Sentencia de Constitucionalidad nº 248/19 de Corte Constitucional, 5 de Junio de 2019 - Jurisprudencia - VLEX 797770949

Sentencia de Constitucionalidad nº 248/19 de Corte Constitucional, 5 de Junio de 2019

PonenteCRISTINA PARDO SCHLESINGER SVANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO AVGLORIA STELLA ORTIZ DELGADO AVALEJANDRO LINARES CANTILLO AVCARLOS LIBARDO BERNAL PULIDO AVDIANA CONSTANZA FAJARDO RIVERA AVJOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Fecha de Resolución 5 de Junio de 2019
EmisorCorte Constitucional
ExpedienteD-12883

Sentencia C-248/19

Referencia: Expediente D-12883

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 370 de la Ley 599 de 2000, “Por la cual se expide el Código Penal”.

Actor: F.C.D.

Magistrada sustanciadora:

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Bogotá D. C., cinco (5) de junio de dos mil diecinueve (2019).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano F.C.D. demandó el artículo 370 del Código Penal (Ley 599 de 2000) por considerar que viola los artículos 13 y 16 de la Constitución Política. Mediante Auto del diecisiete (17) de septiembre de 2018, la magistrada sustanciadora inadmitió la demanda y le otorgó al demandante el término de ley para que la corrigiera de acuerdo con las consideraciones de dicho auto. El ciudadano actor presentó entonces nuevo escrito en el que manifestó corregir la demanda inicialmente presentada; escrito éste que, por considerarse que subsanaba adecuadamente el cargo por violación al artículo 13 de la Carta Política sin que lo hiciera respecto del cargo por violación al artículo 16 ibidem, dio lugar a que mediante Auto del ocho (8) de octubre de 2018, la magistrada sustanciadora admitiera la demanda en su primer cargo (CP, art. 13) pero la rechazara en cuanto al segundo (CP, art. 16). Dentro del término de ley el demandante presentó recurso de súplica ante la Sala Plena solicitando la admisión del cargo rechazado, lo que fue acogido por la Corte mediante Auto 739 del catorce (14) de noviembre de 2018. En obedecimiento a esta última providencia la magistrada ponente procedió a admitir los dos cargos presentados en la demanda. Así, a través de Auto del diez (10) de diciembre de 2018, la Corte admitió la acción en sus cargos por violación a los artículos 13 y 16 de la Carta Política. Luego de los trámites de rigor, la demanda fue fijada en la Secretaría General de la Corte para permitir la participación ciudadana.

Presentaron escritos de intervención varios ciudadanos vinculados a distintas entidades, a saber: (i) la Facultad Nacional de Salud Pública de la Universidad de Antioquia; (ii) el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad – Dejusticia-, Colombia Diversa y el ciudadano J.A.; (iii) el Grupo de Investigación “Educación Médica y en Ciencias de la Salud” de la Escuela de Medicina y Ciencias de Salud y el Grupo de Investigación en “Derechos Humanos” de la Universidad del Rosario; (iv) el Ministerio de Salud y de Protección Social; (v) la Red Mexicana de Organizaciones contra la Criminalización del VIH; (vi) el Grupo de “Acciones Públicas” de la Universidad del Rosario; (vii) el Ministerio de Justicia y del Derecho; (viii) la Liga Colombiana de Lucha contra el Sida; (ix) la Corporación Red Somos; y (x) la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Bogotá. El Procurador General de la Nación también emitió el concepto de su competencia.

II. NORMA DEMANDADA

El texto del artículo 370 de la Ley 599 de 2000 acusado es el que se transcribe a continuación:

LEY 599 DE 2000

(julio 24)

Diario Oficial No. 44.097 de 24 de julio del 2000

“Por la cual se expide el Código Penal”.

El Congreso de Colombia

DECRETA

“(…)

TÍTULO XIII

DE LOS DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA

CAPÍTULO I

DE LAS AFECTACIONES A LA SALUD PÚBLICA

ARTÍCULO 370. Propagación del virus de inmunodeficiencia humana o de la hepatitis B. Modificado por el art. 3, Ley 1220 de 2008. El que después de haber sido informado de estar infectado por el virus de inmunodeficiencia humana (VIH) o de la hepatitis B, realice prácticas mediante las cuales pueda contaminar a otra persona, o done sangre, semen, órganos o en general componentes anatómicos, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años.

(…)”

III. LA DEMANDA

  1. El cargo por violación al artículo 16 de la Constitución

    La demanda comenzó por acusar la violación del artículo 16 de la Constitución, relativo al libre desarrollo de la personalidad, en la faceta que atañe con el derecho al disfrute y goce pleno de la sexualidad. Como primer fundamento de tal acusación el demandante adujo que “el hecho de tipificar que una persona con VIH o hepatitis B tenga relaciones sexuales limita el [derecho atrás mencionado]” al punto de que, en vía de ejemplo, “si una persona conscientemente quisiera tener relaciones sexuales con otra persona que estuviera infectado (sic) por alguno de estos dos virus, el portador cometería un delito”, incluso si se “[tomaran] medidas preventivas como el uso de preservativos o [de] medicamentos que hoy hacen muy improbable la transmisión de enfermedades”.

    Posteriormente el actor sostuvo que, si bien puede ser que la norma acusada propenda por la protección del derecho colectivo a la salud pública, la defensa de tal derecho no podría conseguirse a costa de que a un grupo de personas se le negara la vivencia de su sexualidad pues, además de ineficaz, tal restricción resultaría desproporcionada. En este orden, el actor finalizó indicando que “la vulneración real al derecho a la salud de otra persona sucede cuando esa persona es contagiada por una enfermedad (en este caso de transmisión sexual) y NO cuando hubo una relación consensual en donde una de las partes padecía de una enfermedad, pero tomó precauciones para evitar el contagio, que de hecho, no ocurrió. Esto es obvio, porque si la otra persona no contrajo ninguna enfermedad como consecuencia de la relación sexual, su salud no se vio afectada como tampoco puede verse afectada la salud pública, pues de esto no surgió un nuevo portador que pueda, en potencia, contagiar a más personas”

  2. El cargo por violación al artículo 13 de la Constitución

    Seguidamente, el actor denunció la violación del artículo 13 superior. En tal sentido en la demanda se argumentó que la norma atacada resulta discriminatoria pues “singulariza dos enfermedades (VIH y hepatitis B) y penaliza (…) que los miembros que padezcan de una de estas enfermedades realicen actividades que para el resto de las personas, incluidas aquellas que tienen otras enfermedades de transmisión sexual (…), no están prohibidas”. También denunció que el tratamiento particular de las enfermedades señaladas en la norma es arbitrario al no existir razón válida para efectuar una diferenciación de trato; diferenciación esta que ilustró más adelante señalando que enfermedades distintas a las que contempla la norma acusada son análogamente transmisibles pero que sus portadores, a diferencia de los que padecen de aquellas que contempla el artículo 370 de la Ley 599 de 2000, sí pueden “tener relaciones sexuales, donar sangres, semen, órganos u otros componentes anatómicos o, en general, cualquier otra práctica que pueda llevar a la transmisión de estas enfermedades”.

    La demanda continuó señalando que el trato diferenciado que prevé la norma atacada para personas que padecen de VIH y/o de Hepatitis B no es proporcional pues no supera el test estricto de razonabilidad que resulta aplicable cuando, por una parte, la norma afecta a un grupo de personas que ha sido históricamente discriminado y, por otro lado, están en juego derechos fundamentales como la igualdad, el derecho a no ser discriminado, el libre desarrollo de la personalidad y el libre desarrollo de la libertad sexual. Para demostrar tal afirmación el actor adujo que la norma no es idónea ni necesaria para proteger la salud pública, no es necesaria para evitar la transmisión de las enfermedades que particulariza y tampoco es proporcional pues afecta los derechos de las personas que las sufren. En desarrollo de su argumentación, el actor explicó las diferencias que existen entre las enfermedades que la norma particulariza entre sí, así como entre estas y otras de transmisión sexual, concluyendo que “pese a que hay otras situaciones idénticas, el legislador estableció un tratamiento arbitrario paras las personas que sufren de VIH o Hepatitis B”.

    Finalmente, citando documentos científicos y sociales internacionales, el actor se manifestó sobre la ausencia de idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la norma a efectos de proteger la salud pública. Además, sostuvo que las directrices y recomendaciones de la comunidad internacional que la Corte ha acogido en tratándose de VIH/Sida en materia laboral deben extenderse al ámbito del derecho penal.

IV. INTERVENCIONES

  1. Facultad Nacional de Salud Pública de la Universidad de Antioquia

    Mediante su decano, J.P.E.V., la Facultad Nacional de Salud Pública de la Universidad de Antioquia inició su intervención manifestando que la historia demuestra que los intentos sociales de penalizar a los individuos que padecen de enfermedades infecciosas como el VIH/Sida o la Hepatitis B han resultado en medidas inefectivas y que generan más daños que beneficios.

    A continuación, se indicó que medidas como la demandada han sido varias veces tomadas “en momentos de crisis frente al aumento de casos de una enfermedad, bien sea cuando se trata de una enfermedad emergente o reemergente que no se conoce bien o cuando no se cuenta con los medios para diagnosticar y tratar a las personas que las padecen y de esta manera interrumpir la transmisión de las mismas”; intención ésta última que se censura tras señalar que la transmisión de una enfermedad infecciosa es un asunto complejo que impide atribuir toda la responsabilidad al individuo que se enferma pues “(e)xisten determinantes sociales que condicionan y aumentan las posibilidades que tiene el individuo de adquirir la enfermedad”.

    El decano de la Facultad Nacional de Salud Pública de la Universidad de Antioquia prosiguió señalando que la obra “The Social Epidemiology of Human Inmunodeficiency Virus/Acquired Inmunodeficiency Syndrome” de POUNDSTONE y colaboradores propone “un modelo multinivel para explicar e intervenir en la transmisión del VIH, donde intervienen factores estructurales, sociales e individuales”. Finalmente se manifestó que el desarrollo de la medicina en los últimos tiempos ha logrado el tratamiento del VIH a través de la terapia antirretroviral, así como el control de la Hepatitis B mediante la vacunación, por lo que aduce que el manejo de tales enfermedades debe ser motivo de revisión y actualización periódica.

  2. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad – Dejusticia-, Colombia Diversa y J.A.

    El Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad- Dejusticia, por medio de los ciudadanos D.R.F., M.A.C., V.R.Á. y J.D.M.C.; la organización Colombia Diversa, a través de la ciudadana M.S.B., y el señor J.A. en su condición de medico salubrista candidato a doctorado en salud pública, solicitan que se declare la inconstitucionalidad del artículo 370 de la Ley 599 de 2000 por vulnerar el artículo 13 de la Carta Política.

    En lo fundamental, en la intervención se explica por qué la norma acusada no supera el test integrado de igualdad que ha diseñado la jurisprudencia de la Corte “para aquellos casos en donde aparentemente se desconoce el principio de igualdad, o se someten a discusión medidas contra personas que se encuentran en posición de debilidad manifiesta, hacen parte de un criterio sospechoso de discriminación o pertenecen a un grupo marginado o excluido”.

    En el anterior orden, los intervinientes primero se refieren a la discriminación de que han sido objeto las personas que han contraído el VIH y/o la Hepatitis B. También explican cómo los avances científicos en tratándose de dichas enfermedades se erigen como un factor que impide discriminar tal grupo poblacional. Posteriormente hacen una recapitulación jurisprudencial en torno a las providencias de la Corte en donde se ha identificado a las personas que sufren de las enfermedades mencionadas como un grupo poblacional en situación de debilidad manifiesta, sujeto de especial protección constitucional. Finalmente pasan a efectuar un test integrado de igualdad estricto y, como resultado de dicho test, concluyen que aunque la norma persigue una finalidad constitucional imperiosa esta no resultaría ni adecuada ni necesaria para lograr los fines por ella perseguidos y, en todo caso, también sería desproporcionada.

  3. Grupo de Investigación “Educación Médica y en Ciencias de la Salud” de la Escuela de Medicina y Ciencias de Salud y Grupo de Investigación en “Derechos Humanos” de la Universidad del Rosario

    Como integrantes del Grupo de Investigación “Educación Médica y en Ciencias de la Salud” de la Escuela de Medicina y Ciencias de Salud de la Universidad del Rosario y del Grupo de Investigación en “Derechos Humanos” de esa misma universidad, las ciudadanas A.I.G.C. y D.R.B.C., respectivamente, solicitan que se declare la inconstitucionalidad de la norma acusada, por considerarla violatoria de los artículos 13 y 16 de la Constitución Política.

    Respecto de la violación al artículo 13 superior, las intervinientes aducen la condición de sujetos de especial protección que se predica respecto de las personas que padecen de VIH y/o Hepatitis B dada su vulnerabilidad. Manifiestan que dichas personas son víctimas de un estigma que se manifiesta a través de una discriminación que deriva en su exclusión o marginación y en la consecuente negación de sus derechos. Indican que “(a) la fecha más de 89 países han derogado leyes que penalizan el VIH y, en cambio, han promulgado leyes que promueven los derechos reproductivos, la educación sexual y los derechos humanos de las personas que viven o están en riesgo de adquirir el VIH”. Se refieren también a la ausencia de proporcionalidad y de necesidad que caracteriza a la norma impugnada; al impacto de los distintos avances científicos en el mejoramiento de las condiciones de vida de quienes padecen al VIH y la prevención de su transmisión cuando se cuenta con un adecuado tratamiento antirretroviral que reduzca la carga viral hasta niveles indetectables; y a que las norma es contraria a la política pública que promueve el autocuidado y la información que permite el desarrollo de los derechos sexuales y reproductivos por parte del grupo poblacional que viven con el VIH.

    En torno a la vulneración del artículo 16 constitucional, las intervinientes señalan que los límites al ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad “se escenifican cuando hay un riesgo definido e inminente o no existe (sic) otras formas de prevenir el daño”. Aducen, además, que en tratándose de los derechos sexuales y reproductivos, las personas tienen “la posibilidad de optar por el autocuidado pero que no están obligadas a tomar pruebas diagnósticas o estar informadas”, todo ello sin perjuicio de que existan ciertas circunstancias que ameritarían el reproche punitivo como en aquellas circunstancias en que quien es consciente de su estado viral, realiza donaciones de órganos o cuando existe la intención de hacer daño.

  4. Ministerio de Salud y Protección Social

    Como apoderada del Ministerio de Salud y Protección Social, la ciudadana M.R.S. comienza su intervención cuestionando que el actor pretenda la eliminación total de la norma impugnada cuando no presenta argumentos suficientes contra la donación de sangre, semen, órganos o componentes anatómicos por parte de quienes conocen sobre su estado viral positivo en VIH y/o Hepatitis B.

    Seguidamente la intervención del Ministerio señala que los cargos de la demanda “enseñan es que el actor pretende resolver por vía de la acción de inconstitucionalidad, los problemas que en su particular criterio podrían suscitarse al aplicar la norma acusada por parte del Juez Penal, situación que no resulta jurídicamente admisible”.

    El Ministerio además defiende la exequibilidad de la norma demandada tras argumentar que los sujetos pasivos de norma pueden sostener relaciones sexuales sin que de estas tenga que contaminarse a otra persona o se le ponga en peligro de contagio. Así, considera que la norma lo que realmente pretende es impedir que los sujetos portadores del VIH y/o del Hepatitis B propaguen tales virus de modo doloso “cuando en la práctica, perfectamente pueden evitar dicha propagación observando comportamientos de cuidado o prevención”, como el uso del preservativo o el consentimiento informado de su pareja.

    Finalmente, la intervención defiende que el amplio margen de apreciación que tiene el legislador en materia penal lo faculta para consagrar una norma como la demandada habida cuenta de “las consecuencias nefastas para la Salud Pública y el costo altísimo para el Estado” que tiene la propagación del VIH y/o el Hepatitis B.

  5. Red Mexicana de Organizaciones contra la Criminalización del VIH

    Luego de hacer referencia al proceso dentro del cual la Suprema Corte de Justicia de México declaró la inconstitucionalidad de una norma que penalizaba el contagio doloso de algunas enfermedades de transmisión sexual como el VIH, los representantes de la Red Mexicana de Organizaciones contra la Criminalización del VIH sostienen que la norma objeto de la demanda de la referencia debe ser derogada puesto que vulnera los derechos humanos de la población que padece de VIH.

    En desarrollo de su argumentación, tras citar la Declaración de Oslo, esta organización aduce que la norma acusada genera más daños que beneficios en términos de salud pública, y que el estado actual de la ciencia ofrece soluciones al propósito de evitar transmisión del VIH, como lo son los tratamientos que reducen el nivel de detectabilidad del virus. También sugiere que en la solución del caso se tenga en cuenta el punto 14 de la sentencia el caso C.P. y otros vs. Guatemala de la Corte Interamericana de Derechos Humanos .

  6. Universidad del Rosario – Grupo de Acciones Públicas y G.H.R.P.

    En su condición de miembros del Grupo de Acciones Públicas de la Universidad del Rosario, los ciudadanos P.M.I., M.P.A.E., R.D.C.A., S.G.A., E.G.Á. y A.V.H.T., y el ciudadano G.H.R.P., solicitaron que se declarara la inexequibilidad de la norma impugnada.

    Además de indicar que la norma acusada efectivamente vulnera los artículos 13 y 16 de la Carta Política, los intervinientes señalan que esta también contradice instrumentos internacionales ratificados por Colombia y que forman parte de su bloque de constitucionalidad.

    Frente de la violación al artículo 13 superior, los intervinientes concluyen que “no existe razón constitucional válida que permita inferir la necesidad de tipificar y continuar con la estigmatización de dos enfermedades [que] no cumplen con un criterio objetivo de señalamiento”, lo que lleva a que la norma no apruebe el test estricto de igualdad en la medida de que ésta no resulta útil, necesaria, proporcional, adecuada y conducente respecto de su fin.

    Respecto de la violación al artículo 16 de la Constitución, los ciudadanos intervinientes señalan, en lo fundamental, que la norma acusada “impide, sin fundamento, alcanzar o perseguir aspiraciones legítimas de su vida”.

    Finalmente, se reprocha que la norma objeto de la demanda “carece de una lectura integral de los instrumentos que componen el Bloque de Constitucionalidad y por ende resulta contrario al artículo 93 Constitucional”.

  7. Ministerio de Justicia y del Derecho

    En representación del Ministerio de Justicia y del Derecho, el señor N.S.A.B. dice defender la exequibilidad de la norma acusada.

    Luego de divagar alrededor de diferentes cuestiones atinentes al test estricto de igualdad que debería aplicarse sobre la norma acusada –cuestiones todas ellas que parecerían llevar al interviniente a solicitar la inexequibilidad de dicha norma- y después de señalar que, en su concepto, la norma no vulnera el derecho al libre desarrollo de la personalidad puesto que esta “se limita a establecer las consecuencias penales que acarrea su ejercicio abusivo y lesivo freten (sic) a los derechos de las demás personas y la comunidad”, el representante del Ministerio de Justicia y del Derecho señala que “corresponde dejar que la Corte Constitucional debata y decida de fondo el problema jurídico planteado por el accionante y tome la determinación que mejor salvaguarde la integridad y supremacía de la Constitución”.

  8. Liga Colombiana de Lucha contra el Sida

    Los señores J.P.C., en su condición de Director Ejecutivo de la Liga Colombiana de Lucha contra el Sida, Y.E. y M.M., en sus respectivas condiciones de médico y abogado de esa misma entidad, solicitan la inexequibilidad de la norma acusada.

    Luego de exponer los logros y actividades que la Liga Colombiana de Lucha contra el Sida ha obtenido y desarrollado desde su fundación, los intervinientes comienzan por exponer que la carencia de información experta en materia de prevención ha derivado en que en varias legislaciones del mundo el VIH haya sido penalizado. Por tal razón, indican que en 2009, la OPEN SOCIETY –con apoyo de ONUSIDA, la OIM y otras organizaciones- publicó un documento en donde se exponen varias razones por las cuales la penalización del VIH no debe ser usada como un mecanismo de prevención de dicha enfermedad; publicación que los intervinientes acogen y explican de la siguiente manera:

    i) Señalan que la penalización de la transmisión el VIH sólo se justifica cuando esta última sea el resultado de una actividad deliberada o maliciosa destinada a perjudicar a una persona; caso en el cual la legislación debe remitir a normas no específicas al VIH para su castigo. Explican, no obstante, que aún la utilización de tales normas no específicas resulta problemática si se considera que en algunos casos puede no existir un riesgo significativo de transmisión o, cuando los sujetos pasivos de la norma podrían, entre otros, no saber que portaban el VIH; no saber cómo se transmite dicho virus; haber tomado medidas para reducir el riesgo como la utilización de preservativos; o haber acordado con la otra persona el nivel de riesgo que podían asumir.

    ii) Explican que la penalización de la exposición y transmisión del VIH no reduce su propagación. En desarrollo de tal razón, los intervinientes indican que (1) “(p)ara reducir la propagación de la epidemia del VIH, se debe prevenir que una cantidad inmensa de personas tengan relaciones sexuales inseguras, compartan jeringas o participen en otros comportamientos riesgosos – algo que no puede lograr ninguna ley específica de VIH”; (2) “(h)ay pocas evidencias que puedan demostrar que las condenas penales de las conductas que trasmiten o causan el riesgo de transmisión del VIH pueda “rehabilitar” a la persona al punto de evitar futuras conductas que conlleven el riesgo de transmitir el VIH”; y (3) “(n)o hay evidencias científicas que apoyen el alegato que el enjuiciamiento penal, o el miedo al mismo, tienen efectos significativos en torno a incentivar la revelación del estatus por parte de las personas que viven con VIH a sus parejas sexuales o persuadir conductas que generen el riesgo de la transmisión (sic)”.

    iii) Prosiguen manifestando que la aplicación de leyes penales como la demandada perjudica los esfuerzos de prevención a la exposición y transmisión del VIH. Esto, toda vez que “crea un falso sentido de seguridad” en la población no portadora del virus al trasladarle toda la responsabilidad legal a la población portadora del VIH y desincentiva la colaboración de las personas portadoras del virus en los necesarios estudios de investigación sobre el tema.

    iv) Añaden que la criminalización de conductas específicamente asociadas al VIH genera miedo, estigma y discriminación que afectan la dignidad humana de quienes padecen de dicha enfermedad.

    v) Continúan señalando que normas como la acusada “no enfrenta(n) en absoluto la epidemia de la violencia de género o la grave desigualdad económica, social y política que son las raíces de la vulnerabilidad desproporcionada de las mujeres y niñas al VIH”, lo que refuerzan explicando por qué es más probable que tales leyes sean más frecuentemente usadas para el enjuiciamiento de mujeres que de hombres.

    vi) Denuncian que leyes como la demandada no sirven a los desafíos que plantea la prevención del VIH como lo son la educación, la prestación de servicios de prevención y tratamiento, el acceso a servicios de pruebas y consejería voluntaria, entre otros.

    Esta intervención finaliza indicando que existen estudios que demuestran que “la transmisión del VIH fue de cero casos en parejas serodiscordantes en las cuales el miembro seropositivo tenía cargas virales sostenidas por debajo de 200 copias”; que “esta evidencia sustenta que el tratamiento adherente evita en casi un 100 por ciento la transmisión del VIH por vía sexual”; y que “sumado al uso de preservativos permite concluir que hoy día la transmisión de VIH es evitable en un 100 por ciento”

  9. Corporación Red Somos

    A través de las señoras D.R.P. y M.d.P.V.T. y de los señores J.G.C. y M.M., la Corporación Red Somos solicita que se declare la inexequibilidad de la norma demandada.

    Como fundamento de su solicitud los intervinientes señalan que actualmente es evidente que las personas que viven con el VIH pero que reciben terapia antirretroviral no son susceptibles de transmitir el virus a otras personas. Así mismo sostienen que normas legales como la demandada en lugar de realmente combatir el VIH, lo que hacen es “fortalece(r) el estereotipo de que, quien vive con VIH es criminal, inmoral y peligroso”. En tal sentido, los intervinientes señalan la importancia de que los gobiernos se concentren en asignar recursos e implementar programas científicamente soportados y enfocados en la prevención del VIH, protegiendo y reconociendo los derechos de las mujeres y de la comunidad LGTBI, entre otros; e inicialmente concluyen que leyes como la acusada terminan por establecer las cargas y responsabilidades de la lucha contra el VIH en exclusiva cabeza de la población que vive con tal virus.

    Posteriormente se señala que la criminalización que proponen normas como la acusada parece ser ineficaz y es más bien contraproducente a los fines por ella perseguidos pues, por una parte, podría llevar a la población a no realizarse la prueba del VIH ya que su ignorancia sobre el particular podría servir como defensa dentro de un proceso penal y consecuentemente impediría que la población contagiada recibiera la atención necesaria.

  10. Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Bogotá

    Los ciudadanos J.K.B.V., C.P.O.B., C.A.R.L. e I.V.G., diversamente vinculados a la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Bogotá, primeramente indicaron que la demanda no cumple con los requisitos necesarios para su admisión toda vez de sus argumentos no se desprenden “razones “claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes”.

    No obstante, en defecto de lo anterior, los referidos intervinientes solicitaron la exequibilidad condicionada de la norma impugnada indicando (i) que la sanción prevista en el tipo penal demandado “[no] constituye discriminación hacia las personas que están infectadas por el VIH o Hepatitis B, solo por su estado de salud [p]ues lo que se pretende sancionar es a quienes actúan de mala fe y, estando conscientes de su condición deciden contaminar, afectar y poner en peligro la salud y vida de las demás personas”; (ii) que no se vulnera el derecho al libre desarrollo de la personalidad ni la libertad sexual de los sujetos pasivos de la norma pues, además de que dicho derecho se encuentra limitado por el respeto de los derechos ajenos “una persona portadora de este virus puede gozar de su sexualidad bajo los cuidados requeridos”; y (iii) que, sin embargo, para garantizar el respeto por el principio de igualdad resulta necesario ampliar el catálogo de enfermedades que la norma prevé pues “es claro que hay más enfermedades en la misma condición que no fueron incluidas en el artículo 370 de la ley 599 de 2000”, razón esta última por la cual los intervinientes solicitan que la Corte exhorte al Congreso de la República para que llene el referido vacío legislativo.

  11. Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS) y Clínica Jurídica de Medio Ambiente y Salud Pública (MASP)

    J.B.R., J.G. y A.L., directora y estudiantes investigadores miembros del Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS) respectivamente y C.Q.G., L.M.C., D.A.D. y M.A.P., director y estudiantes investigadores miembros de la Clínica Jurídica de Medio Ambiente y Salud Pública (MASP) respectivamente, intervinieron en el proceso de la referencia para solicitar la inconstitucionalidad de las normas demandadas.

    Los intervinientes comenzaron por sostener que el artículo 370 del Código Penal debe ser analizado en conjunto con la dogmática penal y luego sí contrastado con la Carta. En tal orden manifestaron que la norma atacada debe ajustarse a los principios de necesidad, legalidad, proporcionalidad y fin de la pena, entre otros.

    Frente del principio de necesidad , indicaron que este comprende dos elementos: el principio de última ratio y el margen de configuración legislativa. La última ratio como principio limitador de la actividad legislativa ha sido establecida por la doctrina penal y algunas sentencias de la Corte Constitucional . Por su parte, cuando el legislador constata que hay otros medios de castigo que resulten menos lesivos, puede activar su facultad legislativa en lo penal. Lo anterior ha sido denominado “margen de configuración legislativa en materia penal” . En el ejercicio de esta facultad, se deben tener en cuenta dos criterios fundamentales, el castigo oficial solo se puede usar para la defensa, protección y garantía de bienes jurídicos ligados a los derechos fundamentales y su uso no puede invadir la dignidad humana ni restringir derechos fundamentales.

    Posteriormente los intervinientes consideran que el artículo 370 del Código Penal no protege efectivamente el bien jurídico de la salud pública. Señalan que no hay justificación para incluir solo esas dos enfermedades a pesar de que hay otras similares que afectan de igual manera el bien jurídico. Los argumentos presentados en 2008 no están de acuerdo con el estado actual de la ciencia. Así mismo, indican que en la actualidad existen medicamentos impiden que el virus se reproduzca y ayudan a reducir la concentración del VIH en el cuerpo. Al reducirse la carga viral casi a niveles indetectables, se pueden tener relaciones sexuales sin riesgo de infección. Señalan que tal realidad se ha reflejado en un cambio progresivo en la manera de percibir el VIH pues existen tratamientos para reducir el riesgo de trasmisión y que además le permiten al portador tener una vida en condiciones de normalidad. Manifiestan que tal progreso debe suponer un tratamiento distinto en las políticas públicas pues ahora lo importante ya no es impedir el contagio sino la detección oportuna y acceso al tratamiento integral.

    Frente del VHB, indican que tal infección vírica puede tratarse con medicamentos, principalmente antivirales orales. Dicho tratamiento si bien no puede curar la hepatitis B, sí suprime su replicación. Es un tratamiento de por vida. Por tal motivo, la política pública que se debería implementar no es una que penalice a quien padece la enfermedad sino asegurar el tratamiento efectivo y duradero. Señalan que debido a que actualmente existe la vacuna contra la hepatitis B que alcanza niveles de protección superiores al 95% y que puede durar hasta 20 años o toda la vida, no es posible considerarla un problema de salud pública.

    Por otra parte, los intervinientes consideran que el artículo 370 del Código Penal es una medida discriminatoria en contra de sujetos de especial protección y que frente de la misma debe aplicarse un test de igual en grado estricto. En tal sentido señalan que la norma no es adecuada “puesto que no castiga la propagación efectiva de VIH o VHB sino las prácticas que potencialmente puedan propagar la epidemia por parte de sus portadores”. Lo anterior genera efectos perversos en aquellos que portan el virus ya que desincentiva la práctica de pruebas y se desconocen los avances científicos que han reducido la propagación del virus. Sostienen que tampoco se satisface el requisito de necesidad de la medida ya que “existen medios menos lesivos para controlar la propagación de VUH y de VHB tales como políticas públicas de salud (…) o incluso dentro del ámbito subsidiario penal, tipos penales generales como es el caso del artículo 369 sobre propagación de epidemias”. Finalizan indicando que la norma no es proporcional en sentido estricto.

  12. Intervención del J.E.C., magistrado de la Corte Constitucional de Sur África

    Por invitación de la magistrada ponente, el magistrado de la Corte Constitucional de Sur África, J.E.C. (en adelante, simplemente, el “J.C.”), remitió escrito amicus curiae por correo electrónico regularmente incorporado al expediente por la Secretaría de la Corte .

    En su escrito, el J.C. relata que en 1985 adquirió la infección del VIH y que resultó desarrollando el SIDA entre septiembre y noviembre de 1997, cuando cayó gravemente enfermo. Señala que, no obstante, tuvo el privilegio de acceder a medicamentos antirretrovirales que le salvaron la vida y que, en la actualidad se encuentra en excelente estado de salud, lleno de vida. Así mismo indica que su virus fue suprimido a niveles indetectables en ninguno de sus fluidos corporales por lo que es incapaz de transmitir la mencionada infección.

    Añade el J.C. que su interés en el proceso de la referencia es personal, profesional y judicial; fruto de su experiencia como víctima del estigma, la humillación, el miedo y el aislamiento al que fue sujeto. Manifiesta que, como abogado y como juez, ha adquirido conocimiento experto en el asunto que ahora ocupa a la Corte; razón por la que, en lugar de comentar sobre las normas específicamente demandadas, desea poner a consideración de la Corte algunos principios generales que podrían ser útiles en el proceso de deliberación correspondiente.

    En lo fundamental, el J.C. manifiesta que la criminalización del VIH: (i) alimenta el estigma social en torno a dicho virus; (ii) se caracteriza por normas vagas y demasiado amplias; iii) pone en peligro derechos humanos básicos como el derecho a un juicio justo, a la igualdad, la privacidad, la libertad, el acceso a la administración de justicia y a la igualdad de género; (iv) permite que el poder judicial pase por alto o use indebidamente hechos médicos y científicos sobre el VIH; y (v) es altamente dañina para la salud pública, el tratamiento y la prevención del VIH.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador General de la Nación, F.C.F., rindió en oportunidad el concepto de que trata el artículo 7º del Decreto Ley 2067 de 1991 y el numeral 5º del artículo 278 de la Constitución.

En su escrito, la cabeza del Ministerio Público le solicitó a la Corte que se declarara inhibida para pronunciarse de fondo por ineptitud sustantiva de la demanda. Como fundamento de tal solicitud la vista fiscal adujo que la norma demandada no prohíbe que las personas que padezcan de VIH o de Hepatitis B mantengan relaciones sexuales y que, por ende, las razones del accionante recaen sobre una proposición jurídica inexistente, que no se deriva del artículo 370 de la Ley 599 de 2000. Adicionalmente se señaló que “para incurrir en el delito deben comparecer elementos tales como el dolo o la intención de causar el daño antijurídico, que para el caso es propagar el virus del VIH o la Hepatitis B, realizando cualquier práctica con la cual se pueda contagiar a otra persona, a sabiendas de que se está infectado”; o que “(e)n otras palabras, si una persona infectada, realiza prácticas sexuales y no contagia a la pareja, ya sea porque usa medidas de protección, o porque tiene el virus controlado a través del tratamiento pertinente, no se configura el tipo penal del virus de inmunodeficiencia humana o de la hepatitis”

VI. CONSIDERACIONES PREVIAS

VI.I Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 241 de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia.

VI.II. Aptitud de la demanda

Frente del concepto del Ministerio Público y demás intervenciones ciudadanas que cuestionan la aptitud de la demanda, la Corte considera que el cargo por violación al artículo 13 de la Carta no se edifica únicamente sobre la punibilidad o no de la conducta consistente en que los sujetos pasivos de la norma demandada mantengan relaciones sexuales. Para la Corte es claro que la demanda señala que la norma, al particularizar dos virus puntuales (VIH y virus del Hepatitis B), le otorga un trato especial y mayormente grave a quienes padecen de aquellos, frente de quienes pueden padecer de otras infecciones análogamente transmisibles. En otras palabras, es claro que ante la variedad de virus análogamente transmisibles, la particularización y trato especial que la ley le otorga a dos de ellos -que han sido objeto de especial rechazo y repulsión social- justifica que la Corte se pronuncie sobre el particular realizando la evaluación de la norma a la luz del principio de igualdad.

Por su parte, frente de la violación al derecho al libre desarrollo de la personalidad (Const. Pol., art. 16), mediante Auto 739 del catorce (14) de noviembre de 2018 ya la Sala Plena resolvió sobre la admisibilidad del respectivo cargo tras señalar que, sobre el particular, la demanda “despierta una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada al cumplir con la carga argumentativa requerida”.

VI.III. Problemas jurídicos

Luego de las anteriores consideraciones previas, la Corte considera que para desatar la controversia constitucional planteada se debe dar respuesta a los siguientes problemas jurídicos:

A. ¿Vulneró el legislador el artículo 13 superior, relativo al derecho a la igualdad, cuando en aplicación del artículo 370 de la Ley 599 de 2000, penaliza especial y particularmente a quien, conociendo que padece de VIH y/o Hepatitis B, realiza prácticas mediante las cuales podría contaminar a otra persona y/o dona sangre, semen, órganos o en general componentes anatómicos, pero no establece la misma sanción para quienes, estando afectados de otras enfermedades similarmente transmisibles, desarrollan las mismas prácticas pero se encuentran cobijados por el artículo 369 de la misma ley con más baja punibilidad?

B. ¿Vulneró el legislador el artículo 16 superior, relativo al derecho al libre desarrollo de la personalidad en la faceta que atañe con el derecho al disfrute y goce pleno de la sexualidad , cuando en aplicación del artículo 370 de la Ley 599 de 2000, penaliza especial y particularmente a quien, conociendo que padece de VIH y/o Hepatitis B, realiza prácticas mediante las cuales podría contaminar a otra persona, pero no establece la misma sanción para quienes, estando afectados de otras enfermedades similarmente transmisibles, desarrollan las mismas prácticas pero se encuentran cobijados por el artículo 369 de la misma ley con más baja punibilidad?

VI.III. Plan del caso

Para resolver la demanda la Corte (i) comenzará por referirse a la salud pública como asunto de interés público a cargo del Estado. En el mismo acápite se realizará una reseña acerca del origen de la norma demandada. (ii) Luego se hará una corta descripción del virus de inmunodeficiencia humana (VIH) y del virus de la Hepatitis B (en adelante, también “VHB”). (iii) Después se hará una corta referencia a la jurisprudencia en donde la Corte ha evidenciado la situación de discriminación y segregación que existe contra los portadores de las referidas infecciones. (iv) A continuación, la Corte se referirá al estado de la ciencia en materia de tratamiento y control del VIH y del VHB. (v) Seguidamente se hará una somera referencia sobre cómo la jurisdicción de algunos países ha confrontado la cuestión relativa a la criminalización de la transmisión del VIH. (vi) Posteriormente, se abordará el estudio de la norma acusada a la luz de los dos cargos propuestos por la violación a la igualdad (A) y al libre desarrollo de la personalidad (B), dando respuesta a los dos problemas jurídicos identificados en la sección VI.III de esta providencia. (vii) Después, a modo de conclusión, se resumirán las razones que fundamentarán lo decidido en la parte resolutiva de la sentencia. (viii) Finalmente se sintetizará la motivación de la sentencia.

VII. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

  1. LA SALUD PÚBLICA Y EL ARTÍCULO 370 DE LA LEY 599 DE 2000

    1.1. Entendida en la doctrina como “el esfuerzo organizado por una sociedad para promover, proteger y restaurar la salud de las personas” o, según la Organización Mundial de la Salud (OMS), como “el esfuerzo organizado de la sociedad, principalmente a través de sus instituciones de carácter público, para mejorar, promover, proteger y restaurar la salud de las poblaciones por medio de actuaciones de alcance colectivo” , la salud pública fue definida por el artículo 32 de la Ley 1122 de 2007 como “el conjunto de políticas que buscan garantizar de una manera integrada, la salud de la población por medio de acciones de salubridad dirigidas tanto de manera individual como colectiva, ya que sus resultados se constituyen en indicadores de las condiciones de vida, bienestar y desarrollo del país”, para después aclarar que “(d)ichas acciones se realizarán bajo la rectoría del Estado y deberán promover la participación responsable de todos los sectores de la comunidad”.

    La salud pública es entonces un desarrollo directo del derecho a la salud que prevé el artículo 49 superior. Esto, en tanto incorpora un servicio público a cargo del Estado, encaminado a proteger la salud de los integrantes de la sociedad desde una perspectiva integral que asume los desafíos que presenta la necesidad de garantizar la salud colectiva como medio para garantizar la salud individual de las personas.

    1.2. Dentro de los esfuerzos estatales encaminados a garantizar el derecho a la salud a través de la estructuración de una política de salud pública, el derecho penal ocupa un lugar particular. Tal situación se ha visto históricamente reflejada en la consagración de diversos tipos penales dirigidos a castigar diferentes conductas que atentan contra la salubridad pública. Entre tales tipos penales, se encuentran las conductas que pudieran generar el contagio masivo e indiscriminado de enfermedades (epidemia ). Por ejemplo, en el artículo 265 del Código Penal de 1936 se estipuló la privación de la libertad para el que “ocasione una epidemia mediante la difusión de gérmenes patógenos”. Posteriormente, la codificación criminal de 1980 fue más general cuando tipificó el delito en que incurriría “(e)l que propague epidemia” (art. 204). Finalmente, con la Ley 599 de 2000, Código Penal actualmente vigente, el Legislador conservó la pena prevista en el Código de 1980 para “(e)l que propague epidemia”(art. 369), pero añadió un nuevo tipo penal especial dirigido a castigar a quien “después de haber sido informado de estar infectado por el virus de inmunodeficiencia humana (VIH) o de la hepatitis B, realice prácticas mediante las cuales pueda contaminar a otra persona, o done sangre, semen, órganos o en general componentes anatómico” (art. 370). Esta última conducta corresponde a la norma cuya constitucionalidad ocupa ahora a la Corte.

    1.3. Por lo menos en cuanto toca con el VIH, la génesis del tipo penal que prevé el artículo 370 del actual Código Penal se remonta al Decreto 559 de 1991 . En efecto, tras considerar que “(…) ha surgido una nueva enfermedad transmisible de carácter mortal, causada por el virus denominado de Inmunodeficiencia Humana, HIV , para la cual no existe en la actualidad tratamiento curativo ni se ha desarrollado vacuna alguna y que, por su particular forma de transmisión, constituye una grave amenaza para la salud pública, (…)”; “(q)ue por su carácter de enfermedad infecciosa transmisible y mortal, la infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana HIV, y el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, SIDA, suscitan en la sociedad un problema de múltiples facetas que afecta, entre otras, instituciones como la medicina, la familia, el trabajo y la ética”; y “(q)ue por lo anteriormente expuesto se hace necesario expedir una reglamentación que regule las conductas y acciones que las personas naturales (…) deben seguir para la prevención y control de la epidemia por el HIV(…)”, el Decreto 559 de 1991 previó en su artículo 53 que:

    “Las personas que después de haber sido informadas de estar infectadas por el Virus de Inmunodeficiencia Humana, HIV, realicen deliberadamente prácticas mediante las cuales puedan contaminar a otras personas, o donen sangre, semen, órganos o en general componentes anatómicos, podrán ser denunciadas para que se investigue la existencia de los delitos de propagación de epidemia o violación de medidas sanitarias señalados en el Código Penal. Su reclusión, si fueren condenadas deberá hacerse en lugares adecuados para su asistencia sanitaria, sicológica y siquiátrica.”.

    Se trató entonces, de una política pública de represión penal apoyada en la percepción de que el VIH constituía una grave amenaza tanto a la salud como a la moralidad pública. Esto último debido a que, por una parte, el SIDA como enfermedad asociada al VIH demostró tener consecuencias devastadoras sobre la salud humana (ver supra 2.1); y por otra parte, habida cuenta de que las primeras averiguaciones sobre el SIDA asociaron dicha enfermedad con grupos históricamente discriminados como, entre otros, los compuestos por la población masculina homosexual y los usuarios de heroína .

    1.4. Ya en vigencia de la actual Carta Política y casi dos décadas después de la aparición de los primeros casos del VIH, con la expedición del Decreto 1543 de 1997 el Ejecutivo derogó el Decreto 559 de 1991. Aunque con este decreto no se abandonó la criminalización de los actos que pudieran resultar en la propagación del VIH , la redacción de este permite entrever una evolución humanista y humanitaria en la visión de una patología que pocos años antes se vislumbraba con pánico y como socialmente catastrófica. Por ejemplo, luego de considerar “(q)ue la vulneración de los derechos fundamentales de las personas portadoras del VIH y que padecen el SIDA son cada vez más frecuentes, debido al temor infundado hacia las formas de transmisión del virus, por lo cual se hace necesario determinar los derechos y deberes de dichas personas y de la comunidad en general”, el Decreto 1543 de 1997 estableció el deber de no discriminación como criterio transversal de la política pública dirigida al manejo de la infección del VIH ; todo ello en concordancia con el marco jurisprudencial que la Corte ha elaborado en torno al tratamiento social de las personas que padecen de dicha enfermedad (ver infra 3), así como en lo posteriormente previsto por el artículo 2º de la Ley 972 de 2005 , según el cual “(e)l contenido de la presente ley y de las disposiciones que las complementen o adicionen, se interpretarán y ejecutarán teniendo presente el respeto y garantías al derecho a la vida y que en ningún caso se pueda afectar la dignidad de la persona; producir cualquier efecto de marginación o segregación, lesionar los derechos fundamentales a la intimidad y privacidad del paciente, el derecho al trabajo, a la familia, al estudio y a llevar una vida digna y considerando en todo caso la relación médico-paciente.”

    1.5. Salvo lo dispuesto en los artículos 46 a 51 del Decreto 1543 de 2007 , éste fue derogado por el Decreto 780 de 2016 que, en el Título I (VIH-Sida) de su Parte 8 (Normas relativas a la salud pública) mantuvo el mandato de no discriminación .

    1.6. Sin embargo, al expedir la Ley 599 de 2000 el Legislador retomó el texto y espíritu del Decreto 559 de 1991 y consagró un tipo penal autónomo, específicamente dirigido a quienes padecen de VIH y/o de VHB. Tal tipo penal es copia virtual del artículo 53 del Decreto 559 de 1991 (ver supra 1.3.) y corresponde al artículo 370 de la Ley 599 sub judice; artículo posteriormente modificado por la Ley 1220 de 2008 que incrementó sus penas iniciales y en cuya justificación por parte de la Comisión Primera Constitucional de la Cámara de Representantes se sostuvo que: “En cuanto a la propagación del virus de inmunodeficiencia humana o de la hepatitis B, que tipifica el artículo 370, teniendo en cuenta que se trata de enfermedades catastróficas cuya propagación afecta y pone en peligro la vida y la salud de las personas, la pena mínima con el aumento de la Ley 890 llega a los cuatro años, ameritando igualmente su aumento.”

    De lo atrás expuesto se desprende cierto carácter oscilante en las políticas estatales dirigidas a combatir el VIH, en donde -con la consagración de la norma demandada- el Legislativo parece volver a la percepción catastrófica que hace casi tres décadas tuvo el Ejecutivo sobre dicho virus.

  2. BREVE CARACTERIZACIÓN DEL VIH Y DEL VHB

    2.1. El virus de inmunodeficiencia humana (VIH) es un agente infeccioso microscópico que ataca las células encargadas del sistema inmunológico del cuerpo humano. Una vez entra al cuerpo humano, el VIH avanza reproduciéndose, infectando y dañando las células CD4, encargadas de coordinar la respuesta del cuerpo frente de ataques externos. Así, quien en una fase inicial fue mero portador del VIH, acaba por albergar una carga viral alta que permite la entrada y progreso de enfermedades “oportunistas” que, no habiendo podido ser repelidas por un sistema inmunológico gradualmente debilitado, terminan por consumir la vida humana. Esta última fase de avance del VIH en el cuerpo humano es conocida como síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA).

    Sobre el VIH cabe señalar que la curva de su epidemia sigue inclinada. De acuerdo con informe de ONUSIDA de 2017, mientras que “77,3 millones [59,9 millones–100 millones] de personas contrajeron la infección por el VIH desde el comienzo de la epidemia”, “1,8 millones [1,4 millones–2,4 millones] de personas contrajeron la infección por el VIH en 2017” . No obstante, de acuerdo también con dicho informe, es cierto que la referida curva tiende a reclinarse pues “(d)esde el pico alcanzado en 1996, las nuevas infecciones por el VIH se han reducido en un 47%.”.

    2.2. Por su parte, en su condición de uno de los cinco virus de hepatitis , el VHB es el agente infeccioso responsable de una enfermedad hepática que lesiona al hígado, altera su funcionamiento y que, cuando se vuelve crónica, existe la posibilidad de que la persona que lo padece muera a causa de cirrosis hepática o de cáncer de hígado. Según la Global Commission on HIV and the Law, existen unos 2.6 millones de personas coinfectadas de VIH y VHB . En palabras de la OMS “el VHB es unas 50 a 100 veces más infeccioso que el VIH.”

    Debe señalarse que la situación de los virus hepáticos es más preocupante que el VIH pues, de acuerdo con la OMS, “mientras que la mortalidad por tuberculosis y la infección por el VIH se está reduciendo, la causada por las hepatitis va en aumento”. No obstante, en tratándose del VHB “(a) pesar de que el número de defunciones por hepatitis va en aumento, el de nuevas infecciones por el VHB se está reduciendo, gracias al aumento de la cobertura de la vacunación infantil (…)”.

  3. LA DISCRIMINACIÓN CONTRA LOS PORTADORES DEL VIH Y DEL VHB Y LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE

    3.1. Desde muy temprano la Corte advirtió el peligro que el VIH representaba para la salud pública, así como los retos que al Estado imponía la aparición de la consecuente enfermedad del SIDA. En Sentencia T-505 de 1992 , esta Corporación advirtió que:

    “El SIDA constituye un mal de inconmensurables proporciones que amenaza la existencia misma del género humano, frente al cual el derecho no debe permanecer impasible, sino ofrecer fórmulas de solución. La dimensión creciente de la amenaza para la salud pública que representa el SIDA está dada por su carácter de enfermedad epidemiológica, mortal y sin tratamiento curativo.

    (…)

    El Director General de la Organización Mundial de la Salud (OMS), presentó, al Consejo Ejecutivo en su 87a. reunión del 12 de diciembre de 1990, un informe sobre la estrategia mundial de prevención y lucha contra el SIDA. Según este informe en el año 2.000 habrá entre 15 y 20 millones de adultos infectados por el virus de la inmunodeficiencia humana (VIH) y se calcula que "el total acumulativo de niños infectados llegará a 10 millones el año 2.000, al par que otros 10 millones de niños no infectados habrán quedado huérfanos por la pérdida de uno o de los dos progenitores a causa del SIDA".

    La estrategia mundial contra el SIDA se propone como objetivos inmediatos prevenir su infección, reducir su impacto personal y social y unificar los esfuerzos nacionales e internacionales contra la enfermedad. Entre las actividades prioritarias de la OMS para el logro de tales objetivos cabe mencionar las de "seguir preconizando la adopción de criterios de prevención y lucha, basados en sólidos principios de salud pública y habida cuenta de la necesidad de evitar toda discriminación", así como "explorar las posibilidades de mejorar el tratamiento clínico, la asistencia y el apoyo a las personas con VIH/SIDA en los establecimientos médicos o mediante servicios a domicilio de base comunitaria".

    (…)

    La política nacional de salud pública contra el VIH/SIDA se ha diseñado teniendo en cuenta las diferentes etapas de la enfermedad. Para evitar su contagio, se adelantan campañas preventivas con el objeto de informar sobre los riesgos y formas de contraer la enfermedad (etapa preventiva), así como del deber de auto-cuidado mediante la observancia de las normas, recomendaciones y precauciones destinadas a prevenir su infección.

    (…)

    La estrategia nacional contra el SIDA busca contener la epidemia mediante la prevención y el control de la enfermedad e igualmente la protección del individuo, por medio de un tratamiento médico oportuno. La prevención constituye la medida más importante para el control de la enfermedad. Todas las instituciones y organizaciones, de carácter público o privado, están en el deber de impulsar las campañas de divulgación, educación y orientación para prevenir la infección del SIDA, y están obligadas a tomar las precauciones hospitalarias necesarias para evitar el contagio en el tratamiento de este tipo de enfermos. La emisión de mensajes para informar a la comunidad está a cargo del Ministerio de Comunicaciones. La educación sexual obligatoria - acorde con el respectivo nivel - impartida a estudiantes de primaria, secundaria y enseñanza superior es responsabilidad compartida del Ministerio de Educación Nacional y del Ministerio de Salud. Por su parte, éste último tiene el deber de expedir las normas sobre vigilancia y control epidemiológico, en desarrollo de las cuales se adelanta la prevención, el diagnóstico y el tratamiento del SIDA con la colaboración estrecha de organizaciones no gubernamentales.” (Énfasis fuera de texto)

    3.2. Más de un cuarto de siglo después, los temores que según la sentencia atrás trascrita expresó el Director General de la OMS en 1990, lucen tímidos. Según cálculos efectuados por dicha organización “a finales de 2016 había en el mundo unos 36,7 millones de personas infectadas por el VIH. Ese mismo año, contrajeron la infección unos 1,8 millones de personas, y 1 millón murieron por causas relacionadas con el VIH.” O, como lo ha manifestado ONUSIDA, “(d)esde que se declararon los primeros casos de VIH hace más de 35 años, 78 millones de personas han contraído el VIH y 35 millones han muerto por enfermedades relacionadas con el sida.”

    3.3. El diseño de las políticas estatales dirigidas a la lucha contra el VIH no ha sido un asunto indiferente para la Corte. Esta Corporación ha construido una afianzada línea jurisprudencial que ha incidido en el accionar del Estado frente de la referida amenaza a la salud pública e individual. Tal incidencia ha estado principalmente centrada en (i) la protección y atención prestacional que, por su condición de vulnerabilidad, ameritan quienes padecen del VIH; y (ii) reprimir la discriminación social que sufren quienes padecen de tal patología. Por ejemplo, en reciente Sentencia T-033 de 2018 la Corte sostuvo:

    “La Corte, en una línea jurisprudencial consolidada, ha definido que las personas portadoras de VIH/SIDA se encuentran en una situación de debilidad manifiesta que implica la necesidad de brindarles una protección especial [42] . En este sentido, en la Sentencia T-513 de 2015 [43] (se) estableció que quienes padecen VIH son sujetos de especial protección, toda vez que se trata de una enfermedad que, por una parte, pone a quienes la padecen en la mira de la sociedad, exponiéndolos a discriminación a partir de los prejuicios existentes alrededor de este padecimiento y, por otra parte, implica un estado permanente de deterioro médico, de tal forma que son merecedores de un trato igualitario, solidario y digno ante las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentran.

    En este sentido, según la jurisprudencia:

    “Debido a las características específicas de esta enfermedad y a sus nefastas consecuencias, la Corte Constitucional ha manifestado (i) que el portador de VIH requiere una atención reforzada por parte del Estado, (ii) que no solo tiene los mismos derechos de las demás personas, sino que las autoridades están en la obligación de ofrecerle una protección especial con el propósito de defender su dignidad [44] y evitar que sean objeto de discriminación, y (iii) que su situación particular representa unas condiciones de debilidad manifiesta que lo hacen merecedor de una protección constitucional reforzada.[45] Por lo anterior, [se] ha reconocido el especial tratamiento que se debe tener con estas personas, en ámbitos como la salud,[46] el trabajo[47] y la seguridad social,[48] […]

    Así, el VIH/SIDA es una patología que tiene consecuencias graves no sólo en las condiciones de salud del portador, las cuales se deterioran de forma permanente y progresiva, sino que también tiene un impacto en los ámbitos económico, social y laboral, por lo que el Estado y la sociedad en general tienen el deber de prestar una atención especial a quienes la padecen. En virtud de los mandatos constitucionales y del derecho internacional, las personas con VIH deben ser protegidas de cualquier tipo de segregación o discriminación, de modo que el Estado adquiere un compromiso de mayor amparo de sus derechos y una garantía reforzada de su derecho a la igualdad en todos los escenarios [50] .

    A partir de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha establecido que dicha protección especial se fundamenta en el principio de igualdad, según el cual, el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (artículo 13 C.P.), en el de solidaridad, como uno de los principios rectores de la seguridad social (artículos 1 y 48 C.P.) y en el deber del Estado de adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se les prestará la atención especializada que requieran (artículo 47), así como en instrumentos y herramientas de derecho internacional que le han dado alcance a la protección especial de personas con VIH/SIDA, como la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo de El Cairo (1994); la Declaración Universal de Derechos Sexuales y Reproductivos (1997); los Objetivos de Desarrollo del Milenio (2000); la Declaración Política sobre VIH/SIDA (2006); el Plan Subregional Andino de VIH (2007 - 2010), entre otros[51] .” (Énfasis fuera de texto)

    3.4. Se tiene entonces que por virtud del principio de igualdad que irradia el artículo 13 superior y de la protección especial y reforzada en los ámbitos de los derechos al trabajo, a la salud, educación y seguridad social (ver supra 3.3.) que amerita la situación de debilidad manifiesta de quienes padecen de VIH, el referido postulado fundamental condena el favorecimiento de la discriminación y estigmatización social que conlleva portar el referido virus.

    3.5. Sobre el deber estatal de impedir la discriminación de las personas que padecen de VIH –deber éste que no escapa a la esfera de la protección especial y reforzada de los derechos al trabajo, salud, educación y seguridad social de las personas que portan dicho virus sino que, por el contrario, es uno de sus criterios fundantes – para la Corte es claro que tal discriminación es una realidad patente. Por ejemplo, mediante la Sentencia T-033 de 2018 atrás referida, esta Corporación manifestó que las personas que padecen de VIH se encuentran “en la mira de la sociedad, exponiéndolos a discriminación a partir de los prejuicios existentes alrededor de este padecimiento” . Así mismo, mediante Sentencia T-769 de 2007 , la Corte recordó que “(c)omo fue señalado en sentencia T-577 de 2005, la discriminación y la estigmatización que sufren estas personas son fenómenos sociales que se retroalimentan mutuamente”.

    3.6. Así las cosas, sin perjuicio de que un alto porcentaje de las sentencias que la Corte ha proferido sobre la discriminación que se ejerce sobre la población que padece del VIH refiera a casos en donde la segregación correspondiente se verifique en escenarios en donde se vulneran los derechos al trabajo, la salud, la educación y/o a la seguridad social, lo cierto es que tales manifestaciones de discriminación no abarcan el universo de discriminaciones que reprocha la jurisprudencia. El universo de situaciones de discriminación negativa de que es objeto la población que vive con el VIH es tan amplio como el universo de situaciones de segregación o diferenciación a que tal población pueda enfrentarse en su cotidianeidad. Por ello, al margen de que la Corte se haya referido a casos concretos en donde las personas que sufren de VIH se hayan visto sometidas a un tratamiento oprobioso en desarrollo de sus relaciones laborales o en relación con sus derechos a la educación, salud y/o la seguridad social, el criterio central en que se apoya tal jurisprudencia es general y se encuentra dirigido a erradicar cualquier tipo de segregación de dicha población por razón de su condición patológica; todo ello con arreglo a lo previsto en los distintos instrumentos de derecho internacional suscritos por Colombia y que son vinculantes con arreglo a lo previsto por el artículo 93 superior .

    3.7. Lo recién dicho es lo que se desprende de la jurisprudencia de la Corte. Por ejemplo, en Sentencia SU-256 de 1996 se indicó que “[e]n el Estado contemporáneo es impensable la existencia de "ghettos", como otrora existían con los individuos de alguna raza, o los portadores de enfermedades como la lepra. El concepto de "intocables", ha quedado revaluado por el devenir histórico, que se orienta a hacer más sólido el principio de igualdad. El grado de civilización de una sociedad se mide, entre otras, por la manera como coadyuva con los débiles, los enfermos y en general con los más necesitados y no, en cambio, por la manera como permite su discriminación o eliminación. (…) “es evidente que, por falta de información y de concientización más amplias, los enfermos de Sida, e inclusive los portadores sanos del VIH, vienen siendo objeto de discriminación social y laboral, no sólo en nuestro medio sino en el resto del mundo” (…) “la necesidad de recordar que el enfermo de SIDA o el simple portador del virus V.I.H. es un ser humano y, por tanto, titular, de acuerdo con el artículo 2o. de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de todos los derechos proclamados en los textos internacionales de derechos humanos, sin que pueda ser objeto de ninguna discriminación, ni de ninguna arbitrariedad por razón de su situación. Sería ilógico que a una persona por padecer un mal, se le tratara de manera nociva para su integridad física, moral o personal”. (El segundo énfasis es fuera del texto).

    Así mismo, en Sentencia T-577 de 2005 , la Corte indicó que “(e)l estigma relacionado con el VIH/SIDA se fundamenta en prejuicios y desigualdades sociales, particularmente aquellas en función del sexo, la sexualidad y la raza. El estigma intensifica estas desigualdades. (…). Debido al estigma y la discriminación relacionados con el VIH/SIDA, a menudo los derechos de las personas que viven con el VIH/SIDA y los de sus familias resultan violados simplemente porque se piensa que esas personas tienen el VIH/SIDA. Esta violación de derechos dificulta la respuesta a la epidemia y aumenta su impacto negativo. Para abordar el estigma y la discriminación también se necesitan: (i) estrategias que impidan el surgimiento de ideas que propicien los prejuicios y estigmas, y (ii) estrategias que aborden o reparen la situación cuando persiste el estigma y éste se manifiesta a través de acciones discriminatorias que conducen a consecuencias negativas o a la negación de derechos o servicios.” (Énfasis fuera de texto)

    En igual sentido, mediante la Sentencia T-769 de 2007 atrás referida, la Corte señaló que la discriminación y estigmatización de la población que sufre de VIH deriva en “el oprobioso aislamiento de la comunidad, (…). En tal sentido, para poner fin a estos esquemas sociales ampliamente difundidos, producto de la desinformación y los arraigados prejuicios en contra de la diferencia, se impone al Estado una actuación en dos sentidos: (i) adopción de estrategias encaminadas a conjurar el surgimiento de ideas fundadas en la discriminación y, en segundo término, (ii) el diseño y realización de programas que aborden y reparen de manera eficaz la persistencia de tales ideas a través de proyectos educativos y de inclusión social[8] .” (El énfasis es fuera de texto)

    En este mismo sentido, en Sentencia T-948 de 2008 , la Corte manifestó que “es deber del estado Colombiano adoptar las medidas indispensables para garantizar su inclusión en la sociedad y protegerlos en los distintos niveles en que suelen ser discriminados. La prohibición de discriminación tiene fundamento en la protección que la Constitución le brinda a las personas que en razón de su condición física son excluidos por el hecho de ser portadores de un virus como el VIH o por padecer el sida. De esta forma la norma busca proteger un grupo estigmatizado, del cual todos los seres humanos podemos hacer parte (…)” La jurisprudencia de la Corte ha protegido a las personas portadoras del VIH/sida en distintos ámbitos como el de la seguridad social, tanto a nivel de salud como pensiones, dentro del contexto laboral, penitenciario, de convivencia, etc. Del precedente expuesto subyace un argumento sencillo pero contundente, que se traduce en que la mera condición de ser portador de una enfermedad como el VIH/sida, no es argumento válido para discriminar a una persona en ningún contexto.” (El énfasis es fuera de texto)

    3.8. Finalmente, contrario a lo que sucede con el VIH, la jurisprudencia de la Corte en torno a la discriminación que sufren quienes padecen de VHB es limitada. En efecto, aunque es claro que las personas que viven con el virus del VHB han sido motivo de discriminación similar a aquella de que han sido víctimas quienes viven con el VIH , la jurisprudencia de la Corte en torno a la discriminación de las personas que conviven con el VHB se ha proferido dentro de procesos de tutela relacionados con la discriminación de personas que viven con el VIH o con apoyo en los argumentos jurisprudenciales proferidos en pro de la protección de estas últimas personas.

    Así, por ejemplo, en Sentencia T-513 de 2015 , tras encontrar que una persona padecía de varias patologías, entre ellas de VIH y VHB, la Corte reconoció que ésta merecía la protección de sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad, al trabajo y al mínimo vital. Por otra parte, en Sentencia T-610 de 2005 , luego de considerar que “(l)a Hepatitis B es una enfermedad incurable, catalogada como enfermedad catastrófica y de alto riesgo, así como el VIH”, la Corte previno a una EPS para que, en adelante, no le negara la realización del examen de carga viral a los enfermos del VHB, dado que con tal examen se determinaría con mayor prontitud el tratamiento que requerirían los pacientes correspondientemente infectados.

  4. TRATAMIENTO Y CURA DEL VIH Y DEL VHB

    4.1. Si por la curación de una enfermedad se entiende su erradicación del cuerpo que la alberga (cura esterilizante), la experiencia indica que, por lo menos en el mediano plazo, esta no es una solución factible para el problema del VIH . No obstante, el actual tratamiento o terapia antirretroviral (TAR) ha probado ser una solución efectiva para eliminar los efectos adversos del VIH en el cuerpo humano que, sin erradicar dicho virus del cuerpo, sí lo mantiene a raya. En oposición a la cura esterilizante, se trata entonces de una cura funcional para las consecuencias derivadas de la infección del VIH, con efectos relevantes en la reducción de su transmisibilidad; situación que, como veremos, no es tan clara en tratándose del VHB (ver infra 4.8).

    4.2. La transmisión del VIH depende de la verificación de ciertas condiciones; a saber: (i) la existencia de una cantidad suficiente del virus en determinados fluidos corporales como la sangre, el semen, los fluidos preseminales, vaginales y/o rectales o la leche materna; (ii) que una cantidad suficiente de al menos uno de dichos fluidos tenga contacto directo con lugares del cuerpo de una persona no infectada con el VIH, en donde la infección pueda iniciarse (usualmente membranas mucosas, tejido averiado o úlceras inflamadas); y (iii) que el virus se imponga sobre el sistema inmunológico del sujeto previamente seronegativo, permitiendo su establecimiento y propagación .

    4.3. Es decir, salvo cuando se trata de la transmisión parental o vertical, la transmisión del VIH requiere de la existencia de un contacto directo entre algunas partes del cuerpo y ciertos fluidos corporales como usualmente sucede en las relaciones sexuales. No obstante, se ha establecido que las posibilidades de transmisión por cada acto sexual son bajas o nulas “con un rango estimado del 0% al 1.4%[5 ]” .

    4.4. Existen, además, varios factores que coadyuvan a impedir la transmisión del VIH por la vía sexual. Dentro de estos están la utilización de barreras impermeables (condones masculinos o femeninos) que impiden el contacto del cuerpo seronegativo con los fluidos corporales atrás mencionados del sujeto seropositivo; la profilaxis pre y post-exposición, a través del uso de antirretrovirales por parte del sujeto seronegativo antes y/o después del contacto sexual con riesgo; la circuncisión masculina, en caso de que a transmisión sea de la mujer hacia el hombre; y la baja carga o niveles de VIH que tenga el sujeto seropositivo al momento del contacto con la persona no infectada . Este último factor es, precisamente, el que se ha logrado a través del TAR como procedimiento que, además de un método para prevenir la transmisión del virus, se traduce en la cura funcional del sistema inmunológico del paciente con VIH. Veamos:

    4.4.1. Por una parte, un adecuado y sostenido TAR reduce dramáticamente la progresión de enfermedades asociadas al VIH, manteniendo a dicho virus en niveles de carga indetectables y permitiéndole al sujeto contagiado mantener o, incluso, regresar a un sistema inmunológico sano [119 ,120 ], en notable mejora de su calidad y expectativa de vida y en de un periodo relativamente corto. De hecho ONUSIDA sostiene que “cuando una persona comienza un tratamiento antirretroviral altamente activo por primera vez, la combinación adecuada de medicamentos puede reducir su carga viral a un nivel indetectable luego de 12–24 semanas” .

    4.4.2. Por otro lado, la disminución en la carga viral del VIH como resultado de un adecuado TAR ha probado ser un factor determinante en la reducción de la transmisión de tal virus. En efecto, según la Global Comission on HIV and the Law, existen estudios relevantes que acreditan que la población que posee bajos niveles de VIH como consecuencia de un TAR tiene un riesgo nulo (nivel 0) de trasmitir dicho virus [10 ] . Más aún, en reciente declaración (2018) del Expert consensus statement on the science of HIV in the context of criminal law se sostuvo: (i) que en análisis recientes de estudios relevantes (específicamente HPTN052, PARTNER y Opposites Attract ) que involucraron parejas heterosexuales y masculinas serodiscordantes no se han identificado casos de transmisión sexual por parte del sujeto seropositivo con una carga viral indetectable [29, 30, 36, 37] ; y (ii) que tales conclusiones ha transformado la visión de la salud pública sobre el tema al punto de que, por ejemplo, el UNITED STATES CENTERS FOR DISEASE CONTROL AND PREVENTION estima la posibilidad de transmisión del VIH por parte de una persona seropositiva con una carga viral indetectable como resultado de una efectiva TAR como de “efectivamente ningún riesgo”[6] ; conclusión ésta que ha sido reiterada en otros estudios .

    4.5. Cabe reiterar, no obstante, que como se alcanzó a señalar en el numeral 4.1 supra, el TAR no es una cura esterilizante sino una puramente funcional que, aunque no erradica el VIH del cuerpo humano, sí permite reducir significativamente su carga viral, consecuentemente incrementar los niveles de células CD4, fortalecer el sistema inmunológico del cuerpo humano y hacer nulas o muy bajas las posibilidades de transmisión sexual del virus. En suma, el estado actual de la ciencia permite que, lejos de ser la enfermedad catastrófica que el Legislativo consideró en 1991 y en 2000 (ver supra 1.3 y 1.6), el VIH tiene un tratamiento altamente efectivo que, de ser adecuadamente aplicado, sin eliminar el estado vírico de un individuo previamente infectado, permite que las personas correspondientemente contagiadas puedan llevar una vida normal y con plena libertad en el desarrollo de su sexualidad.

    4.6. Ahora bien, en cuanto se trata del VHB, éste “se transmite por contacto con la sangre o los líquidos corporales de personas infectadas, esto es, del mismo modo que el virus de la inmunodeficiencia humana (VIH)” y sus principales vías de transmisión son (i) la perinatal, que se transmite de la madre al hijo durante el parto; (ii) de un niño a otro ; (iii) por inyecciones y transfusiones contaminadas; y (iv) por contacto sexual sin protección .”

    4.7. No obstante, contrario a como actualmente ocurre para el VIH, desde 1982 existe vacuna contra el VHB con eficacia del 95% para evitar la infección crónica , la cual se viene usando en Colombia desde 1993 , en tres (3) dosis aplicadas dentro de los primeros seis meses de vida , de suministro gratuito y de cobertura que aspira a ser universal. De acuerdo con la OMS “(l)a inmunización universal de los lactantes es, con creces, la medida preventiva más eficaz contra las enfermedades inducidas por el HBV , y los programas eficaces de vacunación contra la hepatitis B lograrán reducir de forma gradual la incidencia de enfermedades relacionadas con el HBV, como la hepatitis crónica, la cirrosis hepática y el cáncer hepatocelular, en zonas endémicas. Tras la serie de vacunación primaria, casi todos los niños quedarán protegidos, probablemente durante el resto de sus vidas, sin necesidad de administrarles inyecciones de refuerzo” . Así, sin perjuicio de que un método de prevención altamente confiable es el uso de una barrera impermeable durante el contacto sexual, la vacuna contra el VHB ha sido probada el método más efectivo para proveer de inmunidad en la población adulta expuesta al dicho virus a través del contacto sexual .

    4.8. Aunque existen investigaciones “que mostraron que la transmisión sexual del virus de la hepatitis B no es común entre personas monoinfectadas por este virus que alcanzan una carga viral sanguínea indetectable mediante terapia antiviral” , en Sentencia T-610 de 2005 se citó un documento de la OMS según el cual “Al igual que la técnica para medir la cantidad de VIH que hay en la sangre, el análisis de carga viral para el VHB, puede determinar si el virus se está reproduciendo en el hígado. Una carga viral de VHB mayor a 100.000 copias/ml indica que el virus se encuentra activo (incluso si el HBeAg es negativo y los anti-HBe son positivos. Una carga viral inferior a 100.000 copias/m, en especial cuando el HBeAg da negativo y los anti-HBe dan positivo, indica que el virus está inactivo. Sin embargo, aunque éste sea el caso, el virus aún se puede transmitir a otras personas.” [19] (Énfasis fuera de texto). Otra cosa, sin embargo, es que, ante riesgo de exposición por cualquier vía, el uso de profilaxis post-exposición pueda ser efectivo .

    4.9. Respecto de población adulta que ha sido infectada con el VHB y padezca de Hepatitis B crónica, debe así mismo señalarse que la enfermedad es así mismo sensible al TAR, sin que con dicho tratamiento llegue a curar la infección correspondiente pues éste se limita a suprimir la replicación del virus, por lo cual una vez iniciado debe continuarse indefinidamente .

    4.10. A lo expuesto anteriormente debe añadirse que, sin perjuicio de las particularidades que caracterizan tanto al VIH como al VHB, cuando de contacto sexual se trata –esto es, el contacto sexual dentro del cual hay contacto con ciertos fluidos producidos durante la relación sexual-, un método altamente efectivo para impedir la transmisión de cualquier infección de transmisión sexual (ITS) es la adecuada utilización de la barrera impermeable que se utiliza en los condones masculinos y femeninos .

    4.11. En fin, con lo expuesto en el presente numeral para la Corte es claro que los avances de la ciencia en torno al tratamiento y cura del VIH y del VHB permiten alejarse de la noción de enfermedades catastróficas que el Legislativo acogió cuando incrementó las penas originalmente previstas por el artículo 370 de la Ley 599 de 2000 (ver supra 1.6).

  5. LA DESCRIMINALIZACIÓN DE LA TRANSMISIÓN DEL VIH EN LA JURISPRUDENCIA GLOBAL

    El descubrimiento del VIH a comienzos de la década de los ochenta y de las graves consecuencias que la correspondiente enfermedad del SIDA tiene sobre la salud humana dio lugar a una situación de miedo global que rápidamente se tradujo en la estigmatización y discriminación de quienes lo padecían. Como se mencionó en el numeral 1.3 supra, el SIDA se asoció con grupos históricamente discriminados como, entre otros, los compuestos por la población masculina homosexual y los usuarios de heroína.

    5.2. En diversos países, el miedo al VIH se tradujo en la criminalización de conductas que, eventualmente, pudieran causar su expansión. En la actualidad, según estudio realizado por ONUSIDA , de 194 países estudiados, en cincuenta (50) de ellos –incluido Colombia- se criminalizan conductas específicamente asociadas a la transmisión del VIH . Tal es precisamente el caso de la norma legal cuya constitucionalidad ahora ocupa a la Corte.

    5.3. Globalmente, el poder judicial ha ocasionalmente incidido en el estado de las legislaciones nacionales en tanto se han judicializado distintas cuestiones asociadas a la transmisión del VIH y a las cuales subyacen problemas de derechos humanos. Entre tales cuestiones están, por ejemplo (i) la discriminación con base en el estado de contagio real o presunto del VIH; (ii) la criminalización de la no información del estado seropositivo, exposición y transmisión del VIH; (iii) el abuso sexual y la violencia doméstica; (iv) la legislación antinarcótica y los derechos de las personas que consumen drogas; (v) los derechos de las mujeres en torno a la legislación familiar y derechos de propiedad; (vi) el tratamiento y cuidado de las personas con VIH; y (vii) la criminalización de la población altamente expuesta al contagio del VIH.

    5.4. En lo que refiere a los problemas jurídicos señalados al inicio de esta providencia, resultan particularmente útiles aquellos casos en donde la controversia gira en torno a la criminalización de conductas sexuales asociadas a la transmisión del VIH. Por ejemplo:

    5.4.1. En 2004, al estudiar la responsabilidad de quien había contagiado de VIH a dos mujeres como consecuencia de las relaciones sexuales que sostuvo con ellas, la División Criminal de la Corte de Apelaciones de la Corte Suprema de la Judicatura del Reino Unido resolvió que, si el inculpado había ocultado a dichas mujeres su estado viral, el consentimiento de estas a mantener relaciones sexuales no era suficiente para exculpar al procesado por las lesiones infringidas. Se sostuvo entonces que, para la respectiva exculpación del procesado, las agraviadas debían haber previamente consentido al riesgo de ser contagiadas .

    5.4.2. Posteriormente, en 2005, la Corte Europea de Derechos Humanos estudió el caso de un individuo con VIH que, con ocasión de reiterados comportamientos que ponían en riesgo la transmisión del virus que portaba, fue transitoriamente recluido en un hospital con la subsecuente privación de su libertad, con arreglo a lo previsto en el Infectious Disease Act de 1988. En tal oportunidad la Corte Europea de Derechos Humanos sostuvo que la pena de privación de libertad, además de cumplir con el principio de legalidad que le permitiera al individuo infractor prever las consecuencias de su conducta, debía ser proporcional en tanto sólo se justificaba si medidas menos severas previamente contempladas fueran evidentemente insuficientes para asegurar el interés general.

    5.4.3. También en 2005, ante la Corte Distrital de W., Nueva Zelanda, se cuestionó si un individuo portador del VIH era responsable por haber puesto en peligro la vida de una mujer, cuando mantuvo con ella relaciones sexuales orales sin protección y vaginales con protección, pero en ambos casos sin informarle previamente a dicha mujer acerca de su condición viral. En tal ocasión, la referida Corte sostuvo que aunque el individuo acusado tenía el deber legal de tomar precauciones y cuidados razonables para evitar poner en peligro la vida humana toda vez que el VIH presente en el semen puede efectivamente ponerla en peligro, las conductas por él desplegadas no lo hacían responsable pues la prevención de la transmisión del VIH puede asumirse sin que sea necesario cumplir con el requisito de información previa a la relación y que, en tratándose de relaciones intravaginales, el uso de una protección de barrera era suficiente para proteger la salud pública. En suma, esa Corte sostuvo que, a diferencia del deber moral de precaución, el correlativo deber legal implica la asunción de medidas de protección razonables en oposición a aquellas absolutamente seguras.

    5.4.4. En 2012, la Corte Suprema de Canadá sostuvo que la igualdad, autonomía, libertad, privacidad y dignidad humana que impregnan la Carta de Derechos y Libertades de Canadá ameritan que el deber de información previa sobre el VIH que posea una persona al entablar relaciones con otra, depende de si existe un riesgo significativo de daño por el contagio; riesgo éste que no existe si la carga viral de quien padece del VIH es baja al momento de la relación, así como si en esta se utilizan métodos de barrera .

    5.5. De la anterior exposición la Corte observa que, además de las cuestiones relativas al consentimiento informado y a la proporcionalidad de la pena, parte de la jurisprudencia global ha intentado lograr un equilibrio que permita la compatibilidad entre el interés general que defiende la salud pública y el desarrollo de los derechos sexuales de quienes padecen de enfermedades contagiosas. Como se desprende del caso estudiado en el numeral 5.4.4. supra, una de las estrategias para lograr tal objetivo es el apoyo de la jurisprudencia en el desarrollo de la ciencia .

  6. EL CASO CONCRETO

    Como se expuso al inicio de esta providencia, los cargos presentados contra el artículo 370 de la Ley 599 de 2000 son dos (2), a saber: (A) por violación al derecho al libre desarrollo de la personalidad, y (B) por violación al principio de igualdad. Por razones metodológicas se comenzará con el análisis de este último.

    A. En cuanto a la violación del principio de igualdad

    6.1. La demanda cuestiona la constitucionalidad del artículo 370 de la Ley 599 de 2000 a la luz del artículo 13 de la Carta Política. En lo fundamental, el actor aduce que la norma demandada particulariza al VIH y al VHB, otorgándoles un tratamiento distinto respecto de otras patologías de similar contagio, a cuya transmisión el artículo 369 del actual Código Penal les otorga un tratamiento general incurriendo así en una discriminación arbitraria. En efecto, en oposición al demandado artículo 370 de la Ley 599 de 2000, el anterior artículo 369 reza:

    ARTICULO 369. Propagación de epidemia. Modificado por el artículo 2 de la Ley 1220 de 2008. “El que propague epidemia, incurrirá en prisión de cuatro (4) a diez (10) años.”

    El actor igualmente cuestiona que en la norma demandada se ubique en una misma situación de igualdad a dos tipos de virus (el VIH y el VHB) que los avances científicos distinguen, toda vez que para la segunda existe una vacuna mientras que para la primera no.

    6.2. La aplicación del tipo penal demandado depende de la realización de dos (2) conductas independientes por parte de quien ya conoce sobre su estado viral positivo para el VIH y/o para el VHB. Tales conductas son: (i) la realización de prácticas mediante las cuales se pueda contaminar a otra persona de tales virus (primera hipótesis); y (ii) la donación de sangre, semen, órganos y, en general, componentes anatómicos que puedan contener tales virus (segunda hipótesis).

    6.3. Solución de la primera hipótesis

    6.3.1. En cuanto a la primera hipótesis - esto es la conducta consistente en la “realización de prácticas” mediante las cuales un sujeto previamente enterado de su estado vírico pudiera contagiar a una persona de alguno de los virus que contempla la norma acusada - el tipo penal impugnado prevé la inclusión de todos aquellos actos cuya realización podría eventualmente llevar a la consumación del contagio correspondiente, salvo aquellos de que trata la segunda hipótesis en donde el verbo rector del tipo es la “donación” de sangre, semen, órganos, etc.

    6.3.2. El análisis de esta primera situación exige que la Corte proceda a aplicar el juicio integrado de igualdad que la jurisprudencia constitucional ha acogido para casos en donde se alega la violación del artículo 13 superior. Ciertamente, aunque la Corte ha sostenido que a pesar de que en materia de derecho penal el Legislador cuenta con una amplia libertad de configuración normativa, en su labor debe aún respetar los principios constitucionales de proporcionalidad, razonabilidad e igualdad .

    6.3.3. En palabras de la jurisprudencia, el referido juicio integrado de igualdad consta de tres etapas de análisis, a saber:

    “i) establecer el criterio de comparación: patrón de igualdad o tertium comparationis, valga decir, precisar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se compara sujetos de la misma naturaleza;

    (ii) definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales; y

    (iii) averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto de la comparación ameritan un trato diferente desde la Constitución[26 ].”

    La evacuación de la última etapa recién citada depende del resultado de un test de razonabilidad y proporcionalidad, en donde comúnmente se analizan:

    “(i) el fin buscado por la medida,

    (ii) el medio empleado y

    (iii) la relación entre el medio y el fin.”

    Y, en tratándose del referido test en su modalidad estricta, surge un “cuarto aspecto de análisis, referente a “si los beneficios de adoptar la medida exceden claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales”

    6.3.4. En el anterior orden, tras recordar que la jurisprudencia ha reconocido que “el juicio estricto de igualdad procede, [entre otras] cuando la medida afecta fundamentalmente a personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, a grupos marginados o discriminados (…)” , y considerando que la norma recae sobre un grupo poblacional que se encuentra gravemente afectado por la estigmatización y discriminación (ver supra 3), la Corte pasa a efectuar el respectivo juicio integrado de igualdad, aplicando un test de razonabilidad y proporcionalidad en su modalidad intensa o estricta, como se ilustra a continuación:

    6.3.5. En un primer momento surge la duda sobre si los dos virus que contempla la norma demandada (el VIH y el VHB) se encuentran en una misma posición de igualdad que permita otorgarles un tratamiento análogo. Es decir, se trata de un juicio de igualdad que analiza el artículo 370 de la Ley 599 de 2000 desde una perspectiva interna.

    La respuesta de la Corte a este primer interrogante es positiva toda vez que, al margen de las diferencias que existen entre el VIH y el VHB se tiene que: i) ambos son virus que producen enfermedades que ponen en grave peligro la salud humana, al punto de acabar con ella (ver supra 2); ii) ambos son virus que producen un particular rechazo y miedo por parte del conglomerado social (ver supra 3); iii) ambos son susceptibles de transmisión por medio del contacto de iguales fluidos corporales (ver supra 4); y (iv) ambos son virus que pueden ser medicamente tratados y cuya propagación puede ser científicamente controlada (ver supra 4).

    Así las cosas, aun cuando se cree que el VHB es de una probabilidad de contagio mucho mayor al VIH (ver supra 3.2), la Corte considera que, en lo fundamental, el VIH y el VHB se encuentran en un mismo plano de igualdad y, si reciben, un mismo trato jurídico por parte del artículo 370 del actual Código Penal, la Corte no observa que el análisis interno de la norma amenace el artículo 13 de la Constitución pues se trata de un trato igual entre iguales.

    6.3.6. Procede entonces aplicar el juicio de igualdad comparando el trato que el Legislativo le otorga al VIH y al VHB con aquel que se les brinda a otras patologías de eventual igual o similar peligro para la vida humana. Es decir, se trata ahora de realizar el análisis de la norma demandada desde una perspectiva externa, a la luz de patologías posiblemente análogas que la norma no contempla pero que, como se señaló en los problemas jurídicos a resolver, sí incorpora el tipo penal general del artículo 369 de la Ley 599 de 2000 . Sobre este particular, la Corte considera que:

    6.3.6.1. Inicialmente es claro que tanto el VIH como el VHB son unos virus que, como sucede con otras varias infecciones de transmisión sexual (ITS), tienen graves consecuencias en la salud humana. Según PROFAMILIA, entre estas otras ITS están: (i) la gonorrea, que “p)uede causar infertilidad, pues la infección sube hacia los órganos internos. En el caso de las mujeres produce inflamación y obstrucción de las trompas o abscesos (cúmulos de pus) en los ovarios. En el hombre, infecciones en la uretra, próstata, vesículas seminales y el epidídimo. (…) Cuando una mujer embarazada tiene gonorrea y su hijo nace por vía vaginal, corre el riesgo de que el recién nacido presente una infección en los ojos”; ii) la sífilis, en cuya tercera etapa “no siempre se presentan síntomas, pero el microorganismo ataca otros tejidos del cuerpo como la estructura ósea, el cerebro, la médula espinal y los vasos sanguíneos”; y (iii) los virus del papiloma humano (VPH), uno de cuyos tipos puede “producir modificaciones en las células, llegando a producir cáncer de cuello uterino.” Mención especial debe hacerse, sin embargo, para el virus del Hepatitis C (VHC). En efecto, aunque no está contemplado en la norma demandada, este último virus es igualmente letal que el VHB , es casi tres veces más común que el VHB en el continente americano y, solo en Latinoamérica y el Caribe, doblemente más frecuente que éste último .

    De lo atrás expuesto la Corte verifica que entre el grupo de los virus de que trata la norma demandada y el grupo de otras ITS que no contempla ésta, existen suficientes similitudes como para que sean objeto de comparación a la luz del principio de igualdad.

    6.3.6.2. Para la Corte es igualmente claro que, siendo los dos grupos de patologías comparables, la norma demandada particulariza al primero de ellos –esto es, al compuesto por el VIH y el VHB- y por ende le otorga a este grupo un trato diferenciado respecto del segundo (es decir, se trata de un trato desigual entre iguales). En efecto: i) mientras que la norma demandada establece que la transmisión del VIH y/o del VHB es un delito de mero peligro (que se perfecciona sin que la transmisión efectivamente se produzca pues se requiere la realización de prácticas mediante las cuales “se pueda” contaminar a otra persona), para las demás ITS, incluida la peligrosa VHC, el delito que contempla el artículo 369 de la Ley 599 de 2000 es de daño, pues exige la producción de un resultado: la “propagación” ; y (ii) mientras que el artículo 369 del actual Código Penal impone una pena de “prisión de cuatro (4) a diez (10) años” para quien propague cualquier tipo de epidemia, el subsiguiente artículo 370 que es ahora impugnado impone una más gravosa “de seis (6) a doce (12) años”.

    Evacuadas así las dos primeras etapas del juicio integrado de igualdad, resulta entonces procedente verificar si el trato diferenciado entre los sujetos que padecen de VIH y/o VHB y los sujetos que sufren de otras ITS como la VHC se encuentra justificada. Veamos:

    6.3.6.3. La Corte considera que el fin de protección de la salud pública por el que propende el artículo 370 de la Ley 599 de 2000 es constitucionalmente imperioso. En efecto, aunque se han logrado importantes avances en la lucha contra la propagación del VIH y del VHB (ver supra 4), tales enfermedades siguen constituyendo una amenaza masiva (ver supra 2.1. y 2.2.), lo que exige una continuidad en dicha lucha, en protección de la salud pública y, por ende, de los derechos fundamentales a la salud y a la vida misma.

    6.3.6.4. No sucede lo mismo, sin embargo, respecto de la efectividad de la norma demandada. Ciertamente, aun cuando pudiera pensarse que la sanción que contempla la infracción de la norma impugnada fuera un medio efectivo por razón del poder disuasivo que posee la privación de la libertad como la sanción más cara que el Legislativo puede imponer dentro del ordenamiento constitucional nacional, existen razones que le restan eficacia sustancial a la norma demandada. Veamos:

    • La norma podría ser ineficaz debido a la necesaria verificación del requisito de culpabilidad al momento de calificar la conducta. P., por ejemplo, cómo el desconocimiento del estado de contagio del VIH y/o del VHB- resultaría ser la mejor defensa dentro de un proceso penal por la transmisión de tales virus. Más concretamente, la norma penal demandada tendría como efecto un poder disuasivo que, antes que evitar el quebrantamiento del tipo penal, invitaría a las personas a no someterse a unas pruebas sobre su estado vírico cuyo eventual resultado positivo para dichos virus podría determinarlos como sujetos con potencial responsabilidad penal .

    • La norma podría ser incluso contraproducente para el fin buscado. En efecto, la anterior disuasión sobre la posibilidad de someterse a una prueba que diera cuenta del estado de infección de cualquiera de los virus previstos en la norma atacada resultaría en que, por desconocer su estado vírico, decrecería el número de personas seropositivas que creyeran necesario evitar la transmisión de unas infecciones que, aunque presentes en su organismo, no estarían en su conocimiento. Así, un sujeto infectado por cualquiera de los virus señalados en la norma acusada pero desconocedor de su estado no sentiría la necesidad de tomar otras precauciones para evitar la transmisión de su infección, como la utilización de barreras impermeables que impidieran la transmisión vírica de un sujeto infectado a otro que no lo fuera (ver numeral 4.10. supra). Por el contrario, un sujeto debidamente informado sobre su estado seropositivo para el VIH (y/o para el VHB en menor medida, según lo señalado en el numeral 4.8. supra) podría, mediante un efectivo TAR, reducir sustancialmente su carga viral y con ello anular las posibilidades de transmitir tal virus sexualmente, aún sin la necesidad de utilizar un preservativo (ver supra 4.4.2.). Más allá, el desconocimiento de la pareja sexual sana sobre el estado vírico de la pareja sexual infectada con el VHB afectaría negativamente la posibilidad de que aquella tomara la decisión de vacunarse contra tal virus (ver numeral 4.7. supra), pudiendo así mantener relaciones sexuales con un riesgo mínimo de contraerlo.

    • La privación de la libertad a que estuvieran sujetas las personas que incurrieran en la conducta descrita por la norma penal impugnada sería igualmente desacertada pues sería un factor que favorecería la dispersión de los respectivos virus dentro de los centros penitenciarios. De hecho, la realización de conductas de alto riesgo para la transmisión del VIH es prevalente en los centros de reclusión .

    • Finalmente, la norma podría ser inane pues, dada la prevalencia del derecho a la intimidad en tratándose del estado VIH/VHB de las personas , esta sería de escasa aplicación ante la dificultad de encontrar evidencia probatoria sobre el conocimiento previo del padecimiento de los virus. De acuerdo con ONUSIDA existen por lo menos 63 países que prevén normas penales específicas al VIH, pero solamente 17 de ellos habría procesado personas por tales delitos .

    Por lo anteriormente anotado la Corte observa que la primera hipótesis de la norma -esto es, aquella mediante la cual se infringe la ley penal por la realización de prácticas mediante las cuales se pueda contaminar a otra persona del VIH y/o del VHB- no supera el test de razonabilidad en cuanto no existe una conducencia entre el tipo penal y el fin buscado por este. Por el contrario, los efectos de la norma podrían llegar a ser contrarios a la obtención del fin pretendido por ella. Sobre este particular, la Corte acoge la intervención de Dejusticia, Colombia Diversa y el ciudadano J.A. en cuanto a que “se (estaría) penalizando la vida sexual del portador, aunque tome medidas de prevención que reduzcan el riesgo prácticamente a cero. [También] es posible afirmar que la relación medio-fin lleva a un efecto perverso, toda vez que promueve el desconocimiento del estado de salud de las personas (…)”

    6.3.6.5. Aun cuando la inefectividad de la norma impugnada según lo atrás manifestado sería suficiente para que la primera hipótesis de la norma repruebe el test de igualdad, la Corte también observa que dicha hipótesis tampoco cumple con el requisito de proporcionalidad. Esto toda vez que:

    • Al restringir la aplicación de la norma para quienes padecen de VIH y/o de VHB, dejando de lado a quienes sufran de cualquier otra ITS, se refuerzan los imaginarios de perversidad y peligro que han rodeado a los portadores de estas enfermedades, particularmente a quienes viven con el VIH. La promoción de tal ideario, además de infundada, resulta evidentemente contraria a los postulados de no discriminación/no estigmatización que la Corte ha defendido según se expresó en el numeral 3 supra. Por el contrario, la particularización de unas enfermedades que pueden estar asociadas a determinados comportamientos sexuales o de adicción, terminan por producir una inconstitucional estigmatización de sectores históricamente marginalizados como lo son la comunidad LGTBI, los consumidores de sustancias adictivas y los trabajadores y trabajadoras sexuales. Esto genera un círculo vicioso pues la marginalización lleva consigo el riesgo de contraer uno de los virus que contempla la norma, al tiempo que el estado de seropositivo de uno de tales virus resulta en la marginalización de su portador .

    • Como se ha explicado, la transmisión del VIH y del VHB no es una cuestión que deba ser necesariamente asociada con cualquier comportamiento subjetivo. Por el contrario, son muchos los casos de transmisión de tales virus que no son el fruto de conductas imputables al portador inicial. Dentro de estos últimos casos están, por ejemplo, la transmisión por abuso y violencia sexual; particularmente contra las mujeres, adolescentes y niñas como sujetos especiales de protección constitucional en Colombia.

    • Debido a su más frecuente acceso al sistema de salud, la población femenina es más propensa a conocer su estado vírico que sus parejas sexuales masculinas. Tal situación convierte a las mujeres en sujetos de responsabilidad penal en una proporción mayor a la masculina, en detrimento del principio de igualdad.

    • Además, considerando que el artículo 369 de la Ley 599 de 2000 prevé la privación de la libertad para todo aquel que “propague epidemia” sin distingo alguno, es claro que el fin de protección a la salud pública pretendido por la norma penal atacada puede ser cumplido a través de la aplicación de una norma que, por su generalidad, no implicaría el quebrantamiento del principio de igualdad en la dimensión que corresponde con el deber de no discriminación explicado en el numeral 3 supra. Más aún, los eventuales casos en donde se acredite la transmisión dolosa y malintencionada del VIH podrían ser penalmente castigados, en concurso con el tipo penal de que trata el mentado artículo 369 de la Ley 599 de 2000, mediante normas penales generales como aquellas que remiten a las lesiones personales y/o al homicidio.

    6.3.6.6. Finalmente ha de decirse que la norma no resulta necesaria pues, con ocasión de los avances científicos en torno al tratamiento y prevención de la transmisión del VIH y/o el VHB, antes que acudir a la criminalización de la transmisión de tales virus, resultaría más efectivo emprender campañas masivas de educación sobre los distintos métodos que existen para prevenir la infección sexual de los mismos entre parejas serodiscordantes y/o sobre los riesgos de compartir elementos que impliquen el contacto interpersonal de fluidos que puedan portar dichos virus (p. ej. compartición de jeringas entre consumidores de heroína).

    Por lo expuesto en el presente numeral 6.3.6 la Corte declarará la inexequibilidad del artículo 370 de la Ley 599 de 2000 en cuanto trata de la primera hipótesis de aplicación; esto es, por la realización de prácticas mediante las cuales se pueda contaminar a otra persona de VIH y/o VHB.

    6.4. Solución de la segunda hipótesis

    6.4.1. Aunque del texto de la demanda no se desprende con claridad que esta se dirija contra la segunda hipótesis de la norma demandada -esto es, la criminalización por la premeditada donación de sangre, semen, órganos y, en general, componentes anatómicos que puedan contener el VIH y/o el VHB- la Corte considera preciso pronunciarse sobre esta con arreglo al principio pro actione y tras considerar que la demanda ataca la integridad del artículo 370 de la Ley 599 de 2000.

    6.4.2. Para el anterior efecto debe comenzar por indicarse que, tras revisar la legislación que regula la donación de las materias orgánicas que prevé la norma impugnada, la Corte encuentra que, además del VIH y del VHB, los bancos que reciben y almacenan tales entidades deben verificar si estas cargan con otra cantidad de enfermedades o infecciones.

    Veamos:

    i) En tratándose de donación de sangre, el Decreto 1571 de 1993 prevé en su artículo 42 que:

    “Los bancos de sangre, cualquiera que sea su categoría, deberán obligatoriamente practicar bajo su responsabilidad a todas y cada una de las unidades recolectadas las siguientes pruebas:

    * Determinación Grupo ABO (detección de antígenos y anticuerpos).

    * Determinación Factor Rh (antígeno D) y variante Du, en los casos a que haya lugar.

    * Prueba serológica para sífilis.

    * Detección del antígeno del virus de la hepatitis C.

    * Detección del antígeno de superficie del virus de la hepatitis B.

    * Detección de anticuerpos contra el virus de la Inmunodeficiencia Humana Adquirida (HIV) 1 y 2.

    * Otros que de acuerdo a los estudios de vigilancia epidemiológica se establezcan para una región determinada por parte del Ministerio de Salud.”

    ii) Para el caso de donación de gametos y preembriones, la Resolución 3199 de 1998 contempla en su artículo 13 que:

    “Para ingresar al programa de B.R., tanto al donante como a la receptora se le deben efectuar como mínimo los siguientes exámenes:

    - Hemoclasificación.

    - Prueba para sífilis.

    - Prueba HIV.

    - Antígeno de superficie de hepatitis B.

    - Anticuerpos contra hepatitis C.

    - Cultivos de semen y de uretra para N.G. y Chlamydia.

    - Anticuerpos contra C..

    - Test de mononucleosis y otras pruebas que se consideren pertinentes de acuerdo a la región de donde proviene el donante y el receptor. Mientras las personas permanezcan en el programa, los exámenes determinados en el presente artículo deberán ser repetidos cada seis meses. Teniendo en cuenta que el donante debe ser descartado del programa dieciocho (18) meses después de haber ingresado al mismo.”

    iii) Finalmente, respecto de la donación de órganos y tejidos, el Decreto 2493 de 2004 , en su artículo 18 se establece que:

    “Los bancos de tejidos y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, IPS, deberán obligatoriamente practicar bajo su responsabilidad a todos y cada uno de los donantes las siguientes pruebas, cuando estas apliquen:

  7. Determinación de anticuerpos citotóxicos.

  8. Determinación del grupo sanguíneo.

  9. Determinación del antígeno D (Rh).

  10. Prueba de histocompatibilidad (HLA).

  11. Prueba serológica para la sífilis.

  12. Detección de anticuerpos contra el virus de la Hepatitis C.

  13. Detección del antígeno de superficie del virus de la Hepatitis B (HBsAg).

  14. Detección de anticuerpos totales contra el antígeno core del virus de la Hepatitis B (Anti HBc).

  15. Detección de anticuerpos contra el virus linfotrópico de células T Humanas (HTLV 1 y 2).

  16. Detección de anticuerpos contra el virus de la inmunodeficiencia humana (VIH 1 y 2).

  17. Detección de anticuerpos contra el Tripanosoma Cruzii (Chagas).

  18. Detección de anticuerpos contra el C..

  19. Detección de anticuerpos contra el virus Epstein Baar (EBV).

  20. Otras que de acuerdo con el riesgo en salud, situaciones clínicas específicas y estudios de vigilancia epidemiológica sean establecidas para una región determinada o en todo el territorio nacional por el Ministerio de la Protección Social.”

    6.4.3. De lo atrás expuesto es claro que para los elementos orgánicos de que trata la segunda hipótesis del artículo 370 de la Ley 599 de 2000, además de que su donación y efectiva utilización está sujeta a la previa detección de sanidad en cuanto trata del VIH y del VHB, también lo es respecto de otros virus como el Hepatitis C (VHC), o de bacterias como la sífilis, la gonorrea y/o la clamidia (Hepatitis C y sífilis en los tres casos).

    6.4.4. Por otra parte, una comparación entre el VHB y el VHC permite concluir que: i) ambos son virus que producen enfermedades que tienen consecuencias análogamente graves sobre la salud humana ; ii) ambos pueden transmitirse a través del contacto sanguíneo ; iii) ambos son infecciones de frecuente coinfección con el VIH ; iv) mientras que para el VHB existe vacuna altamente efectiva, ello no ocurre para el VHC ; v) en el continente americano el 99% de las muertes ocasionadas por la hepatitis están asociadas al VHB y el VHC ; y vi) en Latinoamérica y el Caribe, el VHC es doblemente más común que el VHB . Es decir, en lo fundamental el VHC y el VHB son virus análogos sin perjuicio de que, eventualmente puedan existir argumentos que harían al primero de ellos de mayor peligrosidad que al segundo.

    6.4.5. En el anterior orden para la Corte es claro que la norma impugnada particulariza arbitrariamente al VIH y al VHB sin que esté justificado el trato generalizado que, por otra parte, se les da a otras ITS suficientemente peligrosas para la salud y vida humana, como es evidentemente el VHC. Tal particularización injustificada resulta en una violación al principio de igualdad pues evidentemente se trata de un trato distinto entre iguales (ver 6.4.3. supra) sin que exista una mínima justificación al respecto; es decir, se trata de un trato abiertamente discriminatorio.

    6.4.6. Por otra parte, la propia ley se encarga de establecer un protocolo que salvaguarda de manera efectiva el interés que subyace a la protección de la salud pública, al poner en cabeza de las entidades receptoras y depositarias de los elementos biológicos a que alude la norma impugnada, la responsabilidad de verificar que el respectivo material esté libre de VIH, VHB o de cualquier otra patología que ponga en peligro la salubridad de quienes sean destinatarios de tales sustancias. En ese orden, la ley misma se encarga de establecer un mecanismo de mayor efectividad para la protección de la salud pública, respecto de la criminalización que prevé la norma impugnada mediante la particularización discriminadora de la población que padezca los referidos virus (ver 6.4.2. supra); razón por la que podríamos concluir que la criminalización especial del VIH y del VHB no es necesaria y, por ello, resulta una medida inconstitucional.

    Por lo recientemente expuesto, al igual a como se estableció la inexequibilidad del artículo 370 de la Ley 599 de 2000 para su primera hipótesis de aplicación (ver 6.3. supra), la Corte también declarará la inexequibilidad de la misma norma en su segunda hipótesis de aplicación; lo que resulta en la inexequibilidad de toda la norma impugnada.

    B. En cuanto a la violación al libre desarrollo de la personalidad

    6.5. Ahora bien, en cuanto trata del cargo de la demanda que cuestiona la constitucionalidad del artículo 370 de la Ley 599 de 2000 con fundamento en su incompatibilidad con el artículo 16 superior, el demandante denuncia que el respectivo tipo penal limita el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad en la faceta que concierne con el disfrute y goce pleno de la sexualidad.

    Tal acusación la funda el ciudadano actor en que, por ejemplo, “si una persona conscientemente quisiera tener relaciones sexuales con otra persona que estuviera infectado (sic) por alguno de estos dos virus, el portador cometería un delito”, incluso si se “[tomaran] medidas preventivas como el uso de preservativos o [de] medicamentos que hoy hacen muy improbable la transmisión de enfermedades”.

    Así mismo el actor sostuvo que, si bien puede ser que la norma acusada propenda por la protección del derecho colectivo a la salud pública, la defensa de tal derecho no puede obtenerse a costa de que a un grupo de personas se le niegue la vivencia de su sexualidad pues, además de ineficaz, tal restricción resultaría desproporcionada. En este orden, el actor finalizó indicando que “la vulneración real al derecho a la salud de otra persona sucede cuando esa persona es contagiada por una enfermedad (en este caso de transmisión sexual) y NO cuando hubo una relación consensual en donde una de las partes padecía de una enfermedad, pero tomó precauciones para evitar el contagio, que de hecho, no ocurrió. Esto es obvio, porque si la otra persona no contrajo ninguna enfermedad como consecuencia de la relación sexual, su salud no se vio afectada como tampoco puede verse afectada la salud pública, pues de esto no surgió un nuevo portador que pueda, en potencia, contagiar a más personas”.

    6.6. Dicho lo anterior, la Corte comienza por recordar que la protección al derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad encuentra su límite cuando el ejercicio de tal derecho choca con los derechos de los demás. Eso es lo que precisamente se desprende del artículo 16 superior cuando prevé que “Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico”.

    6.7. El desarrollo jurisprudencial del artículo 16 de la Constitución ha precisado, no obstante, que no cualquier incompatibilidad entre el ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad y los derechos ajenos puede servir para restringir el ejercicio de aquel derecho. Justamente, en Sentencia T-562 de 2013 se reiteró que “para que la limitación al libre desarrollo de la personalidad sea legítima debe tener un fundamento jurídico constitucional. De lo contrario, es arbitraria, pues las simples invocaciones del interés general, de los deberes sociales, o de los derechos ajenos de rango legal, no son suficientes para limitar este derecho[19] .”(Énfasis fuera de texto). El anterior postulado fue mayormente desarrollado por la Sentencia T-565 de 2013 cuando precisó que “con el fin de determinar qué tipo de limitaciones al libre desarrollo de la personalidad resultan constitucionalmente admisibles, la jurisprudencia parte de distinguir dos tipos de actuaciones del sujeto que son susceptibles de un escrutinio igualmente diferenciado. En primer lugar, están aquellos comportamientos que solo conciernen a la persona y que, por ende, no interfieren en la eficacia de derechos de terceros. Estos actos son expresiones propias del núcleo esencial del derecho al libre desarrollo de la personalidad y, de manera general, no pueden ser válidamente orientadas o restringidas. En segundo lugar, concurren aquellas actuaciones en donde el comportamiento del sujeto puede incorporar afectaciones a derechos fundamentales de otras personas, caso en el cual sí son admisibles limitaciones, siempre y cuando superen satisfactoriamente criterios de razonabilidad y proporcionalidad. En ese sentido, la restricción correspondiente solo devendrá legítima cuando cumpla con finalidades constitucionalmente obligatorias, como son precisamente la protección de los derechos fundamentales de otras personas.” (Énfasis fuera de texto)

    6.8. Por otra parte, descendiendo al segundo problema jurídico que en esta providencia se debe resolver, que atañe con el eventual enfrentamiento que existiría entre la faceta del derecho al libre desarrollo de la personalidad que remite a los derechos sexuales de las personas y el fin de salud pública por el que propende la norma acusada (ver supra 1), la Corte recuerda como en Sentencia T-1096 de 2004 señaló que “las dimensiones afectivas y sexuales de todo ser humano, manifestación del libre desarrollo de la personalidad, pueden ser objeto de restricciones razonables, pero no anulados” (Énfasis fuera de texto) ; o como en Sentencia T-732 de 2009 se indicó que “(e)n virtud del derecho a la libertad sexual las personas tienen derecho a decidir autónomamente tener o no relaciones sexuales y con quién (artículo 16 de la Constitución)[18] . En otras palabras, el ámbito de la sexualidad debe estar libre de todo tipo de discriminación[19] (…)”

    6.9. Con lo anterior en mente, la Corte vislumbra que la restricción que impone el artículo 370 de la Ley 599 de 2000 sobre los derechos sexuales de quienes padecen del VIH y/o del VHB no resulta razonable por las siguientes tres razones, a saber:

    6.9.1. De la redacción de la norma impugnada se desprende una restricción absoluta o anulación de los derechos sexuales de la población portadora del VIH y/o del VHB. Justamente, la norma penaliza a quienes, por su mera condición vírica, pudieran eventualmente contagiar a su pareja sexual de tales virus. Por esta simple razón, toda vez que la anulación de los derechos sexuales de las personas no es constitucionalmente admisible bajo ninguna circunstancia (ver 6.8 supra), la norma deviene en inexequible; inexequibilidad que, cabe reiterar no se opone a “la constitu-cionalidad de normas legales que establecen ‘edades mínimas’ a partir de las cuales los menores pueden realizar actividades que comprometan sus derechos y su desarrollo, como una medida de protec¬ción.”

    6.9.2. Por otra parte, si bien el objeto de la norma acusada busca proteger el interés general, por las mismas razones expuestas en el numeral 6.3.4 supra, la realización de prácticas mediante las cuales se pueda contaminar a otra persona del VIH y/o del VHB- no supera el test de razonabilidad en cuanto no existe una conducencia entre el tipo penal acusado y el fin buscado por este. Es decir, la norma no luce idónea para la consecución de los fines perseguidos por la misma.

    6.9.3. Finalmente, como se explicó en el numeral 6.3.6.6 supra, la norma acusada tampoco resulta necesaria para la protección de la salud pública pues, con ocasión de los avances científicos en torno al tratamiento y prevención de la transmisión del VIH y/o el VHB, antes que acudir a la criminalización de la transmisión sexual de tales virus, resultaría más efectivo emprender campañas masivas de educación sobre los distintos métodos que existen para prevenir la infección sexual de los mismos entre parejas serodiscordantes.

    Por lo recién expuesto y sin perjuicio de las razones expuestas en el literal A del presente numeral 6 y que sirvieron para declarar la inexequibilidad de la norma impugnada por violación al artículo 13 superior, la Corte reitera que dicha inexequibilidad también es el resultado de la violación al artículo 16 de la Carta.

  21. Conclusiones

    Por las razones expuestas la Corte declarará la inexequibilidad de la integridad del artículo 370 de la Ley 599 de 2000 por la violación que su texto implica sobre los artículos 13 y 16 de la Constitución Política. Lo anterior por cuanto aun cuando la norma persigue un fin constitucionalmente imperioso, reprueba el juicio integrado e igualdad al no establecer una medida necesaria, efectiva y proporcional al fin perseguido. Además, la norma implica una restricción inconstitucional a los derechos sexuales de la población que padece de las enfermedades que prevé la norma.

  22. Síntesis

    La Corte considera que el artículo 370 de la Ley 599 de 2000 debe declararse inexequible por la violación al principio de igualdad y a libre desarrollo de la personalidad que prevén, respectivamente, los artículos 13 y 16 de la Constitución Política.

    Los fundamentos de la anterior decisión principalmente recaen en que la norma acusada no logra superar el test estricto de igualdad que se impone con ocasión de la especial condición de protección constitucional de que gozan quienes padecen de VIH y/o VHB como grupo que ha sido sujeto a una estigmatización y discriminación constitucionalmente reprochable, tal y como lo ha reconocido la Corte de modo reiterado.

    En desarrollo del anterior test, la Corte procedió a analizar las dos hipótesis conductuales que incorpora la norma impugnada, a saber: (i) la realización de prácticas que pueden derivar en la transmisión de dichos virus; y (ii) la donación de diversos tipos de componentes anatómico que contengan tales virus.

    Frente de la primera hipótesis, tras estudiar el estado de la ciencia y de sus avances respecto de tratamiento del VIH, la Corte encontró que los medicamentos antirretrovirales (TAR) son una cura funcional para tal virus que, reduciendo la respectiva carga viral en el cuerpo humano, anula sus posibilidades de transmisión sexual aún sin el uso de una barrera impermeable como el preservativo, a lo que se suma el incremento de la expectativa de vida del respectivamente seropositivo hasta equipararse con la de quienes no se encuentran infectados. Así mismo, frente del VHB, se verificó la existencia de una vacuna altamente efectiva y de alta cobertura nacional, con aspiraciones de universalidad, que se constituye como un método profiláctico eficaz contra la contracción del virus y de las enfermedades inducidas por este; todo ello, sin perjuicio de la efectividad que para los mismos efectos ofrece el uso de barreras impermeables cuando se trata de relaciones sexuales.

    Con lo anterior en mente, luego de traer a colación algunas experiencias del derecho comparado en torno a la criminalización de la transmisión del VIH, la Corte inicialmente encontró que aunque el virus atrás mencionado y el VHB son análogamente peligrosos para la salud humana, por lo que -desde una perspectiva interna de la norma – el test de igualdad es superado

    No obstante, al analizar la norma desde una perspectiva externa, la Corte censuró la constitucionalidad del tratamiento diferenciado que la norma realiza sobre el VIH y el VHB frente de otras infecciones de transmisión sexual (ITS) que, como el virus de la hepatitis C (VHC) que, no obstante su peligrosidad y alto riego de transmisión, gozan de un tratamiento injustificadamente privilegiado con penas inferiores a las que prevé la norma demandada, con arreglo al tipo general y mayormente benigno que incorpora el artículo 369 del Código Penal.

    Así mismo, la Corte refutó la efectividad de la criminalización particular que realiza la norma sobre el VIH y/o el VHB tras considerar que tal tratamiento penal termina por disuadir a sus posibles portadores de someterse a una prueba sobre su estado; prueba esta que, de ser positiva, les permita conocer sobre su condición viral, acceder a los tratamientos científicos que ofrece el estado actual de la ciencia, así como asumir medidas que impidan la propagación de dichos virus, rompan el círculo vicioso entre la marginalización de sus portadores y las posibilidades de nueva infección entre la población marginada, prueben ser eficaces a la luz del propósito de proteger a salud pública y, finalmente, no incentiven la constitucionalmente reprochable discriminación y estigmatización de sectores históricamente asociados a tales virus.

    Por otra parte, respecto de la segunda hipótesis, asociada a la propagación del VIH y el VHB a través de la donación de diversos componentes anatómicos que puedan portar dichos virus, la Corte verificó que la norma no es necesaria puesto que los bancos y entidades inicialmente receptoras de tales sustancias y/o materiales biológicos están sometidos a una estricta regulación legal que permite detectar en ellas la eventual presencia de tales infecciones, así como de muchas otras (entre ellas el VHC), en eficaz defensa de la salud de las personas que aspiren a beneficiarse como receptores finales de dichos componentes anatómicos.

    Mientras que las anteriores razones sirvieron para declarar la inexequibilidad de la norma por violación al artículo 13 de la Constitución, la inexequibilidad por violación al artículo 16 superior se fundó en la imposibilidad constitucional anular los derechos sexuales de las personas y en que la norma no resulta idónea ni necesaria para proteger el objetivo de salud pública que se persigue.

VIII. DECISION

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Declarar INEXEQUIBLE el artículo 370 de la Ley 599 de 2000.

C., notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Presidenta

Con aclaración de voto

C.B. PULIDO

Magistrado

Con aclaración de voto

D.F.R.

Magistrada

Con aclaración de voto

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

Ausente en comisión

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

Con aclaración de voto

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

Con salvamento de voto

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

Con aclaración de voto

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO

C.B. PULIDO

A LA SENTENCIA C-248/19

Referencia: Expediente D-12883

Magistrada Ponente:

C.P.S.

Con el respeto acostumbrado, presento aclaración de voto frente a la decisión adoptada por la Sala Plena de la Corte Constitucional, el 5 de junio de 2019, que declaró la inexequibilidad del artículo 370 de la Ley 599 de 2000.

En efecto, acompañé la declaratoria de inexequibilidad de la norma impugnada, por violación del artículo 16 de la Constitución, en atención a que afectaba de manera desproporcionada el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Sin embargo, considero que esta no vulneraba el principio de igualdad (artículo 13 de la Constitución), en los términos planteados en la demanda. A mi juicio, la norma que consagraba el tipo penal de propagación del virus de inmunodeficiencia humana o de la hepatitis B no efectuaba una distinción irrazonable o constitucionalmente injustificada. Las razones que sustentan mi postura al respecto, son las siguientes:

i) No existe claridad en el parámetro de comparación propuesto por la Corte. Por razones que no se explican, la sentencia se limitó a contrastar las patologías referidas por la norma con otras “que se trasmiten de modo similar”, aunque existan muchas enfermedades susceptibles de poner en peligro la salud pública, más allá de su vía de contagio. Con todo, lo cierto es que en este evento no existía un tertium comparationis preciso, que es el primer presupuesto de cualquier test de igualdad. En efecto, más allá de la lista de patologías a la que la Corte tuvo que acudir, nunca explicó: a) por qué se trababa de dos grupos comparables inequívocamente definidos, b) cuáles eran los fundamentos de esa comparación, ni c) en qué consistía el supuesto trato desigual entre iguales otorgado por el artículo 370 del Código Penal.

ii) Dicho esto, la norma perseguía, como reconoce la Sala Plena, un fin constitucionalmente legítimo, pues el Legislador consideró, en un contexto social e histórico específico, con argumentos plausibles, que tipificar penalmente las prácticas dolosas que pudieran propagar enfermedades que constituían una amenaza masiva, constituía una medida idónea para proteger la salud pública. La Corte debía entonces guardar un margen de deferencia y respeto frente a esta consideración, más allá de que, bajo un escrutinio estricto, pueda concluirse que al día de hoy se trata de una norma ineficaz para ese propósito y en cambio sí, como quedó demostrado, contraria al libre desarrollo de la personalidad.

Fecha ut supra,

Carlos Bernal Pulido

Magistrado

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