Sentencia de Tutela nº 257/19 de Corte Constitucional, 6 de Junio de 2019

1. Demanda y solicitud

   El 20 de junio de 2018, el señor D.E.Z.L., actuando por conducto de apoderado judicial[1], presentó acción de tutela en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante C.), con el propósito de obtener, como mecanismo transitorio, el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social, al estimarlos vulnerados en razón de la negativa de la entidad a autorizar la calificación de la pérdida de capacidad laboral, en su calidad de afiliado y futuro pensionado de la administradora de pensiones[2].

   A continuación se presentan los hechos más relevantes según fueron descritos en la demanda:

   1.1. D.E.Z.L. (de 55 años[3]) estuvo vinculado laboralmente a F.G.M.L., primero, con un contrato a término fijo durante 4 meses y 22 días, a partir del 15 de septiembre de 1985, y, segundo, con un contrato a término indefinido entre el 15 de septiembre de 1988 y el 19 de agosto de 2010, término este último en que finalizó por despido sin justa causa. Se afirmó que el accionante inició sus labores con la compañía en superficie y que los últimos años trabajó en socavón, donde sufrió varios accidentes de trabajo debido a las peligrosas labores desempeñadas.

   1.2. Mediante la Resolución No. 0425 del 11 de marzo de 2011, el Instituto de Seguros Sociales (hoy C.) aceptó la conmutación de 397 obligaciones pensionales con la empresa F.G.M. Limited sucursal Colombia, en liquidación obligatoria. En dicha resolución, el señor Z.L. fue incluido como futuro pensionado por vejez con cargo al Instituto de Seguros Sociales (hoy C.), y cuyo derecho se materializará el 13 de septiembre de 2023, es decir, cuando cumpla sus 60 años[4].

   1.3. En 2011, el señor Z.L. presentó demanda ordinaria laboral bajo el radicado No. 05001310500620110089400, en contra de la empresa F.G.M. Limited en liquidación, Z.C.S. Colombia, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez y Positiva Compañía de Seguros S.A., con la finalidad de que se declarara la existencia de un vínculo laboral entre el demandante y la sociedad F.G.M. Limited, además de la existencia de sustitución patronal entre esta y Z.C.S. Colombia, entre otras pretensiones derivadas de los anteriores reconocimientos.

   1.4. Del proceso tuvo conocimiento el Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín. Mediante la sentencia No. 020 del 27 de febrero de 2015, primero, declaró que existió el fenómeno jurídico de la sustitución patronal entre F.G.M. Limited (para la fecha ya liquidada) y Z.C.S. Colombia; segundo, declaró que entre la empresa F.G.M. Limited y el demandante D.E.Z.L. existió un contrato de trabajo, siendo el último desde el 15 de septiembre de 1988 hasta el 19 de agosto de 2010, terminado por decisión unilateral de la sociedad accionada; tercero, declaró que el accionante padecía una pérdida de capacidad laboral del 52,07%, catalogada como una enfermedad de origen común y estructurada a partir del 23 de enero de 2003[5]; cuarto, condenó a la sociedad Z.C.S. Colombia, como sucesora procesal de F.G.M., a pagar al señor Z.L. la suma de $3.810.960, en razón de los $21.172 devengados diariamente, por concepto de indemnización por haber sido despedido en estado de debilidad, de conformidad con el artículo 26 de la Ley 361 de 2007; y quinto, declaró probada la excepción de falta de sustento legal y material para proceder al reintegro, propuesta por el apoderado judicial de la sociedad F.G.M.[6] .

   1.5. La anterior decisión fue confirmada parcialmente en segunda instancia por la S. Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la sentencia No. 247 del 19 de octubre de 2017[7]. En esa oportunidad, el Tribunal revocó el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, para, en su lugar, declarar que entre F.G.M. Ltda. hoy liquidada y la empresa Z.C.S. Colombia no se presentó sustitución patronal[8]. Adicionalmente, modificó el numeral cuarto “solo en el sentido de que la condena impuesta corre a cargo de la Extinta F., asumiéndose el pago la misma (sic) con los ‘recursos dispuestos en el Fideicomiso 3-1-2369 denominado F. - Zandor Capital’”[9].

   1.6. El 16 de abril de 2018, bajo el radicado 2018_4241859, el señor Z.L. le solicitó a C. que autorizara y ordenara la calificación de la pérdida de capacidad laboral, en su calidad de afiliado y futuro pensionado de la entidad[10]. Lo anterior, al considerar que desde la última calificación “ha padecido un aumento progresivo de las dolencias que lo aquejan y de sus limitaciones para trabajar”[11].

   1.7. La Dirección de Medicina Laboral de la entidad, en respuesta a la anterior solicitud, mediante comunicación No. 2018_4246009 del 25 de abril de 2018, negó la calificación de la pérdida de capacidad laboral al verificar que el señor Z.L. no se encuentra afiliado al régimen de prima media administrado por C., razón por la que expresó que no era competente para atender la petición[12].

   1.8. El accionante señaló que en la actualidad se encuentra desempleado; que es padre cabeza de familia, pues tiene a cargo a su esposa y un hijo; y que se encuentra afiliado al S., por lo que le resulta imposible aportar sus incapacidades y el concepto de rehabilitación[13].

   1.9. La demanda concluyó que resulta reprochable la respuesta dada por C., debido a que el señor Z.L. hizo parte de la conmutación pensional a cargo de F.G.M. Limited sucursal Colombia, hoy liquidada, según la Resolución No. 0425 del 11 de marzo de 2011, debidamente aceptada por el Instituto de Seguros Sociales (hoy C.), razón por la que debería estar afiliado a dicha entidad, máxime cuando fue incluido como futuro pensionado por vejez, cuyo derecho se materializará el 13 de septiembre de 2023.

   1.10. En razón de lo anterior, solicitó que se ordene a C. que proceda a la calificación de la pérdida de capacidad laboral, en su calidad de afiliado y futuro pensionado por dicha entidad.

2. Respuesta de la entidad demandada

   Mediante auto del 21 de junio de 2018, el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de B., Antioquia, admitió la acción de tutela y corrió traslado de la misma a C..

   El 26 de junio de 2018, el director de acciones constitucionales de la gerencia de defensa judicial de C.[14] solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela presentada por el señor Z.L., en razón del desconocimiento del requisito de subsidiaridad. Sostuvo que mediante oficio del 25 de abril de 2018, C. resolvió la petición del accionante indicándole que el fondo no es competente para iniciar el proceso de clarificación de la pérdida de capacidad laboral, y que en caso de presentar algún desacuerdo con la respuesta debía acudir al juez laboral, de conformidad con el numeral 4º del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 622 de la Ley 1564 de 2012. Lo anterior, debido a que el juez constitucional no tiene competencia para realizar un análisis de fondo en relación con una solicitud de calificación de la pérdida de capacidad laboral[15].

3. Decisión que se revisa del juez de tutela de primera instancia

   El Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de B., Antioquia, mediante sentencia del 5 de julio de 2018, concedió el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor D.E.Z.L., al considerar que la conducta de C. no está justificada y está violando su derecho a la seguridad social. C., le ordenó a la entidad que, dentro del término de 48 horas hábiles siguientes a la notificación del fallo, procediera a realizar la calificación de la pérdida de capacidad laboral del señor Z.L.[16]. En el fallo se plantearon los siguientes argumentos:

   “[…] en principio, el accionante dispone de las acciones ordinarias laborales para controvertir la decisión de la accionada de negarse a calificar su pérdida de capacidad laboral argumentando que el afectado no está afiliado a dicha entidad. Sin embargo, analizando en concreto, dicho mecanismo de defensa judicial no resulta lo suficientemente eficaz para asegurar la protección urgente e inaplazable a los derechos fundamentales invocados, por cuanto se trata de una calificación que el afectado necesita con el fin de obtener una pensión de invalidez, debiendo además, afrontar una situación de desempleo por su misma discapacidad que le impide desempeñarse laboralmente en condiciones normales.

   Ahora respecto al argumento esgrimido por COLPENSIONES para negarle la calificación al afectado, no procede pues está probado que mediante Resolución 0425 del 11 de marzo de [2011], la accionada aceptó una conmutación pensional con la empresa FRONTINO GOLD MINES LIMITED, de los futuros pensionados que es el caso del afectado, quien se encuentra incluido en el listado anexo a la mencionada resolución, y que por situación de enfermedad laboral necesita de la calificación de pérdida de capacidad laboral para acceder a la pensión de invalidez; calificación que le corresponde hacer a COLPENSIONES según el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 142 del Decreto 19 de 2012”[17] (mayúsculas originales).

4. Impugnación

   El 10 de julio de 2018, el director de acciones constitucionales de la gerencia de defensa judicial de C.[18] impugnó la sentencia de primera instancia, reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la acción de tutela, en relación con el carácter subsidiario de la misma.

5. Decisión que se revisa del juez de tutela de segunda instancia

   La S. de Decisión Constitucional del Tribunal Superior de Medellín, mediante sentencia del 16 de agosto de 2018, revocó el fallo proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de B., Antioquia, y, en consecuencia, declaró improcedente la acción de tutela al constatar que C. no tiene competencia para iniciar el proceso de calificación de la pérdida de capacidad laboral del accionante, pues dicho trámite le corresponde a la EPS del régimen subsidiado a la cual se encuentra afiliado el señor Z.L., de conformidad con el artículo 142 del Decreto 19 de 2012[19].

   Para sustentar su decisión refirió la Resolución No. 0425 de 2011, mediante la cual el Instituto de Seguros Sociales aceptó la conmutación pensional con la empresa F.G.M. Limited, en la que aparece el señor D.E.Z.L. dentro de un grupo preestablecido como “futuros pensionados a cargo exclusivo del empleador” (ítem 393). Señaló:

   “En dicha clasificación no se informa que el empleador del accionante se haya subrogado en el Instituto de Seguros Sociales, hoy C., para que a partir de ese momento se reconozca como afiliado, precisamente con ocasión de la conmutación pensional; de hecho, en uno de los apartes del acto administrativo [folio 41] se consigna que la responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales se limita exclusivamente a pagar el valor de las mesadas pensionales incluidas en el cálculo actuarial que hace parte integral de la resolución, así como convalidar los tiempos de los trabajadores activos y retirados de la empresa FRONTINO GOLD MINES LIMITED EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA, siendo éste último el caso del accionante, quien tiene cincuenta y cinco (55) años de edad.

   De manera que, si D.E.Z.L. no ha estado afiliado a ningún fondo de pensiones; pero hace parte del sistema de salud a través del régimen subsidiado y en la actualidad demanda que se le califique la pérdida de la capacidad laboral, su pretensión debe ser dirigida a la Entidad Promotora de Salud a la cual se encuentra afiliado”[20] (mayúsculas originales).

6. Actuaciones en sede de revisión

   6.1. El 15 de enero de 2019, el director de acciones constitucionales con funciones asignadas de Jefe de la Oficina Asesora de Asuntos Legales de C.[21] radicó oficio BZ2019_213150, en el que solicitó que se declare la nulidad de todo lo actuado por falta de vinculación de terceros con interés directo en la decisión. Subsidiariamente, peticionó que se vincule al proceso constitucional a Z.C.S. Colombia y a la Fiduciaria de Occidente S.A., y que se desvincule a C. por no ser competente para asumir los gastos de calificación de la pérdida de capacidad laboral ni de pagar la pensión de invalidez del accionante[22].

   En esa oportunidad, planteó argumentos relacionados con el incumplimiento del requisito de subsidiaridad y la falta de legitimación en la causa por pasiva de C., debido a que dicha entidad no es competente para resolver la petición referente a la calificación de la pérdida de capacidad laboral del señor Z.L. ni una eventual solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, ya que no se encuentra afiliado al fondo de pensiones de prima media; siendo beneficiario de una conmutación pensional futura a través de la cual se concede el beneficio patronal de jubilación a los 60 años de edad, acorde a lo descrito en la Resolución No. 0425 del 11 de marzo de 2011. Precisó que las obligaciones referidas estarían a cargo de la sociedad Z.C.S. Colombia, como sucesora procesal de F.G.M., y de la Fiduciaria de Occidente S.A., en razón del contrato de Fiducia Mercantil suscrito por el liquidador de la empresa F.G.M. Limited y dicha fiduciaria. Finalmente, en relación con la conmutación pensional, explicó:

   “[…] La jurisprudencia laboral ha indicado que, en el evento de conmutación[23] parcial, como sucede en el caso del señor Z.L. toda vez que el riesgo de invalidez no fue normalizado, corresponde al empleador jubilante o quien haga sus veces asumir la diferencia o la contingencia que no se trasladó[24]. Dentro del capital constitutivo que F.G.M. constituyó a favor del ISS solamente obra una pensión futura, exigible a la edad de 60 años, por un monto de $1.197.724.00.

   2.2.2.1. Valga anotar que el caso específico de F., previendo la existencia de contingencias futuras, el liquidador de la empresa suscribió un contrato de Fiducia Mercantil con la Fiduciaria de Occidente S.A. En dicho negocio jurídico se pactó lo siguiente:

   “PAGO DE CONTINGENCIAS PENSIONALES Y LABORALES: Hasta el cincuenta por ciento (50%) de los recursos anuales del FONDO SOCIAL al pago de (i) las obligaciones litigiosas de FRONTINO, notificadas hasta la terminación del proceso liquidatorio de FRONTINO en relación con los temas pensionales y laborales … así como las obligaciones litigiosas del instituto de Seguros Sociales derivadas de la conmutación pensional de FRONTINO, de acuerdo a las sentencias ejecutoriadas proferidas, atendiendo la exigibilidad de las mismas”.

   En suma, no es competencia de C. asumir gastos de calificación o pagar la pensión de invalidez del accionante, en la medida que dicho riesgo no fue conmutado y, por contera, es responsabilidad de F.G.M.. A esto se añade que para atender contingencias, se constituyó un encargo fiduciario que sufragaría las obligaciones litigiosas de dicho empleador. Ordenar a C. el pago de la pensión o cancelar gastos de calificación, supondría nacionalizar una deuda privada; pasivo que además se provisionó en un contrato de fiducia mercantil.

   Todo lo anterior, desde luego, no significa que C., una vez cumplida la condición relativa a la edad (60 años), desatienda su obligación contractual de pagar una pensión de vejez futura.

   2.2.2.2. Extrapolando las reglas establecidas en la Fiducia Mercantil al caso sub judice, Z.C.S. y Fiduciaria de Occidente S.A., […] son directamente responsables de realizar los trámites de evaluación de pérdida de capacidad laboral ante cualquier Junta Regional o Seccional de Pérdida de Capacidad Laboral y si se lograre otorgar un porcentaje de invalidez mayor al 50%, sea de origen común o laboral, el reconocimiento prestacional estaría bajo su directa óptica debido a las circunstancias especialísimas del caso y adicionando que el señor Z.L. hace parte de los trabajadores exceptuados [de acuerdo con el artículo 279, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993].

   2.2.2.3. Resulta pertinente exponer que el deseo del señor Z.L. es la evaluación de pérdida de la capacidad laboral y al prever que C. no es la entidad competente de realizarla ya que dicha competencia recae únicamente frente a las solicitudes interpuestas por sus afiliados y el núcleo familiar de los mismos, sería necesario seguir las reglas establecidas en el Decreto 1352 de 2013, “Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez, y se dictan otras disposiciones”, donde sería su empleador FRONTINO o los hoy encargados Z.C.S. Colombia y la Fiduciaria de Occidente S.A., acorde a los aspectos determinados en la Fiducia Mercantil suscrita entre ambas partes”[25] (mayúsculas y cursivas originales).

   Con el escrito fueron aportadas las siguientes pruebas:

   - Fotocopia de la Resolución No. 0425 del 11 de marzo de 2011[26].

   - Fotocopia de la solicitud de evaluación de la pérdida de capacidad laboral No. 2018_4241859 del 16 de abril de 2018[27].

   - Fotocopia de la comunicación No. 2018_4246009 del 25 de abril de 2018, expedida por C.[28].

   - Dictamen de merma de capacidad laboral del señor D.E.Z.L., realizado por el área ocupacional del Laboratorio de Salud Pública de la Facultad Nacional de Salud Pública de la Universidad de Antioquia, el 10 de noviembre de 2014. En dicho documento se indica un porcentaje total de pérdida de capacidad laboral del 52,07% con fecha de estructuración del 23 de enero de 2003[29].

   - Fotocopia del expediente administrativo que reposa en la entidad[30].

   - Fotocopia del contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y pagos celebrado entre Z.C.S. Colombia y la Fiduciaria de Occidente S.A., el 3 de agosto de 2010[31].

   6.2. La S. Quinta de Revisión, mediante auto del 13 de febrero de 2019[32], vinculó al trámite a Z.C.S. Colombia, a la Fiduciaria de Occidente S.A., a Savia Salud EPSS y a la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia. Adicionalmente, con el fin de obtener elementos de juicio para adoptar una decisión más informada en el caso objeto de análisis, decretó las siguientes pruebas:

   6.2.1. Ofició a Z.C.S. Colombia y a la Fiduciaria de Occidente S.A., para que se pronunciaran sobre los hechos discutidos y que están relacionados con la solicitud de calificación de la pérdida de capacidad laboral que realizara el señor D.E.Z.L. a C., y la negativa por parte de esta última. En concreto, les requirió que se pronunciaran acerca de la competencia y responsabilidad que tienen en relación con dicha solicitud, en razón de sus vínculos con la empresa F.G.M. Limited, hoy liquidada.

   6.2.2. Ofició a Savia Salud EPSS y a la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia, para que se pronunciaran sobre los hechos discutidos y, en concreto, acerca de la competencia y responsabilidad que tienen en relación con la solicitud de calificación de la pérdida de capacidad laboral que realizara el señor Z.L. a C., en razón del actual vínculo que tiene la Entidad Promotora de Salud para el régimen subsidiado con el accionante.

   6.2.3. Ofició al apoderado judicial del señor D.E.Z.L., doctor I.D.V.V., para que informara: (i) cómo está conformado el núcleo familiar que depende económicamente del señor Z.L., anexando los respectivos registros civiles o las pruebas pertinentes y conducentes para la demostración de los vínculos respectivos; (ii) si en la actualidad el accionante se encuentra trabajando y en caso de que no, precise con qué recursos está asumiendo las obligaciones alimentarias de ley; (iii) los gastos mensuales de vivienda, alimentación, servicios públicos, educación y otros; (iv) desde qué fecha el señor Z.L. está desafiliado del sistema general de seguridad social en pensiones; (v) desde qué fecha está afiliado al sistema general de seguridad social en salud en el régimen subsidiado, y si en la actualidad continúa dicha afiliación; (vi) la actual condición de salud del señor Z.L., anexando copia de la historia clínica; y (vii) acerca de nuevos hechos que sean útiles para el trámite de revisión.

   6.3. Las respuestas obtenidas fueron las siguientes:

   6.3.1. El 20 de febrero de 2019, el representante legal para asuntos prejudiciales y judiciales de la Fiduciaria de Occidente S.A. (F.S.)[33], en calidad de vocera y administradora del Encargo Fiduciario No. 3-1-2369 denominado F. - Zandor Capital[34], solicitó desestimar la acción de tutela toda vez que ni la compañía fiduciaria ni el fideicomiso por ella administrado son los llamadas a atender requerimientos propios del sistema general de seguridad social, en concreto, gestionar la solicitud de calificación de la pérdida de capacidad laboral, debido a que no tienen ningún vínculo jurídico ni con el señor Z.L. ni con la extinta F.G.M. Limited[35]. Adicionalmente, sostuvo que la situación narrada por el accionante no puede ser enmarcada como una de las obligaciones litigiosas destinadas a ser cubiertas con los recursos objeto del fideicomiso referido, que tiene una destinación específica[36].

   Planteó que atendiendo a lo estipulado en la Resolución No. 0425 del 11 de marzo de 2011, sin lugar a dudas, en el caso que se estudia existió el fenómeno jurídico de la subrogación de pasivos pensionales en virtud del perfeccionamiento de la conmutación pensional llevada a cabo entre la extinta F.G.M. y el entonces Instituto de Seguros Sociales (hoy C.), independientemente del tipo de conmutación (total o parcial). Ello implica que la responsabilidad de la obligación pensional fue trasladada a C..

   Explicó que con el mandato fiduciario constituido por Z.C.S. Colombia (hoy Gran Colombia Gold Segovia Sucursal Colombia), esta “no adquirió la posición de empleador de los trabajadores o pensionados de la hoy extinta F., motivo por el cual ni Gran Colombia Gold, ni el mandato fiduciario por el constituido, tiene la obligación ni la vocación de remplazar a F. en sus asuntos, pues la compañía Gran Colombia Gold Segovia Sucursal Colombia tan solo fue adquirente de Activos y en modo alguno de pasivos o derechos litigiosos provenientes de F.G.M.”[37].

   Señaló que las obligaciones que se discuten en el presente trámite en relación con el accionante fueron conmutadas con cargo a C., según la Resolución No. 0425 del 11 de marzo de 2011, y que el Encargo Fiduciario No. 3-1-2369 F. - Zandor Capital, administrado por F.S., ha cumplido a cabalidad con las obligaciones a su cargo respecto del señor Z.L., pues hasta el momento le canceló de manera efectiva y oportuna la condena impuesta en la sentencia No. 247 del 19 de octubre de 2017, proferida por la S. Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el marco del proceso laboral por él iniciado en contra de la extinta F.G.M. (rad. 05001310500820110089401)[38].

   Con el escrito de respuesta el representante de F.S. allegó las siguientes pruebas:

   - Fotocopia de la promesa de compraventa del 29 de marzo de 2010, celebrada entre F.G.M. (en liquidación obligatoria) y Z.C.S. Colombia[39].

   - Fotocopia de los Anexos 6A y 6B de la promesa de compraventa antes referida, relacionados con los compromisos laborales y en materia de salud y el compromiso de pago de aportes sociales[40].

   - Fotocopia del Acta de perfeccionamiento de la compraventa prometida mediante contrato del 31 de marzo de 2010, suscrita entre F.G.M. (en liquidación obligatoria) y Z.C.S. Colombia el 18 de agosto de 2010[41].

   - Fotocopia del contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y pagos constitutivo del Fideicomiso F. - Zandor Capital Colombia, suscrito entre Z.C.S. Colombia y la Fiduciaria de Occidente S.A., el 3 de agosto de 2010[42].

   - Fotocopia del Otrosí 1 al contrato de fiducia mercantil irrevocable antes referido, suscrito el 4 de marzo de 2011[43].

   - Fotocopia del Otrosí 2 al contrato de fiducia mercantil irrevocable, suscrito el 8 de marzo de 2011[44].

   - Fotocopia del Auto 405-003971 del 12 de julio de 2012, emanado de la Superintendencia de Sociedades, mediante el cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el Auto 405-006364 del 26 de junio de 2012, en el cual se ordena la ejecución parcial del plan de pagos como una de las etapas últimas del trámite liquidatorio[45].

   - Fotocopia del Auto 400-015767 del 28 de octubre de 2014, emanado de la Superintendencia de Sociedades, en el cual se aprueba la rendición final de cuentas, se declara terminado el proceso de liquidación obligatoria y se hacen advertencias a C. y al Ministerio de Trabajo[46].

   - Fotocopia del Acta No. 20 del 26 de noviembre de 2014, suscrita por el Comité Fiduciario para la administración del Fideicomiso No. 3-1-2369, dentro de la cual se encuentran relacionadas las contingencias litigiosas de orden laboral, notificadas a F.G.M. hasta la fecha de finalización del trámite liquidatorio[47].

   - Fotocopia de parte de la Resolución No. 0425 del 11 de marzo de 2011, por la cual se adopta una conmutación pensional[48].

   6.3.2. El 22 de febrero de 2019, el secretario seccional de salud y protección social de Antioquia[49] y el director de gestión integral de recursos[50] de la Gobernación de Antioquia, solicitaron desestimar la acción de tutela presentada por el señor Z.L., en lo que a la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia corresponda, toda vez que no ha desconocido derechos fundamentales del accionante, pues no tiene competencia para autorizar u ordenar la calificación de la pérdida de capacidad laboral. Lo anterior, porque de conformidad con el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, corresponde a la Administradora Colombiana de Pensiones –C.–, a las Administradoras de Riesgos Profesionales –ARP–, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud –EPS–, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias[51].

   Adicionalmente, señaló que la Secretaría no tiene incidencia en las actuaciones que se adelanten en materia de calificaciones de la pérdida de capacidad laboral de los afiliados a la EPSS Savia Salud, pues esta cuenta con capacidad financiera, autonomía presupuestal e independencia en relación con las entidades que conforman la Alianza Medellín Antioquia EPS - SAS (Comfama-Alcaldía de Medellín-Gobernación de Antioquia).

   6.3.3. El 26 de febrero de 2019, el representante legal judicial principal de Gran Colombia Gold Segovia Sucursal Colombia (antes Z.C.S. Colombia)[52] solicitó desestimar la petición del accionante en lo que corresponde a su representada, debido a que en ningún momento ha tenido vínculo laboral con él y, por lo mismo, no ha vulnerado sus derechos fundamentales. Adicionalmente, señaló que no es responsable de asumir la calificación de la pérdida de capacidad laboral, pues la misma, de conformidad con el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, debe estar en cabeza de la EPS o de C.[53].

   Agregó que entre Gran Colombia Gold y F.G.M.L. no fue declarada la sustitución patronal, ya que el negocio jurídico celebrado entre las empresas tuvo como objeto exclusivo la compraventa de algunos activos físicos, sin que en ningún momento hubiera cesión de contratos laborales entre las mismas u otra clase de obligación. Así, expresó que la empresa no tiene obligación alguna con el señor Z.L..

   Adicionalmente, expuso que el contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y pagos celebrado entre Z.C.S. Colombia y la Fiduciaria de Occidente S.A., se realizó en cumplimiento de lo pactado en la promesa de compraventa suscrita con F.G.M.L. y como una forma de garantizar el cumplimiento de las obligaciones insolutas a cargo de esta última, sin que se pueda de ello derivar responsabilidad alguna en cabeza de la empresa que representa respecto de deudas u obligaciones de F.G.M. frente a sus extrabajadores. Por lo tanto, sostuvo que “ES ERRADA la afirmación realizada por el Director de Acciones Constitucionales con funciones asignadas de Jefe de la Oficina asesora de Asuntos Legales de C., [acerca de] que la realización de calificación de pérdida de capacidad laboral del señor D.E.Z., o un eventual reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de este último estaría a cargo de ZANDOR CAPITAL S.A. COLOMBIA, ni mucho menos que sea sucesora procesal de FRONTINO GOLD MINES LIMITED en razón del contrato de fiducia mercantil suscrito entre la empresa que represento y FIDUCIARIA DE OCCIDENTE”[54] (mayúsculas originales).

   Finalmente, señaló que en razón de la conmutación pensional aceptada por el Instituto de Seguros Sociales a través de la Resolución No. 0425 de 2011, en relación con las obligaciones pensionales y títulos pensionales de trabajadores activos y retirados que estaban a cargo de F.G.M.L., tal como lo es el señor Z.L., se configura la subrogación pensional en cabeza de C..

   Con el escrito de respuesta el representante de Gran Colombia Gold Segovia Sucursal Colombia allegó las siguientes pruebas relevantes[55]:

   - Copia de la promesa de compraventa del 29 de marzo de 2010, celebrada entre F.G.M. (en liquidación obligatoria) y Z.C.S. Colombia.

   - Fotocopia de los Anexos 6A, 6B y 6C de la promesa de compraventa antes referida.

   - Copia del Acta de perfeccionamiento de la compraventa prometida mediante contrato del 31 de marzo de marzo de 2010, fechada el 18 de agosto de 2010.

   - Copia del contrato de fiducia mercantil suscrito entre Z.C.S. Colombia y la Fiduciaria de Occidente S.A., el 3 de agosto de 2010.

   6.3.4. El 28 de febrero de 2019, el gerente asignado de defensa judicial de C.[56] radicó oficio BZ2019_2720167, en el que señaló que “el pago de las obligaciones pensionales de FRONTINO, no conmutadas o conmutadas por un valor inferior, al que sea reconocido jurídicamente por motivos diferentes al riesgo de cambio normativo o jurisprudencial, está a cargo de la FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. a través del patrimonio autónomo denominado FIDEICOMISO FIDUOCCIDENTE-ZANDOR CAPITAL COLOMBIA” (mayúsculas y negrillas originales)[57].

   Agregó que verificada la reserva actuarial constituida por F.G.M. (liquidada) a favor del señor Z.L. “no aparece una partida que cubra el riesgo de invalidez, lo cual significa que esa contingencia no se normalizó por conducto de la conmutación”[58].

   6.3.5. El 1 de marzo de 2019, el apoderado judicial del señor D.E.Z.L. dio respuesta a las preguntas formuladas en el auto del 13 de marzo de 2019. Señaló: (i) el núcleo familiar que depende económicamente del accionante está conformado por su cónyuge N.R.L.C.[59] y su hijo mayor de edad J.P.Z.L.[60], quien presenta limitaciones visuales; (ii) en la actualidad el señor Z.L. no se encuentra trabajando y asume sus obligaciones alimentarias gracias a la caridad de amigos y familiares, y con los recursos ocasionalmente percibidos por su esposa en labores domésticas; (iii) desde la fecha de retiro de la empresa F.G.M. Limited, esto es, el 19 de agosto de 2010[61], está desafiliado del sistema general de seguridad social en pensiones; (iv) en la actualidad se encuentra afiliado al sistema general de seguridad social en salud, en el régimen subsidiado, por su vinculación al S. desde el 9 de octubre de 2014[62]; (vi) la actual condición de salud del señor Z.L. es precaria debido a sus limitaciones físicas (tiene una pérdida de capacidad laboral del 52%), que le ha impedido conseguir trabajo, pues en el año 2003 le practicaron una cirugía de columna cervical, “microdiscectomía por vía anterior C5-C6 con fijación con placa y artrodesis intercorporal con injerto óseo” para atender un diagnóstico de “hernia de núcleo pulposo C5-C6 derecha”[63], además de una cirugía de rodilla izquierda[64].

   6.3.6. A través de la comunicación del 28 de febrero de 2019, la Secretaría de la Corporación informó al despacho que el oficio OPT-A-360/2019 del 15 de febrero de 2019, librado a Savia Salud EPSS en virtud del auto del 13 de febrero del mismo año, fue devuelto por la Oficina de Correo 472 con la anotación de “Rehusado”[65].

   6.4. Dada la importancia de informar a Savia Salud EPSS acerca del proceso de revisión adelantado, y con la finalidad de que presentara una eventual intervención que le permitiera ejercer su derecho de defensa y contradicción en relación con los hechos discutidos, mediante auto del 6 de marzo de 2019[66], la S. Quinta de Revisión ordenó una nueva comunicación a la entidad. Adicionalmente, suspendió los términos del proceso, de conformidad con el inciso segundo del artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015 “Por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte Constitucional”.

   6.5. El 13 de marzo de 2019, el apoderado judicial de la Alianza Medellín - Antioquia EPS SAS informó que “[r]especto a la competencia y la responsabilidad de la calificación de pérdida de capacidad laboral, Savia Salud EPS es competente en realizar dicho trámite para brindar la atención solicitada del demandante”[67]. Agregó que el señor Z.L. pertenece al régimen subsidiario de salud desde el 8 de abril de 2015 y que no se evidencian aportes al régimen contributivo, ni periodos compensados al régimen contributivo, de acuerdo a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES). En consecuencia, señaló que Savia Salud EPSS “está presta a garantizar la prestación del servicio para que se logre realizar la calificación de pérdida de capacidad laboral”[68] del afiliado, indicando que para ello le fue autorizada una consulta con medicina laboral bajo el No. Único 2034727706, que será llevada a cabo en abril de 2019, previa comunicación telefónica con el usuario[69]. En nueva comunicación enviada el 22 de marzo de 2019 se anunció que la anterior consulta médica fue programada para el 27 de marzo de 2019, a las 5:30 p.m., en la IPS Previlabor[70].

   6.6. Conocida la anterior respuesta de Savia Salud EPSS, el 26 de abril de 2019 se contactó telefónicamente al apoderado judicial del señor D.E.Z.L. para requerirle información al respecto. A través de un correo electrónico de la misma fecha, el abogado I.D.V.V. informó que se había comunicado con su poderdante y que este le indicó que “la eps SAVIA SALUD en ningún momento y de ninguna forma se ha comunicado con él, y que tampoco le ha llegado ninguna citación o comunicación requiriéndolo presentarse para dictaminarle su pérdida de capacidad laboral y ocupacional” (mayúsculas originales)[71].

1. Competencia

   Esta S. de Revisión es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 86 y el numeral 9° del artículo 241 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Examen de procedencia de la acción de tutela

   Antes de la formulación del problema jurídico relacionado con la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados por el señor Z.L., la S. debe analizar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela. Para ello, estudiará si en el presente asunto se demuestran los presupuestos de: (i) legitimación en la causa, por activa y por pasiva; (ii) subsidiariedad; y (iii) inmediatez. Una vez se verifique su observancia, si es del caso, se procederá a formular el respectivo problema jurídico que permita dar solución al caso concreto.

   2.1. Legitimación en la causa

   2.1.1. Legitimación en la causa por activa. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. Además, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[72] establece que “podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos”.

   En esta oportunidad, el señor D.E.Z.L., de 55 años, actuando por conducto de apoderado judicial[73], presentó acción de tutela en contra de C., alegando la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social, en razón de la negativa de la entidad a autorizar la calificación de su pérdida de capacidad laboral. Dados los hechos, el accionante se encuentra legitimado en la causa para actuar en el presente trámite.

   2.1.2. Legitimación en la causa por pasiva. El mismo artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1 del Decreto 2591 de 1991, establecen que la acción de tutela procede contra cualquier autoridad pública e incluso contra particulares[74]. Así, la legitimación por pasiva se entiende como la aptitud procesal que tiene la persona contra la que se dirige la acción y quien está llamada a responder por la vulneración o la amenaza del derecho fundamental, cuando alguna resulte demostrada.

   En el caso objeto de análisis, se advierte que C., que es la entidad a la que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales del señor Z.L., es una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de la Protección Social, según el artículo 155 de la Ley 1151 de 2007. Por lo tanto, es una autoridad pública y está legitimada por pasiva para actuar en este proceso.

   2.2. Subsidiariedad

   De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución la acción de tutela está revestida de un carácter subsidiario. El principio de subsidiariedad determina que dicho mecanismo de protección es procedente siempre que (i) no exista un medio alternativo de defensa judicial; o (ii) aunque exista, este no sea idóneo y eficaz en las condiciones del caso concreto; o (iii) sea necesaria la intervención del juez constitucional para conjurar o evitar la consumación de un perjuicio irremediable en los derechos constitucionales.

   Con todo, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que pese a la existencia de otro medio de defensa judicial, el examen de procedencia de la acción tutela debe ser más flexible cuando están comprometidos derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional, como sería el caso de personas que estén en condición de discapacidad, porque, en desarrollo del derecho fundamental a la igualdad, el Estado les debe garantizar un tratamiento diferencial positivo.

   Ahora bien, frente a la protección de los derechos fundamentales que pudieran verse amenazados o vulnerados por actos emitidos por la administración, la Corte considera que por regla general la acción de tutela no es el mecanismo pertinente sino que la competencia se encuentra radicada en la jurisdicción contencioso administrativa. No obstante, de manera excepcional se ha estimado procedente la tutela para controvertir dichos actos “cuando éstos vulneran derechos fundamentales y existe la posibilidad de ocurrencia de un perjuicio irremediable, de tal manera que se haga necesaria la protección urgente de los mismos”[75].

   Sin embargo, debe insistirse en que el recurso judicial no solo debe verificarse, sino que debe mostrarse eficaz de cara a las condiciones específicas de cada asunto. En el presente caso, aunque podría argumentarse que el accionante bien pudo llevar el asunto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, este mecanismo no resulta eficaz ante la situación de vulnerabilidad del señor Z.L., pues se trata de una persona que, según fue declarado en la sentencia No. 020 del 27 de febrero de 2015, emitida por el Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, padece una pérdida de capacidad laboral del 52,07%, catalogada como una enfermedad de origen común y estructurada a partir del 23 de enero de 2003[76]. Lo anterior, dado que en el año 2003 le practicaron una cirugía de columna cervical, “microdiscectomía por vía anterior C5-C6 con fijación con placa y artrodesis intercorporal con injerto óseo” para atender un diagnóstico de “hernia de núcleo pulposo C5-C6 derecha”[77].

   En razón de lo anterior, y dado el paso del tiempo, la definición inmediata sobre el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral del accionante se muestra como una medida urgente, puesto que de la misma depende la procedencia del estudio de una solicitud futura de pensión de invalidez. Esta circunstancia, sumada a las condiciones de salud del accionante, así como a su situación de discapacidad, exige un procedimiento judicial expedito para la protección de sus derechos fundamentales.

   A este respecto, la jurisprudencia constitucional ha considerado que la tutela puede desplazar al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la incidencia del tiempo sobre los derechos fundamentales, pues mientras que el juez administrativo se pronuncia sobre la legalidad de los actos supuestamente transgresores de las garantías fundamentales del accionante, la falta de protección efectiva y oportuna sobre el ejercicio de los derechos podría conllevar su afectación[78].

   Lo anterior ocurre por alguna de las siguientes circunstancias: (i) porque la prolongación del procedimiento contencioso administrativo afectaría desproporcionadamente el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o; (ii) porque para el momento en que el juez contencioso adopte una decisión, el ejercicio pleno del derecho fundamental vulnerado no puede restablecerse, y esta situación solo puede ser resarcida económicamente.

   En relación con el segundo supuesto, la Corte ha establecido que cuando la tutela se interpone como mecanismo transitorio, debido a que existe un medio judicial principal, se debe demostrar que la intervención del juez constitucional es necesaria para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

   Tal perjuicio se caracteriza: “(i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad;(iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad”[79] (negrillas originales).

   Asimismo, concurren precedentes que reconocen la procedencia de la acción de tutela en asuntos similares al presente. En tal sentido, la Sentencia T-646 de 2013 revisó los fallos de tutela correspondientes al caso de una persona en situación de discapacidad, a quien una entidad promotora de salud se negaba a calificar su pérdida de capacidad laboral, por asuntos vinculados a la vigencia de la afiliación. En esa oportunidad se expresó, en relación con la procedencia de la acción de tutela, que:

   “[…] dicho mecanismo [ordinario] de defensa judicial no resulta lo suficientemente eficaz para asegurar la protección urgente e inaplazable a los derechos fundamentales invocados, por cuanto se trata de una calificación que el accionante ha perseguido infructuosamente por más de 1 año y medio probablemente con el fin de obtener una pensión de invalidez, debiendo además, afrontar una situación de desempleo por su misma discapacidad que le impide desempeñarse laboralmente en condiciones normales, y paraliza cualquier ánimo contractual de los empleadores. Visto así, no se trata en este caso de un debate en torno a la estricta idoneidad del medio judicial principal, pues la acción ordinaria en el asunto estudiado es idónea en orden a proteger los derechos alegados y puede asegurar los mismos efectos que se lograrían con la tutela. El punto que cobra importancia, y del que se deriva la procedibilidad definitiva de esta acción constitucional frente a otros medios de defensa, es precisamente que estos no son lo suficientemente expeditos frente a la situación particular del accionante, que sin contar con otros medios económicos y estando discapacitado, demanda una protección inmediata”.

   El anterior precedente fue reiterado en la Sentencia T-044 de 2018, a través de la cual se revisaron los fallos de tutela correspondientes al caso de una persona en situación de discapacidad, a quien C. se negaba a considerar la valoración de la pérdida de capacidad laboral, al entender que los recursos de reposición y, en subsidio, de apelación interpuestos contra el dictamen de calificación habían sido extemporáneos. En esa oportunidad se concluyó que la administradora de pensiones violó el derecho al debido proceso administrativo del accionante, al considerar que los recursos formulados por el accionante fueron presentados oportunamente.

   Llevadas las consideraciones descritas al presente caso, se tiene que las condiciones de vulnerabilidad del señor Z.L., esto es, se trata de una persona en situación de discapacidad que, precisamente por dicha situación, se encuentra desempleada y sin los medios económicos para atender sus necesidades básicas y los de su núcleo familiar[80] dignamente, hacen que el mecanismo de defensa ante la jurisdicción contencioso administrativa no resulte eficaz. Nótese que las condiciones de salud física del accionante hacen imprescindible una definición concreta y oportuna de su capacidad laboral, con miras a determinar, con grado de certeza, si puede o no ser beneficiario de la pensión de invalidez.

   2.3. Inmediatez

   La acción de tutela está instituida en la Constitución Política como un mecanismo expedito que busca garantizar la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares.

   Así, uno de los principios que rigen la procedencia de la acción de tutela es la inmediatez. Lo anterior significa que, si bien la solicitud de amparo puede formularse en cualquier tiempo, su interposición debe hacerse dentro un plazo razonable y proporcionado a partir del evento generador de la supuesta amenaza o violación de los derechos fundamentales, so pena de que se determine su improcedencia[81].

   En el caso bajo estudio la S. advierte el cumplimiento del requisito de inmediatez, dado que el señor D.E.Z.L. presentó la acción de tutela en el mes de junio de 2018[82], luego de que el 25 de abril del mismo año C. le negara la calificación de la pérdida de capacidad laboral que solicitara[83].

3. Planteamiento del problema jurídico

   Acreditados los requisitos de procedencia de la acción de tutela en el asunto de la referencia, corresponde a la S. resolver el siguiente problema jurídico: ¿vulneró C. los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital de D.E.Z.L., quien presenta un diagnóstico de “hernia de núcleo pulposo C5-C6 derecha”, al negar la autorización para la calificación de su pérdida de capacidad laboral, desconociendo su condición de futuro pensionado de la entidad en virtud de la conmutación de las obligaciones pensionales que realizara la empresa F.G.M. Limited sucursal Colombia, ya liquidada, al Instituto de Seguros Sociales (hoy C.), y, por ende, afectando la posibilidad del accionante de solicitar el reconocimiento de una pensión de invalidez?

   Para dar respuesta al anterior interrogante, la S. (i) recordará las reglas sobre el trámite de la calificación de la pérdida de capacidad laboral, como requisito de acceso a la pensión de invalidez, y, (ii) resolverá el caso concreto.

4. Las reglas sobre el trámite de la calificación de la pérdida de capacidad laboral, como requisito de acceso a la pensión de invalidez[84]

   4.1. En los términos de los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, la pensión de invalidez es una prestación propia del sistema de seguridad social, de la cual son acreedores los cotizantes que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, (i) hayan perdido el 50% o más de su capacidad laboral; y (ii) en principio, hayan cumplido con el requisito de densidad de cotización de que trata el artículo 39 citado, el cual fue modificado por la Ley 860 de 2003[85].

   4.2. De acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal, la pensión de invalidez tiene una estrecha relación con el derecho al mínimo vital y, por lo mismo, adquiere especial relevancia constitucional. En efecto, se trata de una prestación dirigida a solventar las necesidades económicas de quien no está físicamente capacitado para laborar, así como de su núcleo familiar dependiente. Estas personas, precisamente en razón de su condición de salud, son sujetos de especial protección constitucional, lo que hace que el acceso a la prestación constituya el soporte material para la eficacia de sus derechos fundamentales.

   La Corte en diversas decisiones ha precisado la fundamentación de la pensión de invalidez, tanto desde el punto de vista general de la seguridad social, como desde la perspectiva específica de las personas con discapacidad. Así, por ejemplo, en las Sentencias T-545 de 2017 y T-044 de 2018 reiteró que el derecho a la seguridad social consagrado en el artículo 48 de la Constitución, busca garantizar la protección de cada sujeto frente a necesidades y contingencias, tales como las relacionadas con la pérdida de la capacidad laboral; de forma tal que la pensión de invalidez constituye una prestación con una alta significación jurídica para las personas que quedan físicamente imposibilitadas para ejercer la actividad productiva de la cual derivaban su sustento económico.

   Al respecto, sostuvo la S. Quinta de Revisión en la Sentencia T-509 de 2015 que la pensión de invalidez “tiene como objeto brindar a los trabajadores una fuente de ingresos cuando han sufrido un accidente o enfermedad que afectan gravemente su capacidad laboral. Asimismo, este derecho es fundamental porque se trata de una medida de protección a las personas en situación de discapacidad, quienes tienen una alta pérdida de capacidad laboral y, por esta razón, se enfrentan a mayores dificultades para vincularse a un empleo y proveerse un sustento económico que les permita tener una vida digna”.

   Por lo anterior, ha sostenido este Tribunal que la pensión de invalidez es, en sí misma considerada, un derecho fundamental autónomo. La condición de fundamentalidad del derecho a la pensión de invalidez es reafirmada por la Corte cuando la prestación es predicable de personas que están en situación de vulnerabilidad, ya sea a raíz de la pérdida de capacidades psicofísicas o de la edad avanzada[86]. En este sentido, la pensión de invalidez resulta ser una medida de justicia social, que refuerza los principios constitucionales orientados hacia la protección especial de las personas discapacitadas, que por situaciones involuntarias y trágicas “requieren un tratamiento diferencial positivo y protector, con el fin de recibir un trato digno e igualitario en la comunidad (inciso 2º y 3º del artículo 13 de la C.N.)”[87].

   4.3. Ahora bien, respecto al problema jurídico materia de esta decisión, interesa concentrarse en el procedimiento previsto para el reconocimiento de la pensión de invalidez. Como se explicó anteriormente, una de las condiciones requeridas para acceder a esta prestación es la disminución de la capacidad laboral en un porcentaje superior al 50%, por ello es necesario la calificación de dicha pérdida. Dicho procedimiento, en los términos de los artículos 41 al 44 de la Ley 100 de 1993, responde a los siguientes parámetros generales:

   (i) Las fuentes normativas para la calificación del estado de invalidez son tanto las previsiones legales antes anotadas, como el manual único para la calificación de invalidez, que para el efecto expida el Gobierno Nacional y que se encuentre vigente a la fecha de la calificación[88]. Dicho manual deberá definir los criterios técnicos de evaluación para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por la pérdida de capacidad laboral (en adelante PCL).

   (ii) En una primera oportunidad, la calificación de la PCL corresponde a C., a las administradoras de riesgos laborales y a las compañías de seguros que asuman los riesgos de invalidez y muerte, así como a las entidades promotoras de salud. De acuerdo con las normas citadas, “[e]n caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales”[89].

   (iii) El acto que declara la invalidez debe ser motivado, para lo cual contendrá expresamente los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a esta decisión, “así como la forma y oportunidad en que el interesado puede solicitar la calificación por parte de la Junta Regional y la facultad de recurrir esa calificación ante la Junta Nacional”[90].

   (iv) En los casos en que la calificación de la PCL es inferior en no menos del 10% de los límites que califican el estado de invalidez, tendrá que acudirse en forma obligatoria ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez, por cuenta de la respectiva entidad.

   (v) Corresponde a las empresas promotoras de salud determinar si existe concepto favorable de rehabilitación. En este caso, se postergará el trámite de calificación de la PCL, en los términos previstos en la regulación legal en comento.

   (vi) Sin perjuicio de las funciones asignadas a las entidades descritas en el numeral dos, corresponde a la Junta Regional de Calificación de Invalidez calificar en primera instancia la PCL, el estado de invalidez y determinar su origen. La Junta Nacional tiene la competencia para resolver, en segunda instancia, las controversias relativas a las decisiones de las juntas regionales.

   (vii) Las entidades de seguridad social y las juntas regionales y nacionales de calificación de invalidez, y los profesionales que califiquen, serán responsables solidariamente por los dictámenes que produzcan perjuicios a los afiliados o a los administradores del sistema general de seguridad social, cuando este hecho esté plenamente probado.

   (viii) El estado de invalidez y, por ende, la PCL, podrá revisarse en los siguientes eventos: (i) cada tres años y por solicitud de la entidad de previsión o seguridad social correspondiente, “con el fin de ratificar, modificar o dejar sin efectos el dictamen que sirvió de base para la liquidación de la pensión que disfruta su beneficiario y proceder a la extinción, disminución o aumento de la misma, si a ello hubiere lugar”[91]; (ii) por solicitud del pensionado por invalidez, en cualquier tiempo y a su costa; y (iii) conforme lo prevé el artículo 55 del Decreto 1352 de 2013[92], tratándose del sistema general de riesgos laborales, “la revisión de la pérdida de incapacidad permanente parcial por parte de las Juntas será procedente cuando el porcentaje sea inferior al 50% de pérdida de capacidad laboral a solicitud de la Administradora de Riesgos Laborales, los trabajadores o personas interesadas, mínimo al año siguiente de la calificación y siguiendo los procedimientos y términos de tiempo establecidos en el presente decreto, la persona objeto de revisión o persona interesada podrá llegar directamente a la junta solo si pasados 30 días hábiles de la solicitud de revisión de la calificación en primera oportunidad esta no ha sido emitida”.

   Como se observa, tanto a partir de la regulación legal como reglamentaria del sistema general de seguridad social integral, la pensión de invalidez tiene un trámite detallado, que involucra la acción coordinada tanto del afiliado como de diferentes instituciones que integran el sistema. A su vez, ese procedimiento está basado en la identificación de las condiciones para el acceso a la prestación, siendo de central importancia la definición de la invalidez y de la PCL. Para ello, se establece un trámite que involucra dos instancias: la primera, conformada por las diferentes entidades administradoras y aseguradoras, al igual que la Junta Regional de Calificación de Invalidez. La segunda, a cargo de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.

   A juicio de la Corte, este diseño legal responde al doble propósito de otorgar eficacia al derecho al debido proceso administrativo de los usuarios y proteger los derechos constitucionales de quienes, al ver gravemente disminuida su capacidad laboral, quedan imposibilitados para prodigarse las condiciones económicas mínimas, propias y de su núcleo familiar dependiente.

   Verificados los anteriores aspectos, pasa la S. a resolver el problema jurídico objeto de esta decisión.

5. Análisis del caso concreto

   5.1. Como ya se indicó, el señor D.E.Z.L. (de 55 años[93]), actuando por conducto de apoderado judicial, presentó acción de tutela en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante C.), con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social. Lo anterior, debido a la negativa de la entidad a autorizar la calificación de la pérdida de capacidad laboral del accionante[94], desconociendo su condición de afiliado y futuro pensionado de C., en virtud de la conmutación de las obligaciones pensionales que realizara la empresa F.G.M. Limited sucursal Colombia, ya liquidada, al Instituto de Seguros Sociales (hoy C.), y, por ende, afectándole la posibilidad de solicitar el reconocimiento de una pensión de invalidez.

   3. argumentó que no es competente para iniciar el proceso de clarificación de la pérdida de capacidad laboral, porque el señor Z.L. no se encuentra afiliado al régimen de prima media administrado por la entidad.

      5.2. Conmutación pensional. La ley previó la figura de la conmutación pensional como una garantía especial, con el claro propósito de que no se hiciera nugatorio el derecho adquirido de los pensionados o de quienes tienen una expectativa de alcanzar una pensión de vejez. Así, se acude a la conmutación pensional cuando una empresa o sociedad entra en proceso de cierre o liquidación, o en cualquier otra circunstancia en la que pueda resultar amenazado el derecho a la seguridad social de los trabajadores. La Corte Constitucional ha reiterado que en esos casos, no se está frente a una potestad, sino que es forzoso que se acuda a esta institución especial por parte de la empresa, así como de las entidades estatales encargadas de su vigilancia y control, ya que la omisión puede afectar los derechos de los pensionados o de quienes tienen una posibilidad futura de pensionarse por vejez[95].

      Entonces, la regla indica que cuando la empresa o entidad empleadora entra en liquidación obligatoria, y entre sus trabajadores se encuentran personas que ya adquirieron el derecho a pensionarse a su cargo, o que están ante la expectativa de pensionarse porque, por ejemplo, cumplieron con el requisito de densidad de cotización establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, es deber del liquidador efectuar una conmutación pensional[96].

      Este Tribunal en la Sentencia C-090 de 2011[97], precisó que “la conmutación del pasivo pensional es un mecanismo jurídico y contable, a través del cual una entidad empleadora, para lograr la normalización de su pasivo pensional, transfiere a un tercero, mediante el pago de una suma establecida, la responsabilidad jurídica del pago de pensiones a su cargo. La conmutación puede ser total y definitiva cuando el empleador se libera integralmente de toda responsabilidad del pago de los pasivos pensionales, o parcial, cuando el empleador conserva responsabilidad por el pasivo transferido. La normalización es el género y la conmutación es la especie”.

      El marco legal que regula lo relacionado con la conmutación pensional, es el siguiente: Ley 550 de 1999[98], artículo 41; Ley 1116 de 2006[99], artículo 34; Decreto 1260 de 2000[100]; Decreto 941 de 2002[101]; Decreto 4014 de 2006[102]; Decreto 4936 de 2011[103]; y Decreto 2727 de 2013[104]. La anterior normativa viabiliza la subrogación de las obligaciones pensionales de la empresa o entidad empleadora que se encuentre en liquidación obligatoria, acuerdo de reestructuración, trámite concordatario, así como en cualquier otro evento de normalización de pasivos pensionales, como mecanismo legal con el que se pretende precaver que en razón de los eventos descritos se haga nugatorio el derecho pensional de los trabajadores, obligaciones estas que serían asumidas por el Instituto de Seguros Sociales (hoy C.), las compañías aseguradoras, los fondos de pensiones y los patrimonios autónomos pensionales administrados por sociedades fiduciarias o administradoras de fondos de pensiones, según el caso.

      La conmutación pensional también procede en los casos en los que a través de una sentencia judicial se conmine al empleador al pago de la pensión sanción por omisión en la afiliación del trabajador al sistema general de pensiones, de conformidad con el artículo 133 de la Ley 100 de 1993.

      5.3. Fue probado en el presente proceso que mediante la Resolución No. 0425 del 11 de marzo de 2011, el Instituto de Seguros Sociales aceptó la conmutación de 397 obligaciones pensionales con la empresa F.G.M. Limited sucursal Colombia, hoy liquidada (en adelante F.G.. En dicha resolución, el señor Z.L. fue incluido como futuro pensionado por vejez con cargo al Instituto de Seguros Sociales (hoy C.), y cuyo derecho se materializará el 13 de septiembre de 2023, es decir, cuando cumpla sus 60 años[105]. En dicho acto administrativo se señalan los siguientes grupos de personas: jubilados plenos a cargo exclusivo del empleador (980 personas); sustituciones vitalicias a cargo exclusivo del empleador (356 personas); sustituciones vitalicias con varios beneficiarios a cargo exclusivo del empleador (69 personas); sustituciones temporales a cargo exclusivo del empleador (12 personas); y futuros pensionados a cargo exclusivo del empleador (397 personas). En este último grupo, en la línea 393, aparece el accionante D.E.Z.L.[106].

      La conmutación pensional, en tanto constituye un mecanismo para garantizar el pago de la obligación pensional a cargo del empleador (F. Gold), implica una subrogación de las obligaciones pensionales con el Instituto de Seguros Sociales (hoy C.). En efecto, si el objeto del sistema general de pensiones es “garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones”, de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 100 de 1993, y que la misma ley permite la convalidación de tiempos servidos con empleadores que por omisión no hubieren afiliado a los trabajadores al sistema, la que es procedente trasladando el valor del cálculo actuarial correspondiente a efecto del cómputo de semanas para el reconocimiento de una pensión, según lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, nada se opone para afirmar que en el presente caso se llevó a cabo una subrogación de las obligaciones pensionales que se encontraban a cargo de F.G., hoy liquidada, así como de los títulos pensionales de trabajadores activos y retirados que estaban a cargo de dicha empresa, tal como lo es el señor Z.L., correspondiente al cálculo actuarial en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

      Entonces, en el caso que se estudia existió el fenómeno jurídico de la subrogación de pasivos pensionales en virtud del perfeccionamiento de la conmutación pensional llevada a cabo entre la extinta F. Gold y el entonces Instituto de Seguros Sociales (hoy C.), a través de la Resolución No. 0425 de 2011. Ello implica que la responsabilidad de la obligación pensional fue trasladada a C..

      Ahora, debe entenderse que la afiliación del señor D.E.Z.L. al régimen de prima media administrado hoy por C. se dio una vez fue aceptada la conmutación pensional en la Resolución No. 0425 del 11 de marzo de 2011, pues con ello el Instituto de Seguros Sociales recibió el dinero correspondiente al cálculo actuarial allí descrito[107], adquiriendo la obligación de reconocer la pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivencia, según las contingencias futuras del extrabajador de la extinta F.G.. En este caso se trata de una afiliación atípica por ser de tipo contractual, por lo que constituye un actuar de mala fe recibir el dinero y luego sustraerse de las obligaciones derivadas de la conmutación pensional.

      5.4. Calificación de la pérdida de capacidad laboral. La Dirección de Medicina Laboral de C., en respuesta a la solicitud realizada por el señor Z.L. relacionada con la autorización y orden de la calificación de pérdida de capacidad laboral, en su calidad de afiliado y futuro pensionado de la entidad, declaró su incompetencia para atender tal petición, según comunicación No. 2018_4246009 del 25 de abril de 2018, con el argumento de que el accionante no se encuentra afiliado al régimen de prima media por ella administrado[108].

      No es de recibo la negativa de C. para hacer la valoración de la pérdida de capacidad laboral del accionante, porque, como se indicó en líneas anteriores, la conmutación pensional realizada por la extinta F. Gold al Instituto de Seguros Sociales (hoy C.), a través de la Resolución No. 0425 de 2011, constituye una afiliación de tipo contractual del señor Z.L. al régimen de prima media. Ahora, dado que el accionante no ha realizado aportes al sistema general de pensiones, debió dársele el trato de un afiliado inactivo[109], ya que la afiliación a la seguridad social es una y permanente, de conformidad con el artículo 13 del Decreto 692 de 1994[110]. En razón de ello, de acuerdo con el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, corresponde a dicha entidad determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de esas contingencias.

      Adicionalmente, la razón principal por la que C. está obligada a calificar la invalidez se funda en la integralidad del sistema general de seguridad social, que fue instituido para cubrir los riesgos de vejez, invalidez y muerte. Así las cosas, no tiene ninguna justificación que la entidad le traslade al accionante, quien es sujeto de especial protección constitucional, la supuesta omisión administrativa en la que pudo haber incurrido el Instituto de Seguros Sociales al no prever en el cálculo actuarial el riesgo de invalidez y muerte. Con todo, es preciso aclarar que la prestación de invalidez opera en los eventos en los que el afiliado ve disminuida su capacidad laboral en el porcentaje determinado por la ley, como es el caso del señor Z.L., por lo que se modifica la condición para el pago de la pensión (cumplimiento de la edad) en razón de la situación de salud del afiliado.

      En atención a lo anterior, la S. le ordenará a la Administradora Colombiana de Pensiones –C.– que realice los trámites pertinentes –médicos y administrativos– para que el señor D.E.Z.L. sea calificado según los lineamientos legales del artículo 41 de la Ley 100 de 1993, los criterios técnico-científicos dispuestos en el Manual Único de Calificación de la Invalidez y demás normas concordantes y complementarias.

      Se precisa que si bien Savia Salud EPSS reconoció su competencia para hacer la calificación de la pérdida de capacidad laboral solicitada por el accionante, y para garantizar la prestación del servicio[111], según información suministrada por el apoderado judicial, la entidad no le comunicó al señor Z.L. el inicio del procedimiento respectivo[112]. Ello confirma que aún persiste la necesidad de obtener la valoración requerida, para, en un segundo momento, solicitar que se estudie el reconocimiento de la pensión de invalidez.

      La S. opta por dar la orden a C. para que realice los trámites pertinentes para la calificación de la pérdida de capacidad laboral del señor Z.L., en razón de la competencia concurrente prevista en el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 100 de 1993, según la cual corresponde a la “Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES–, a las Administradoras de Riesgos Profesionales –ARP–, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias”. Adicionalmente, porque (i) el trámite referido constituye un primer paso para una futura solicitud de reconocimiento de pensión de invalidez; (ii) por razones de economía procesal, es preferible que sea la misma entidad competente para estudiar el reconocimiento de la pensión de invalidez la que proceda a hacer la calificación de dicha contingencia, pues con ello se garantiza la secuencia y celeridad en la decisión de las diversas solicitudes, sin que se sumen términos asociados al traslado de información de una entidad a otra; y (iii) las circunstancias del accionante como sujeto de especial protección constitucional, amerita que se adelante un trámite célere y sin dilaciones injustificadas.

      5.5. Estudio de la solicitud de la pensión de invalidez. C. argumentó que no es competente para reconocer y pagar la pensión de invalidez del accionante, toda vez que dicho riesgo no fue conmutado, y que ello es responsabilidad de F.G., quien para atender las contingencias futuras constituyó un encargo fiduciario que sufragaría las obligaciones litigiosas de dicho empleador.

      Es importante precisar que si bien la acción de tutela estaba dirigida a obtener la calificación de la pérdida de capacidad laboral del señor Z.L. y no se incluyó una pretensión de reconocimiento de la pensión correspondiente, aun cuando sí fuera prevista por C. en sus diferentes escritos de defensa, la Corte Constitucional ha reiterado que el juez de tutela está facultado para emitir fallos extra y ultra petita cuando de la situación fáctica descrita en la demanda pueda deducirse la vulneración de un derecho fundamental, aunque su protección no haya sido solicitada por el peticionario. Lo anterior, porque conforme a la condición sui generis de esta acción, la labor de la autoridad judicial no puede limitarse exclusivamente a las pretensiones invocadas por la parte demandante, sino que debe estar encaminada a garantizar el amparo efectivo de los derechos fundamentales[113].

      Está probado que F.G. no afilió al señor D.E.Z.L. a ningún fondo de pensiones mientras este laboraba para la empresa[114], siendo su última contratación desde el 15 de septiembre de 1988 hasta el 19 de agosto de 2010. Pese a ello, realizó una conmutación pensional a través de la Resolución No. 0425 del 11 de marzo de 2011, que fue aceptada por el Instituto de Seguros Sociales (hoy C.), incluyéndolo como futuro pensionado por vejez una vez se materialice su derecho, lo que se prevé ocurrirá el 13 de septiembre de 2023, es decir, cuando el afiliado cumpla 60 años.

      Así las cosas, no se discute la obligación de C. de reconocer y pagar la pensión de vejez del señor Z.L., sino si la entidad está en el deber de asumir la contingencia derivada de la invalidez del afiliado, una vez esta sea debidamente calificada, teniendo en cuenta que lo que fue provisionado por F.G. fue el dinero para el reconocimiento y pago de una futura pensión de vejez, una vez se cumpliera el requisito de la edad establecido en la Ley 100 de 1993 (60 años).

      Antes de resolver el anterior cuestionamiento, es necesario precisar, primero, que tal como lo declaró la S. Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en la sentencia No. 247 del 19 de octubre de 2017, en el caso del señor D.E.Z.L., entre F.G. (hoy liquidada) y la empresa Z.C.S. Colombia no se presentó una sustitución patronal, como quiera que no hubo continuidad en la prestación del servicio por parte del accionante[115].

      Segundo, que con el mandato fiduciario constituido por Z.C.S. Colombia (hoy Gran Colombia Gold Segovia Sucursal Colombia), esta no adquirió la posición de empleador de los trabajadores o pensionados de la hoy extinta F.G.. Y, en el caso del señor D.E.Z.L., ni Gran Colombia Gold, ni el mandato fiduciario por ella constituido, tienen la obligación ni la vocación de remplazar a F.G. (liquidada) en sus asuntos, pues la compañía Gran Colombia Gold Segovia no adquirió los pasivos o derechos litigiosos provenientes de F.G..

      Tercero, que ni la Fiduciaria de Occidente S.A., en calidad de vocera y administradora del Encargo Fiduciario No. 3-1-2369 denominado F. - Zandor Capital, ni el fideicomiso, son los llamados a atender, en esta instancia, requerimientos propios del sistema general de pensiones en relación con el señor D.E.Z.L., debido a que no tienen con él ningún vínculo jurídico; además, la obligación pensional que a futuro pueda ser reclamada, no se trata de una obligación litigiosa destinada a ser cubierta con los recursos objeto del fideicomiso referido en razón de su destinación específica.

      En el presente proceso fue demostrado que el Encargo Fiduciario No. 3-1-2369 F. - Zandor Capital, administrado por F.S., ha cumplido con las obligaciones a su cargo respecto del señor Z.L., pues le canceló la condena impuesta en la sentencia No. 247 del 19 de octubre de 2017, proferida por la S. Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el marco del proceso laboral por él iniciado en contra de la extinta F. Gold (rad. 05001310500820110089401)[116].

   3. argumentó que con fundamento en el artículo sexto de la Resolución No. 0425 del 11 de marzo de 2011[117], la entidad estaría exceptuada de asumir una contingencia como lo es la pensión de invalidez, bajo el entendimiento de que se trata de una obligación litigiosa que no fue conmutada por la empresa F. Gold. Con todo, en el caso que estudia la S. no se evidencia que se trate de una obligación litigiosa sino que se está ante una prestación que tiene fundamento en el sistema general de pensiones regulado en la Ley 100 de 1993, cuya finalidad es “[…] proteger a la persona que ha sufrido una disminución considerable en su capacidad laboral, puesto que, dicha limitación, física o mental, impacta negativamente la calidad de vida del ser humano y la eficacia de otros derechos sociales”[118].

      Así las cosas, la sala reitera que la razón principal por la que C. está obligada a adelantar el estudio para el reconocimiento de la pensión de invalidez se funda en la integralidad del sistema general de seguridad social, que fue instituido para cubrir los riesgos de vejez, invalidez y muerte. Por ello, no es justificable que la entidad le traslade al señor Z.L., quien es sujeto de especial protección constitucional, la supuesta omisión administrativa en la que pudo haber incurrido el Instituto de Seguros Sociales al no prever en el cálculo actuarial el riesgo de invalidez y muerte. Sin embargo, es preciso aclarar que la prestación de invalidez tiene lugar en los eventos en los que el afiliado ve disminuida su capacidad laboral en el porcentaje determinado por la ley, como es el caso del accionante, por lo que se modifica la condición para el pago de la pensión (cumplimiento de la edad) en razón de la situación de salud del afiliado.

      5.6. La pensión de invalidez. Dicha prestación, al ser manifestación del derecho a la seguridad social, pretende la realización del principio de la dignidad humana en su dimensión material y, por tanto, del derecho al mínimo vital de las personas procurando la satisfacción de sus necesidades mínimas, entre las que se encuentran la alimentación, el vestido y la salud. Con ello logra evitarse “[…] que la persona se vea reducida en su valor intrínseco como ser humano debido a que no cuenta con las condiciones materiales que le permitan llevar una existencia digna”[119].

      En ese sentido, esta Corporación ha asociado la pensión de invalidez a la materialización del derecho al mínimo vital. En la Sentencia T-043 de 2007, por ejemplo, la S. Tercera de Revisión afirmo que “[…] para el caso de pensión de invalidez, en donde la persona ha sido incapacitada para laborar y además no cuenta con bienes de fortuna o con otro ingreso, la falta de pago de la pensión compromete de manera cierta su derecho al mínimo vital”.

      Postura que se reprodujo en la Sentencia T-657 de 2011, en la que se argumentó que la falta de respuesta de las entidades encargadas del reconocimiento de la pensión de invalidez, y, en consecuencia, el retardo injustificado en el pago de las mesadas pensionales, afectaba el mínimo vital de los peticionarios que pudiesen tener derecho a ella, quienes, en su mayoría, eran sujetos que por sus particulares condiciones no tenían la posibilidad de acceder a un trabajo y por lo mismo no contaban con los ingresos mínimos necesarios para su sostenimiento.

      La pensión de invalidez, entonces, es una garantía que desarrolla los fines del derecho fundamental a la seguridad social. Con esta se pretende que quienes han perdido su capacidad laboral con ocasión de la ocurrencia de una enfermedad o accidente relacionado con actividades de trabajo, sean amparados –siempre que se cumplan los requisitos fijados en la ley– con el reconocimiento y pago de una prestación periódica que les permita asegurar su mínimo vital.

      La pensión de invalidez se consagró como una prestación para aquellas personas que contaran (i) con una pérdida de capacidad laboral permanente y definitiva superior al 50%[120], la cual puede ser producto de una enfermedad o un accidente de origen común, que afecte su capacidad productiva y, además, (ii) con un cierto número de semanas de cotización. Para aquellos afiliados que al momento de la estructuración de su invalidez no hubieren alcanzado los requisitos para adquirir dicha prestación, se estableció el reconocimiento de una indemnización sustitutiva[121].

      Ahora bien, dependiendo de la fecha de estructuración de la invalidez se deben cumplir los requisitos establecidos en el artículo 6 del Decreto 758 de 1990[122]; o en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993[123]; o en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, modificatorio del artículo 39 de la Ley 100 de 1993[124].

      De tal manera que, dependiendo del momento en que se estructure la invalidez, se deberá cumplir con alguna de las anteriores disposiciones para acceder a una pensión que cubra la situación de discapacidad. Lo anterior, sin perjuicio de que el trabajador sea beneficiario del régimen de transición, caso en el cual se aplicará la normativa vigente al momento en que se hizo el aporte y que generó en el afiliado una expectativa legítima. Así, la Corte Constitucional ha respaldado la teoría de la condición más beneficiosa que permite, en ciertos casos, aplicar los requisitos consagrados en una ley anterior en procura de proteger la expectativa legítima de los cotizantes al sistema general de pensiones que se encuentren en estado de invalidez. Dicho principio está contemplado en el artículo 53 de la Carta Política y establece que los requerimientos de los trabajadores deben ser resueltos con la situación más favorable cuando exista “duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”[125].

      Adicionalmente, este tribunal ha explicado que debe ponderarse el momento en que se estructura la invalidez con el retiro material y efectivo del mercado laboral. Generalmente la fecha de estructuración coincide con la incapacidad laboral del trabajador; sin embargo, en ocasiones la pérdida de capacidad es progresiva en el tiempo y no concuerda con la fecha de estructuración de la invalidez, es decir, existe una diferencia temporal entre la total incapacidad para continuar laborando y el momento en que inició la enfermedad, presentó su primer síntoma u ocurrió el accidente, según sea el caso[126].

      La falta de concordancia entre la fecha de estructuración y el momento en que se presenta el retiro material y efectivo del mercado laboral, puede explicarse por la presencia de enfermedades crónicas, congénitas o degenerativas o padecimientos de larga duración. Lo anterior implica que una pérdida de capacidad laboral generada de manera progresiva en el tiempo[127] en ocasiones no corresponde a la fecha de estructuración dictaminada, pues en los mencionados eventos, aquella se limita a informar el momento en que acaeció la enfermedad y no la circunstancia misma de la incapacidad para trabajar.

      En esos casos, se repite, cuando las personas a pesar de tener una invalidez que se agrava de manera progresiva, conservan sus capacidades funcionales, continúan con su trabajo y realizan aportes al sistema general de pensiones por un periodo de tiempo posterior a la fecha señalada como de estructuración de la invalidez, las administradoras de pensiones, al momento en que se solicita el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, deben tener en cuenta las cotizaciones realizadas con posterioridad a la fecha de estructuración, so pena de la violación del derecho a la seguridad social, entre otros[128].

      En conclusión, las administradoras de pensiones no pueden desconocer la capacidad laboral residual que conservó una persona afectada por una enfermedad crónica, congénita o degenerativa o por un padecimiento de larga duración, durante el tiempo posterior a la fecha de estructuración de la invalidez, por virtud de la cual continuó laborando y realizó las cotizaciones al sistema general de pensiones hasta el momento en el que de forma definitiva le fue imposible continuar en el mercado laboral. Por consiguiente, las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración deben ser tenidas en cuenta para verificar si se cumplen los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de invalidez.

      Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, la S. le ordenará a la Administradora Colombiana de Pensiones –C.– que una vez realizada la calificación de la pérdida de capacidad laboral del señor D.E.Z.L., oficiosamente, adelante el estudio necesario para el reconocimiento de la pensión de invalidez bajo las siguientes pautas: (i) que pese a que F.G.M.L. sucursal Colombia, hoy liquidada, no afilió al trabajador a ningún fondo de pensiones mientras este laboraba a su servicio, la empresa normalizó su pasivo pensional por medio de la conmutación pensional aceptada por el Instituto de Seguros Sociales (hoy C.), según la Resolución No. 0425 del 11 de marzo de 2011; (ii) que debe darse aplicación al principio de la condición más beneficiosa como criterio de interpretación fijado por esta Corporación; y (iii) que debe tenerse en cuenta, en caso de ser pertinente, la capacidad laboral residual que pudo conservar el trabajador durante el tiempo posterior a la fecha en que sea estructurada la invalidez.

      Adicionalmente, se ordenará a C. que informe al Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de B., Antioquia, el resultado final de la valoración de la pérdida de capacidad laboral del señor Z.L. y del estudio del reconocimiento de la pensión de invalidez, una vez los respectivos actos administrativos adquieran firmeza.

      Finalmente, la S. precisa que la decisión de ordenar la calificación de la pérdida de capacidad laboral del accionante y el estudio para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez no comporta una afectación a la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones, ya que C. (antes el Instituto de Seguros Sociales) desde del 11 de marzo de 2011 recibió el pago de la contingencia general del riesgo de vejez, y puede adelantar, si lo considera pertinente, actuaciones dirigidas a cobrar las sumas que corresponden al cubrimiento del riesgo de invalidez.

6. Conclusión

   3. vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital de D.E.Z.L., quien presenta un diagnóstico de “hernia de núcleo pulposo C5-C6 derecha”, al negar la autorización para la calificación de su pérdida de capacidad laboral, desconociendo su condición de afiliado inactivo y futuro pensionado de la entidad, en virtud de la conmutación de las obligaciones pensionales que realizara la empresa F.G.M. Limited sucursal Colombia, liquidada, al Instituto de Seguros Sociales (hoy C.) a través de la Resolución No. 0425 del 11 de marzo de 2011, y, por ende, afectando la posibilidad del accionante de solicitar el reconocimiento de una pensión de invalidez.

   La conmutación pensional, en tanto constituye un mecanismo para garantizar el pago de la obligación pensional a cargo del empleador (F. Gold), implica una subrogación de las obligaciones pensionales con el Instituto de Seguros Sociales (hoy C.), entendiendo que el objeto del sistema general de pensiones es “garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones”, de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 100 de 1993.

   La afiliación del señor D.E.Z.L. al régimen de prima media administrado hoy por C. se dio una vez fue aceptada la conmutación pensional en la Resolución No. 0425 del 11 de marzo de 2011, pues con ello el Instituto de Seguros Sociales recibió el dinero correspondiente al cálculo actuarial fijado, adquiriendo la obligación de reconocer la pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivencia, atendiendo a la integralidad del sistema general de seguridad social, según las contingencias futuras del extrabajador de la extinta F.G.. Se trata, pues, de una afiliación atípica por ser de tipo contractual, por lo que la administradora de pensiones actuaría de mala fe si recibe el dinero y luego se sustrae de las obligaciones derivadas de la conmutación pensional.

   Así las cosas, C. está en la obligación, primero, de adelantar los trámites pertinentes –médicos y administrativos– para que el señor D.E.Z.L. sea calificado según los lineamientos legales del artículo 41 de la Ley 100 de 1993, los criterios técnico-científicos dispuestos en el Manual Único de Calificación de la Invalidez y demás normas concordantes y complementarias. Y, segundo, y dependiendo de la anterior valoración, de adelantar el estudio necesario para el reconocimiento de la pensión de invalidez bajo las siguientes pautas: (i) que pese a que F.G.M.L. sucursal Colombia, hoy liquidada, no afilió al trabajador a ningún fondo de pensiones mientras este laboraba a su servicio, la empresa normalizó su pasivo pensional por medio de la conmutación pensional aceptada por el Instituto de Seguros Sociales (hoy C.), según la Resolución No. 0425 del 11 de marzo de 2011; (ii) que debe darse aplicación al principio de la condición más beneficiosa como criterio de interpretación fijado por esta Corporación; y (iii) que debe tenerse en cuenta, en caso de ser pertinente, la capacidad laboral residual que pudo conservar el trabajador durante el tiempo posterior a la fecha en que sea estructurada la invalidez.

En mérito de lo expuesto, la S. Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,