Auto nº 107/19 de Corte Constitucional, 6 de Marzo de 2019

El 13 de agosto de 2018, el Subdirector Jurídico Pensional de la UGPP, y el 14 del mismo mes y año, el Subdirector Jurídico del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de manera independiente, dirigieron ante la Secretaría General de la Corte Constitucional, sendos escritos de nulidad contra la Sentencia SU-068 de 2018 por considerar que la misma, incurrió en una violación del derecho al debido proceso, materializada en las causales de: (i) desconocimiento del precedente constitucional; y (ii) violación al principio de sostenibilidad financiera del régimen pensional.

Posteriormente, el 29 de agosto de 2018, el Director de Acciones Constitucionales con funciones asignadas de Jefe de la Oficina Asesora de Asuntos Legales de C. formuló escrito de “intervención Amicus Curiae a la Solicitud de nulidad contra la SU- 068 de 2018”[1].

Antes de explicar las razones en que se funda la solicitud de nulidad, la S. hará referencia a los hechos que dieron lugar a la Sentencia SU-068 de 2018 y a los fundamentos que se tuvieron en cuenta para proferir la decisión.

Hechos que dieron lugar a la Sentencia SU-068 de 2018

Entre los años de 1977 y 2011, el señor L.E.D. prestó sus servicios al Estado en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN – y en la Rama Judicial. Mediante Resolución N° PAP 016872 del 8 de octubre de 2010, la UGPP reconoció y pagó al señor D. la pensión de vejez, bajo la regulación del régimen de transición por un valor de $1.256.319.50, que se hizo efectiva a partir del 1° de febrero de 2009. Formulado recurso de reposición contra dicho acto administrativo, se reconoció una cuantía de $ 1.308.233.oo.

El 9 de octubre del 2013, el señor L.E.D. solicitó la reliquidación de su prestación para que se incluyeran todos los factores salariales efectivamente devengados y certificados durante el último año de servicio, en los términos del Decreto 546 de 1971, es decir, el régimen previó a la Ley 100 de 1993 que conservó por la transición. En Resolución RDP 018057 del 19 de abril de 2013, la UGPP negó la solicitud, fundada en que el ingreso base de liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición y en consecuencia, el cálculo de la pensión corresponde al 75% del promedio del salario de los últimos 10 años de servicio, cómputo que debe tener en cuenta los factores salariales de la Ley 100 de 1993 y del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 esto es, los efectivamente cotizados. Inconforme con la decisión, el señor D. apeló dicho acto, obteniendo una respuesta negativa, el 29 de mayo de 2013 pues, la UGPP confirmó su decisión y asignó el valor de la pensión en $ 1.364.043.oo.[2]

El 24 de junio de 2013, el señor D. presentó solicitud de extensión de la Jurisprudencia ante la UGPP, por lo que pidió que fuesen aplicados a su situación, los efectos de la Sentencia de Unificación proferida el 4 de agosto del 2010, por la Sección Segunda del Consejo de Estado, Radicado 0112 – 09, con el objeto que se reliquidara su pensión de vejez teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Por medio de la Resolución RDP 031557 de 12 de julio de 2013, la UGPP negó la petición, argumentando que la sentencia en que se apoyó el señor D., no es una providencia de unificación según los artículos 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011. Además sostuvo que el fallo carece de importancia jurídica, pues sólo trató los factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular la pensión, empero guardó silencio sobre la aplicación del régimen de transición de manera integral. Además, señaló que no existía identidad fáctica con la providencia del Consejo de Estado toda vez que, el interesado había demandado su reliquidación pensional con base en el Decreto 546 de 1971, mientras el referido fallo se pronunció exclusivamente sobre los factores salariales de la Ley 33 de 1985[3].

Dada la negativa, el señor D., por medio de apoderado judicial, acudió ante el Consejo de Estado para solicitar la extensión de los efectos de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, expediente 2006 - 07509 proferida por la Sección Segunda de esa Corporación. En consecuencia pidió que se ordenara la reliquidación de su pensión de jubilación con todos los factores salariales devengados en su último año de servicio.

Mediante auto del 24 de noviembre de 2016, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado extendió los efectos de la sentencia de unificación mencionada, pues concluyó que el accionante estaba en iguales condiciones jurídicas y fácticas al fallo en que se apoyó la solicitud de extensión y, en esa medida, ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de vejez con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Tomó tal decisión porque, en virtud de los principios de integralidad e inescindibilidad de la legislación laboral, era necesario acudir a todos los elementos inherentes al régimen anterior a la Ley 100 de 1993[4].

En ese sentido, el Consejo de Estado referenció la los diferentes precedentes constitucionales y legales sobre la inclusión o no del IBL en el régimen de transición. Una vez agotó dicha exposición, indicó que las interpretaciones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 realizadas por la Corte Constitucional en Sentencias SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 no obligan a los demás tribunales de cierre. Incluso, sostuvo que la jurisprudencia de control abstracto y la de unificación en temas estrictamente constitucionales es la única vinculante para el Consejo de Estado.

Contra la anterior decisión, el 22 de febrero de 2017, la UGPP interpuso acción de tutela al considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, por la supuesta configuración de los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente constitucional, puntualmente, las sentencias SU- 230 de 2015 y SU 427 de 2016. El primer cargo se fundó en que en su criterio, el Consejo de Estado desatendió las normas legales y la interpretación reiterada de la Corte Constitucional sobre el régimen de transición, especialmente, respecto a reconocer que el IBL de la pensión del señor D. no debió calcularse con base en el marco jurídico anterior, es decir, el Decreto 546 de 1971. La segunda acusación se dirigió a denunciar que, el Consejo de Estado ignoró el precedente constitucional sobre el IBL, según el cual, este no hace parte del régimen de transición, de modo que la pensión debe ser liquidada con base al artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por ende, solicitó dejar sin efecto el auto con efecto de fallo, proferido por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 24 de noviembre de 2016 y ordenar emitir otro ajustado a Derecho.

En primera instancia, la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó el amparo, al no advertir defecto alguno en la providencia cuestionada. Destacó que la petición de extensión de jurisprudencia, se había realizado el 15 de agosto de 2013, buscando aplicar una sentencia de unificación del agosto del 4 de 2010, momento en el cual no se conocía, ni podían aplicarse las Sentencias C-258 de 2013 o SU-230 de 2015.

La UGPP impugnó la decisión de primera instancia. Para ello, trajo a colación las razones expuestas en la acción de tutela de la referencia y sostuvo que a la fecha de la solicitud de extensión de jurisprudencia existían decisiones de la Corte Constitucional que indicaban que el IBL no hace parte del régimen de transición.

Mediante providencia del 27 de julio de 2017, la Sección Quinta del Consejo de Estado consideró que la acción de tutela era improcedente puesto que, la entidad contaba con el recurso extraordinario de revisión para adelantar su reclamación, lo anterior, dado que la providencia de extensión de jurisprudencia, al tener rango de sentencia era susceptible de dicho recurso.

Consideraciones efectuadas en la Sentencia SU-068 de 2018

En atención a que se trataba de una acción de tutela dirigida contra una providencia judicial, la Corte Constitucional inició su estudio, agotando el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad formal por violación al debido proceso.

Se concluyó que la acción satisfacía los requisitos de relevancia constitucional, como quiera que se encontraba en discusión el derecho fundamental del debido proceso de la UGPP y la supuesta sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social, al prefigurarse una regla de derecho que impactaría los recursos públicos. Además, se indicó que se estaba definiendo sobre el desconocimiento de una posición judicial reiterada por parte de la S. Plena de esta Corporación, que rechaza la inclusión del IBL en régimen de transición, aspecto que comprende la necesidad de precisar el alcance de la vinculatoriedad de la jurisprudencia constitucional en la extensión de jurisprudencia adelantada por parte del Consejo de Estado.

En el mismo sentido se estimó cumplido el requisito de inmediatez pues, la acción de tutela fue formulada dos meses después de proferido el auto objeto de ataque.

Al momento de evaluar la satisfacción del requisito de subsidiariedad, la S. Plena consideró que, según la regla fijada en la SU-611 de 2017 no existen procedimientos judiciales ordinarios que permitan a la UGPP cuestionar los autos proferidos a través de la extensión de jurisprudencia. Se descartaron las alternativas procesales ordinarias de reposición y súplica, pues, en el caso de la primera, no procede contra las decisiones que culminan un trámite, y la segunda, en atención a que, el auto que pone fin al mencionado procedimiento no la admite.

Ahora bien, la Corte estimó que el único de los recursos extraordinarios que tendría la opción de proceder es el de revisión. El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no estableció de manera expresa la procedencia de esa herramienta excepcional contra las decisiones que resuelven la extensión de jurisprudencia, empero tampoco descartó tal alternativa. Por tanto, se sostuvo que el recurso extraordinario de revisión resultaba procedente para cuestionar el auto de extensión de jurisprudencial[5]. Se indicó que:

“Con base en un análisis teleológico de la normatividad que regula el proceso de extensión de jurisprudencia se advierte que la decisión que pone fin a dicho procedimiento tiene el efecto de sentencia, como señala el artículo 269 del CPACA. Al tener esa naturaleza, esa providencia puede ser una decisión cuestionable en el marco del recurso extraordinario de revisión, debido a que éste existe para enervar la cosa juzgada que se produjo con las siguientes hipótesis: i) la comisión de un delito; ii) sin una prueba determinante que no pudo ser aportada por las partes en su momento procedimental adecuado; iii) el desconociendo de pleito pendiente o de la cosa juzgada configurada en otro proceso.”[6]

Tras regresar sobre las reglas de decisión de las sentencias C-450 de 2015, SU-263 de 2015, T-291 de 2014, T-713 de 2013, T-553 de 2012 y T-649 de 2011, la Corte determinó que, conforme al artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 resulta procedente dividir las causales de revisión en cuatro grupos[7], a saber:

“i) los numerales 2, 3 y 4 se basan en la configuración de ilícitos y se fundan en la necesidad de obtener una sentencia conforme a derecho frente a la ocurrencia de hechos delictivos o fraudulentos que fueron determinantes para la adopción de la decisión; ii) las causales consagradas en los numerales 1 y 6 tienen como fin corregir los errores generados por circunstancias desconocidas al momento de proferir la sentencia cuestionada, que de haberlo conocido, hubiesen originado una sentencia distinta; iii) las enumeraciones 5 y 8 del CPACA contienen las opciones de corregir la nulidad de una sentencia que no era apelable y proteger la intangibilidad de la cosa juzgada; y iv) la causal 7 de esa norma, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y el artículo 48 de la Constitución permiten la revisión de sentencias que reconocieron prestaciones periódicas sin tener las aptitudes legales o perderlas con posterioridad, en ausencia de requisitos o acceder a la pensión en abuso del derecho.”[8]

Respecto al caso de la acción de tutela de la referencia se estableció que el cuestionamiento de la reliquidación de una pensión producto de una orden judicial que hubiese implicado la inclusión del IBL en el régimen de transición, se encuadra en una discusión sobre la existencia o no de abuso del derecho, es decir, en el grupo número (iv) de causales de procedibilidad la mencionada herramienta procesal[9] (la causal 7 de esa norma, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003).

Inmediatamente después se estudiaron las reglas jurisprudenciales fijadas en las Sentencias SU-631 de 2017 y SU-437 de 2016, que restringieron la procedencia formal de la acción de tutela contra decisiones judiciales que incluyen dentro del régimen de transición, el IBL de la legislación anterior a la Ley 100 de 1993. Se pusieron de relieve varios elementos, uno de ellos, la caducidad del recurso extraordinario de revisión[10] y las condiciones para que se puede hablar de la configuración del abuso palmario del derecho[11]. También se indicó que ese requisito de procedibilidad se evidencia cuando concurren dos condiciones, a saber: i) la ventaja irrazonable, fundada en una vinculación precaria del beneficiario de la pensión; y ii) el incremento excesivo de la mesada pensional derivada de la sentencia atacada.

La providencia explicó que la vinculación precaria tiene origen en dos escenarios distintos que se relacionan con un ejercicio fugaz del empleo o cargo que determina las normas que regirán la liquidación de la pensión[12]. Se precisó que el primero ocurre por la aplicación del régimen especial para las personas que cumplieron los requisitos para acceder a la pensión de vejez antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, marco jurídico que incluye un IBL diferente al regulado en el artículo 36 de la norma en comentario. El segundo sucede con la utilización ultractiva del régimen anterior con todos sus elementos, reviviscencia que surge por la normatividad de transición, cuando la persona cumple los requisitos de pensión dentro de la vigencia del Sistema de General de Seguridad Social. En esa hipótesis, también se calcula la pensión con base en un IBL diferente al fijado en la Ley 100 de 1993.

Además, la S. Plena de la Corte identificó dos factores que permitieron estudiar si se estaba ante la fugacidad de la vinculación, estos son: i) “nivel de estabilidad que ofrece el vínculo entre el funcionario y el cargo de mayor jerarquía y remuneración desempeñado”[13]; y ii) el carácter inseguro del nexo se afecta de manera directa por los nombramientos en provisionalidad o en encargo en cargos de carrera, al igual que en cualquier tipo de provisión en los cargos de libre nombramiento y remoción. La aplicación del régimen ultractivo del derecho o de la ley vigente al momento de la adquisición del estatus pensional de un ciudadano se evalúa frente a la vinculación que tuvo el funcionario, contraste que evidencia una disparidad entre su historia laboral y su mesada liquidada. Sobre este aspecto, la providencia tuvo como premisas las reglas fijadas en la SU-427 de 2016, pues indicó:

“En la Sentencia SU-427 de 2016, se consideró que un nombramiento por un mes y seis días constituía una vinculación precaria, porque había afectado la reliquidación de la pensión y causado una ventaja irrazonable para la beneficiaria de ese entonces, al utilizar el porcentaje y el IBL señalado en el régimen de transición, esto es, un tasa de reemplazo superior al 75% de la asignación más alta del último año de servicio, y no con la ley 100 de 1991, que establece el 75 % del promedio del ingreso de los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión. Lo propio sucedió en la providencia SU-631 de 2017 ante el ejercicio del cargo que duró un 1 mes y 20 días, así como 2 meses y 23 días en los expedientes T-5.574.837 y T-5.631.824, respectivamente[14]. En las causas reseñadas, los ciudadanos obtuvieron una ventaja irrazonable, debido a que se aplicó el IBL del régimen anterior y no la Ley 100 de 1993, producto del referido desempeño reducido del empleo.”[15]

Con base en ello, la S. Plena concluyó que la situación del señor L.E.D. no se encontraba bajo los supuestos de configuración de abuso palmario del derecho que produjese que la acción de tutela fuera procedente, esto pues, la vinculación del señor D. no fue precaria y la mesada pensional no tuvo un aumento excesivo producto de la reliquidación judicial.

La Sentencia determinó que no existió una vinculación precaria, porque ésta no fue fugaz ni exigua dado que, el pensionado ocupó por 2 años el empleo con el que se realizaron los cálculos para su pensión de vejez. Precisó que el actor desempeñó durante más de 10 años el cargo que permitió el beneficio de la aplicación de régimen jurídico anterior. Además, se llamó la atención sobre el hecho de que el cargo mencionado era un empleo de carrera y la UGPP jamás manifestó que ese nombramiento se hubiese producido en provisionalidad u otra forma de provisión que generara una estabilidad laboral precaria o relativa. El fallo sostuvo que tampoco hubo un incremento excesivo de la mesada pensional derivado del cumplimiento del auto de extensión de jurisprudencia puesto que, el aumento no alcanzó un salario mínimo legal para el 2016 ni para el 2018. En el año 2015, el actor recibía $ 1.364.043.00 M/cte y producto de la providencia cuestionada a través de la acción de tutela, recoge $ 1.729.369.17 M/cte.

Así mismo, la Corte indicó que el recurso extraordinario de revisión no ha caducado, razón por la cual, la UGPP tenía la opción de acudir a esa herramienta procesal para atacar la cosa juzgada del auto de extensión atacado.

1. Petición de nulidad de Subdirector Jurídico del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

   Mediante escrito radicado en la Secretaría General de la Corte Constitucional el 13 de agosto de 2018, el Subdirector Jurídico del Ministerio de Hacienda y Crédito Público acudió a la S. Plena con el fin de solicitar la nulidad de la Sentencia SU-068 de 2018, pues en su criterio la misma incurrió en dos causales que hacen procedente la invalidación: (i) fue proferida en contravía del precedente constitucional sobre la procedencia autónoma de la acción de tutela contra fallos judiciales que reconocen pensiones, cuando lo hacen, a partir de un IBL del régimen de transición; (ii) afecta gravemente el principio de sostenibilidad financiera del régimen pensional.

   1.1. Cargo por desconocimiento del precedente constitucional.

   A juicio del solicitante, las Sentencias SU-298 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-631 de 2017 han concluido que, el amparo constitucional es procedente para cuestionar fallos en los que se reconoce una pensión de vejez en contravía de la hermenéutica constitucional sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puntualmente, en lo relacionado con el Ingreso Base de Liquidación (IBL). Por ello, en el escrito de nulidad reprochó que la SU-068 de 2018 haya indicado que solo es posible acudir a la acción de tutela cuando se evidencie un abuso palmario del derecho producto de una reliquidación pensional fundada en una vinculación precaria y cuando se presenta un incremento excesivo de la mesada pensional. Insistió el Subdirector Jurídico del Ministerio:

   “Si el desconocimiento del precedente jurisprudencial es una causal autónoma, la exigencia de la sentencia censurada del principio de la subsidiaridad frente al recurso extraordinario de revisión y la exigencia de la comprobación del abuso palmario del derecho a través de la vinculación precaria del accionante y del incremento excesivo de la mesada pensional, contrarían su propia decisión anterior”[16].

   Cuestionó que la SU-068 de 2018 no estudió el fondo del reproche planteado contra de la providencia del 24 de noviembre de 2016 de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a partir del argumento accidental de que el incremento obtenido por vía ilegítima de la pensión no fue excesivo y que el señor L.E.D. no tuvo una vinculación precaria, “como si estos (sic) circunstancias borraran la importancia que tiene la misión de la Corte Constitucional de velar por la obligatoriedad de sus precedentes”[17].

   Por último, sostuvo que la SU-068 de 2018 desconoció la Sentencia T- 039 del mismo año, pues en esta, a juicio del Subdirector Jurídico del Ministerio se determinó que el examen sobre el abuso palmario del derecho se agota con la verificación del desconocimiento de la ratio decidendi de una sentencia de constitucionalidad con efectos erga omnes.

   1.2. Cargo por grave afectación del principio de sostenibilidad financiera del régimen pensional.

   El escrito indica que la decisión de tutela vulnera gravemente el principio de sostenibilidad financiera del régimen pensional previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005. Reprochó que si bien, a primera vista el incremento mensual reconocido en la providencia de 24 de noviembre de 2016 al Señor D. no parece considerable, no debe olvidarse que se trata de una prestación periódica que se paga mes a mes y que debe reajustarse anualmente, por lo cual, al aplicar el cálculo actuarial se concluye que:

   “En el caso estudiado, el valor retroactivo asciende a $56.994.785 a (sic) mientras que la reserva necesaria para atender el mayor valor de la pensión será de 102.607.966 a precios de 2018, lo cual quiere decir que el hecho de haber obviado dar aplicación a la jurisprudencia prevalente de la Corte Constitucional, tuvo un costo en este solo caso de $159.602.751 y no de $300.000 pesos mensuales como equivocadamente se interpreta.”[18]

   Adicionalmente, llamó la atención sobre el hecho que, debe considerarse que el desplazamiento del examen de constitucionalidad de la Corte al juez ordinario a través del recurso extraordinario de revisión, presupone que la pensión obtenida con abuso del derecho se va a perpetuar durante varios años, toda vez que un recurso extraordinario en el Consejo de Estado “no se falla antes de cinco años mínimo”[19].

   El peticionario concluyó su escrito, reiterando la necesidad de declarar la nulidad de la Sentencia SU-068 de 2018 por las causales de desconocimiento del precedente, al omitir examinar los argumentos de fondo de la demanda de tutela, y por vulnerar gravemente el principio de sostenibilidad financiera del régimen pensional.

2. Petición de nulidad del Director Jurídico de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales y la intervención, en calidad de “Amicus Curiae”, del Director de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones

   Posteriormente, en la Secretaría General de la Corte Constitucional se recibieron dos memoriales más contra la sentencia SU-068 de 2018; el primero del 14 de agosto de 2018 suscrito por el Director Jurídico de la UGPP y el segundo, el 29 de agosto del Director de Acciones constitucionales con funciones asignadas de Jefe de Oficina Asesora de Asuntos Legales de C.. Debido a la identidad temática que guardan estos dos escritos, a continuación se presentan los argumentos de los peticionarios en un solo acápite.

   Las dos entidades acusaron a la Sentencia SU-068 de 2018 de incurrir en dos causales de anulación de providencias proferidas por la Corte Constitucional: (i) desconocimiento de las reglas jurisprudenciales consolidadas respecto de la forma cómo se debe liquidar el Ingreso Base de Liquidación en el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993; (ii) afectación grave al principio de sostenibilidad financiera del régimen pensional.

   El Director Jurídico de la UGPP solicitó declarar la nulidad de la SU-068 de 2018, debido a que, en su concepto, se produjo un “cambio de precedente jurisprudencial respeto a la forma de liquidar el IBL de las personas sujetas al régimen de transición adoptado no solo en sede de control abstracto de constitucionalidad sino en sede de Unificación, como se deriva de las providencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU- 427 de 2016, Auto 229 de 2016 y SU- 395 de 2017 providencias que debieron ser aplicadas para resolver el caso del causante L.E.D.”[20].

   Tras dar cuenta del precedente constitucional relacionado con el carácter excepcional de una nulidad de una sentencia proferida por la Corte, así como de los requisitos formales y materiales de la misma, las dos entidades públicas sostuvieron que el fallo cuestionado vulneró el derecho al debido proceso de la UGPP, al desconocer la línea decantada por la S. Plena de la Corte y por las S.s de Revisión que han dejado claro que, el IBL no hace parte del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

   Posteriormente se reiteraron las razones esgrimidas por el Subdirector Jurídico del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en relación con las implicaciones negativas en la sostenibilidad financiera del régimen pensional. La intervención del C. indicó:

   “Las Administradora Colombiana de Pensiones en cumplimiento de sus obligaciones legales, invoca la protección del derecho colectivo al patrimonio público y en aras de combatir un detrimento, alega que la Sentencia SU-068 de 2018 al no abordar el estudio de fondo de la tutela contra la sentencia judicial del 24 de noviembre de 2016 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual desconoció de manera palmaria el precedente jurisprudencial en cuanto a la aplicación del IBL para pensiones de régimen de transición afecta de manera directa la sostenibilidad financiera del sistema pues según lo informado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público `el valor retroactivo asciende a $ 56.994.785 a, mientras que la reserva necesaria para atender el mayor valor de la pensión será de $102.607.966 a preciso de 2018 , lo cual quiere decir que el hecho de haber obviado dar aplicación a la jurisprudencia prevalente de la Corte Constitucional, tuvo un costo en este solo caso de $159.602.751 y no de $300.000 pesos mensuales´”[21]

   Los dos escritos finalizaron, con la petición de nulidad de la Sentencia SU-068 de 2018.

   Recibido el expediente para su estudio, a través de auto de 17 de octubre de 2018, el Magistrado Sustanciador ordenó correr traslado al Consejo de Estado, S. de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, y al ciudadano L.E.D..

   El 24 de octubre de 2018, L.E.D. intervino dentro del trámite incidental con el fin de defender la corrección jurídica de la Sentencia. Adujo que la providencia respetó el precedente fijado en la SU-427 de 2016, pues expresamente indicó y sustentó la inexistencia de irregularidades que puedan llevar a pensar que se está ante un abuso palmario del derecho y dejó, por tanto, en manos del Consejo de Estado el estudio de su caso. Respecto a la vulneración del principio de sostenibilidad financiera del régimen de pensiones expresó que “no puede ser objeto de amparo a través de la tutela porque no es un derecho fundamental”[22]. El Consejo de Estado no allegó argumentos al trámite incidental.

3.1. Presentación del caso y metodología de la decisión

En el asunto bajo estudio, la UGPP presentó acción de tutela contra el auto de 24 de noviembre de 2016, proferido por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el que concedió la extensión del precedente jurisprudencial previsto en la sentencia de 4 de agosto de 2010, sobre el IBL de los empleados del régimen anterior a la Ley 100 de 1993. A juicio de los incidentantes, dicha postura desconoce el precedente constitucional sobre la materia según el cual, los únicos beneficios del régimen de transición tienen que ver con los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, excluyendo, por ende, el promedio base para la liquidación de la prestación.

En la Sentencia SU-068 de 2018, la S. Plena de la Corte declaró improcedente la acción de tutela pues no se acreditó el cumplimiento del requisito de subsidiariedad dado que, la UGPP tenía a su disposición el recurso extraordinario de revisión el cual, según la causal 7 del Artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, expresamente indica que a través de ese medio se podrán atacar las decisiones judiciales que reconocieron prestaciones periódicas en ejercicio de un abuso del derecho.

Inconforme con la decisión, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la UGPP y C., este último en calidad de amicus curiae, presentaron escrito de nulidad contra la Sentencia SU-068 de 2018 afirmando que la S. Plena incurrió en tres defectos: (i) desconocimiento del precedente constitucional sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales que ordenan reliquidar la pensión de vejez; (ii) desconocimiento de las reglas jurisprudenciales consolidadas respecto de la forma cómo se debe liquidar el Ingreso Base de Liquidación en el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993; y (iii) una afectación grave al principio de sostenibilidad financiera del régimen pensional.

Para determinar si la S. Plena incurrió en alguna de las causales de nulidad referidas, la Corte deberá, en un primer momento, analizar si las peticiones cumplieron con los requisitos de procedibilidad para el trámite de los incidentes de nulidad. Para ello, se expondrán algunas pautas jurisprudenciales que servirán de base para dicho estudio.

3.2. Análisis de procedencia de la solicitud de nulidad contra sentencias emitidas por la Corte Constitucional

3.2.1. Aspectos generales

El Decreto 2067 de 1991 en su artículo 49, establece que contra las sentencias de la Corte Constitucional no procede recurso alguno, y que la nulidad de los proceso ante la Corporación sólo podrá ser alegada antes de proferido el fallo, pero únicamente por irregularidades que impliquen violación al debido proceso. En criterio de la Corte, esta medida resulta razonable, teniendo en cuenta que a través de tales providencias se resuelven de manera definitiva los asuntos que ante ella se plantean, ya sea en el campo del control abstracto de constitucionalidad o en procesos relativos a la revisión de fallos de tutela de la S. Plena o de las S.s de Revisión. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha aceptado que la sentencia en sí misma, es una parte del proceso y por lo tanto también puede ser objeto de nulidad. De esta manera, en aplicación directa del artículo 29 de la Constitución, la Corte ha “admitido que puede darse excepcionalmente en sus sentencias la posibilidad de violaciones del debido proceso, durante el trámite judicial correspondiente o en el momento de dictarse, por lo cual, si ello se prueba y establece de manera contundente, tiene lugar la nulidad del respectivo fallo”[23].

No obstante, debe aclararse que el inciso 1º de la citada disposición así lo prevé expresamente, la nulidad no supone un nuevo recurso, “[p]or ende, al tramitar una solicitud de nulidad, la Corte no puede entrar a estudiar la corrección jurídica de la decisión sino que su examen se limita a determinar si en el trámite del proceso o en la sentencia misma ocurrieron violaciones al debido proceso”[24].

En el mismo sentido se ha considerado que la irregularidad que fundamenta una declaratoria de nulidad debe ostentar una entidad importante,“[s]e trata de situaciones jurídicas especialísimas y excepcionales, que tan sólo pueden provocar la nulidad del proceso cuando los fundamentos expuestos por quien la alega muestran, de manera indudable y cierta, que las reglas procesales aplicables a los procesos constitucionales, que no son otras que las previstas en los decretos 2067 y 2591 de 1991, han sido quebrantadas, con notoria y flagrante vulneración del debido proceso. Ella tiene que ser significativa y trascendental, en cuanto a la decisión adoptada, es decir, debe tener unas repercusiones sustanciales, para que la petición de nulidad pueda prosperar”[25]; y que, para que sea puesta válidamente a consideración de juez, el interesado debe atender a rigurosas exigencias.

Bajo este escenario general, tratándose de la solicitud de nulidad frente a providencias de tutela proferidas por la S. Plena[26], se ha establecido un grupo de presupuestos formales de procedencia y otro de presupuestos materiales, atendiendo a la condición excepcional del mismo[27].

En relación con los primeros, el precedente constitucional da cuenta de los siguientes[28]:

3.2.1.1. Requisito temporal

La solicitud de nulidad debe presentarse dentro del término de ejecutoria, es decir, dentro de los 3 días siguientes a la notificación de la sentencia proferida por la Corte, de manera que, transcurrido dicho término en silencio, se entiende que los vicios que pudiesen derivar en nulidad quedan automáticamente saneados.

3.2.1.2. Requisito personal o de legitimidad.

De conformidad con el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, la decisión de tutela surte efectos inter partes, motivo por el cual, frente a solicitudes de nulidad sólo las personas sobre quienes produzca efectos la tutela estarán legitimadas para pedir, (…) la aclaración, corrección o anulación de la sentencia”.[29] La legitimidad de tales individuos, en consecuencia, se origina en que la petición sea formulada en su calidad de sujeto procesal vinculado durante el desarrollo del proceso, o que eventualmente, se vea directamente afectado por las decisiones que se adoptaron en la sentencia[30].

En el Auto 542 de 2018[31], la Corte precisó que en los casos de peticiones de nulidad contra las sentencias de constitucionalidad, basta con que la persona que inicia el incidente haya participado dentro del proceso de control abstracto. Lo anterior se explica por el carácter público y participativo del proceso de control de leyes y normas generales y abstractas. Ello, en oposición al cumplimiento del mismo requisito en casos de acciones de tutela pues, el escrito de nulidad solo podrá formularlo quien (i) haya sido vinculado como parte al trámite de tutela; o (ii) quien, como tercero, tenga interés “directo en lo resuelto en el mismo, porque los efectos de la sentencia producen consecuencias jurídicas particulares respecto de su situación (…) y particularmente afectado jurídicamente por las órdenes proferidas (…)”[32]. De esta manera, en casos de sentencias de tutela proferidas por la S. Plena no basta con la simple intervención en el desarrollo del proceso de tutela. En la providencia en cita se explicó:

“Ahora bien, en desarrollo del carácter inter partes del juicio de tutela, si bien es posible que el asunto pueda suscitar algún tipo de interés indirecto en la población en general o en un grupo en particular y, por consiguiente, resulta factible que terceras personas intervengan, alleguen al proceso conceptos u opiniones motu proprio o incluso éstos sean solicitados a determinadas personas o instituciones, durante la instrucción del asunto, por parte del juez o que éstos expongan argumentos o presenten elementos probatorios, incluso bajo la figura de la coadyuvancia, esto no implica que el proceso de tutela se convierta en un juicio público, en el que estas intervenciones en el proceso sean suficientes para legitimarlos para solicitar la nulidad por violación del debido proceso de quienes, en realidad, no fueron partes del proceso, ni adquieren la calidad jurídica de terceros con interés directo en lo decidido.”

En el auto en cita, la Corte rechazó por falta de legitimidad la petición de dos personas que, si bien intervinieron a lo largo del proceso de tutela, no fueron vinculados como partes por lo que, la S. Plena concluyó que: “(…) la simple intervención en el proceso no los convierte en sujetos del derecho al debido proceso en sede de revisión de la tutela proferida y, por lo tanto, excluye su legitimación en la causa para solicitar la nulidad de la providencia”[33]. En conclusión, en casos de peticiones de nulidad contra sentencias de tutela, ya sean de S. Plena o de Revisión, no basta con haber intervenido dentro del proceso. Para satisfacer el requisito de legitimidad es indispensable que el juez lo haya vinculado como parte o que, siendo un tercero, la sentencia lo afecte directamente.

3.2.1.3. Requisito sustancial -o de carga argumentativa-

Quien alega la existencia de una nulidad debe cumplir con una exigente carga argumentativa, a través de la cual explique de forma seria, coherente, suficiente, y clara, la causal de nulidad invocada y los que hechos que la configuran; así mismo, el incidentante está en la obligación de dar cuenta de los preceptos constitucionales transgredidos y su incidencia en la decisión proferida[34]. En ese sentido, no es suficiente expresar razones o interpretaciones diferentes a las de la S. Plena que obedezcan al disgusto o inconformidad del solicitante con la decisión adoptada o que tengan por objeto reabrir el debate ya dirimido.

La S. Plena insiste en que la discrepancia en relación con un fallo, no es razón suficiente para su declaratoria de nulidad, pues son apreciaciones de desacuerdo del solicitante con la sentencia. Por lo tanto, la afectación del debido proceso por parte de la S. debe ser argumentada a tal punto que permita atisbar su naturaleza cualificada, es decir, que el menoscabo sea ostensible, probado, significativo y trascendental.

3.2.2. Presupuestos materiales de procedencia del incidente de nulidad de las sentencias proferidas por las salas de revisión de la Corte Constitucional

La posibilidad excepcional de declarar la nulidad de las sentencias, además de las condiciones formales, exige demostrar una afectación ostensible, probada, significativa y trascendental[35] del derecho fundamental al debido proceso[36] que se presenta cuando las salas de revisión incurren en: (i) cambio de jurisprudencia, (ii) desconocimiento de mayorías, (iii) incongruencia entre las partes considerativa y resolutiva, (iv) órdenes dadas a particulares no vinculados al proceso, (v) desconocimiento de la cosa juzgada constitucional, y (vi) elusión arbitraria de análisis de asuntos de relevancia constitucional.

Por Auto 048 de 2013, la S. Plena de la Corte Constitucional explicó el alcance de las causales de nulidad en los siguientes términos:

“Cambio de jurisprudencia: atendiendo lo establecido en el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, los cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la S. Plena de la Corte, razón por la cual ‘cuando una S. de Revisión varía la jurisprudencia, se desconoce el principio del juez natural y se vulnera el derecho a la igualdad.’[37]

Desconocimiento de las mayorías establecidas legalmente: en los casos en los que la Corte dicta una sentencia sin que haya sido aprobada por las mayorías exigidas en el Decreto Ley 2067 de 1991, el Reglamento Interno (Acuerdo 05 de 1992[38]) y la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia[39].

Incongruencia entre la parte considerativa y resolutiva de la sentencia: esta causal se invoca en aquellos eventos en los cuales exista incertidumbre respecto de la decisión adoptada, como es el caso de las decisiones ‘anfibológicas o ininteligibles, por abierta contradicción o cuando carece en su totalidad de argumentación en su parte motiva.’[40] No obstante, ello no quiere decir que los criterios que se utilizan para la adecuación de la sentencia (respecto de la redacción o la argumentación), o el estilo de los fallos (más o menos extensos en el desarrollo de la argumentación), constituyan una vulneración al debido proceso o tengan trascendencia para efectos de una presunta nulidad. Ello por cuanto en las acciones de tutela siempre debe hacerse la confrontación entre los hechos y la viabilidad de la protección constitucional y nunca respecto al formalismo de la solicitud como si se tratara de una demanda civil.[41]

Órdenes dadas a particulares no vinculados al proceso: esta causal surge como garantía del derecho de defensa, en razón a que al no tenerse la oportunidad de intervenir en el trámite de tutela se vulnera el debido proceso de aquellos que no intervienen[42].

Desconocimiento de la cosa juzgada constitucional: esta por cuanto deriva en una extralimitación en el ejercicio de las competencias atribuidas a esta Corporación por la Constitución y la Ley[43].

Elusión arbitraria de análisis de asuntos de relevancia constitucional: hay lugar a su viabilidad siempre y cuando los fundamentos utilizados resulten transcendentales para el sentido de la decisión[44]. Se debe precisar que la Corte cuenta con la facultad de estudiar cada caso, limitándose a los temas que considere atañen especial trascendencia. Por ello no es obligatorio para el juez constitucional resolver en detalle todos los aspectos planteados en el escrito de tutela, ya que la solicitud de nulidad no constituye una instancia adicional.”

Con base en las anteriores consideraciones, la S. Plena estudiará si las peticiones de nulidad y el escrito de intervención de C. en calidad de Amicus Curiae, cumplen los requisitos formales, y solo si los mismos se satisfacen, pasará a examinar los cargos dirigidos contra la sentencia SU-068 de 2018.

4.1. Cumplimiento de los requisitos formales en el caso concreto.

En relación con, la satisfacción del requisito de legitimidad, la S. encuentra que la UGPP está facultada para proponer la nulidad de la Sentencia SU-068 de 2018 toda vez que fue la parte accionante dentro del proceso de tutela. No obstante, en el caso del Director de Acciones Constitucionales con funciones asignadas de Jefe de Oficina Asesora de Asuntos Legales de C., y del Subdirector Jurídico del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la S. concluye que carecen de legitimidad para incoar la nulidad, pues no fueron parte dentro del proceso de tutela, ni el fallo implicó una orden que los afectara directamente.

En el caso del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, esta S. aclara que intervino durante el desarrollo del proceso de tutela, pues allegó un documento en el que apoyó los argumentos de la parte actora. Así se relacionó a folio 6 de la Sentencia SU- 068 de 2018. Sin embargo, ni los jueces de instancia, ni la Corte vinculó a dicha cartera ministerial como parte dentro del mecanismo de amparo. En el mismo sentido, este Tribunal concluye que la SU-068 de 2018 no profirió ninguna orden que afecte directamente al Ministerio, motivo por el cual, debe rechazarse el escrito de nulidad por carecer de legitimidad en la causa por activa. El escrito de C. corre similar suerte puesto que, dicha entidad no fue parte dentro del proceso, ni se vio afectada por las órdenes proferidas en la Sentencia. Así lo reconoce el peticionario, cuando afirma que su intervención es en calidad de Amicus Curiae esto es, en apoyó del memorial de la UGPP.

Sobre dicha institución, la doctrina comparada[45] explica que se trata de la intervención de un tercero que no reviste la calidad de parte, pero que se presenta en un litigio en el que se debaten cuestiones de interés público con el fin de presentar argumentos relevantes. Diversos Tribunales estatales[46] y supraestatales[47] han reconocido estas intervenciones como acompañamientos que realizan terceros ajenos a un debate. De esta manera, “Amicus” es una persona diferente a los sujetos procesales o los terceros con interés que intervienen ante la magistratura, no con el objetivo de defender pretensiones propias o impugnar las contrarias, sino para ofrecer opiniones calificadas para la solución de un caso.

A título de ilustración se puede mencionar el criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que ha indicado que los Amicus curiae son “presentaciones de terceros ajenos a la disputa que aportan a la Corte argumentos u opiniones que pueden servir como elementos de juicio relativos a aspectos de derecho que se ventilan ante la misma”[48].

De esta manera, la naturaleza del Amicus es la de acompañar el desarrollo de la actuación judicial, más no coadyuvar pues, como tercero ajeno a la proceso, carece de idoneidad procesal para formular pretensiones propias o impugnar las contrarias. En el mismo sentido, resulta relevante la definición que contiene el Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Art. 2 Numeral 3) sobre este aspecto “(…) amicus curiae [es] la persona o institución ajena al litigio y al proceso que presenta a la Corte razonamientos en torno a los hechos contenidos en el sometimiento del caso o formula consideraciones jurídicas sobre la materia del proceso, a través de un documento o de un alegato en audiencia”.

Visto lo anterior, las rigurosas reglas de procedibilidad formal de la nulidad de contra una sentencia de tutela proferida por la S. Plena de la Corte Constitucional, llevan a concluir que el escrito de C. no satisface el requisito de legitimidad en la causa por activa, pues dicha entidad no fue parte dentro del proceso de la sentencia SU-068 de 2018, ni es un tercero afectado directamente por las órdenes impartidas por la providencia. El memorial presentado por C. indica con claridad que su intervención es en calidad de Amicus Curiae, esto es, sin el objetivo de ser reconocido como parte dentro del trámite de nulidad, sino como una entidad que acompaña los argumentos de la UGPP y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, motivo por el cual, su escrito será rechazado por carecer de legitimidad.

Respecto al cumplimiento del requisito de oportunidad procesal debe recordarse que las partes legitimadas para ello, cuentan con tres (3) días después de la notificación de la sentencia censurada, de modo que, una vez transcurrido este término, se entienden saneados todos los vicios invocados.

La Secretaría General de la Corte Constitucional, mediante Oficio No. B-1549 /2018 del 15 de agosto de 2018, solicitó certificar a la Sección Cuarta de la S. de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, autoridad judicial que conoció la acción de tutela en primera instancia, la fecha en la cual fue notificada a cada una de las partes la SU-068 de 2018. En respuesta a este requerimiento, mediante oficio No. CGQ-5058 de 21 de agosto de 2018, el S. General de dicha Corporación Judicial allegó copias de las notificaciones, constancias de envío, recibido y trazabilidad web, de cada una de las comunicaciones efectuadas en cumplimiento de la SU-068 de 2018.

El S. General del Consejo de Estado certificó que la notificación al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la UGPP, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al señor L.E.D. se produjo el 3 de agosto de 2018, a través del envío a los correos electrónicos de notificaciones judiciales de las entidades y personas mencionadas. Igualmente se allegó constancia digital de recepción de los mismos[49].

Con base en lo anterior, la S. Plena constata que la Sentencia SU-068 de 2018 fue notificada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el día 3 de agosto de 2018, por lo cual, las fechas con las que contaban las partes para iniciar el incidente de nulidad eran: lunes 6, el miércoles 8 y el jueves 9 de agosto de 2018. Así, se tiene que el escrito de nulidad de la UGPP se dirigió a la Corte Constitucional por fuera del término, puesto que su memorial se radicó el 13 de agosto.

Aparece entonces acreditado que la petición de nulidad formulada por la UGPP se presentó inoportunamente, ya que entre la notificación de la providencia de tutela y la presentación del escrito de nulidad se superó el término de 3 días previsto por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Dado lo anterior, y por el solo hecho de haber sido interpuesta de manera extemporánea, la solicitud de nulidad deben ser rechazada.

La UGPP, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y C., esta última en calidad de Amicus Curiae, acudieron a la Corte Constitucional para solicitar la nulidad de la Sentencia SU-068 de 2018. En dicha providencia la Corte declaró improcedente la acción de tutela formulada por la UGPP contra el fallo de la Subsección A, Sección Segunda de la S. de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, proferido el 24 de noviembre de 2016, en que se extendieron los efectos de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en favor de L.E.D. y se reliquidó la pensión de vejez teniendo en cuenta el IBL del régimen anterior al previsto en los artículos 21 y 33 de la Ley 100 de 1993. Lo anterior en atención a que, la providencia atacada reiteró que el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el numeral 7 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 48 de la Constitución prescriben que las sentencias judiciales que hayan otorgado reliquidaciones de prestaciones periódicas bajo hipótesis de incumplimiento de los requisitos legales serán objeto de examen mediante el recurso revisión.

Dado que, se presentaron tres escritos de nulidad con argumentos semejantes, al momento de exponerlos, la S. Plena distinguió entre las acusaciones del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por un lado, y las de UGPP y de C., por el otro. En el caso de la primera entidad, se impugnó la providencia de unificación por (i) desconocimiento del precedente constitucional sobre la procedencia de la acción de tutela contra fallos judiciales que reliquidan pensiones de vejez sin tener en cuenta la hermenéutica constitucional sobre el Artículo 33 de la Ley 100 de 1993; y por (ii) vulnerar gravemente el principio de sostenibilidad financiera del régimen pensional. En el caso de los escritos de nulidad de las otras dos autoridades públicas los argumentos se centraban en que: (iii) la SU-068 de 2018 desconoció el precedente constitucional que ha indicado que IBL no hace parte del régimen de transición pensional. Por último, se indica que los dos escritos reiteraron el argumento del Ministerio de Hacienda sobre la vulneración del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Revisados los presupuestos formales, la S. Plena reitera las reglas fijadas, entre otros, en el Auto 542 de 2018, según las cuales, en los casos de nulidades contra providencias de control concreto, no basta haber intervenido en el desarrollo de la acción de tutela, sino que es necesario que: (i) el juez la haya vinculado como parte; o (ii) siendo un tercero, se vea directamente afectado por una orden de la providencia atacada.

Con base en lo anterior, la S. concluye que sólo la UGPP cumple con el requisito de legitimación por activa, toda vez que, entidad fue la accionante dentro del proceso de tutela. Caso contrario sucede con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y C.. En el caso de la cartera ministerial no fue parte vinculada en el proceso de tutela, ni es un tercero con interés afectado directamente por el fallo de la Sentencia, pues si bien, intervino en el desarrollo del proceso que llevó a la aprobación a la Sentencia SU-068 de 2018, se limitó a allegar un escrito de coadyuvancia en favor de la pretensión de la UGPP, mas no fue parte del trámite de tutela. De esta manera, su petición será rechazada por falta de legitimidad.

En el caso de C., la S. Plena constató que la entidad pagadora de pensiones tituló su escrito como “Amicus Curiae”. Esta Corporación reconoce que tribunales estatales y supra estatales han acudido a dicha institución con el objetivo de que existan espacios de diálogo entre la judicatura y la ciudadanía. No obstante, se explica que su naturaleza es la de acompañar el desarrollo del proceso, mas no coadyuvar las pretensiones o excepciones de las partes, pues, como tercero sin interés, carece de idoneidad procesal para formular pretensiones propias o impugnar las ajenas. Así, en el caso concreto se determinó que C. no fue parte en el proceso de tutela, ni puede ser tenido como un tercero con interés pues no recibió una orden, ni se vio afectado directamente por la decisión de la SU-068 de 2018, además de ello, el escrito indica con claridad que su participación es a título de Amicus Curiae, es decir, no busca ser reconocido como parte dentro del trámite de nulidad. Por tanto, la pretensión de nulidad de C. será rechazada por falta de legitimidad para interponer solicitudes de nulidad en relación con decisiones en las que no fue parte.

En lo concerniente a la satisfacción del requisito de oportunidad para promover el incidente, la S. Plena constata que la SU-068 de 2018 fue notificada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, juez de tutela de primera instancia, el día 3 de agosto de 2018 y la solicitud de nulidad de la UGPP fue radicada en la Secretaría General de la Corte Constitucional, el 13 de agosto, esto es, fuera del término previsto por la jurisprudencia constitucional relevante sobre el incidente de nulidad de las sentencias pronunciadas en el trámite de acciones de tutela. En razón a esto, la petición será rechazada por haber sido interpuesta de manera extemporánea.

En mérito de lo expuesto, la S. Plena de la Corte Constitucional,

PRIMERO.- RECHAZAR por falta de legitimidad las solicitudes de nulidad formuladas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y por el Director de Acciones Constitucionales con funciones asignadas de Jefe de Oficina Asesora de Asuntos Legales de la Administradora Colombiana de Pensiones –C.-, esta última en calidad de Amicus Curiae, contra la sentencia SU-068 de 2018 proferida por la S. Plena de la Corte Constitucional.

SEGUNDO.- RECHAZAR por extemporánea la solicitud de nulidad formulada por la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales –UGPP- contra la sentencia SU-068 de 2018 expedida por la S. Plena de la Corte Constitucional.

TERCERO.- COMUNICAR la presente providencia a las partes involucradas, con la advertencia que contra esta decisión no procede ningún recurso.

3. y cúmplase.

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Presidenta

CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

[1] Folio 85, cuaderno principal.

[2] Folio 31, cuaderno principal.

[3] Folio 35, cuaderno principal.

[4] Folio 60, cuaderno principal.

[5] Art. 19 de la Ley 797 de 2003.

[6] SU-068 de 2018, Fundamento Jurídico No. 7.3.

[7] El artículo 250 CPACA establece las siguientes causales: 1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 2. Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados. 3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición. 4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 6. Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar. 7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. 8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada.

[8] SU-068 de 2018 Ibídem.

[9] En la Sentencia SU-631 de 2017, se afirmó lo siguiente sobre la inclusión del IBL dentro del régimen de transición como hipótesis de abuso de derecho: “De modo tal que quien sin sustento normativo, más allá de un regla de un régimen especial que perdió vigencia –como lo son aquellas que rigen el IBL-, busca a ultranza una ventaja irrazonable en comparación con otros afiliados, podrá haber incurrido en forma notoria en un abuso del derecho. Cuando la búsqueda sea evidente e inconfundible, al perseguir un incremento monetario significativo sin arreglo a la normativa vigente, ese abuso debe entenderse palmario”

[10] En el caso de las sentencias de unificación mencionadas, la UGPP no había participado en los procesos judiciales de reliquidación de pensión, puesto que, en esos trámites, CAJANAL fue la entidad demandad y condenada. Además, en las causas objeto de revisión en las Sentencias SU-427 de 2016 y SU-631 de 2017, el plazo que existía para promover el recurso extraordinario de revisión había caducado.

[11] En Sentencia SU-631 de 2017, la S. Plena indicó que “El carácter palmario del abuso del derecho debe ser identificado por el juez de tutela al momento de hacer el análisis de procedencia de la acción de tutela. No solo debe advertir (i) que el ejercicio del derecho pensional pudo haber desbordado los límites que le impone el principio de solidaridad del sistema de seguridad social –caso en el cual no debe perder de vista que la acción de tutela será, en principio, improcedente ante la existencia del recurso de revisión-, sino además (ii) constatar que la ventaja irrazonable que generó pone en un riesgo inminente a los demás afiliados del sistema de seguridad social, con ocasión de una anomalía en la interpretación judicial, en relación con la cual CAJANAL no pudo ejercer su derecho de defensa y la UGPP se encuentra obligada a hacer erogaciones cuantiosas que, por su carácter periódico, atentan contra la equidad y la sostenibilidad del sistema, de manera actual”.

[12] Ibídem. La S. Plena precisión que “la vinculación precaria ha sido entendida como la relación entre un empleado o funcionario público y el Estado, que tiene una duración reducida en el tiempo. El elemento que define la precariedad del vínculo laboral es por lo tanto su fugacidad. En muchos casos el carácter fugaz de la relación laboral obedece a la satisfacción de un encargo o una provisionalidad (temporales por definición) por parte de un servidor que desempeña funciones en propiedad o de un particular, para desempeñarse en un cargo de mayor jerarquía y remuneración. La brevedad en el desempeño de las funciones de mayor remuneración puede llegar a menoscabar en casos concretos los cimientos del sistema de seguridad social, cuando propicia la consolidación de derechos pensionales con fundamento único en la remuneración percibida durante la vinculación precaria”. Por ejemplo, aclaró que esa precariedad no ocurrirá cuando la persona ocupa el empleo por un nombramiento que tiene origen en un concurso de mérito. En esas hipótesis, la vocación de permanencia en ese tipo de nombramientos y cargos elimina el carácter fugaz del nexo e impedirá la configuración de una vinculación precaria. “Entretanto, en relación con la nominación hecha en propiedad, es necesario distinguir dos tipos de situaciones: la primera, cuando el nombramiento se hace en un cargo de libre nombramiento y remoción, mediando únicamente la voluntad del nominador; y la segunda, cuando obedece a la superación del correspondiente concurso de méritos y de ostentar el primer lugar en la lista de elegibles consolidada. En el primer caso, conforme las particularidades del caso concreto, podrá predicarse la fugacidad de la vinculación si el tiempo de ejercicio fue corto, mientras en el segundo, dada la estabilidad que genera el vínculo con el Estado, no”.

[13] Ibídem.

[14] Expediente T-5.574.837: La Señora J.C.S.R. trabajó aproximadamente 32 años en la rama judicial. De ese período, la funcionaria se desempeñó 31 años como juez de circuito y 1 mes y 20 días de su último año de servicio como Magistrada de la S. Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura. Expediente T-5.631.824: La Señora Judith Aya de C. trabajó aproximadamente 31 años en la rama judicial y el ministerio público. De ese período, la funcionaria se desempeñó 31 años en cargos de profesional en diversos despachos del país y en la Procuraduría General de la Nación, y 2 meses y 23 días de su último año de servicio como Magistrada de la S. Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura. Expediente T-5.640.742: La Señora M.M.G.G. trabajó aproximadamente 27 años en la rama judicial. El último empleo de la señora G.G. fue de Juez Primero Promiscuo de Familia de Bolívar

[15] Sentencia SU-068 de 2018 Fundamento Jurídico 7.3.1. folio 22

[16] Folio 2, cuaderno principal.

[17] Folio 7, cuaderno principal.

[18] Folio 10, cuaderno principal.

[19] Ibídem.

[20] Folio 33, cuaderno principal.

[21] Folio 35, cuaderno principal.

[22] Folio 100, cuaderno principal.

[23] Auto 022A de 1998. M.V.N.M.. Posición recientemente reiterada en el Auto 067 de 2019 M.A.L.C..

[24] Auto 021 de 1998. MP. A.M.C..

[25] Sentencia T-396 de 1993. MP. V.N.M., Autos 033 de 1995. MP. J.G.H.G. y 031A de 2002. MP. E.M.L.. Autos 053 de 2016. MP. Gloria S.O.D. y 330 de 2016. MP. L.E.V.S..

[26] Auto 542 de 2018. M.A.L.C..

[27] Auto 111 de 2016, MP. J.I.P.C..

[28] Autos 217 de 2006 y 330 de 2006.

[29] Auto 101 de 2005.

[30] Auto 297 de 2013.

[31] M.A.L.C.. En dicha providencia se reiteraron las reglas del Auto 549 de 2015 donde se precisaron las hipótesis que permiten rechazar una petición de nulidad que no cumple el requisito de legitimidad. Se explicó que es improcedente una nulidad cuando:“(i) las solicitantes no fueron parte en el proceso ni como accionantes ni como accionados, (ii) tampoco fueron terceros vinculados al proceso, y (iii) las órdenes proferidas en la sentencia no generaron una afectación directa derivada del desconocimiento de sus derechos, así como tampoco, tenían la condición de obligados al cumplimiento de las órdenes.”

[32] En el Auto 088 de 2017 la S. Plena de la Corte Constitucional considero que están legitimados para solicitar la nulidad de una sentencia de unificación proferida por la Corte Constitucional: “quien haya sido parte, vinculado en el trámite de la acción o tercero afectado por las órdenes proferidas en la sentencia de revisión pueden pedir su nulidad”.

[33] Auto 542 de 2018.

[34] Cfr. Autos A-62/03; A-146, A-103, A-029A y A-03A de 2002; A-256/01. Ver también los autos A-232/01, 053/01,082/00,050/00,074/99,013/99,026"/98, 022/98, 053/97, 033/95 y 008/93.

[35] Cfr. Autos A-031 de 2002 y 055 de 2005.

[36] Auto 217 de 2006.

[37] Auto A-105 de 2008.

[38] Adicionado por los Acuerdos 03 y 04 de 1992 y recodificado mediante Acuerdo 05 de 1992. Posteriormente, adicionado y modificado por los Acuerdos 01 de 1995, 01 de 1996, 01 de 1997, 01 de 1999, 01 de 2000, 01 de 2001, 01 de 2004, 01 de 2007, 02 de 2007 y 01 de 2008.

[39] A-139 de 2004, A-096 de 2004, A-063 de 2004.

[40] A-162 de 2003. Esta Corporación en Auto A-015 de 2007, declaró de oficio la nulidad de la sentencia T-974 de 2006, invocando esta causal.

[41] A-217 de 2007.

[42] A-022 de 1999.

[43] A-031A de 2002, A-082 de 2000.

[44] A-031A de 2002.

[45] B., V.. “El amicus curiae en clave de derecho comparado y su reciente impulso en el derecho argentino”. Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional. No. 12, 2005, pág. 41. En el mismo sentido V., J.M.P., L.. “El amicus Curiae como herramienta de participación de la sociedad civil en las decisiones judiciales trascendentales. El caso de la Iglesia Adventista del Séptimo Día”. Revista de Estudos e Pesquisas Avaçadas do T.S.. Volumen 2 No. 2, p. 1-35, 2015

[46] En Argentina la Ley No. 24488 sobre “Inmunidad jurisdiccional de los Estados Extranjeros ante los tribunales argentinos, establece que en el caso de una demanda contra un estado extranjera, el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio y Culto podrá expresar su opinión ante el tribunal interviniente en su carácter de amigo del tribunal” (Art. 7). En el caso de los Estados Unidos de Norteamérica, la regla 37 de procedimientos ante la Suprema Corte precisa que el amicus curiae es la intervención de un tercero sin interés en el resultado del proceso que participa con el fin de “llamar la atención hacia algo relevante, no advertido por las partes y, por ende, que pueda ser útil para la decisión del tribunal”. En el caso del Tribunal Constitucional del Perú su reglamento (Resolución Administrativa No. 095-2004) indica: “ El Pleno o las S.s pueden solicitar los informes que estimen necesarios a los órganos de Gobierno y de la Administración y requerir respuesta oportuna de ellos, de acuerdo al artículo 119 del Código Procesal Constitucional; así como solicitar información del (los) amicus curiae (amici curiarum), si fuera el caso, que permita esclarecer aspectos especializados que puedan surgir del estudio de los actuados”. Las referencias fueron extraídas de la Serie de Documentos Defensoriales. Documento No. 8 “El amicus curiae: ¿qué es y para qué sirve? Jurisprudencia y labor de la Defensoría del Pueblo de la República del Perú. Lima, Perú, 2009.

[47] En el ámbito del Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos, la Observación General No. 2 de 2002 proferida por el Comité de los Derechos de los Niños de las Naciones Unidas, establece que los Estados Parte deben: “facilitar a los tribunales sus conocimientos especializados sobre los derechos del niño, en los casos adecuados en calidad de amicus ciriae…” Citado en Serie de Documentos Defensoriales. Documento No. 8 “El amicus curiae: ¿qué es y para qué sirve? Jurisprudencia y labor de la defensoría del Pueblo de la República del Perú. Lima, Perú, 2009, pág. 34.

[48] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia del 2 de mayo de 2018, C.E.K. vrs. Argentina (Fondo, R. y Costas) Reiterado en Sentencia del Caso Castañeda Gutman Vrs Estados Unidos Mexicanos (Excepciones Preliminares, Fondo, R. y Costas)

[49] Folio 74 a 80, cuaderno principal.