Sentencia de Tutela nº 215/19 de Corte Constitucional, 21 de Mayo de 2019

1. La señora E.C.G.O., afirmando actuar en calidad de agente oficioso de su madre, B.O. de G.[2], solicitó que se tutelaran sus derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas, ordenando a la accionada autorizar “la circulación de forma temporal del vehículo de placas JJL518 de propiedad de […] J.J.M.C., para el ingreso y salida del inmueble, ubicado en la Calle 33 No. 36b-21 B.C. del Municipio de Barrancabermeja”[3] por la vía peatonal donde se ubica el inmueble, cuando se utilice para transportar a la señora O. de G.. De manera subsidiaria, solicitó “la implementación de otra medida efectiva y razonable, tendientes (sic) a eliminar todas las barreras presentadas”[4], siempre y cuando fuera diferente al uso de silla de ruedas.

2. La señora B.O. de G. nació el catorce (14) de marzo de mil novecientos cincuenta y cinco (1955); en la actualidad cuenta con sesenta y tres (63) años de edad[5].

3. La accionante se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen subsidiado[6] desde septiembre de dos mil trece (2013) figurando como “cabeza de familia”[7]. La señora O. de G. fue calificada con 32.94 puntos en la encuesta SISBEN, en el municipio de Barrancabermeja.

4. Mediante sentencia de tutela del diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), del Juzgado Tercero de Ejecución Civil Municipal de B.[8], se ordenó a S. E.P.S. “la efectiva realización del REEMPLAZO PROTÉSICO TOTAL PRIMARIO DE C., ordenada por su médico tratante”[9]. El procedimiento fue autorizado por la EPS el veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)[10].

5. Se aportaron copias de epicrisis de su atención médica, de las que se destaca:

   · La señora O. de G. reportó implantación de prótesis de cadera del cuatro (4) de octubre de dos mil diecisiete (2017) y un diagnóstico de luxación de prótesis de cadera, del cinco (5) de enero de dos mil dieciocho (2018)[11]. Se intentó una reducción cerrada de la luxación, que resultó fallida, y una reducción abierta, que fue exitosa y tuvo lugar el siete (7) de enero de ese mismo año. En su atención médica refirió dolor y dificultad para su movilización, a pesar de lo cual se consignó en el reporte por el personal médico que no padece de discapacidad alguna. La paciente fue dada de alta el nueve (9) de enero, con orden de asistencia a cita de control[12].

   · En la cita de atención del trece (13) de marzo de dos mil dieciocho (2018) se le encontró en buen estado general, alerta, con cicatrización adecuada, movilidad sin limitaciones para la flexoextensión de cadera izquierda y con una adecuada evolución. Se programó control para dentro de seis (6) meses después[13].

6. El veintiséis (26) de enero de dos mil dieciocho (2018), E.C.G.O. solicitó a la Oficina Asesora de Planeación de Barrancabermeja una inspección ocular para verificar posibles infracciones urbanísticas[14]. En su escrito, la hija de la accionante expresa que los “propietarios de la casa que arriba menciono y quienes se mudaron apenas el 05 de enero de 2018, de forma arbitraria y abusiva, comenzaron a construir un andén frente a la fachada de su casa, invadiendo el espacio común de la calle, así como la entrada a mi vivienda, la cual, como dije antes, es la que cierra el callejón. Además de esto, ambos tenemos vehículo y sin el más mínimo respeto parquean el suyo bloqueando no solo la entrada a mi vivienda sino también impidiendo que pueda entrar y sacar mi vehículo cuando necesite hacerlo. […] también han empezado con la construcción de materas frente a la fachada de esta vivienda que […] obstaculiza la entrada a mi casa e inhabilita por completo la entrada y salida de mi vehículo”[15] (subrayas fuera del texto original).

7. El doce (12) de febrero de dos mil dieciocho (2018), empleados de la Oficina Asesora de Planeación de Barrancabermeja acudieron a la zona y, mediante oficio OAP 0182-18, conceptuaron que el callejón en el que se ubica el inmueble de la hija de la accionante “fue concebido como VÍA PEATONAL, conformado por una franja de circulación peatonal de 1.20m y una zona verde a cada costado de este carril, la cual está endurecida; por lo anterior está totalmente prohibido el estacionamiento y circulación vehicular a menos que corresponde a un tránsito de vehículos del (sic) que hace referencia el Artículo 411. De las vías peatonales, del Plan de Ordenamiento Territorial (Acuerdo 018 de 2002) que reza ‘las vías peatonales deben permitir el tráfico ocasional de vehículos de emergencia o mantenimiento salvo que las condiciones de pendiente de terreno lo impidan’”[16]. Se advirtió además que el incumplimiento de la prohibición de tránsito o parqueo de automotores en vías peatonales daría lugar a la imposición de sanciones a los responsables.

8. La hija de la accionante manifestó, de otro lado, que para atender las citas y controles médicos a los que debe acudir su madre debe “junto con [su] pareja de (sic) ingresar el vehículo de su propiedad al garaje de nuestra vivienda”[17], que queda sobre una vía peatonal, es decir, que la calle “no está habilitada para el tránsito o estación (sic) de vehículos”[18]. Por esto, el veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018), E.C.G.O. solicitó, en ejercicio del derecho de petición, “el otorgamiento de un permiso especial para la ocupación del espacio público y/o circulación especial del vehículo por la vía peatonal de la Carrera 33 con calle 36b del B.C.”[19].

9. Mediante oficios del doce (12) y veintidós (22) de marzo, y cuatro (4) y cinco (5) de abril de dos mil dieciocho (2018), la Oficina Asesora de Planeación[20], la Secretaría de Gobierno[21], la Secretaría Local de Salud y la Inspección de Tránsito y Transporte de Barrancabermeja[22], respectivamente, negaron lo solicitado por la hija de la accionante, destacando el carácter peatonal de la vía. Las dos primeras entidades pusieron de presente que la única excepción admisible para el tránsito de vehículos automotores en vías peatonales se encontraba en el artículo 411 del Plan de Ordenamiento Territorial (Acuerdo 018 de 2012, en adelante “P.O.T.”), que se refiere a vehículos de emergencia o mantenimiento.

10. De otro lado, la señora G.O. manifestó en su escrito que no era “de recibo la solución presentada por los accionados, en cuanto a trasladar [a la accionante] hasta la vía pública principal en silla de ruedas, para luego ser abordada (sic) en el vehículo, teniendo en cuenta la distancia de casi 200 metros y, el terreno no es adecuado ni transitable en silla de ruedas para una persona que padece de fuerte dolor en sus huesos por su enfermedad”[23].

11. Así mismo, manifestó en el escrito de tutela que las enfermedades y las cirugías a las que ha sido sometida su madre para su tratamiento “le impide[n] movilizarse por sí misma”[24] y le generan fuertes dolores. Argumentó además que la negativa de las autoridades a autorizar los permisos que solicita constituye un trato discriminatorio, contrario a la solidaridad, y que desconoce la prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades. Se afirmó que la accionante sería sujeto de especial protección constitucional y que se encontraría en situación de discapacidad física.

12. La entidad accionada negó haber vulnerado los derechos fundamentales de la accionante y sostuvo que la tutela no es el mecanismo idóneo para obtener el permiso de circulación y permanencia del vehículo de propiedad del esposo de la agente oficiosa, en una vía peatonal. Añadió que es necesario resaltar la obligación de proteger el espacio público como mecanismo de salvaguarda de los derechos de la comunidad, situación que impone aplicar la máxima constitucional[27] según la cual el interés particular debe ceder ante el interés general.

13. Destacó que, en caso de ser necesario, la accionante cuenta con una EPS que le puede prestar el servicio de transporte en vehículos de emergencia, que podrían acceder a la vía peatonal donde se encuentra la vivienda.

    Secretaría Local de Salud de Barrancabermeja[28]

14. La Secretaría señaló la responsabilidad de la entidad promotora de salud a la que se encuentra afiliada la señora O. de G., S. EPS, en lo relacionado con los traslados de la paciente a sus atenciones en salud. De otro lado, dado que no considera que se hubiese vulnerado el derecho a la salud de la accionante, solicita que se le desvincule del trámite judicial.

15. La Oficina Asesora de Planeación sostuvo que, frente a esta entidad, no hay legitimación en la causa por pasiva. Sobre este punto, aportó el acto que regula las funciones de la dependencia[30], destacando que el mismo no se contempla la posibilidad de conceder permisos de tránsito o parqueo, esencia de la pretensión material de la señora G.O.. Esta circunstancia ya había sido puesta en consideración de la hija de la accionante en respuestas dadas por la oficina a sus solicitudes y peticiones. De otro lado, señaló que no se opondría al amparo del derecho a la salud de la señora O. de G., pero que dicha pretensión debería ser atendida por su EPS.

16. Argumentó que atendió las solicitudes de la hija de la accionante para la verificación de posibles infracciones urbanísticas, rindiendo concepto desfavorable a sus intereses, dada la naturaleza peatonal del callejón en el que se ubica su propiedad.

17. Sobre las respuestas dadas a la señora G.O. por la entidad, ésta destacó la errada interpretación que la peticionaria defendía, pues no es posible establecer que el vehículo de su esposo, un carro particular, sea un vehículo de emergencia por servir, ocasionalmente, para transportar a B.O. de G. a citas médicas. Los vehículos de emergencia a los que se refiere el P.O.T. corresponden a aquellos definidos en el artículo 2 del Código Nacional de Tránsito Terrestre (Ley 769 de 2002), es decir, un “[v]ehículo automotor debidamente identificado e iluminado, autorizado para transitar a velocidades mayores que las reglamentadas con objeto de movilizar personas afectadas en salud, prevenir o atender desastres o calamidades, o actividades policiales, debidamente registrado como tal con las normas y características que exige la actividad para la cual se matricule”.

    Juzgado Tercero de Ejecución Civil Municipal de Barrancabermeja[31]

18. El Juzgado vinculado informó que conoció de una acción de tutela interpuesta por E.C.G.O. en representación de su madre, B.O. de G., en contra de S. EPS. Afirmó que el trámite al que se vinculó oficiosamente a la Secretaría Departamental de Salud de Santander, y que se falló concediendo la tutela, mediante sentencia del diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecisiete. Añadió que el caso no fue seleccionado para su revisión por la Corte Constitucional. Aportó copia de la actuación y la correspondiente sentencia y pidió que no se concediera tutela en contra suya, pues dicho fallo había hecho tránsito a cosa juzgada.

    Ministerio de Salud y Protección Social[32]

19. El Ministerio argumentó la improcedencia de la tutela en su contra, pues no amenazó ni vulneró los derechos invocados por la señora G.O.. Adicionalmente expuso que en virtud de lo dispuesto en el artículo 121 Constitucional[33], y dadas las funciones de la entidad establecidas por la ley y el reglamento[34], lo solicitado en la acción de tutela no se encuentra dentro de su órbita de competencia.

    S. E.P.S. S.A.[35]

20. S. señaló que el derecho a la salud se ha garantizado en virtud de la atención médica brindada a la señora O. de G. y el cumplimiento de previas órdenes de tutela. Se adjuntó la bitácora de la atención médica de la accionante[36].

21. Estimó que no existe legitimación en la causa por pasiva respecto de ella, pues la pretensión tiene que ver con un asunto de tránsito, del resorte del municipio de Barrancabermeja

    Superintendencia Nacional de Salud[37]

22. La Superintendencia fundamentó la improcedencia de la tutela en su contra, pues no amenazó ni vulneró los derechos invocados por la señora G.O.. Adicionalmente expuso que son las EPS las encargadas de la adecuada prestación del servicio de salud.

    Secretaría de Medio Ambiente de Barrancabermeja[38]

23. La Secretaría argumentó la ausencia de legitimación en la causa por pasiva de la entidad, por no existir relación entre lo pretendido y sus funciones[39].

    Inspección Judicial del siete (7) de mayo de dos mil dieciocho (2018)

24. La juez y su secretario fueron atendidos por la señora E.C.G.O., quien “indica que el permiso solicitado es para poder ingresar el vehículo a una calle que es peatonal por el estado de salud de su progenitora”[41]. Se adjuntaron al expediente fotos del callejón y del interior de la residencia.

    Declaración de A.M.H.A. del ocho (8) de mayo de dos mil dieciocho (2018)[42]

25. La declarante manifestó, en lo relevante, que:

    · Conoce a E.C.G.O. desde hace veinte años, y a su esposo, “desde que era un niño”.

    · La señora B.O. de G. padece “problemas de columna”, “usa silla de ruedas” y que “a ella toca sacarla en el carro […] para hacerle unas terapias para poder movilizarse”.

    · La hija de la accionante y su esposo estacionan su carro en un parqueadero en el barrio donde se ubica la residencia “o lo guardan en el garaje”, pero que éste no permanece al frente de la vivienda.

    Declaración de A.H.T. del ocho (8) de mayo de dos mil dieciocho (2018)[43]

26. El declarante manifestó, en lo relevante, que:

    · El problema que motivó la acción de tutela consiste en “que quieren cerrarle el acceso vial a la señora B.. Señaló que “nosotros sabemos que en el cincuentenario las calles son peatonales, pero por la incapacidad de la señora B. ella debe ser transportada en carro, hay una vecina de doña B. que quiere cerrar la calle, ella es nueva, el problema que ella tiene es que no quiere que le pasen por el frente de su casa en carro, pero ella también tiene carro”.

    · El problema con los vecinos se suscita porque “J.J. el yerno de la señora B. tiene garaje, ellos pueden meter su carro al garaje, pero los otros no tienen garaje, entonces lo dejan afuera, el fastidio de ellos es que a veces J.J. les pide el favor de que corran el carro para poder sacar el carro del garaje y a ellos no les gusta […] la vecina no quiere que en ningún momento por el frente de su casa pase el carro y pues esa es la manera en que él accede a su casa, ahora más con el problema de la señora B., allá hay un problemón; la vecina INGRID le toma fotos, le echa la policía al señor JHON cuando pasa el carro por ahí”.

    · “La verdad a mí eso me parece irónico, yo no digo nada, allá todos tienen carro o moto y cada cual la guarda en su casa, a mí muchas veces me parquean hasta 5 carros al frente de mi casa y yo no digo nada […]”.

    · La señora B.O. de G. usa silla de ruedas por causa de la operación de reemplazo de cadera. Manifestó que “el problema es que donde toca sacarla es lejos, además que la calle se encuentra muy deteriorada, por eso a veces es mejor sacarla cargada”.

    Declaración de M.S.G. de Uribe, del nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018)[44]

27. La declarante manifestó, en lo relevante, que:

    · E.C.G.O. le pidió que asistiera a rendir declaración.

    · La señora B.O. de G. ha sido operada en dos ocasiones de la cadera, usa silla de ruedas y debe ser transportada en carro a sus citas médicas.

    · A la vecina de la señora G.O. le molesta el tránsito de vehículos por el andén y eso genera conflicto.

    · Que el carro del esposo de la señora G.O. es parqueado en el garaje de la residencia y ocasionalmente en un parque cercano.

    Declaración de Í.J.F.G., del ocho (8) de mayo de dos mil dieciocho (2018)[45]

28. La declarante manifestó, en lo relevante, que:

    · El espacio total entre las viviendas del callejón es de 4.8m, de los cuales 1.8m de cada lado corresponden a andenes, y solo existe una pequeña vía de 1.2m de ancho para tránsito, también dedicada a peatones.

    · Considera que la seguridad e integridad de los residentes de su vivienda se encuentran amenazadas por el tránsito de vehículos por la vía peatonal de acceso a su vivienda, en especial la de su hijo de siete (7) años de edad.

    · Tiene un permiso para restituir el frente de su vivienda como zona verde, tal como estaba originalmente planificado, pues había sido convertida a zona dura.

    · La señora B.O. de G. “camina, se desplaza por sus propios medios, ella se desplaza por el barrio, anda en taxi, además que ella no vive en la casa de la señora EUSEBIA, inclusive porque sé que ella misma la ‘echó’ de la casa, ella misma la sacó de ahí y la señora vive con otra hija”. Actualmente habita con su hija, H.G., en el mismo barrio en el que se encuentra la casa de E., según le cuentan otros vecinos del sector.

    · Las dos veces que ha visto a la señora O. de G. la ha visto bajarse de taxis, “más no del carro particular que es el que entra y sale a cualquier hora del día por la calle peatonal”. Afirmó que quien está interesada en la autorización de ingreso y tránsito del vehículo es E.G.O., su hija, y que el automotor transita frecuentemente sin transportar a la accionante.

    · Niega que la señora B. utilice silla de ruedas, pues se desplaza con un bastón.

    · Ha sido víctimas de hostigamientos y malos tratos por parte de la señora E.C.G.O..

29. El juez de primera instancia declaró improcedente el amparo solicitado.

30. En primer lugar, señaló que la accionante cuenta con otros mecanismos para obtener el permiso de circulación que pretende, no siendo “la acción de tutela el medio pertinente para resolver este tipo de solicitudes”[47]. Puso de presente que la accionante puede desplazarse desde la salida de su casa en silla de ruedas hasta la vía vehicular y que, en caso de requerirlo, “deberá solicitar ante la entidad promotora de salud tal servicio [refiriéndose al de ambulancia], pues nótese que la autorización que se pretende es sobre un vehículo de uso particular, que mal haría […] en autorizar”[48].

31. De otro lado, resaltó que “se logró establecer que el lugar por el cual se pretende desplazar el vehículo se trata de un callejón de uso peatonal, además que en el sector habitan niños y personas de la tercera edad, por lo tanto y (sic) atender favorablemente dicha solicitud pondría en peligro la vida de los habitantes del sector”[49].

32. Finalmente, el juez descartó la ocurrencia de un perjuicio irremediable y se resaltó que la accionante podría acudir a su EPS con el fin de que, en caso de requerirlo, disponga de un vehículo de emergencia para que la atienda en su residencia y la transporte al lugar de atención médica.

33. El tres (3) de julio de dos mil dieciocho (2018), la señora E.C.G.O. radicó escrito de impugnación en el que argumentó la falta de congruencia del fallo con los hechos y pretensiones expuestas en la tutela, y por desconocer la protección constitucional reforzada que se le debería reconocer a la accionante, en atención a su situación de discapacidad y por pertenecer a la tercera edad.

34. Argumentó que su madre no está en condiciones de soportar las cargas y los tiempos procesales de los medios ordinarios de defensa, y sostiene que en el caso concreto se presenta un perjuicio irremediable, pues B.O. de G. es un sujeto de especial protección constitucional. Sobre lo anterior, sostuvo que los jueces constitucionales deben ser más flexibles en el análisis de procedencia de la tutela en estos casos, lo que amerita revocar la decisión del juez de primera instancia para, en su lugar, acceder a las pretensiones de la accionante.

    Segunda instancia: Sentencia proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Barrancabermeja, Santander, el dos (2) de agosto de dos mil dieciocho (2018)[51]

35. El juez de segunda instancia confirmó la decisión impugnada.

36. De acuerdo con la inspección judicial adelantada por el juez de primera instancia y el concepto de la Oficina de Ornato y Espacio Público, conceder “el permiso deprecado […] estaría poniendo en riesgo la seguridad vial y urbanística, y la vida de los vecinos que habitan en el barrio”[52], situación que explica la negativa de las autoridades competentes a reconocer el permiso de permanencia y circulación solicitado.

37. Puso de presente que, aunque la accionante es una persona de sesenta y tres (63) años que padece una enfermedad que afecta su función física, es necesario que el juez constitucional pondere también el interés general en juego.

38. En este caso, le resultó claro que la señora O. de G. puede elevar solicitud a su EPS “con el fin de obtener el suministro de transporte a través de ambulancia, que es un vehículo de emergencia, que le permita el traslado a las citas o servicios médicos requeridos por su enfermedad”[53], caso en el cual estaría permitida su circulación hasta la vivienda. En este sentido, y con el fin de atender una eventual necesidad médicae, exhortó a la señora G.O. a hacer las respectivas solicitudes, que no solo darán satisfacción a las necesidades de su madre, sino garantizarán los derechos de los habitantes y transeúntes de la vía.

39. Mediante Auto del veinticinco (25) de febrero de dos mil diecinueve (2019), el Magistrado sustanciador requirió a algunas de las entidades vinculadas al trámite en la parte pasiva, con el fin de que pusieran a disposición de la Corte los poderes, actos administrativos o documentos pertinentes, que dieran cuenta de la calidad en la que actúan los signatarios de varias contestaciones, como representantes de las respectivas entidades[54].

    Pruebas allegadas

40. Las entidades requeridas contestaron así[55]:

    1. La Oficina Asesora Jurídica del municipio de Barrancabermeja aportó nuevamente los actos aportados al proceso, que acreditaban la representación de la entidad[56].

    2. La Secretaría de Ambiente del municipio de Barrancabermeja aportó el Decreto 454 del ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) y el acta de posesión 094 del nueve (9) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) del despacho del Alcalde, que dan cuenta de la representación de la entidad[57].

    3. La Oficina Asesora de Planeación del municipio de Barrancabermeja aportó el Decreto 158 del primero (1º) de junio de dos mil dieciséis (2016) y el acta de posesión del dos (2) de junio de dos mil dieciocho (2018) del despacho del Alcalde, que dan cuenta de la representación de la entidad[58].

    4. La Secretaría de Salud del departamento de Santander aportó la Resolución 19747 del dos (2) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) y el Acta de Posesión 284 del tres (3) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), que dan cuenta de la representación de la entidad por parte del señor L.A.R.O.[59].

    5. La Inspección Segunda de Policía Urbana del municipio de Barrancabermeja informó que no era competente para aportar los documentos solicitados[60].

    6. S. EPS aportó certificados de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de B. y de Bogotá, y poder general obrante en escritura pública 2646 del veintitrés de abril de dos mil dieciocho (2018), elevada en la Notaría Treinta y Ocho del Círculo de Bogotá, que dan cuenta de la representación de la entidad[61].

    7. El Ministerio de Salud y Protección Social aportó los Decretos 3412 del veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012) y 4107 del dos (2) de noviembre de dos mil once (2011), el acta de posesión 160 del primero (1º) de noviembre de dos mil doce (2012), y certificación suscrita por la Subdirectora de Gestión de Talento Humano del Ministerio, del dos (2) de noviembre de dos mil doce (2012), que dan cuenta de la representación de la entidad[62].

41. Esta Corte es competente para conocer de la presente acción de tutela de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así como en virtud del Auto del veintinueve (29) de octubre de dos mil dieciocho (2018) de la S. de Selección de Tutelas Número Diez.

42. El primer análisis que debe realizar la Corte Constitucional al emprender la revisión de un proceso de tutela consiste en la verificación del cumplimiento de los requisitos generales, cuya confirmación es indispensable para proceder al estudio del fondo del asunto y determinar si existe una vulneración de derechos fundamentales. Así, se podrá analizar el fondo del recurso de amparo, cuando concurran los siguientes requisitos: si se argumenta una afectación presunta de un derecho fundamental, si las partes están legitimadas para actuar en el proceso, si se han agotado medios judiciales para la protección de los derechos antes de acudir a la tutela, si hay inmediatez entre la ocurrencia de los hechos presuntamente vulneratorios y la interposición de la acción y, finalmente, si se está ante la inminencia de un eventual perjuicio irremediable que obligue a conceder una protección transitoria.

43. Presunta afectación de un derecho fundamental: En este caso se pidió el amparo de los derechos a la salud, a la integridad personal, a la igualdad y a la vida digna, resaltando que su titular, la señora O. de G., sería un sujeto de especial protección constitucional por sufrir de una discapacidad física. En virtud de lo anterior, esta S. considera que el presente asunto fue presentado razonablemente como relacionado con la presunta afectación de derechos fundamentales.

44. Legitimación por activa: En el artículo 86 de la Constitución Política se establece que “[t]oda persona tendrá acción de tutela para reclamar […], por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales” (subrayas fuera del texto original). En desarrollo de esta norma, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 reguló, entre otras, la posibilidad de que un tercero agencie los derechos del titular. En dicha norma se establece que “se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa”, señalando que, cuando ello ocurra, se deberá manifestar en la tutela.

45. Respecto de la agencia oficiosa en tutela, la jurisprudencia constitucional ha señalado los requisitos que deben cumplirse para su admisibilidad:

    “Según lo mencionado en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, es necesario que (i) quien pretende actuar como agente oficioso manifieste en el escrito de tutela esa calidad, y (ii) que se acredite que la persona cuyos derechos se agencian no se encuentre en condiciones de promover su defensa. Como lo ha señalado la jurisprudencia, este segundo requisito tiene una excepción, que se presenta cuando la persona sí estaba en condiciones de acudir a la administración de justicia, pero una vez radicada la acción de tutela ratifica la actuación del agente oficioso[63]. Adicionalmente, de acuerdo con esta misma norma, (iii) no es de la esencia que exista una relación formal entre quien actúa como agente y aquel cuyos derechos se agencian”[64].

    Con base en lo expuesto, es preciso analizar si en el presente caso se cumple el estándar legal y jurisprudencial de admisibilidad de la agencia oficiosa y, en consecuencia, si debe entenderse cumplido o no, el requisito de legitimación en la causa por activa.

46. La presente demanda fue interpuesta por la señora E.C.G.O., hija de la titular de los derechos fundamentales invocados, la señora B.O. de G.. Aquella manifestó expresamente en su escrito de tutela que actuaba como agente oficiosa de su madre[65]. Con esto, aclarando que respecto de la manifestación de que se actúa en calidad de agente oficioso[66] no se exige el uso de fórmulas sacramentales, se cumple el primer requisito legal, al quedar explícita la intervención de un tercero en defensa de los derechos de su titular.

47. De otro lado, en el escrito de tutela se señala por parte de la agente oficiosa que su “prohijada es una mujer en condición de discapacidad física, como quiera que padece de artrosis severa de la cadera izquierda, razón por la cual ha tenido varias intervenciones quirúrgicas de tipo osteomuscular, y una cirugía muy reciente de remplazo (sic) protésico total primario de cadera […] circunstancia que le impide movilizarse por sí misma y que le genera fuertes dolores”[67]. A pesar de esto, ella misma aportó la historia clínica de la señora O. de G. que contrasta con su afirmación, pues en ella el médico tratante conceptuó que la paciente no presenta dolor, y expuso un análisis del caso que arrojó un “buen estado general”, con “cicatrización adecuada”, “adecuada movilidad sin limitaciones para la flexoextensión de cadera izquierda”, “prótesis en excelente posición” y “adecuada evolución”[68]. En esta epicrisis, correspondiente a la última atención médica de la que existe registro en el expediente -del trece (13) de marzo de dos mil dieciocho (2018), alrededor de mes y medio antes de la presentación de la acción de tutela-, no se alude a un deterioro en su estado de conciencia, problemas de adaptación de la prótesis, la necesidad de utilizar una silla de ruedas para la movilización o, en general, alguna circunstancia que constituya siquiera indicio de la ausencia de condiciones para que la accionante promoviera su propia defensa[69].

48. Esta contradicción fundamental entre una prueba aportada por la parte accionante, proveniente del médico tratante, quien valora a la paciente B.O. de G. como con “adecuada movilidad”[70] y las afirmaciones de la agente oficiosa en torno a que su madre estaría imposibilitada para moverse, ponen en duda la razón fundamental expuesta por ella para actuar en nombre de la señora O. de G.. El juez de tutela no debe desconocer la realidad procesal para dar valor a meras afirmaciones, menos cuando está de por medio el interés jurídico de una persona en cuyo nombre están solicitando una intervención judicial que debe reservarse a lo urgente y, sobre todo, a aquello que realmente implique una afectación de un derecho fundamental. Así, a pesar de que la señora O. sufrió patologías ortopédicas, estas ya fueron tratadas y superadas, al punto de que el médico tratante, la autoridad científica con mayor cercanía al caso, calificó que la accionante goza de “adecuada movilidad”, además de haber encontrado que el estado de salud de su paciente era satisfactorio. En consecuencia, la sana crítica respecto de lo que consta en el expediente de tutela lleva a concluir que E.C.G.O. no acreditó que su madre, B.O., no se encontrara en condiciones para promover su propia defensa, lo que implica que en este caso no se cumplió uno de los requisitos para la admisibilidad de la agencia oficiosa, más cuando nunca se convalidó la actuación judicial de la agente por la titular de los derechos. En consecuencia, encuentra esta S. que no se cumple el requisito de legitimación en la causa por activa, necesario para la procedencia de la tutela solicitada.

49. Adicionalmente, durante el proceso de tutela se recaudaron pruebas que dejan en duda, no solo la capacidad de la señora O. de G. de defender sus propios derechos, sino además la titularidad del interés jurídico que motivó la interposición de la acción constitucional. En efecto, se aprecia que la propiedad del vehículo respecto del cual se pretende la excepción en el cumplimiento de las reglas de tránsito es de propiedad del esposo de la agente oficiosa[71], quien a su vez sería la propietaria del inmueble en el que se estaciona el vehículo y que se requiere el paso por la vía peatonal para acceder al garaje de la residencia[72]. También es relevante la manifestación de una de las convocadas a rendir declaración por el juez de primera instancia, quien señaló que la señora B.O. de G. no conviviría con la agente oficiosa, sino que se encontraría al cuidado de otra hija que vive cerca a E.[73]. Refuerza lo anterior, el registro que consta en la base de datos del SISBEN de la señora O. de G., según la cual ella es “cabeza de familia”[74], situación que no resultaría compatible con la supuesta convivencia/dependencia argumentada en el escrito de tutela. Estas circunstancias adicionales llaman la atención y exigen al juez de tutela, en atención al principio de inmediación, buscar la convalidación de la actuación y la verificación de circunstancias cruciales para el caso, más cuando se ha verificado que no es imposible para la señora O. de G. acudir en defensa de sus propios intereses, de acuerdo con los conceptos médicos reseñados[75].

50. En suma, el hecho de que una persona hubiese tenido en el pasado afectaciones de salud significativas, pero tratadas y aparentemente superadas, no significa que esté en incapacidad de promover por sí misma la defensa de sus derechos, lo que impide concluir apresuradamente y sin sustento fáctico adecuado que “no se encuentre en condiciones de promover su defensa”, pues la enfermedad no puede homologarse a incapacidad para ejercer la acción de tutela.

51. A pesar de la conclusión en torno a la falta de legitimación en la causa por activa de la señora E.C.G.O. para actuar como agente oficiosa de su madre, esta S. considera importante referirse a dos temas que refuerzan la conclusión de improcedencia: (i) la existencia de otros mecanismos judiciales para la protección de los derechos de la señora O. de G. -subsidiariedad-, y (ii) inexistencia de riesgo de perjuicio irremediable.

52. Subsidiariedad: El artículo 86 de la Constitución Política, interpretado en reiterada jurisprudencia constitucional[76], y desarrollado en los artículos 6 y 8 del Decreto 2591 de 1991, establece que la acción de tutela tiene un carácter subsidiario, razón por la cual solo procede excepcionalmente como mecanismo de protección definitivo (i) cuando el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o (ii) cuando existiendo, ese medio carece de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada los derechos fundamentales, de acuerdo con las circunstancias del caso concreto.

53. En este sentido, la jurisprudencia ha descartado “la utilización de la tutela como vía preferente para el restablecimiento de los derechos”[77] y ha reconocido que tal calidad “obliga a los asociados a incoar los recursos ordinarios con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos y que impide el uso indebido de la acción como vía preferente o instancia adicional de protección”[78].

54. En el caso concreto, las pretensiones expuestas en el escrito de tutela se encaminan a obtener una autorización para la circulación temporal del vehículo del esposo de E.G. por una zona peatonal, para el transporte de la señora B.O. de G. y, de manera subsidiaria, que “[e]n el evento de no prosperar la anterior petición, se ORDENE a los accionados, la implementación de otra medida efectiva y razonable, tendiente a eliminar todas las barreras presentadas, diferente al uso de la silla de ruedas, en aras de garantizar el pleno goce de los derechos invocados”[79]. Se encuentra en el expediente evidencia de que estas cuestiones fueron planteadas a autoridades administrativas concernidas con estos temas, respecto de lo cual la señora E.G. obtuvo mediante oficios que pueden ser controvertidos en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por tratarse de actos administrativos de carácter o contenido particular.

55. En efecto, el veintiséis (26) de enero de dos mil dieciocho (2018), E.C.G.O. solicitó a la Oficina Asesora de Planeación de Barrancabermeja pronunciarse sobre el adecuado uso de la vía peatonal que da acceso a su casa, en la que manifestó, refiriéndose a la discrepancia con su vecina, que “ambos tenemos vehículo y sin el más mínimo respeto parquean el suyo bloqueando no solo la entrada a mi vivienda sino también impidiendo que pueda entrar y sacar mi vehículo cuando necesite hacerlo. […] también han empezado con la construcción de materas frente a la fachada de esta vivienda que […] obstaculiza la entrada a mi casa e inhabilita por completo la entrada y salida de mi vehículo”[80] (subrayas fuera del texto original). Frente a esto, el doce (12) de febrero siguiente, la entidad emitió respuesta en la que reafirmó la prohibición de estacionamiento y circulación en la vía por tratarse de un callejón peatonal.

56. También hay una evidencia de que la señora E.G. solicitó, en ejercicio del derecho de petición, “el otorgamiento de un permiso especial para la ocupación del espacio público y/o circulación especial del vehículo por la vía peatonal de la Carrera 33 con calle 36b del B.C.”[81], solicitud que no fue acogida por las autoridades municipales.

57. Adicionalmente, en sede de tutela, manifestó su inconformismo ante la sugerencia de las autoridades en torno al uso de una silla de ruedas por parte de su madre para desplazarse hasta la vía vehicular más próxima, y respecto de la interpretación que las mismas habían hecho del P.O.T. de Barrancabermeja, en especial por el alcance dado a la excepción de ingreso únicamente a vehículos de emergencia, que se debería extender en los casos en los que en un carro particular pretende trasladar a una persona que, para entonces, se encontraba enferma.

58. Ahora bien, para ventilar estas discrepancias interpretativas o de alcance de las normas de ordenamiento territorial o de tránsito, la señora G.O. cuenta con los medios de control propios de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Estos representan las vías idóneas para obtener los permisos de circulación que reclama, la suspensión de las prohibiciones de circulación de vehículos particulares en las vías peatonales del municipio, o el cambio en la asignación del espacio público, en especial porque ya existen actos administrativos en los que quedan claras las razones por las cuales el gobierno local no comparte su visión en la materia. Estos fundamentos jurídicos pueden ser sometidos a evaluación de legalidad o constitucionalidad ante el juez competente.

59. Desde la perspectiva de la señora G.O., y en ausencia de indicios que señalen una situación urgente que atender en su caso o el de su madre, los procesos judiciales a disposición suya resultan eficaces, pues no solamente permitirían la eventual adopción de medidas cautelares de aplicación pronta, sino brindarían una solución de fondo, adoptada en medio de un debate razonado y amplio, propio de los asuntos de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Es de anotar que una de las medidas cautelares que podrían solicitarse ante dicha jurisdicción, consiste en la adopción de la decisión administrativa que la autoridad correspondiente le negó previamente[82].

60. También sería posible para la señora G.O. buscar soluciones a su problemática de parqueo, circulación y adecuación del espacio público, acudiendo a acciones de rango constitucional, como la acción popular, que le permita la protección del interés colectivo involucrado, así como también la acción de cumplimiento, si considera que en la normativa actual ya existe la posibilidad de obtener el permiso solicitado o exceptuar su vehículo de la prohibición de circulación de automotores en las vías peatonales. Todos estos mecanismos de control (acciones de nulidad, populares y de cumplimiento), ofrecen un camino idóneo y eficaz para tramitar muchas de las intenciones evidenciadas en el presente proceso de tutela.

61. Por lo anterior, esta S. considera que en el presente caso tampoco se cumple el requisito de subsidiariedad en el trámite de la acción de tutela pues, dadas las circunstancias particulares del caso, los mecanismos propios de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa brindarían alternativas idóneas y eficaces para obtener lo pretendido y, eventualmente, controvertir las razones que la administración municipal ya expuso para no acceder a lo solicitado por E.C.G.O..

62. Inexistencia de un riesgo de perjuicio irremediable: Finalmente, por las circunstancias del caso, la naturaleza de la pretensión y algunas de las pruebas obrantes en el expediente, no es posible identificar la existencia de riesgo o inminencia de un perjuicio irremediable. En efecto, existen dudas acerca de que el interés jurídico a proteger en el presente caso se relacione con el estado de salud o la accesibilidad a la vivienda de la señora B.O. de G.. Como se indicó anteriormente, no está claro de que la señora O. de G. esté confrontada con una barrera insuperable para acceder a la atención médica, al tener que movilizarse por doscientos (200) metros de acceso peatonal hacia la vía vehicular más cercana, menos cuando posee una silla de ruedas que facilitaría su desplazamiento[83]. Es importante destacar que la frecuencia de los controles ordenados por el médico tratante en atención a su reemplazo de cadera, deben realizarse solo cada seis (6) meses[84], de modo que la necesidad de desplazamiento es solamente ocasional, y que tendría la posibilidad de solicitar el transporte en ambulancia a su EPS, si sus condiciones de salud, que fueran valoradas positivamente valoradas por sus médicos tratantes, llegaran a deteriorarse.

63. Esta S. considera también importante detenerse en la situación de discapacidad física que aduce la señora G.O. afecta a su madre, y el presunto impacto que ello tiene para el acceso a los mecanismos de protección de los derechos fundamentales. Respecto de lo anterior, considera la S. que la informalidad en la interposición de la acción de tutela, la posibilidad de acudir a un abogado para ejercer la representación, la accesibilidad y disponibilidad de los despachos judiciales para la presentación de las acciones de tutela, impiden asociar de manera inmediata y sin una carga de demostración razonable, la situación de discapacidad de una persona a la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En este sentido, las afectaciones de salud no hacen automáticamente, y por sí solas, procedente la acción de tutela, mucho menos cuando han sido tratadas y se encuentran aparentemente superadas.

64. En el presente caso, una agente oficiosa actuando en nombre de su madre, paciente ortopédica quien fue sometida a una operación de reemplazo de cadera y que se encuentra en recuperación satisfactoria, solicitó en sede de tutela que se ordenara a las autoridades locales del municipio de Barrancabermeja – Santander, la autorización para la circulación de un vehículo particular por la vía peatonal donde se ubica la residencia de la agente oficiosa, cuando el mismo se utilizara para el transporte de la agenciada a sus atenciones médicas. De manera subsidiaria, solicitó la implementación de otra medida efectiva y razonable, tendiente a eliminar todas las barreras de acceso al inmueble, siempre y cuando fuera diferente al uso de silla de ruedas, con el fin de garantizar los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de su agenciada.

65. La S. Cuarta de Revisión analizó los requisitos de procedencia de la acción de tutela a la luz de los hechos y las pruebas del caso, encontrando que no se cumplieron los requisitos de legitimación en la causa por activa y subsidiariedad, de modo que se impone declarar la improcedencia del amparo. Sobre la legitimación por activa, se hallaron probadas en el expediente circunstancias que indican que la agenciada estaba en condiciones de promover su propia defensa y dudas acerca de la titularidad del interés jurídico que pretendía concretarse a través de la acción de tutela. Adicionalmente, se verificó que la pretensión asociada a la acción de tutela podría ser tramitada, tanto por la agente como por la agenciada, a través de los medios de control propios de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, como a través de las acciones de rango constitucional, como la popular o de cumplimiento. Respecto de todos estos mecanismos judiciales principales se encontró, mediante un análisis que tuvo en cuenta las circunstancias fácticas del caso, que resultaban idóneos y eficaces para atender lo solicitado.

66. Finalmente, se descartó la existencia de un riesgo de ocurrencia de un perjuicio irremediable, ante la evidencia de una adecuada recuperación de la agenciada y la ausencia de justificaciones adicionales que acreditaran la ocurrencia o inminencia del mismo.

67. En consecuencia, la S. declarará la improcedencia de la tutela, confirmando la sentencia del dos (2) de agosto de dos mil dieciocho (2018) del Juzgado Primero Civil del Circuito de Barrancabermeja, Santander, la cual a su turno confirmó la sentencia del Juzgado Tercero Civil Municipal de Barrancabermeja, Santander, del veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018), que determinó la improcedencia del amparo.

En mérito de lo expuesto, la S. Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,