demuestra en los resultados de la Ley de Justicia y Paz que ha venido funcionando bajo este esquema, ya que este fue uno de sus principales problemas, así como la participación de las víctimas y su reparación de manera individual. En este sentido, una participación de las víctimas de carácter esencialmente individual llevaría al colapso del funcionamiento del SIVJRNR y en especial de la JEP. Por tanto, en una interpretación armónica con las características propias de la Jurisdicción Especial para la Paz, la cual funcionará, como se mencionó, bajo los criterios de priorización, macrocriminalización y máximos responsables, la participación de las víctimas en los procesos ante la JEP, también debe llevarse a cabo, como se afirmó, de manera coordinada, organizada, esencialmente colectiva y, a través de las entidades a las cuales tanto el Acto Legislativo 01 de 2017 como el Proyecto de Ley Estatutaria, le otorga competencia para su representación judicial, en aras de hacer eficiente la operación de la JEP, maximizando de esta manera el derecho de las víctimas a la participación y una pronta justicia.

Finalmente, teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto respecto de la norma bajo estudio, a juicio de la Sala los condicionamientos que solicitan los intervinientes de CODHES e ICTJ se derivan del alcance normativo de esta disposición. Así, dentro de los procesos que se adelanten ante la JEP, las víctimas participarán en calidad de intervinientes especiales, tal como lo establece literalmente el inciso primero y quedó expuesto al analizar ese inciso. Igualmente, el que la Jurisdicción Especial para la Paz y las demás entidades encargadas deberán garantizar la participación efectiva de las víctimas a través de la Procuraduría General de la Nación y la coadyuvancia de entidades como la Unidad de Víctimas y otras organizaciones de víctimas o especializadas, bajo la coordinación de la dependencia de participación de víctimas adscrita a la Secretaría Ejecutiva de esta Jurisdicción, bajo el principio de colaboración armónica –art.113 CP-, para garantizar la participación efectiva y los derechos de las víctimas, se deriva del inciso segundo y parágrafo único de la norma analizada. A su vez, esto implica que las víctimas contarán con toda una estructura institucional especializada y diferenciada para la garantía de su participación y representación judicial colectiva dentro de los procesos ante la JEP. Finalmente, la estructura de la JEP determinada por el Acto Legislativo 01 de 2017 y esta Ley Estatutaria se encuentra orientada a garantizar esencialmente una participación coordinada, organizada y colectiva a través de las entidades facultadas mencionadas para su efectiva representación judicial.

En suma, para garantizar el derecho de participación efectiva de las víctimas, así como el derecho a que se adopte una decisión en un plazo razonable, la Jurisdicción Especial para la Paz establece de manera prevalente, mecanismos de representación colectiva de víctimas para la gestión judicial de sus derechos y de los recursos judiciales. Estos mecanismos se desarrollan a través de la dependencia de participación de las víctimas adscrita a la Secretaría Ejecutiva, en coordinación con el Ministerio Público y en colaboración con la Unidad para las Víctimas y con organizaciones representativas de las víctimas. Al mismo tiempo, estos mecanismos deben respetar la voluntariedad de las víctimas de hacerse parte de dichos procesos de representación colectiva. Esta representación colectiva es coherente con la naturaleza propia de la JEP que adopta prioritariamente una metodología de macroprocesos en aplicación de los criterios de priorización y selección, macrocriminalización y máximos responsables.

Con fundamento en lo expuesto, la Corte considera constitucional el parágrafo único del artículo 14 y así lo declarará en la parte resolutiva de esta providencia.

ARTÍCULO 15. DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS. Las víctimas gozan de los derechos a la verdad, justicia, reparación, y garantías de no repetición. Para tal fin, las víctimas con interés directo y legítimo en las conductas que se analicen en la JEP, a través de su representante, tendrán derecho a:

a) Ser reconocidas como víctimas dentro del proceso judicial que se adelanta.

b) Aportar pruebas e interponer recursos establecidos en la Jurisdicción Especial para la Paz contra las sentencias que se profieran, en el marco de los procedimientos adelantados en dicha jurisdicción.

c) Recibir asesoría, orientación y representación judicial a través del sistema autónomo de asesoría y defensa que trata el artículo 117 de la presente Ley.

d) Contar con acompañamiento sicológico y jurídico en los procedimientos adelantados por la Jurisdicción Especial para la Paz.

e) Ser tratadas con justicia, dignidad y respeto.

f) Ser informadas del avance de la investigación y del proceso.

g) Ser informadas a tiempo de cuando se llevarán a cabo las distintas audiencias del proceso, y a intervenir en ellas.

h) En los casos en que haya reconocimiento de verdad y responsabilidad, las Salas podrán llevar a cabo audiencias públicas en presencia de víctimas individuales o colectivas afectadas con la o las conductas, sin perjuicio de que dicho reconocimiento se realice por escrito. En los casos de reconocimiento escrito, deberá entregárseles copia del mismo a las víctimas directas y se les dará la debida publicidad en concertación con estas, conforme las normas de procedimiento.

PARÁGRAFO 1. En la Jurisdicción Especial para la Paz, servirá como medio de prueba de la condición de víctima, el reconocimiento que de ella se hubiese hecho administrativamente, su inclusión en bases de datos, y el otorgamiento de asilo o refugio por una nación extranjera por motivos relacionados directamente con el conflicto armado.

PARÁGRAFO 2. La ley procedimental reglamentará lo relacionado con el número de representantes que podrán intervenir en cada caso.

Intervenciones

En la intervención de la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento –CODHES- se propone la declaratoria de constitucionalidad condicionada de este artículo en el sentido de indicar que el listado de derechos reconocidos por esta norma es meramente enunciativo, en el entendido que nada que se desprenda de la implementación del Acuerdo de Paz puede negar los derechos ya reconocidos a las víctimas en otros cuerpos normativos y que la demostración de la condición de víctima tendrá libertad probatoria.

La Defensoría del Pueblo solicita la exequibilidad condicionada del parágrafo 1º del artículo 15, en cuanto estima que el concepto de víctima con “interés directo y legítimo” puede obstaculizar la garantía de los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación, en tanto no tenga en cuenta el concepto de víctima que ha decantado la jurisprudencia constitucional. Igualmente, considera que lo dispuesto en relación con los medios de prueba no puede figurar como requisitos taxativos para demostrar la condición de víctima, y que la condición de víctima se genera como consecuencia del hecho victimizante, independientemente de los medios de prueba de dicha condición.

Análisis

El inciso primero de este artículo hace mención de los derechos de las víctimas. En punto a este tema es de reiterar la constitucionalidad de los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia, a la reparación y no repetición, de conformidad con los artículos 1º, 2º, 13, 250, numerales 6º y 7º, 93, 229 C.P. y el Acto Legislativo 01 de 2017 en su artículo transitorio 1º que crea el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición –SIVJRNR-, en donde se consagra expresamente en el inciso 2º que el Sistema Integral “parte del principio de satisfacción de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición” (resalta la Sala).

En la Sentencia C- 674 de 2017 la Corte afirmó que “Así, en primer lugar, el artículo transitorio 1 establece que “el sistema integral parte … del principio de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición (…) …con respecto al deber del Estado de garantizar los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación, este Tribunal ha entendido que el Estado no solo tiene el deber de prevenir la criminalidad, sino también el de adoptar todas las medidas que sean necesarias para restablecer los derechos de las víctimas de los delitos, y en particular, el de garantizar sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación”.

Igualmente, la prolífera y pacífica línea jurisprudencial por parte de este Tribunal ha reconocido expresamente los derechos de las víctimas especialmente en regímenes de justicia transicional, y el Derecho Internacional que hace parte del bloque de constitucionalidad, tal como se analizó en la parte general de esta sentencia , donde se precisaron las reglas básicas y el contenido normativo que fija el estándar mínimo de cada uno de estos derechos. Igualmente, se debe remitir aquí a lo dicho en el análisis del artículo 1º de esta Ley Estatutaria sobre la garantía de los derechos de las víctimas.

En especial, este artículo menciona los siguientes derechos de las víctimas, que hacen parte particularmente del derecho de acceso a la justicia: el derecho a ser reconocidas como víctimas dentro del proceso judicial que se adelanta; el derecho a aportar pruebas e interponer recursos establecidos en la Jurisdicción Especial para la Paz, en el marco de los procedimientos adelantados en dicha jurisdicción; el derecho a recibir asesoría, orientación y representación judicial; el derecho a contar con acompañamiento sicológico y jurídico en los procedimientos adelantados por la Jurisdicción Especial para la Paz; el derecho a ser tratadas con justicia, dignidad y respeto; el derecho a ser informadas del avance de la investigación y del proceso; el derecho a ser informadas a tiempo de cuando se llevarán a cabo las distintas audiencias del proceso, y a intervenir en ellas; el derecho a que en los casos en que haya reconocimiento de verdad y responsabilidad, las Salas podrán llevar a cabo audiencias públicas en presencia de víctimas individuales o colectivas afectadas, sin perjuicio de que dicho reconocimiento se realice por escrito.

A juicio de la Sala, la enunciación de estos derechos específicos de las víctimas dentro de la Jurisdicción Especial para la Paz se origina fundamentalmente del componente del derecho a la justicia y las reglas que se derivan de este derecho, y cuya enumeración en esta norma es de carácter meramente enunciativa, más no taxativa, de manera que no excluye otros derechos que hagan parte del componente de justicia, ni muchos menos los derechos que hacen parte de los demás componentes a la verdad, reparación y no repetición.

Por lo anterior, la Corte coincide con la intervención de CODHES en cuanto a que no se puede entender o interpretar este enunciado de derechos como un listado taxativo y excluyente de otros derechos, sino como una enunciación de derechos que no excluye los demás derechos de las víctimas ya reconocidos constitucionalmente y que hacen parte de los estándares mínimos de tales derechos, tanto a nivel nacional como internacional. Esto se deriva de una interpretación sistemática e integral de la norma con el resto del articulado de la Ley Estatutaria, la Constitución y la jurisprudencia de este Tribunal. Adicionalmente, como se expuso en el análisis del artículo anterior, la regulación específica de los derechos de las víctimas es materia de la Ley de Procedimiento, conforme a los artículos transitorios 5 y 12 del Acto Legislativo 01 de 2017.

De otra parte, en lo que se refiere al concepto de víctima con interés directo y legítimo, dado que no hay una definición de víctima en los tratados internacionales de derechos humanos, se adoptará la usada por la jurisprudencia constitucional , con fundamento en los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. Según estos principios, es víctima “toda persona que haya sufrido daños, individual o colectivamente, incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdidas económicas o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o una violación grave del derecho internacional humanitario. Cuando corresponda, y en conformidad con el derecho interno, el término “víctima” también comprenderá a la familia inmediata o las personas a cargo de la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para prestar asistencia a víctimas en peligro o para impedir la victimización” .

En consecuencia, a juicio de este Tribunal es acertada la observación de la Defensoría del Pueblo en cuanto a que la expresión “interés directo y legítimo” de las víctimas, contenida en este inciso, no puede interpretarse de tal modo que signifique un obstáculo para la participación y reivindicación de los derechos de las víctimas como intervinientes especiales dentro de los procesos que se adelantan ante la JEP, argumento que también fue presentado por la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas ONU, dado que el concepto de víctima, de conformidad con la definición previamente mencionada y la jurisprudencia de esta Corporación , no es un concepto restrictivo que se agote en la persona directamente afectada con el daño antijurídico real, concreto y específico causado, sino que constituye un concepto amplio que se extiende también a sus familiares o seres más allegados, especialmente en casos de homicidio y desaparición forzada, que está definido en función del concepto de daño, y que puede ser individual o colectivo. Lo anterior, por cuanto una interpretación en otro sentido vulneraría los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 13, 29, 229, 83, 250 C.P. entre otros y Acto Legislativo 01 de 2017. Ahora bien, la JEP, dentro del ámbito de sus competencias, podrá verificar que el daño haya sido consecuencia directa de los hechos, incluyendo el daño individual y colectivo.

No obstante, la Corte no considera necesario un condicionamiento de la norma en este sentido, por cuanto de la interpretación sistemática e integral de esta disposición se deriva este alcance normativo de la disposición en cuestión, armonioso con la Constitución y la jurisprudencia de este Tribunal, como queda expuesto.

Por todo lo expuesto, la Corte encuentra constitucional este artículo y así lo declarará en la parte resolutiva de esta sentencia.

En cuanto al parágrafo 1, este establece que en la Jurisdicción Especial para la Paz servirá como medio de prueba de la condición de víctima, el reconocimiento que de ella se hubiese hecho administrativamente, su inclusión en bases de datos, y el otorgamiento de asilo o refugio por una nación extranjera por motivos relacionados directamente con el conflicto armado.

En criterio de la Sala, esta disposición no amerita objeción constitucional alguna, por cuanto en desarrollo de los derechos de las víctimas del conflicto armado a ser reconocidas como tal, esta Corporación ha sostenido en su jurisprudencia la distinción que existe entre la condición de víctima, como acto constitutivo que se determina por una situación de facto, y el reconocimiento de la condición de víctima, que es un acto declarativo y de carácter administrativo, que sirve para su reconocimiento y la reclamación de sus derechos ante las autoridades responsables. De esta manera, el no reconocimiento administrativo no excluye prima facie la condición de víctima que puede ostentar por el hecho del conflicto, y cuya demostración tiene una amplia libertad probatoria y sumaria, como lo ha expuesto la jurisprudencia de esta Corte y lo advierte correctamente la intervención de CODHES. Adicionalmente, el Registro Único de Víctimas permite la inclusión de víctimas que accedan a las medidas de asistencia y reparación, dentro de los límites operativos del programa, que son restringidos con respecto al ámbito de competencia de la JEP . Por consiguiente, el Registro de Víctimas es una herramienta para identificación de víctimas que, en cualquier caso, debe ser adaptada a la competencia, necesidades y criterios judiciales de la JEP.

En igual sentido, se pronuncia la Defensoría del Pueblo coadyuvando esta argumentación a partir de la jurisprudencia de esta Corporación sobre la condición de víctima y la forma probatoria de su reconocimiento, advirtiendo que las formas probatorias previstas por la norma que se analiza no son taxativas, sino enunciativas, argumento con el cual coincide este Tribunal, lo cual se desprende de una interpretación sistemática e integral del texto con la Constitución, particularmente con el Acto Legislativo 01 de 2017, la jurisprudencia constitucional, y el resto de contenido de la Ley Estatutaria de la JEP.

Por lo tanto, la Corte declarará constitucional esta disposición.

El parágrafo 2º establece que la ley procedimental reglamentará lo relacionado con el número de representantes de las víctimas que podrán intervenir en cada caso. Frente a esta disposición no se encuentra en principio objeción constitucional por cuanto se trata de una remisión a la ley procedimental que deberá reglamentar el legislador en lo relativo al número de representantes que podrán intervenir en cada caso, lo cual no contraría la garantía de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición, y que encuentra fundamento en los artículos transitorios 5 y 12 del Acto Legislativo 01 de 2017.

No obstante, se reitera en este punto lo expuesto en la parte motiva en el capítulo general sobre participación de víctimas y en el anterior análisis realizado respecto del parágrafo único del artículo 14 de esta misma normativa, en cuanto a que la reglamentación procedimental de la representación de las víctimas ante la JEP deberá tener en cuenta que esta debe llevarse a cabo a través de las entidades contempladas por el Acto Legislativo 01 de 2017 y esta Ley Estatutaria, como la Procuraduría General de la Nación con la coadyuvancia de organismos del Ministerio Público, y entidades como la Unidad para las Víctimas y de organizaciones de víctimas representativas o especializadas, bajo la coordinación de la dependencia de participación de víctimas adscrita a la Secretaría Ejecutiva de la JEP, de manera que se logre una ponderación razonable entre una representación judicial coordinada, colectiva y organizada ante la JEP, dadas las características propias de la Jurisdicción Especial para la Paz y, la garantía de la eficacia, eficiencia, celeridad y coordinación en su funcionamiento, dado que la Constitución y la Ley Estatutaria de la JEP prevén esencialmente mecanismos de representación colectiva de víctimas para la gestión judicial de sus derechos, en tanto que con ello se logra una mayor optimización de las garantías de los derechos de las víctimas en la justicia transicional. Esta determinación del alcance normativo del parágrafo 2 del artículo analizado coincide con el concepto rendido por el Procurador General en cuanto considera que posibilita la ponderación de los derechos de las víctimas como principios.

En atención a lo expuesto, la Corte encuentra constitucional este parágrafo y así lo declarará en la parte resolutiva de la presente sentencia.

ARTÍCULO 16. DERECHO DE LAS VÍCTIMAS EN CASOS DE VIOLENCIA SEXUAL. En el caso de delitos que constituyan alguna forma de violencia sexual, la JEP les garantizará a las víctimas, además de los [sic] previsto en las reglas de procedimiento, los siguientes derechos procesales, el deber de debida diligencia, el derecho a la intimidad, debiendo abstenerse, en especial, de realizar prácticas de pruebas que impliquen una intromisión irrazonable, innecesaria y desproporcionada de su vida íntima evitando en todos los casos posibles situaciones de revictimización.

Con respecto a hechos de la violencia sexual, se incorporan como normas de procedimiento las disposiciones especiales sobre práctica de pruebas incluidas en el Estatuto de Roma.

PARÁGRAFO 1. Las víctimas de violencia sexual pertenecientes a pueblos y comunidades indígenas contarán con las debidas garantías procesales en los términos del artículo 39 de la presente Ley, y contarán con un enfoque diferencial étnico que evite su revictimización.

PARÁGRAFO 2°. En la valoración y juzgamiento de los delitos sexuales deberá presentarse especial atención al contexto de intimidación generalizada causado por el conflicto armado, para efectos de determinar la ausencia de consentimiento del sujeto pasivo.

Intervenciones

La Ruta Pacífica de Mujeres, en el escrito presentado el 24 de enero de 2018, encontró que las medidas incorporadas en el artículo 16, en relación con el abordaje de delitos contra las mujeres y las niñas víctimas de violencia sexual desde el respeto por su privacidad, y un enfoque no revictimizante, cumplen con los estándares establecidos en la Convención Interamericana de Derechos Humanos para la garantía de los derechos de las mujeres víctimas de violencia sexual.

La Facultad de Derecho de la Universidad Libre con sede Bogotá, a través de escrito radicado el 9 de junio de 2018, expuso que el parágrafo 2 del artículo 16 establece que deberá existir intimidación generalizada -concepto además no definido-, para determinar la ausencia de consentimiento en los delitos de violencia sexual. Pero que al efecto se hace necesario un examen en cada caso de existencia de una relación cercana y suficiente con el conflicto armado. La norma, en criterio de esta institución, además de exigir la comisión del delito en el marco de injerencia de actores armados, plantea que la víctima debe probar la intimidación generalizada para determinar su ausencia de consentimiento. Por lo expuesto, solicita declarar la inexequibilidad del párrafo 2 del artículo 16.

En línea con la anterior intervención, la Defensoría del Pueblo, en escrito del 5 de junio de 2018, en torno al parágrafo 2 de la norma, expresó que cuando se incluye en la valoración y juzgamiento de los delitos sexuales un análisis respecto de las condiciones de intimidación generalizada, producidas por las confrontaciones armadas, para la valoración de la ausencia de consentimiento de las víctimas de violencia sexual, se corre el riesgo de que la valoración subjetiva sobre las condiciones mencionadas por parte del operador jurídico resulte ocasionando efectos negativos, bien porque se desestime injustamente la falta de consentimiento de las víctimas en ciertos casos, o porque no se tenga en consideración otros factores destacados por instrumentos y órganos de promoción y defensa de derechos humanos, para el análisis de la violencia sexual, en procura de la protección de quienes la sufrieron.

En primer lugar, la preocupación mencionada se circunscribe a aquellas circunstancias en que el control territorial, por parte de las fuerzas militares, produzca la apariencia de falta de intimidación generalizada, cuando precisamente la presencia de actores armados, independientemente de su denominación, permitió que se perpetrara violencia sexual en contra de la población civil.

En segundo lugar, en el marco de lo dispuesto por la Ley 1448 de 2011, la Corte Constitucional se pronunció respecto de los obstáculos enfrentados por las víctimas para ser inscritas en el Registro Único de Víctimas, los cuales se suscitaron dado que en varios casos no resultaba clara la relación entre los hechos victimizantes y el conflicto armado, señalando que es indispensable llevar a cabo una valoración de cada situación concreta, así como aplicar la definición de conflicto armado interno que resulte más favorable a los derechos de las víctimas.

En criterio de la Defensoría, estas pautas deberían orientar la interpretación del artículo 16 para calificar qué condiciones representan o no intimidación generalizada causada por el conflicto armado, con el fin de determinar si las agresiones sexuales producidas se favorecieron del temor infundido a la población civil.

Igualmente, dijo que la jurisprudencia constitucional ha reconocido, en el ámbito interno, que la coerción derivada de un contexto específico o de determinadas circunstancias constituye un elemento que debe ser considerado para identificar la comisión de delitos sexuales, por excluir el consentimiento de las víctimas, y que incluso representa un riesgo para que estas agresiones se cometan.

Conforme a lo expuesto, la Defensoría encuentra que se hace pertinente señalar que tratándose de violencia sexual en conflictos armados el consentimiento carece de efecto en el derecho penal, cuando el portador del bien jurídico no tiene capacidad para prestar su consentimiento o cuando éste se obtuvo por error o engaño. De esta manera, y teniendo en cuenta que el conflicto armado denota en sí mismo un escenario de coacción y violencia generalizado, lo cual a su vez -en la mayoría de los casos- excluye la posibilidad de una formación libre de la voluntad por parte de las víctimas, solicita declarar condicionalmente exequible el parágrafo 2 del artículo 16 del proyecto bajo revisión, en el entendido que no es posible inferir la falta de un contexto de intimidación generalizada por la presencia o control efectivo de determinada zona por parte de las fuerzas militares, pues como se expuso, ésta pudo facilitar la comisión de delitos sexuales en contra de la población civil. Es indispensable llevar a cabo la valoración de cada situación concreta, así como aplicar la definición de conflicto armado interno que resulte más favorable a los derechos de las víctimas, para la determinación de la falta de consentimiento de quienes padecieron hechos constitutivos de violencia sexual.

Análisis

En el inciso primero se hace referencia a la garantía de debida diligencia, en materia de investigación y judicialización de la violencia sexual, entendida como la obligación de los Estados de recurrir a todos los medios legales, políticos, administrativos y culturales, para promover la protección de los derechos humanos y asegurar que todo hecho de violencia sexual sea considerado y tratado como un acto ilícito. Este inciso no presenta problemas de constitucionalidad por cuanto se ajusta a Convenios e instrumentos internacionales ratificados por Colombia.

La Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer - Belem do Pará establece la obligación de los Estados de “actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer” (art. 7.b). De otra parte, la Declaración de Naciones Unidas sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en 1994, insistió en el deber de los Estados de “proceder con la debida diligencia a fin de prevenir, investigar y, conforme a la legislación nacional, castigar todo acto de violencia contra la mujer, ya se trate de actos perpetrados por el Estado o por particulares”.

Por otra parte, la jurisprudencia de esta Corporación ha destacado la tendencia creciente a maximizar la protección de la dignidad e intimidad de las víctimas de delitos sexuales dentro del proceso penal, estableciendo los siguientes derechos a su favor: (i) El derecho a que se garantice su acceso a un recurso legal efectivo, de tal manera que se aseguren sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación; (ii) el derecho a expresar sus opiniones y preocupaciones y a ser escuchadas, y a que se les comuniquen todas las decisiones que puedan afectar sus derechos; (iii) el derecho a ser tratadas con respeto y consideración durante todo el proceso judicial y a que se adopten medidas para evitar que el proceso penal conduzca a una segunda victimización; (iv) el derecho a ser protegidas contra toda forma de coerción, violencia o intimidación; (v) el derecho a que se valore el contexto en que ocurrieron los hechos objeto de investigación sin prejuicios contra la víctima; (vi) el derecho a que se adopten medidas para evitar injerencias innecesarias en su vida íntima; (vii) el derecho a solicitar a las autoridades judiciales que se abstengan de ordenar la práctica de pruebas o excluyan las ya practicadas que conlleven una intromisión innecesaria o desproporcionada de su derecho a la intimidad; (viii) el derecho a que se entienda que no existe consentimiento real y libre de presiones, por la simple ausencia de rechazo físico o de expresiones que lo exterioricen; (ix) y el derecho a que la investigación penal se adelante con seriedad y objetividad y esté orientada al esclarecimiento de la verdad y al logro de la justicia .

En el inciso segundo del artículo objeto de revisión, se indica que se incorporan como normas de procedimiento las disposiciones especiales sobre práctica de pruebas incluidas en el Estatuto de Roma, aprobado por Ley 742 de 2002, frente a cuya constitucionalidad se pronunció este Tribunal a través de la sentencia C-578 de 2002, que entró en vigencia el 1º de noviembre del 2002 para crímenes de lesa humanidad, y el 1º de noviembre del 2009 respecto de crímenes de guerra.

El Estatuto de Roma incluyó como crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra algunos referidos a la violencia sexual: la violación, la esclavitud sexual, la prostitución forzada, el embarazo forzado, la esterilización forzada y cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable. La incorporación de estos tipos penales dentro del Estatuto obedeció al reconocimiento en tribunales anteriores de la ocurrencia de estos tipos de violencia contra las mujeres y la necesidad de incluir normas que permitieran la judicialización de estos hechos.

Así mismo, los elementos del crimen y las Reglas de Procedimiento y Prueba fueron ratificadas por el Estado colombiano mediante la Ley 1268 de 2008 , cuya constitucionalidad se revisó en la Sentencia C-801 de 2009, y pretenden orientar la recopilación de pruebas y su valoración, con el fin de garantizar juicios justos y establecer medidas especiales para las víctimas de violencia sexual. Estas reglas han sido incorporadas en las Leyes 1146 de 2007 , 1448 de 2011 , 1719 de 2014 y han sido aplicadas por la jurisprudencia constitucional .

En materia de violencia sexual, éstas establecen: “Regla 70. Principios de la prueba en casos de violencia sexual. En casos de violencia sexual, la Corte se guiará por los siguientes principios y, cuando proceda, los aplicará: a) El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción o el aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad para dar un consentimiento voluntario y libre; b) el consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando ésta sea incapaz de dar un consentimiento libre; c) el consentimiento no podrá inferirse del silencio o de la falta de resistencia de la víctima a la supuesta violencia sexual; d) la credibilidad, la honorabilidad o la disponibilidad sexual de la víctima o de un testigo no podrán inferirse de la naturaleza sexual del comportamiento anterior o posterior de la víctima o de un testigo.” “Regla 71. Prueba de otro comportamiento sexual. Teniendo en cuenta la definición y la naturaleza de los crímenes de competencia de la Corte, y a reserva de lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo 69, la Sala no admitirá pruebas del comportamiento sexual anterior de la víctima o de un testigo”.

En consecuencia, en cuanto esta norma amplía la aplicación a la JEP de normas ya incorporadas al ordenamiento jurídico y declaradas constitucionales por esta Corte, el inciso segundo no enfrenta problemas de constitucionalidad.

De otra parte, el parágrafo primero contempla las garantías procesales para víctimas pertenecientes a pueblos y comunidades indígenas, lo cual debe interpretarse en concordancia con lo establecido en el artículo 39 de esta normativa, relacionado con la contribución a la reparación. Esta disposición es desarrollo de lo establecido en los artículos 7, 13 y 70 de la Constitución Política, en los términos expuestos al analizar el artículo 13, y que se complementará también al analizar el artículo 18 sobre enfoque diferenciado, para que puedan entenderse incorporados los diferentes enfoques de género, edad, étnico y por discapacidad, desde una mirada interseccional que le permita a la JEP identificar diferentes tipos de afectaciones .

En relación con el parágrafo segundo, este es constitucional pues responde a la jurisprudencia de esta Corporación tendiente a la protección de la dignidad de las víctimas de delitos sexuales dentro del proceso penal. De acuerdo con dicha jurisprudencia, las víctimas de violencia sexual tienen, entre otros, los siguientes derechos: (i) el derecho a que se valore el contexto en que ocurrieron los hechos objeto de investigación sin prejuicios contra la víctima y (ii) el derecho a que se entienda que no existe consentimiento real y libre de presiones, por la simple ausencia de rechazo físico o de expresiones que lo exterioricen, tal como ahora lo dispone el parágrafo en estudio, frente a la valoración y juzgamiento.

Así, la Corte tanto en el auto 092 de 2009 como en el 009 de 2015 ha fijado y desarrollado ciertas reglas relativas a (i) la presunción de conexidad de la violencia sexual contra mujeres, niñas, adolescentes y adultas mayores y el conflicto armado, especialmente en los territorios con mayor nivel de escalamiento del mismo; (ii) la especial vulnerabilidad y debilidad manifiesta a la que se ven expuestas las mujeres víctimas del conflicto para ser revictimizadas a través de la violencia sexual por causa o con ocasión del conflicto armado; y (iii) la proscripción de inferir el consentimiento por parte de las mujeres en estos casos.

En efecto, en el Auto 009 de 2015 se analizó que el riesgo de violencia sexual sigue siendo real en virtud del género, latente para las mujeres, niñas, adolescentes y adultas mayores, en las zonas del país en las que perviven los contextos de conflicto armado interno y desplazamiento forzado por la violencia. La información allegada a esta Corte, con posterioridad a la emisión del Auto 092 de 2008, indicaba entonces que los actores armados, incluidos los grupos pos-desmovilización, siguieron cometiendo crímenes sexuales contra la población femenina .

Así mismo, a lo largo del seguimiento al cumplimiento de las órdenes del Auto 092 de 2008, se han dado a conocer nuevas manifestaciones de riesgo de violencia sexual contra las mujeres, niñas, adolescentes y adultas mayores . Sin embargo, la Corte hizo énfasis en el “factor de riesgo contextual de presencia de los actores armados en los territorios, bajo la modalidad de un control territorial y social significativo; toda vez que este permite presumir de manera razonable que los actos de violencia sexual allí perpetrados, se encuentran directamente vinculados con el conflicto armado y que, por ende, son un factor de nuevos desplazamientos, o un factor de re-victimización para las mujeres que allí se han asentado tras haber sido desplazadas” (negrillas fuera de texto). Y, entonces hizo un llamado de atención a las autoridades competentes para que empleen la presunción de orden constitucional, cuya configuración estaría dada por la presencia de elementos objetivos: (i) la ocurrencia de una agresión sexual, y (ii) la presencia de actores armados –cualquiera que sea su denominación- en las zonas del país en las que ocurren estas agresiones, a fin de “prevenir, atender, registrar, investigar, enjuiciar y reparar los actos de violencia sexual contra las mujeres allí ocurridas, teniendo en cuenta esta correlación conflicto armado, presencia de actores armados, desplazamiento y violencia sexual.” (Resalta la Sala)

Además, la Corte, a través de la Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004, sobre desplazamiento forzado, recordó que “sobre las autoridades judiciales y administrativas recae la obligación constitucional de aplicar el principio hermenéutico pro persona en caso de dudas respecto de si un hecho victimizante se vincula o no con el conflicto armado,” y estableció que en los eventos en que se susciten dudas sobre el vínculo cercano y suficiente con el conflicto armado, la autoridad judicial o administrativa deberá optar por la interpretación más amplia y favorable para la protección de las víctimas.

Finalmente, en las Sentencias T-554 de 2003, T- 453 de 2005 y T-458 de 2007, esta Corte reconoció el valor de las disposiciones contenidas en los Estatutos de los Tribunales Ad hoc para Yugoslavia y Ruanda, así como en las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional, relativas a la prohibición de inferir el consentimiento de las víctimas de agresiones sexuales, como pautas interpretativas pertinentes y relevantes para la práctica probatoria interna, como quedó anotado en precedencia. De tal forma, que la Corte destacó como valiosas las siguientes disposiciones de dichos estatutos y reglas que proscriben la deducción del consentimiento de las mujeres víctimas de violencia sexual en contextos de conflicto armado: “(a) el consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción o el aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad para dar un consentimiento voluntario y libre; (b) el consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando ésta sea incapaz de dar un consentimiento libre; (c) el consentimiento no podrá inferirse del silencio o de la falta de resistencia de la víctima a la supuesta violencia sexual; (d) la utilización de la prueba de consentimiento de la víctima como defensa del agresor, debe ser restrictiva; (e) la credibilidad, la honorabilidad o la disponibilidad sexual de la víctima o de un testigo no podrán inferirse de la naturaleza sexual del comportamiento anterior o posterior de la víctima o de un testigo; (f) la corroboración de la declaración de la víctima y la posibilidad de realizar preguntas sobre su comportamiento sexual anterior o ulterior, deben ser excluidas; (g) el argumento de falta de precisión del relato o del testimonio de la víctima, cuando se busca precisión en detalles o fechas, con el objetivo de desestimarlos, debe ser rechazado; y finalmente (h) la violencia sexual debe ser comprendida como no limitada a la invasión física del cuerpo humano, toda vez que también puede incluir actos que no impliquen la penetración o el contacto físico”.

Por su parte, la jurisprudencia internacional de Derechos Humanos también ha hecho empleo del criterio de prohibición de inferencia del consentimiento de la víctima de agresiones sexuales. En el caso MC vs Bulgaria, la Corte Europea de Derechos Humanos estableció la regla relativa a que, para investigar los actos de violencia sexual, los Estados no deben concentrarse únicamente en las evidencias físicas y directas, que den cuentan de la resistencia física de la víctima a la agresión; sino que deben valorar de manera integral las circunstancias, el entorno y el contexto de coacción en el que ocurre la violencia sexual. En este sentido, la valoración a la que hace referencia el parágrafo segundo y que tiene como fundamento la jurisprudencia nacional e internacional citada, será determinada atendiendo las particularidades del caso concreto.

De conformidad con lo expuesto, esta Corporación declarará la constitucionalidad del artículo 16.

ARTÍCULO 17. PROTECCIÓN A LOS PROCESADOS, LAS VÍCTIMAS, TESTIGOS E INTERVINIENTES. De oficio o a solicitud de parte, por cuenta propia o a través de representante en la Jurisdicción Especial para la Paz se adoptarán medidas adecuadas y necesarias, conforme lo establezca la ley procedimental, para proteger los derechos de los procesados, las víctimas, testigos e intervinientes que ante ella concurran, los cuales podrán ser vinculados a los programas de Protección de la Unidad Nacional de Protección, con debido respeto de las garantías procesales, cuando sus derechos fundamentales a la vida y seguridad personal se encuentren amenazados por su participación en el proceso ante la JEP.

Intervenciones

En su intervención la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento- CODHES considera que la Corte debe proceder a la declaratoria de inexequibilidad de este artículo, dado que yerra al extender las garantías de protección concebidas en favor de testigos y víctimas y, sus representantes, como sujetos procesales que se encuentran en desventaja en el escenario penal, a los propios procesados.

Análisis

Esta norma estipula la adopción de medidas adecuadas y necesarias para la protección de los procesados, las víctimas, testigos e intervinientes que concurran a la Jurisdicción Especial Para la Paz, cuando sus derechos fundamentales a la vida y seguridad personal se encuentren amenazados por su participación en el proceso ante la JEP. Estas medidas de protección deberán brindarse de oficio o a solicitud de parte, por cuenta propia o a través de representante en la Jurisdicción Especial para la Paz, conforme lo establezca la ley procedimental. Dentro de las posibles medidas a adoptar se menciona la vinculación a los programas de Protección de la Unidad Nacional de Protección, con las debidas garantías procesales.

Esta Corporación encuentra que la protección de los procesados, víctimas, testigos e intervinientes en el marco de la Jurisdicción Especial para la Paz, tiene pleno sustento constitucional, tanto en el derecho primordial a la vida, a la integridad física y seguridad personal (art. 11 C.P.), que es el fundamento para la garantía de los demás derechos fundamentales, así como en los derechos fundamentales de las partes dentro de los procesos que se adelanten ante la JEP, particularmente el debido proceso (art. 29 C.P.), y los derechos de los testigos y de las víctimas del conflicto a ser protegidas (art. 250 C.P.), así como en la finalidad esencial de la justicia transicional de lograr la finalización del conflicto armado y la no repetición de hechos violentos para lograr la consolidación de una paz estable y duradera (art. 22 C.P.) y la máxima garantía posible de los derechos de las víctimas (Preámbulo y arts. 1, 2, 22, 67, 93, 95, 189, 218 C.P., entre otros; y, Actos Legislativos 01 y 02 de 2017).

Por las anteriores razones, la Corte no comparte el concepto rendido por CODHES en el sentido de que es inconstitucional el que el legislador estatutario haya previsto garantías de protección tanto para los procesados, como para los testigos, víctimas e intervinientes dentro del proceso ante la JEP, con fundamento en el argumento de que los testigos y víctimas se encuentran en desventaja en el escenario penal frente a los procesados. Este último argumento no conllevaría a una inconstitucionalidad, sino a enfatizar en la regulación procedimental el nivel y grado de protección que debe brindarse tanto a los procesados, como a los testigos y víctimas, dadas las especiales características de la particular calidad en que actúa cada uno dentro del proceso de justicia transicional ante la JEP.

Por el contrario, a juicio de la Sala este principio de protección tiene una especial relevancia en los regímenes especiales de transición hacia la paz, en este caso en la Jurisdicción Especial para la Paz. El Estado está en la obligación de asegurar los derechos de los procesados, testigos, víctimas e intervinientes, a la vida y a la seguridad, en particular si los mismos se ponen en riesgo como consecuencia del proceso penal en el que se quiere superar la impunidad respecto de infracciones al DIH, graves violaciones a los derechos humanos, crímenes de guerra, genocidios y delitos de lesa humanidad, que van a ser objeto de procesamiento. Así, el Estado debe proteger a quienes enfrenten riesgos de seguridad que puedan surgir por responsabilidad de quienes no están interesados en el esclarecimiento de la verdad y la realización de justicia. En tal situación, si no se garantiza dicha protección, se prolonga la impunidad, por lo que la protección de las partes e intervinientes es una medida para garantizar el acceso a la justicia. De otra parte, y por encima de cualquier interés, el Estado está en la obligación de proteger la vida y seguridad de todas las personas, impedir su re victimización y garantizar la no repetición de los hechos del conflicto armado.

Particularmente, en relación con el tema de la protección de las víctimas, cuya máxima garantía posible de sus derechos es el centro del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y no Repetición –SIVJRNR-, la jurisprudencia de esta Corporación ha expuesto en reiterados pronunciamientos la obligatoriedad del Estado de brindarles medidas idóneas, adecuadas y eficaces de protección de su vida y seguridad personal, ya que por el hecho de denunciar infracciones al DIH, graves violaciones a los derechos humanos, delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra y genocidio, entre otros, como desplazamientos, desapariciones forzadas, ejecuciones extrajudiciales, despojos de tierras y otros graves delitos, se pueden ver expuestas a su revictimización.

De conformidad con lo expuesto este Tribunal declarará la constitucionalidad del artículo 17 analizado.

ARTÍCULO 18. ENFOQUE DIFERENCIADO. El funcionamiento de la JEP dará énfasis a las necesidades de las víctimas mujeres, niñas y niños, quienes sufren de una manera desproporcionada y diferenciada los efectos de las graves infracciones y violaciones cometidas con ocasión del conflicto. Las reparaciones en el SIVJRNR deben responder al llamado de las Naciones Unidas en cuanto a que todo acuerdo de paz debe adoptar un enfoque de género, reconociendo las medidas de reparación y restauración, el sufrimiento especial de las mujeres, y la importancia de su participación activa y equitativa en la JEP.

Las actuaciones de la JEP en lo que tiene que ver con los pueblos y comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, raizales, palanqueras y Rrom y sus miembros individualmente considerados, tendrán un enfoque, étnico lo cual implica identificar el impacto diferenciado del conflicto armado sobre estos pueblos y comunidades étnicas y el ejercicio de sus derechos fundamentales y colectivos, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, el Convenio 169 de la OIT, el Convenio Internacional para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, y demás normatividad aplicable.

Intervenciones

La Defensoría del Pueblo, destacó que el proyecto de ley estatutaria que se revisa contiene varias disposiciones que pretenden garantizar el enfoque diferencial en todas las actuaciones de la JEP. En particular, los artículos 18 y 38 reconocen que el conflicto armado genera afectaciones desproporcionadas sobre mujeres, niñas y niños, y dispone que las reparaciones del SIVJRNR deben adoptar un enfoque de género. Igualmente, en relación con los pueblos y comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, palenqueras y Rrom establece se propenderá por un enfoque étnico.

Lo anterior, constituye un importante avance en el reconocimiento de los derechos de dichas poblaciones históricamente marginadas. No obstante, la entidad considera necesario que tales disposiciones hagan referencia a los demás grupos discriminados y víctimas del conflicto armado colombiano sobre quienes también recaen de forma más gravosa los efectos de la guerra, con el fin de que no se vulnere su derecho a la igualdad.

En consecuencia, para la Defensoría del Pueblo las actuaciones de la Jurisdicción Especial para la Paz deben adoptar un enfoque diferencial amplio, en el reconocimiento también a las personas con discapacidad, los niños y las niñas y las personas adultas mayores.

La intervención de Colombia Diversa, se presentó en el sentido de que debía declararse una constitucionalidad condicionada del artículo 18, para que se entienda que no sólo mujeres, niñas y niños han sufrido impactos desproporcionados y diferenciados en el conflicto. Por el contrario, debe interpretarse de acuerdo con el principio de igualdad y no discriminación y el principio pro-persona, para que el alcance de estas normas no se restrinja a la categoría "género".

Una interpretación distinta sería violatoria del preámbulo y el artículo 13 constitucional, así como de los artículos 1.1. y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pues daría un reconocimiento parcial de las afectaciones diferenciadas del conflicto, desconociendo que el Estado tiene la obligación de garantizar no sólo la igualdad formal de ciudadanas y ciudadanos ante la ley, sino que además tiene a su cargo el deber de establecer medidas diferenciadas que beneficien a personas sometidas a condiciones históricas y estructurales de discriminación.

Para Colombia Diversa debe entenderse que los enfoques diferenciales parten del reconocimiento de que existen personas y grupos que enfrentan condiciones de vulnerabilidad, en la mayoría de los casos previas a las graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario dentro del conflicto. Así las cosas, debe entenderse que dichos impactos desproporcionados y diferenciados afectan la vida de diferentes poblaciones vulnerables, entre ellas, las personas cuyas orientaciones sexuales e identidades de género "contrarían" los estándares hegemónicos de género y sexualidad, y que han sido víctimas del conflicto armado.

En ese sentido, destaca que en nuestro país las personas LGBT han sufrido una afectación desproporcionada en sus vidas, tanto en condiciones de convivencia "pacífica" y "democrática", como con la existencia del conflicto armado. Explica que las personas lesbianas, gays, bisexuales y trans en Colombia han sido víctimas de un sistema heteronormativo que estigmatiza a las orientaciones sexuales e identidades de género diversas y que justifica la violencia y discriminación en su contra. Si bien estas victimizaciones parten de un contexto preexistente de prejuicio, es indudable que el conflicto ha potenciado, perpetuado y transformado las prácticas que ejercen y los discursos que justifican dichas violencias y discriminaciones.

Análisis

Frente al inciso primero, cabe reiterar lo expuesto sobre el inciso tercero del artículo 13 del Proyecto de Ley bajo estudio. En efecto, esta norma tiene fundamento, en términos generales, en el parágrafo 1º del artículo 1º transitorio del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017 y en el artículo 13 de la Constitución. La obligación de hacer énfasis en las necesidades de mujeres tiene fundamento en los artículos 13 y 43 de la Constitución, así como en los tratados internacionales y las Resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU , y en la jurisprudencia internacional y nacional . Tratándose de los niños, niñas y adolescentes, la disposición bajo estudio encuentra fundamento en el artículo 44 constitucional, en la Convención sobre los Derechos del Niño y sus Protocolos facultativos.

Ahora bien, como lo sostienen la Defensoría del Pueblo y Colombia Diversa en sus intervenciones, hay otros grupos que por sus especiales características también han sufrido un fuerte impacto en sus proyectos de vida con el desarrollo del conflicto armado, entre los que se encuentran las personas con discapacidad , las personas mayores y LGBTI . Respecto de las personas en situación de discapacidad y las personas mayores, esta Corporación hizo énfasis en su situación de indefensión por el desplazamiento forzado del que eran víctimas en el marco del conflicto armado a través del Auto 006 de 2009.

El Centro de Memoria Histórica y los estudios de las organizaciones que propenden por la protección de los derechos de las personas LGTBI, como la interviniente, y la jurisprudencia de esta Corte, también han destacado que se trata de una comunidad afectada por el conflicto armado .

Ahora bien, la omisión que hace la norma bajo examen de dichas personas de especial protección constitucional, no tiene la virtualidad ni la capacidad jurídica de desconocer la prohibición constitucional de la discriminación contra personas por su orientación o identidad sexual y, particularmente, el derecho a que no sean objeto de ningún tipo de violencia por dichas decisiones, particularmente en el marco del conflicto armado.

Por consiguiente, no es necesario condicionar la constitucionalidad de la norma, pues el artículo estudiado debe interpretarse de manera integral, sistemática y armónica con el artículo 13 Superior y otras normas del Proyecto de Ley Estatutaria, particularmente con el artículo 13, lo cual permite al operador jurídico, dentro de este entendimiento del alcance normativo de esta disposición, incorporar el enfoque de género, y los enfoques diferenciales de edad, étnico y por discapacidad. La mirada interseccional de estos enfoques permitirá a la JEP identificar las distintas afectaciones, así como las distintas respuestas que se deben ofrecer dentro del mecanismo de justicia del SIVJRNR, lo cual encuentra sustento constitucional en el Preámbulo y los artículos 1, 2, 7, 13, 16, 19, 42, 44, 70, 54 y 68 de la Constitución Política, entre otros. Adicionalmente, es claro para la Corte que la lista que trae esta disposición no es taxativa sino enunciativa, puesto que existen otros sujetos de especial protección constitucional que por su alto nivel de vulnerabilidad o extrema debilidad manifiesta (art. 13 C.P.), y que están mencionados en el artículo 13 del Proyecto bajo estudio, y que también han sufrido un impacto desproporcionado por el conflicto armado, como el caso de personas en situación de pobreza, campesinos, lideresas y líderes comunitarios, entre otros, y que también han padecido enormemente las violaciones a sus derechos fundamentales por causa o con ocasión del conflicto armado.

En torno a la materia regulada en el inciso segundo, como se expuso al analizar el inciso tercero del artículo 13 de esta Ley Estatutaria, esta norma tiene fundamento en los artículos 1, 7 y 70 de la Constitución, así como en los tratados internacionales citados en el texto del artículo bajo examen.

Finalmente, es de mencionar que esta norma susceptible de afectar de manera directa a las comunidades étnicas cumple con la exigencia de la consulta previa tal como quedó expuesto en el acápite correspondiente de esta sentencia .

Por lo anterior, esta Corte declarará la constitucionalidad del artículo 18.

ARTÍCULO 19. PRINCIPIO DE SELECCIÓN. La Sala de Definición de Situaciones Jurídicas y la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad de la JEP, aplicarán criterios para concentrar el ejercicio de la acción penal en quienes tuvieron participación determinante en los hechos más graves y representativos. Con respecto a las personas y hechos que no sean objeto de selección, se podrá renunciar al ejercicio de la acción penal.

Constituyen criterios de selección, entre otros:

1) Gravedad de los hechos: Grado de afectación de derechos fundamentales individuales y colectivos; modalidad de la comisión de los hechos en términos de violencia y sistematicidad.

2) Representatividad: Efectos de la investigación y judicialización de los hechos: capacidad de ilustración del modus operandi y/o prácticas o patrones criminales de los hechos.

3) Características diferenciales de las víctimas: Condiciones de vulnerabilidad y/o necesidad de adoptar medidas diferenciales de protección derivadas de patrones históricos, sociales y culturales de discriminación que se han identificado a partir de aspectos como: el origen étnico, el género, la edad, la condición de discapacidad, la orientación sexual y la identidad de género y/o rol social de la víctima.

4) Características de los responsables: Participación activa o determinante en la comisión de los crímenes de competencia de esta jurisdicción y/o la prueba de su autoría y participación en los hechos concretos.

5) Disponibilidad probatoria: Calidad y cantidad de las pruebas disponibles, las requeridas para probar el hecho y su dificultad para conseguirlas.

Los criterios de selección dispuestos en este artículo no constituyen criterios para imputar responsabilidad.

PARÁGRAFO 1o. Con respecto a las personas y hechos que no sean objeto de selección, se podrá renunciar condicionadamente al ejercicio de la acción penal cuando:

1. Contribuyan de manera eficaz a las medidas del SIVJRNR, en particular la contribución al esclarecimiento de la verdad en el marco de dicho Sistema

2. Haya cumplido todas las demás condiciones impuestas por la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas o la Sala de reconocimiento de verdad y responsabilidad y de determinación de los hechos y conductas

3. Haya suscrito acta de compromiso de no repetición y de abstenerse de cometer nuevos delitos.

PARÁGRAFO 2o. En ningún caso podrá renunciarse al ejercicio de la acción penal cuando se trate de delitos no amnistiables, según lo establecido en el parágrafo del artículo 23 de la Ley 1820 del 30 de diciembre de 2016.

PARÁGRAFO 3o. Las personas cuya competencia revierta a la jurisdicción ordinaria de conformidad con lo normado en el artículo 63 de esta ley, no podrán recibir ningún beneficio, amnistía, renuncia de la acción penal, mecanismo especial o prerrogativa producto del acuerdo y su implementación y en el evento de haberlo recibido, lo perderán, en los términos del artículo 20 de la presente ley.

Intervenciones

Algunas entidades intervinientes presentaron solicitudes de carácter general, aplicables a todo el artículo 19 o específicas, sobre algunos de sus apartes.

El Procurador General de la Nación, la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos –ONU DDHH- y la Comisión Colombiana de Juristas –CCJ-, solicitaron la exequibilidad condicionada de diferentes apartes de este artículo, en los siguientes términos:

El Procurador General de la Nación, en relación con el alcance diferenciado de la competencia de la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad, y de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas. Argumentó sobre el particular que “[m]ientras que la SRVR aplica criterios de selección definitivos enmarcados en macro contextos, la SDSJ solamente aplicará criterios de selección definitivos para los casos que no son de competencia de la SRVR, la cual tendrá la decisión final de los asuntos de su competencia, por lo que la calificación que realice la SDSJ para remitir a otra sala debe ser de carácter preliminar. Por esta razón, el Ministerio Público considera que se debe condicionar el inciso 1º del artículo 19, en el entendido que existen diferencias entre la naturaleza los efectos de la aplicación de los criterios de selección por parte de la SRVR y la SDSJ” .

Para la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos –ONU DDHH-, la determinación de los criterios de selección y priorización constituye un aspecto trascendental para el cumplimiento de los objetivos de la JEP como para la satisfacción del derecho a la justica de las víctimas, de los familiares y de la sociedad en general, razón por la que solicita a la Corte tener en cuenta lo siguiente: (i) necesidad de adoptar criterios adecuados y justificados para la formulación de estrategias de enjuiciamiento que contemplen las dimensiones sistemáticas o estructurales de las violaciones masivas; (ii) establecer mecanismos de participación efectiva de las víctimas en la formulación de estrategias de enjuiciamiento que les permitan ser escuchadas e impugnar las decisiones sobre la materia; (iii) La posibilidad de seleccionar y priorizar casos debe acompañarse con un deber de investigación que permita determinar la viabilidad y adecuación de las medidas; (iv) permitir que las Secciones de la JEP apliquen un juicio de necesidad de la selección o la priorización del caso y de proporcionalidad frente al impacto de la decisión en los derechos de las víctimas a la verdad y la justicia; (v) establecer una clara distinción entre las estrategias de priorización y las aplicadas para la selección de los casos.

La Comisión Colombiana de Juristas -CCJ-, por su parte, solicita la exequibilidad condicionada “en el sentido de que el Estado colombiano, a través de la JEP, no podrá renunciar al deber de investigar todas las conductas relacionadas con graves violaciones a los DDHH e infracciones al DIH que sean de su competencia y que correspondan a los delitos no objeto de amnistía, de acuerdo con la Ley 1820 de 2016, lo cual es concordante con los criterios constitucionales establecidos en la Sentencia C-579 de 2013” . Fundamenta su solicitud en el planteamiento, según el cual, los criterios de selección y priorización deben corresponder con el deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar las violaciones a los DDHH e infracciones al DIH, y deberán ser respetuosos de los compromisos internacionales contemplados en los tratados que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

En cuanto a contenidos específicos del articulado, el Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo -CAJAR- solicita la declaratoria de inexequibilidad de la expresión “principio de” que hace parte del título del artículo, por considerar que es un error de técnica legislativa, pues no le es dable al legislador elevar la selección de regla a principio. Fundamenta su solicitud en que la selección no ha sido considerada como principio en el Acuerdo Final ni en las disposiciones normativas que lo desarrollan. El artículo 3 del Acto Legislativo 01 de 2017, que modifica el inciso 4 del artículo transitorio 66 del Acto Legislativo 01 de 2012 -Marco Jurídico para la Paz-, habla de la selección y la priorización como criterios aplicables para la orientación de la investigación penal. Señala igualmente que el tratamiento de la selección como un principio y no un criterio, afecta los derechos de las víctimas que sí están elevados a la categoría de principio. En consecuencia, señalan que la selección debe estar supeditada a la realización de los derechos de las víctimas.

Solicita igualmente la declaración de constitucionalidad condicionada del inciso primero, bajo el entendido de que las graves violaciones a los derechos humanos, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra, no podrán ser, bajo ninguna circunstancia, susceptibles de la renuncia al ejercicio de la acción penal, ni siquiera en los supuestos de no selección. Fundamenta su solicitud en la obligación de investigar, judicializar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y al DIH, y lo resuelto en la Sentencia C-007 de 2018.

La organización Colombia Diversa solicita la declaración de exequibilidad condicionada de la expresión “participación determinante” contenida en el primer inciso, así como la expresión “máxima responsabilidad” utilizada en distintos artículos del Proyecto de Ley Estatutaria que la Corte revisa. Plantea que el artículo transitorio 16 del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017 se refiere al concepto de “participación determinante” como “aquella acción eficaz y decisiva en la realización de los delitos enunciados” , mientras que no especifica la noción de “máxima responsabilidad”. La organización se pregunta si ambas expresiones tienen el mismo significado. Una persona pudo no ostentar un rango alto al interior del grupo armado de que se trate (y no ser así un “máximo” responsable), pero sí una participación determinante en la comisión de delitos sobre los cuales la Jurisdicción Especial para la Paz tenga competencia, pudiendo en tal caso ser considerado máximo responsable. La entidad solicita que se aclare igualmente si los criterios normativos del artículo 19 son netamente criterios de selección, o si también constituyen pautas para la priorización de casos en la JEP. Ello en el entendido de que “priorización” y “selección” son conceptos y procesos diferenciados.

En cuanto al inciso segundo, el CAJAR solicita la declaración de constitucionalidad condicionada en el entendido de que dichos criterios de selección serán criterios de priorización para las graves violaciones a los DDHH, los crímenes de lesa humanidad y de guerra. Manifiesta la entidad interviniente que los criterios de selección del artículo 19 guardan correspondencia con lo que la misma Corte ha entendido como criterios de priorización, según la Sentencia C-694 de 2015.

Solicita, así mismo, la inexequibilidad de la expresión “y/o la prueba de su autoría y participación en los hechos concretos” del numeral cuarto del inciso segundo. Manifiesta sobre el particular que la prueba de la autoría o participación en los hechos concretos como componente del criterio de selección del numeral 4º, no puede ser considerado por la JEP como un requisito para determinar si se conoce o no del caso, por cuanto la Corte Constitucional en Sentencia C-579 de 2013 precisó que es obligatorio seleccionar todos los casos de graves violaciones de derechos humanos. Plantea entonces que la disponibilidad probatoria y la caracterización de los responsables pueden llegar a ser criterios de priorización, pero no de selección frente a casos de graves violaciones de DDHH, y menos, cuando existe una Unidad de Investigación y Acusación dentro de la JEP, con las suficientes funciones y herramientas para investigar cuáles son los máximos responsables.

Propone también la inexequibilidad del numeral quinto del inciso segundo, en cuanto la disponibilidad probatoria no puede ser un criterio de selección, especialmente cuando se trata de graves violaciones a los derechos humanos, pues ello implicaría una renuncia del Estado a su deber de investigar y juzgar estos casos cuando no existen pruebas que vinculan la responsabilidad determinante de un actor, justamente por los niveles de impunidad de los mecanismos ordinarios de investigación. Adicionalmente consideran que los conceptos jurídicos como “calidad”, “cantidad” y “dificultad” presentan un nivel de vaguedad e indeterminación constitucionalmente inadmisible, que puede conllevar a una actuación arbitraria por parte de la autoridad, debido a que la definición de dichos conceptos quedaría librada únicamente a la subjetividad del funcionario judicial, generándose inseguridad jurídica y la vulneración de los derechos de las víctimas. Advierten, nuevamente, sobre el rol que debe tener la Unidad de Investigación y Acusación como instancia que cuenta con las herramientas necesarias para investigar y lograr esclarecer la verdad.

La Comisión Colombiana de Juristas -CCJ- solicita, en el mismo sentido, la inexequibilidad del numeral quinto del inciso segundo, por cuanto que, en contextos de justicia transicional, el Estado está en la obligación de investigar todas las conductas que sean constitutivas de graves violaciones de DDHH e infracciones al DIH. Esta obligación debe cumplir con ciertas exigencias encaminadas a garantizar que tales recursos sean efectivos, como brindar la capacidad humana y material a los organismos de investigación, si es que no cuentan con ella. Agrega que el Estado no puede simplemente alegar falta de capacidad institucional para desatender esta obligación. En este sentido, entendiendo que las conductas que van a ser juzgadas por la Jurisdicción Especial para la Paz son las graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, el Estado no podrá renunciar al deber de investigarlas por razón de la “calidad o cantidad de las pruebas disponibles” o la “dificultad para conseguirlas” .

La Defensoría del Pueblo solicitó la declaración de constitucionalidad condicionada del parágrafo primero, bajo los parámetros definidos por la Sentencia C-579 de 2013. Menciona que la selección permite “concentrar el ejercicio de la acción penal en quienes tuvieron participación determinante en los hechos más graves y representativos” . La consecuencial renuncia procede para quienes contribuyan al esclarecimiento de la verdad, hayan cumplido las condiciones impuestas por la JEP y hayan suscrito un compromiso de no repetición y, en efecto, cumplan dichos compromisos.

La acción penal debe centrarse en los máximos responsables de los delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra y genocidio. Plantea entonces que la renuncia a la persecución penal debe encuadrarse en una de las siguientes categorías: (i) personas que no siendo máximos responsables hayan participado en la comisión de delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra o de genocidio; (ii) personas que hayan cometido delitos que no sean considerados crímenes de lesa humanidad, genocidio ni crímenes de guerra; crímenes de guerra que no sean cometidos de manera sistemática. Plantea adicionalmente que, conforme a la Sentencia C-579 de 2013, las víctimas tendrán una protección especial que les garantice “sus derechos a la transparencia en el proceso de selección y priorización de casos” .

Al igual que la Defensoría del Pueblo, el CAJAR solicita la declaración de la exequibilidad condicionada del parágrafo primero, pero en un sentido diferente, pues para dicho Colectivo la Sentencia C-007 de 2018 moduló la regla jurisprudencial del Marco Jurídico para la Paz y estableció que se deben seleccionar todos los casos de graves violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra y, como consecuencia, solo los crímenes menos graves permiten la renuncia de la persecución penal. Así las cosas, solicitan la exequibilidad condicionada bajo el entendido de que: (i) este parágrafo se refiere a la figura de la renuncia de la acción penal siempre que no se trate de graves violaciones de derechos humanos, crímenes de guerra ni delitos de lesa humanidad y, ii) subsidiariamente, si la Corte entiende que este parágrafo introdujo la renuncia condicionada, se debe entender que tampoco procede frente a graves violaciones de derechos humanos, delitos de lesa humanidad ni crímenes de guerra y, además, que las tres condiciones para la aplicación de esta institución jurídica son concurrentes.

Colombia Diversa, con respecto al mismo parágrafo primero solicita que se aclare si los tres elementos enumerados son concurrentes o si, por el contrario, el cumplimiento de uno de los tres daría lugar a la renuncia al ejercicio de la acción penal por parte de la JEP.

Respecto del parágrafo segundo, el Ministerio Público solicitó la exequibilidad condicionada “en el entendido que en ningún caso se renunciará a la investigación de hechos o conductas perpetrados por quienes tuvieron una participación grave y representativa, lo cual no implica la imposibilidad de renunciar en aquellos casos en los cuales los vinculados no sean máximos responsables, es decir, aquellas personas que no tuvieron una contribución determinante o jugaron un rol esencial para la comisión de estas graves conductas. En otras palabras, no se renunciará a la investigación, juzgamiento y sanción de ninguno de los hechos que constituyen los crímenes relacionados en el parágrafo del artículo 23 de la Ley 1820 de 2016, que se desarrolla en concordancia con el artículo 5 del Acto Legislativo 01 de 2017” . Fundamenta su solicitud en que la renuncia condicionada de la acción penal es un mecanismo permitido por el artículo 66 transitorio de la Constitución, y que este parágrafo podría excluir su aplicación.

Por su parte, el CAJAR considera que el Legislador incurrió en una omisión legislativa relativa que debe ser reparada por la Corte Constitucional mediante una sentencia aditiva pues, para que la proposición jurídica esté completa, el parágrafo del artículo 19 debe remitirse al artículo 46 de la Ley 1820 de 2016, cuyo contenido se reproduce en el artículo 45 del Proyecto de Ley Estatutaria. Lo anterior obedece a que el artículo 23 de la Ley 1820 de 2016 trata de los criterios de conexidad que debe tener en cuenta la Sala de Amnistía o Indulto, y no aplica para agentes de Estado, mientras que el artículo 46 establece los delitos respecto de los cuales no procede la renuncia a la persecución penal cuando se trata de agentes de Estado (incluidos los miembros de la fuerza pública). Al no incluir expresamente las conductas cometidas por los agentes del Estado respecto de las cuales no procede la renuncia a la persecución penal, el parágrafo resulta inconstitucional, pues abre la posibilidad de que los agentes de Estado sean susceptibles de la renuncia a la persecución penal en casos de graves crímenes contra los DDHH y el DIH.

El centro de estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia) solicita la declaración de inexequibilidad del parágrafo segundo o, en subsidio, la declaración de exequibilidad condicionada. De acuerdo con dicha organización, el parágrafo segundo contraría el deber de investigar, juzgar y sancionar a los máximos responsables de las graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario, por al menos tres razones. En primer lugar, sostiene que el efecto práctico de la norma, al ser leída conjuntamente con la remisión que realiza al artículo 23 de la Ley 1820 de 2016, es impedir que el principio de selección opere respecto de los delitos para los cuales fue introducido en nuestro ordenamiento normativo; esto es, prohíbe a la JEP renunciar al ejercicio de la acción penal cuando se trata de delitos como genocidio, crímenes de guerra, ejecuciones extrajudiciales e impide que concentre su atención en los máximos responsables, con lo cual obstaculiza el deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar, poniendo en riesgo los derechos de las víctimas y el logro de los objetivos del proceso transicional.

Plantea Dejusticia, en segundo lugar, que la selección es una herramienta creada a partir del reconocimiento de los obstáculos empíricos y normativos con que se enfrenta la exigencia absoluta de investigar, juzgar y sancionar todos los casos de graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario en un contexto transicional, por lo que se convierte en un mecanismo para proteger de forma realista el núcleo esencial de esa obligación, esto es, que el Estado se concentre en los máximos responsables de los casos más graves mediante el desarrollo judicial de macroprocesos dirigidos a dar cuenta de las estructuras macrocriminales y de las dinámicas del conflicto armado. Así, impedir la selección puede llevar a afectar el núcleo esencial del deber de investigar, juzgar y sancionar, al tiempo que no satisface de la mejor forma el derecho a la verdad en sus dimensiones individual y colectivo, y no se obtiene información sobre las dinámicas del conflicto, lo cual impide, a la vez, conocer su funcionamiento interno y su pasado.

En tercer lugar, plantea que la prohibición de conceder indulto o amnistía por las conductas enumeradas en el artículo 23 de la Ley 1820 de 2016 es absolutamente válida y respetuosa de los estándares internacionales y el marco constitucional colombiano, que solo autoriza conceder estos beneficios penales en casos de delitos políticos. Sin embargo, esto no excluye la posibilidad de que el Estado renuncie al ejercicio de la acción penal respecto de las mismas conductas no amnistiadas al no encontrar mérito para seleccionarlas y concentrar su atención en ellas. Por ejemplo, en el caso de un guerrillero raso que haya participado como coautor de un delito de toma de rehenes y que, por tal delito, no puede recibir amnistía o indulto, pero que, al no ser un máximo responsable, sí podría ser beneficiado con la renuncia de la acción penal tras aplicar el mecanismo de selección. No se puede perder de vista que la renuncia al ejercicio de la acción penal es una figura enteramente distinta a la amnistía o indulto.

En subsidio, Dejusticia solicita que se declare el parágrafo 2º condicionalmente exequible en el entendido de que cualquier renuncia al ejercicio de la acción penal respecto de delitos no amnistiables, exige el cumplimiento riguroso de los requisitos y criterios de selección previstos en el citado artículo 19.

El Instituto de Transiciones Integrales -IFIT- solicita la declaración de la inexequibilidad del parágrafo segundo por ir en contravía del principio de selectividad, creado en procura de la protección del derecho de las víctimas y la sociedad a obtener una administración de justicia pronta y efectiva, particularmente respecto de los máximos responsables de los crímenes más graves y representativos con el fin de ofrecer seguridad jurídica a quienes comparecen ante la JEP. Considera que al excluir la posibilidad de extinguir la acción penal de delitos no amnistiables que no llegan a ser los más graves y representativos, impone la obligación de juzgar y sancionar todos los crímenes cometidos en el marco del conflicto, con la congestión que esto implica lo que conllevaría a una “impunidad de facto”, como ocurrió en el proceso de Justicia y Paz.

La Procuraduría General de la Nación solicitó también la exequibilidad condicionada del parágrafo tercero: “en el entendido que el incumplimiento de cualquier de los requisitos del régimen de condicionalidades, no implica de manera directa que se revierta un caso a la jurisdicción ordinaria, por lo que se deberá estudiar caso a caso la pérdida gradual de beneficios, razón por la [sic] se solicita que se declare la exequibilidad condicionada de esta disposición del proyecto” .

Análisis

El marco jurídico para el análisis del contenido de este artículo está expuesto en el acápite 4.1.5.3 del marco general de esta sentencia denominado “La facultad constitucional de priorizar y seleccionar”.

En cuanto a la calificación de la selección como principio en el título del artículo objeto de examen, la Corte no encuentra procedente el reproche de CAJAR. Si bien la Constitución no le da esta configuración a la selección, como lo sostiene el Procurador, nada impide que el legislador pueda consagrarla como principio de la justicia especial de paz en desarrollo del artículo transitorio 66 de la Constitución . Lo anterior no implica ubicar la selección por encima del derecho de las víctimas y de la sociedad a la justicia pues, por el contrario, como se vio en el acápite correspondiente, en situaciones de violencia masiva la selección es un mecanismo necesario para hacer efectivo dicho derecho que permite, a su vez, superar la tensión entre los derechos a la paz y a la justicia con los derechos de las víctimas, obviamente como parte de un conjunto de medidas e instituciones del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.

Conviene precisar, sin embargo, que una cosa es la selección como principio y otra los criterios con fundamento en los cuales ella se realiza. De una parte, la selección como principio constituye un mandato general y abstracto aplicable en la Jurisdicción Especial para la Paz, cuyo objeto es permitir a dicha jurisdicción, dada la masividad de los hechos ocurridos en el marco del conflicto armado, centrar los esfuerzos en la investigación penal de los máximos responsables de todos los delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio, o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática, como lo dispone el artículo transitorio 66. De la otra, los criterios de selección tienen la naturaleza de pautas normativas con fundamento en las cuales la JEP debe realizar dicho mandato.

Plantea el Procurador, por otra parte, que la competencia para la selección debe delimitarse dentro del ámbito de atribuciones de cada una de las Salas a que se refiere la disposición, distinguiendo el alcance de la selección que corresponde a cada una de ellas, con el propósito de contribuir a un mejor funcionamiento de la jurisdicción y evitar decisiones simultáneas o contradictorias sobre las mismas situaciones , asunto que se examinará al realizar el control de los artículos del Proyecto de Ley que definen las competencias de cada una de estas Salas.

Ahora bien, la selección sólo procede luego de agotados por parte de la JEP los esfuerzos en la investigación de las graves violaciones a derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario. Como se señaló en la parte considerativa 4.1.5.3., el Estado y, en particular la JEP, debe garantizar la debida diligencia en la investigación de tales graves conductas . Esto implica que la JEP debe tomar en cuenta la complejidad de los hechos, el contexto en que ocurrieron, los patrones que explican su comisión, siguiendo líneas lógicas de comprensión de los mismos, así como definiendo el ámbito territorial y temporal de su ocurrencia. Igualmente, la JEP debe identificar la estructura de la organización, así como las personas involucradas en el planeamiento y ejecución de los crímenes.

Una vez definido el panorama general de las circunstancias de ocurrencia de los hechos e identificados los patrones, habiendo cumplido el estándar de debida diligencia, la JEP procederá a atribuir responsabilidad a quienes participaron en los hechos. De ser necesario, hará uso de la facultad de selección para centrar sus esfuerzos en los máximos responsables y en quienes tuvieron una participación activa o determinante en los hechos más graves y representativos. Se trata, como se dijo, de un mandato de maximización de la justicia, por lo que la selección debe ser aplicada como herramienta orientada a la mayor garantía posible de justicia dentro de un plazo razonable. En función de dicha facultad, y en este contexto, la JEP debe, como sea posible en dicho plazo razonable, atribuir responsabilidad sobre la mayor cantidad de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario. En todo caso, debe ejercer la acción penal respecto de los máximos responsables de crímenes de guerra cometidos de manera sistemática, crímenes de lesa humanidad y genocidio.

Como lo menciona el ICTJ en su intervención, la selección permite superar el enfoque de investigación y judicialización caso a caso, uno de los mayores riesgos para el ejercicio efectivo de justicia frente a crímenes de sistema. Dicho enfoque caso a caso es deseable en condiciones óptimas, en que no se hayan presentado hechos masivos y sistemáticos durante largos períodos de conflicto armado. En un contexto de justicia transicional como el colombiano, dicho enfoque puede traer como consecuencia la impunidad de facto.

En relación con observaciones de algunos intervinientes sobre la naturaleza y alcance de la selección, resulta necesario precisar, en primer lugar, que este artículo regula la selección, más no la priorización. Mientras los criterios de selección deben ser determinados por el legislador estatutario, los de priorización pueden serlo directamente por la autoridad judicial .

En segundo lugar, que la renuncia condicionada a la persecución penal como consecuencia de la no selección es distinta a la amnistía y a la renuncia a la persecución penal como tratamiento diferenciado para agentes del Estado (incluidos los miembros de la Fuerza Pública) por delitos distintos a graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario. La amnistía es un tratamiento especial previsto en el artículo 150.17 de la Constitución que se concede, únicamente, por delitos políticos y conexos . En ningún caso procede cuando se trata de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario .

La renuncia a la persecución penal, como tratamiento especial diferenciado para agentes del Estado por delitos distintos a graves violaciones de los derechos humanos e Infracciones al Derecho Internacional Humanitario, está regulada en la Ley 1820 de 2016 (artículos 45 y s.s.) y tiene fundamento constitucional en los artículos transitorio 21 del Acto Legislativo 01 de 2017 y 6.5 del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra. Se trata de un tratamiento simétrico y simultáneo a la amnistía, pero que toma en consideración las particularidades de los agentes del Estado como garantes constitucionales de los derechos, cuyos delitos en el marco del conflicto armado, por lo mismo, no se consideran en nuestro ordenamiento jurídico delitos políticos .

La renuncia a la persecución penal como consecuencia de la no selección de que trata el presente artículo aplica tanto para los miembros de las FARC-EP que suscribieron el Acuerdo, para miembros de la Fuerza Pública e, inclusive, para terceros o civiles –particulares o agentes del Estado-, y procede respecto de graves violaciones a los derechos humanos e Infracciones al Derecho Internacional Humanitario. Sobre estas conductas existe una obligación internacional de investigar, juzgar y sancionar. Por consiguiente, se deben establecer los hechos con la debida diligencia y en un plazo razonable atribuir responsabilidad, estableciendo los casos en que procedería la renuncia a la persecución penal. En cualquier caso, como se dijo, la JEP está en la obligación de seleccionar a los máximos responsables de los hechos más graves y representativos que tengan la connotación de crímenes de guerra cometidos de manera sistemática , crímenes de lesa humanidad y genocidio.

La amnistía, la renuncia a la persecución penal como tratamiento especial diferenciado para agentes del Estado, incluidos los miembros de la Fuerza Pública, responsables de hechos diferentes a graves violaciones de derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario (regulada por los artículos 45 y subsiguientes del proyecto de ley y de la Ley 1820 de 2016), y la renuncia al ejercicio de la acción penal de que trata el artículo 19 bajo estudio, extinguen la acción penal, y su aplicación se encuentra condicionada al cumplimiento de un conjunto de obligaciones previas, diferenciadas dependiendo de si se trata de miembros de grupos armados ilegales, miembros de la Fuerza Pública, o civiles –agentes del Estado o particulares- .

La renuncia al ejercicio de la acción penal que trata el artículo 19 objeto de examen estará sujeta al cumplimiento de las condiciones previstas en: (i) el inciso quinto del artículo transitorio 66 constitucional, en cuanto establece que el tratamiento penal especial (suspensión de ejecución de la pena; aplicación de sanciones extrajudiciales, de penas alternativas o de modalidades especiales de ejecución y cumplimiento de la pena; y renuncia condicionada a la persecución judicial penal de los casos no seleccionados), “estará sujeto al cumplimiento de condiciones tales como la dejación de las armas, el reconocimiento de responsabilidad, la contribución al esclarecimiento de la verdad y a la reparación integral de las víctimas, la liberación de los secuestrados, y la desvinculación de los menores de edad reclutados ilícitamente que se encuentren en poder de los grupos armados al margen de la ley” ; y (ii) en el parágrafo 1º del artículo objeto de revisión, tales como contribución al esclarecimiento de la verdad en el marco del SIVJRNR, cumplimiento de las condiciones específicas impuestas por las Salas SRVR y SDSJ, compromisos de no repetición y de no comisión de nuevos delitos. Algunas de tales obligaciones han de ser cumplidas de manera previa y constituyen condición de acceso al tratamiento especial, como la dejación de las armas, la liberación de secuestrados y la desvinculación de menores de edad reclutados ilícitamente que se encuentren en poder de los grupos armados al margen de la ley. Otras constituyen condiciones necesarias para mantener el tratamiento especial, como el reconocimiento de responsabilidad, la contribución al esclarecimiento de la verdad en el marco del SIVJRNR, la reparación de las víctimas, el cumplimiento de las condiciones específicas impuestas por las autoridades de la JEP, y de los compromisos de no repetición y de no comisión de nuevos delitos. Se trata de condiciones diferentes a las exigidas para el otorgamiento de la amnistía por delitos políticos y de la renuncia a la persecución penal como tratamiento especial diferenciado para agentes del Estado, incluidos los miembros de la Fuerza Pública (art. 45 del Proyecto de Ley) , como se puso de presente en el marco general para el análisis de constitucionalidad de esta sentencia.

Dado que la revocatoria de la renuncia a la persecución penal es una de las consecuencias en caso de incumplimiento del régimen de condicionalidad aplicable a dicho tratamiento especial, la JEP debe implementar rigurosos mecanismos de supervisión del cumplimiento de dicho régimen, en particular de las condiciones de conservación del tratamiento especial.

El inciso segundo desarrolla los criterios de selección, los cuales se encuentran ajustados a la Constitución. No obstante, dado que el artículo transitorio 66 establece que los criterios de selección deben ser determinados por el legislador estatutario, resulta violatorio de la Constitución atribuir a la JEP la posibilidad de aplicar o adoptar criterios diferentes a los señalados por dicho legislador, como supone la expresión “entre otros”, razón por la que se declarará inexequible dicha expresión, en tanto permite que se determinen criterios adicionales de selección para la investigación penal de los máximos responsables, por medios diferentes a la ley estatutaria.

El inciso segundo contempla cinco criterios de selección, a saber: (i) gravedad; (ii) representatividad; (iii) características diferenciales de las víctimas; (iv) características de los responsables; y, (v) disponibilidad probatoria.

Estos criterios, como lo señala el Procurador en su concepto, no definen la competencia de la JEP, pues la selección opera sobre hechos y situaciones de su competencia, sino que, por autorización constitucional, el legislador estatutario señala unas causales objetivas que permiten organizar eficientemente el trabajo en procura de enfrentar la impunidad mediante la estrategia de la selección de los casos más graves y representativos.

El examen de dichos criterios exige la aplicación de un juicio estricto de constitucionalidad, en cuanto tienen por objeto garantizar las obligaciones a cargo del Estado en materia de investigación, juzgamiento y sanción de graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario. La selección es un mecanismo constitucionalmente autorizado, necesario y esencial en el proceso de justicia transicional. Al mismo tiempo, su aplicación es excepcional y transitoria. Por consiguiente, las condiciones de procedencia deben obedecer a criterios constitucionales y de derechos humanos, de manera que la libertad de configuración del legislador en esta materia está limitada. En ese contexto, se analizarán los criterios de selección establecidos en el artículo 19.

En primer lugar, el criterio de gravedad de los hechos encuentra fundamento en el artículo transitorio 66 en cuanto establece que “[l]a ley estatutaria tendrá en cuenta la gravedad y representatividad de los casos para determinar los criterios de selección”. El Estatuto de Roma señala en sus artículos 7 y 8 que el elemento de sistematicidad es un criterio guía para definir un umbral de mayor gravedad, más no constituye un prerrequisito para activar la jurisdicción, como se precisó en la parte general 4.1.5.3. de esta sentencia. Este criterio hace referencia al nivel de afectación de derechos fundamentales individuales y colectivos, así como a la modalidad de la comisión de los hechos en términos de violencia y sistematicidad, y a su turno encuentra fundamento en la primacía de los derechos humanos en el orden constitucional (art. 5 C.P.).

El Relator Especial de Naciones Unidas sostuvo en su informe que este criterio se refiere usualmente a los crímenes más graves, especialmente los de competencia de la Corte Penal Internacional. Señala que la priorización se ha usado en procesos transicionales como los de Argentina, Bosnia y Herzegovina, Costa de Marfil, Guatemala, República Democrática del Congo y Uganda . Si bien la aplicación de este criterio ha suscitado dudas, en tanto conduce a excluir hechos que generaron afectación masiva, las dificultades en su aplicación no configuran la inexequibilidad del criterio, sino que ilustran la importancia de aplicarlo de manera contextual y en armonía con otros criterios previstos en el mismo artículo 19, como son los de representatividad o afectación diferencial a personas y grupos de especial protección constitucional. Esta será una función de la JEP en ejercicio de sus competencias.

El segundo es el criterio de representatividad. Al analizar este criterio, el Relator de ONU subraya la importancia de prestar atención a la “prevalencia” de ciertos hechos reiterativos y recurrentes, como un criterio complementario al de la gravedad, en aras de que no se cree una amplia “brecha de impunidad”. Dice el Relator que “una estrategia que no preste atención a la mayor parte de las transgresiones suscitará claramente serias dudas sobre su legitimidad, aun cuando se centre en crímenes que sean especialmente atroces” . Inclusive, en sus recomendaciones exhortó a los Estados “a que se concentren en cargos que sean representativos de los crímenes realmente cometidos” .

Este criterio también se fundamenta en el artículo 66 transitorio constitucional en tanto señala que, para determinar los criterios de selección, además de la gravedad: “[l]a ley estatutaria tendrá en cuenta la [...] representatividad de los casos”. Permite, igualmente, focalizar los esfuerzos de judicialización en los hechos que, independientemente de su gravedad, han afectado de manera relevante a la población y a las víctimas.

El tercer criterio es el de las características diferenciales de las víctimas, a saber, en primer lugar, las condiciones de vulnerabilidad de las víctimas; en segundo lugar, la discriminación que enfrentan derivada de patrones históricos, sociales y culturales, origen étnico, género, edad, condición de discapacidad, orientación sexual, identidad de género o su rol al interior de la sociedad.

Encuentra la Corte que este criterio tiene un fundamento constitucional sólido en el artículo 13 de la Constitución en cuanto ordena la protección especial a personas por su condición económica, física o mental, y contribuye, por otra parte, a garantizar el deber de protección constitucional de quienes han sufrido discriminación, conforme al artículo 5 constitucional.

El conflicto armado ha acentuado formas de discriminación presentes en la sociedad, ya sea por razones de género, particularmente en contra de las mujeres , o de personas con orientación o identidad sexual diversa (LGTBI) . Igualmente, el conflicto armado ha afectado de manera desproporcionada a las comunidades indígenas y a las comunidades afrodescendientes, como lo constató la Corte en los Autos 004 y 005 de 2009, respectivamente, y ha tenido un impacto diferencial en niños, niñas y adolescentes –Auto 257 de 2008-, que representan el 30% de las víctimas del conflicto armado, de acuerdo con el Registro Único de Víctimas.

Dado que la selección permite racionalizar el uso de los recursos judiciales disponibles con el fin de garantizar de mejor manera los derechos humanos y, particularmente, el derecho a la justicia, ofrecer protección reforzada a grupos históricamente discriminados evita que la acción de la justicia termine reproduciendo o profundizando dichos factores de discriminación. Resulta entonces que la selección a partir de este criterio es una acción afirmativa a favor de la igualdad material de dichos grupos.

El cuarto criterio se refiere a las características de los responsables. La norma hace alusión a la selección de responsables con “participación activa o determinante”. No obstante, el artículo transitorio 66 estableció la selección de los “máximos responsables”, entendidos como aquellos que tienen un rol esencial en la organización criminal para la comisión de cada delito, es decir, que hayan dirigido, tenido el control o financiado la comisión de los delitos .

Así las cosas, como lo señala Colombia Diversa en su intervención, la selección puede recaer en: (i) quienes han tenido una participación activa, (ii) quienes han tenido una participación determinante, o (iii) los máximos responsables de los hechos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra cometidos de manera sistemática y genocidio. Aun cuando el artículo analizado no los incluya, por cuanto estos, incluso si no han tenido una participación activa o determinante, deben ser seleccionados de conformidad con la Constitución (art. transitorio 66 C.P.).

Por último, el quinto criterio de selección es el de disponibilidad probatoria. Como se expuso, este numeral es objetado por la Comisión Colombiana de Juristas y el CAJAR, quienes plantean que podría ir en desmedro de los derechos de las víctimas. Encuentra la Corte que este criterio debe ser aplicado a la luz de la obligación de investigar con la debida diligencia en el contexto de la justicia transicional.

La disponibilidad probatoria podría entenderse referida, en los términos señalados por el Relator Especial Pablo de Greiff, a “los casos más fáciles”. Recuerda el Relator de Naciones Unidas que, en algunos contextos, como en Bosnia y Herzegovina o como en Argentina, se priorizó el trabajo de los casos que estaban más avanzados y que más rápidamente podían prosperar, o que estaban listos para enjuiciamiento, estrategia que según advierte el Relator, podría tener inconvenientes, pues está sujeta a lo que se haya avanzado previamente, generando -en ciertos casos- parcialidad en los procesamientos de ciertos actores sobre otros. Señala el Relator también que el avance de ciertos procesos puede llevar a la selección de hechos que no sean los más representativos o los más graves.

Encuentra la Corte, por otra parte, que este criterio aplicado de manera aislada podría conllevar a que se dejen de judicializar casos graves y representativos, por razón de la insuficiencia de material probatorio, con consecuencias adversas para la justicia. Sin embargo, tal hipótesis sólo ocurriría si cada criterio de selección operara de manera aislada. No obstante, como ya se dijo, cada criterio de selección deberá ser aplicado en forma armónica con los demás criterios, de manera que la aplicación concurrente de los criterios dará solidez a la selección y, por lo mismo, a la no selección de ciertos hechos o responsables. Entiende la Corte que la selección de casos con disponibilidad probatoria está justificada pues resultaría constitucionalmente desproporcionado dejar de seleccionar hechos que cuentan con suficiente sustento probatorio, si lo que justifica la selección es la realidad de que el sistema judicial enfrenta una capacidad limitada para investigar y judicializar multiplicidad de hechos. Si hay material probatorio disponible, la JEP debe proceder a seleccionar.

Puede ocurrir también que la JEP se encuentre ante hechos graves, representativos, atribuibles a los máximos responsables, que hayan afectado a personas o comunidades de especial protección constitucional, y, sin embargo, no cuenten con suficiente prueba. En estos casos resulta inadmisible que la JEP deje de seleccionarlos por esta sola razón, pues desconocería otros criterios igualmente relevantes de orden constitucional, como los referidos en los numerales uno, dos y cuatro del mismo artículo 19.

Por consiguiente, como lo sostiene el Procurador General, este criterio “supone la selección de casos con mayor cantidad de pruebas disponibles, lo que no implica que los organismos competentes de la JEP se inhiban de investigar las conductas objeto del sistema” . Para ese fin, la JEP cuenta con varios mecanismos. El principal es la obligación de contribución a la verdad de quienes se encuentran sometidos a la JEP, razón por la que, aunque en la justicia ordinaria no se contara con material probatorio suficiente para determinar la responsabilidad penal de los responsables, en el ámbito de la justicia transicional ha de ser posible a partir del cumplimiento de dicha obligación constitucional. Ahora bien, en los casos en que no se logre tal contribución a la verdad, la JEP deber acudir al recaudo probatorio que sea necesario en desarrollo de sus atribuciones constitucionales y legales.

En conclusión, la Corte no encuentra en este numeral ninguna incompatibilidad con la Constitución y, por el contrario, estima razonable alentar la selección de aquellos casos que cuenten con suficiente material probatorio, en tanto su aplicación se hará en conjunto con los demás criterios y no en forma aislada y excluyente. En este punto, la Corte encuentra adecuado el criterio propuesto por la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los derechos humanos, según el cual se debe permitir que la JEP aplique un juicio de necesidad de la selección del caso y de proporcionalidad frente al impacto de la decisión en los derechos de las víctimas a la verdad y la justicia y, agrega la Corte, en función de la gravedad de los hechos, su representatividad y la afectación de personas y comunidades de especial protección constitucional. Sin embargo, las secciones de la JEP, en ejercicio de sus competencias, podrán elegir sus métodos de interpretación y argumentación conforme al derecho aplicable, por lo que podrán acudir al juicio de necesidad, o a otras herramientas argumentativas que den suficiente sustento y transparencia a sus decisiones de selección.

En consecuencia, la JEP, dentro del ámbito de sus competencias, deberá ponderar los diferentes criterios para efectos de definir su selección, de manera que no puede fundar su decisión en uno solo de los criterios enumerados en el inciso primero del artículo 19.

Cabe aclarar finalmente, que la selección está orientada a la construcción de macroprocesos. Es decir, que, si bien la selección tiene consecuencias individuales en los responsables de los hechos, permite a la JEP abordar macroprocesos que abordan preferencialmente conjuntos de hechos y conductas en lugar de hechos aislados o específicos. La atribución de responsabilidad a quienes han tenido una participación activa o determinante y a los máximos responsables estará basada en un enfoque de crímenes de sistema, entendidos como “manifestación de criminalidad organizada determinada por políticas, planes y prácticas que se caracterizan por involucrar un continuum de poderes e intereses” . Lo anterior no excluye de manera alguna la posibilidad de seleccionar casos aislados, los cuales pueden también constituir graves violaciones a los derechos humanos, como se precisó en la parte considerativa 4.1.5.3.

La selección es esencial para el cumplimiento de los fines de la Jurisdicción Especial para la Paz, en particular la realización de justicia en un plazo razonable. Por tal razón, deberá aplicar de manera transparente, rigurosa y técnica, los criterios de selección, cumpliendo los más altos estándares de argumentación jurídica y fáctica.

Deberá igualmente garantizar la intervención de las partes e intervinientes en los procesos, en especial el derecho de las víctimas como intervinientes especiales a interponer recursos contra las decisiones de selección, en cuanto se trata de una garantía constitucional, como lo puso de presente la Sentencia C-579 de 2013 . Este derecho de las víctimas se reconoce igualmente en el Acuerdo Final, cuyos contenidos en materia de derecho internacional humanitario y de derechos fundamentales constituyen parámetro de interpretación y referente de validez de las normas de implementación. Como se dijo , las víctimas “deberán ser oídas en los supuestos de priorización y selección de los casos”, razón por la que, atendiendo a su naturaleza y objetivos, la JEP y sus órganos alentarán la representación colectiva de víctimas para garantizar una respuesta pronta y efectiva, dentro de un plazo razonable .

El tercer inciso establece claramente una distinción entre los criterios para la selección como instrumento de justicia transicional y los criterios para la imputación de responsabilidad, lo cual resulta coherente con el modelo de justicia especial que regula el proyecto y con el marco constitucional de la justicia transicional que le sirve de fundamento.

El parágrafo primero, conforme a lo expuesto anteriormente y en la parte general de esta sentencia, en particular frente al contenido del artículo transitorio 66 constitucional, establece condiciones adicionales para la renuncia condicionada a la persecución judicial penal, las cuales buscan asegurar los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia, a la reparación y a la no repetición, y ampl