Sentencia de Tutela nº 300/19 de Corte Constitucional, 28 de Junio de 2019

El veintitrés (23) de julio de 2018[2], el señor R.Q.C.M. interpuso acción de tutela por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, vida en condiciones dignas, salud, derecho de petición y mínimo vital que considera fueron desconocidos por la AFP de Pensiones y Cesantías Porvenir, al negar el reconocimiento de la pensión de invalidez que solicitó como persona en situación de discapacidad.

De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en los expedientes, el actor sustenta sus pretensiones en los siguientes:

1. Hechos

   1.1. Entre el 6 de octubre de 2015 y el 15 de mayo de 2016, el accionante laboró con la empresa “WR Decoraciones” como instalador de drywall.

   1.2. El 15 de mayo de 2016, el peticionario fue agredido con arma blanca en diferentes partes del cuerpo, hecho que dejó secuelas neurológicas de compromiso en la medula espinal, paraplejía de miembros inferiores y pérdida de control de esfínteres[3].

   1.3. Luego de varias prórrogas médicas, el señor R.Q.C. superó los (120) días de incapacidad continuos por diagnóstico de origen común, con pronóstico desfavorable de rehabilitación. Por tal motivo, el 13 de octubre de 2016, WR D.S. informó que la compañía no seguiría asumiendo el pago por auxilio de incapacidad al señor R.Q.C. conforme con el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, inciso 5° y 6°.

   1.4. El 2 de diciembre de 2016, la EPS Salud Total expidió el concepto de rehabilitación integral con diagnóstico desfavorable; igualmente, informó al accionante que culminados los 120 días de incapacidad era necesario adelantar el trámite de diagnóstico de pérdida de capacidad laboral.

   1.5. Así las cosas, la AFP Pensiones y Cesantías Porvenir S.A solicitó la valoración por invalidez del señor Q.C. a Seguros de Vida Alfa S.A.

   1.6. Mediante dictamen del 9 de junio de 2017, el Grupo Interdisciplinario de Calificación de Seguros de Vida Alfa determinó que el señor R.Q.C. contaba con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 66.70%, con fecha de estructuración el 15 de mayo de 2016 y de origen por accidente común.

   1.7. El 25 de julio de 2017, el ciudadano solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez. La petición fue estudiada y negada por parte de la AFP Pensiones y Cesantías Porvenir, en el entendido que no cumplía con los requisitos exigidos en el artículo 39 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la ley 860 de 2003, al no haber cotizado 50 semanas durante los últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración, es decir, antes del 15 de mayo de 2016.

   1.8. Posteriormente, la AFP Pensiones y Cesantías Porvenir comunicó vía telefónica al accionante sobre la procedencia y requisitos para efectuar la devolución de saldos de que trata el artículo 72 de la ley 100 de 1993, que fue reconocida y pagada el 28 de julio de 2017, por un valor de $1.893.506.

   1.9. Más adelante, el actor informó a la accionada que entre el 12 de septiembre de 2013 y el 13 de junio de 2015 prestó servicio militar con el ejército nacional, con el fin de que dichos tiempos fueran computados para el reconocimiento de la pensión de invalidez.

   1.10. Mediante oficio de fecha 7 de marzo de 2018, la AFP Pensiones y Cesantías Porvenir informó al señor R.Q.C., sobre el registró del vínculo laboral con el Ministerio de Defensa Nacional en su historia laboral recordada, pero aclaró al accionante que dichos tiempos debían ser certificados por la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Defensa. Adicionalmente se indicó que ya no estaba dentro de sus competencias determinar la fecha o tipo de respuesta de dichas entidades, sobre el tema en cuestión.

   1.11. Mediante oficio del 23 de agosto de 2018, el accionante solicitó información a la AFP Pensiones y Cesantías Porvenir del estado del trámite que inició esta el día 7 marzo de 2018, ante el Ministerio de Defensa y Ministerio de Hacienda.

   1.12. Luego, mediante oficio de fecha 2 de septiembre de 2018, la AFP Pensiones y Cesantías Porvenir comunicó al accionante que efectivamente el Ministerio de Defensa certificó los tiempos de servicio militar obligatorio. Sin embargo, en dicho periodo no se registraron aportes e igualmente no se recibió traslado de aportes por parte del ministerio y, por lo tanto, no cumplía con los requisitos establecidos en la ley 860 de 2003, para el derecho a la pensión de invalidez.

   1.13. A través de escrito de fecha 6 de noviembre de 2018, el señor R.Q.C. solicitó información del porque la entidad accionada persistía ante la negativa de reconocer su derecho a la pensión de invalidez, teniendo en cuenta que, sumaba un total de 122.99 semanas con los tiempos que el Ministerio de Defensa certificó.

   1.14. Finalmente , en oficio del 16 de noviembre de 2018, la entidad accionada explicó que la negativa a la pensión de invalidez solicitada por el actor se sustentaba en las siguientes razones: (i) que el señor R.Q.C. no cumplió con el requisito de las 50 semanas de cotización en el Sistema General de Pensiones en los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, y (ii) por último, los tiempos del servicio militar obligatorio, no eran computables como cotizaciones del Sistema General de Pensiones a efectos de cumplir la densidad pensional, porque se trata de un régimen exceptuado.

2. Solicitud de Tutela

   Con base en los anteriores hechos, el 23 de julio de 2018, el señor R.Q.C.M. promovió acción de tutela contra la AFP Pensiones y Cesantías Porvenir para la protección de sus derechos a la salud, dignidad humana, mínimo vital y seguridad social consagrados en la Constitución. Para ello solicitó que se ordenara a la AFP Pensiones y Cesantías Porvenir S.A el reconocimiento de la pensión de invalidez.

   El accionante, sostiene que las tardías e incompletas respuestas de la AFP Pensiones y Cesantías Porvenir a sus solicitudes, lo han expuesto a una situación de mendicidad y una condición deplorable de salud a causa de su realidad económica que no le permite sufragar los gastos médicos necesarios requeridos por su situación de discapacidad.

   Teniendo en cuenta lo expuesto, afirma que requiere el reconocimiento de la mesada pensional que niega la entidad accionada, y de la cual cree tener derecho; pues está sería su única fuente de ingresos, dado que no cuenta con los recursos económicos para sufragarse por sí mismo los medios mínimos de su subsistencia.

   Por último, afirma depender totalmente de un tercero para movilizarse y realizar sus necesidades fisiológicas; hechos que le imponen más gastos y una evidente barrera para adelantar las diligencias a las cuales se ha visto sometido por parte de la entidad accionada para el reconocimiento de la pensión de invalidez.

3. Pruebas relevantes aportadas al proceso

   (i) Copia de la cédula de ciudadanía[4] del señor R.Q.C., en la cual se certifica que nació el día 1 de junio de 1990; al día de hoy tiene 29 años de edad.

   (ii) Solicitud elevada por el accionante el 25 de julio de 2017[5], ante la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir para el reconocimiento de la pensión de invalidez a la cual presuntamente tiene derecho[6].

   (iii) Concepto de rehabilitación integral de la EPS Salud Total de fecha 2 de diciembre de 2016 en donde se certifica su diagnóstico de paraplejia de miembros inferiores y pérdida de control de esfínteres con pronóstico desfavorable de rehabilitación.

   (iv) Certificado de fecha 9 de junio de 2017 por parte de Seguros de Vida Alfa S.A[7], en el cual se evidencia que el señor R.Q.C. fue calificado con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 66.70%, con fecha de estructuración del 15 de mayo de 2016 y de origen por accidente común.

   (v) Oficio por parte de la AFP Pensiones y Cesantías Porvenir de fecha 7 de marzo de 2018, donde le comunicó al accionante que se procedió al registro del respectivo vínculo laboral con el Ministerio de Defensa Nacional en su historia laboral recordada (HLR) y que dichos tiempos debían ser certificados por la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Defensa.

   (vi) Oficio de fecha 2 de septiembre de 2018, por parte de la AFP Pensiones y Cesantías Porvenir S.A, en donde informó al accionante de la devolución de saldos, toda vez que no contó con las 50 semanas cotizadas durante los 3 años anteriores a la fecha de estructuración, determinada por la Compañía Aseguradora Alfa S.A ya que no se procedió a computar el tiempo de la prestación de servicio militar obligatorio, porque dichos tiempos no reportaban aportes a la seguridad social.

   (vii) Oficio de fecha 16 de noviembre de 2018, con radicado No. 01002220939127100 por parte de la AFP Cesantías y Pensiones Porvenir S.A, que indica: En lo que respecta a los tiempos servidos por parte de nuestro afiliado a las fuerzas militares bajo el servicio militar obligatorio, le informó que dichos tiempos por tratarse de un régimen exceptuado, no son computables como cotizaciones dentro del Sistema General de Pensiones establecido por la Ley 100 de 1993 para la generación del derecho al pago de una pensión de invalidez o de sobrevivientes pues repetimos la cobertura de estas contingencias únicamente se da mediante el pago de la prima de invalidez y muerte a la compañía aseguradora con la que se tiene contratado el seguro provisional del afiliado.”

   (viii) Oficio de fecha 12 de marzo de 2019, del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. con radicado No. 0100222096520700, a través del cual se reconoce la procedencia legal del cómputo de tiempos en que el accionante prestó servicio militar. Sin embargo, afirma no conocer el procedimiento y figura a utilizar para el respectivo cobró que den lugar a las prestaciones derivadas de la contingencia de invalidez

4. Actuación Procesal

   4.1 Traslado y contestación de la demanda

   El Juzgado Veintinueve Civil Municipal de Bogotá D.C, a través de Auto de fecha 25 de julio de 2018[8], vinculó a la AFP Pensiones y Cesantías Porvenir, a Seguros de Vida Alfa S.A., a la EPS Salud Total, a la ARL Positiva, a la Empresa WR Decoraciones y al Ministerio de Trabajo por otro lado ordenó traslado con el fin de que se pronunciaran sobre los hechos que motivaron la presente acción de tutela.

   4.2 Respuesta de las entidades accionadas y vinculadas

   Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A

   Mediante escrito del 30 de julio de 2018, la citada entidad indicó que en primer lugar, el señor R.Q.C. no cumple con el requisito de 50 semanas cotizadas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de su estado de invalidez, según el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003[9].

   Además, reconoció pagó la respectiva devolución de saldos, puesto que se acreditaba los requisitos establecidos en el Artículo 72 de la ley 100 de 1993[10].

   Afirmó que una vez reconocida la devolución de saldos, el señor R.q.C. informó que había prestado servicio militar con el Ejército Nacional. Sin embargo, para dichos periodos no se realizaron aportes a la seguridad social en pensión, motivo por el cual el tiempo de vinculación se registró y actualizó a su historia laboral pero no se reconoció como factor de cómputo.

   Así mismo, estableció que conforme con el artículo 61 de la ley 1564 de 2012 debía establecerse la figura del litisconsorcio, siendo necesario vincular a la Dirección De Regulación Económica De La Seguridad Social (DRESS), el Ministerio de Defensa Nacional y Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

   Por último, señaló no se acreditó prueba alguna que permitiera demostrar la configuración de un perjuicio irremediable que ameritara la intervención del juez constitucional, indicó que el señor R.Q.C. cuenta con la opción de acudir ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral para hacer valer sus pretensiones.

   Seguros de Vida Alfa S.A

   Mediante oficio del 12 de junio de 2017, la referida entidad señaló que el señor R.Q.C. fue calificado por el Grupo Interdisciplinario de Calificación de Invalidez de Seguros de Vida Alfa S.A que fijó un porcentaje de pérdida de capacidad laboral de 66.70%, con fecha de estructuración del 15 de mayo de 2016 y de origen de accidente común.

   En este sentido, asegura que cumplió con la obligación que le asiste de manejar el seguro previsional de los afiliados a la AFP Pensiones y Cesantías Porvenir y como ente calificador de la pérdida de capacidad laboral del accionante, siguió el procedimiento establecido por las normas que regulan la materia.

   Expresó que se declarara la improcedencia de la presente acción de tutela. Ya que no se acreditó prueba alguna que permitiera demostrar la configuración de un perjuicio irremediable a un derecho fundamental que ameritara la intervención del Juez Constitucional. Bajo tal supuesto, refirió que el señor R.Q.C. cuenta con la opción de acudir ante la jurisdicción ordinaria laboral para hacer valer sus pretensiones.

   Igualmente, indicó que no es la entidad competente para realizar el reconocimiento y pago de dicha prestación económica, toda vez que, es la AFP Pensiones y Cesantías Porvenir quien tiene ese deber.

   En este orden de ideas, solicitó su desvinculación de la presente acción de tutela, dada la falta de legitimación en la causa por pasiva que se presenta.

   En cuanto a, D.S., Positiva Compañía de Seguros S.A, Salud Total y el Ministerio de Trabajo

   Mediante oficios del 4 y 5 de abril de 2018, D.S., Positiva Compañía de Seguros S.A, Salud Total y el Ministerio de Trabajo solicitaron su desvinculación de la presente acción de tutela, en razón de la falta de legitimación en la causa por pasiva, ante la ausencia de acción u omisión alguna desplegada por su parte que conduzca a la vulneración de los derechos fundamentales del accionante.

   En cuanto a, la Superintendencia Financiera de Colombia y Ministerio de Trabajo

   Mediante oficios del 27, 30 y 31 de julio de 2018, la Superintendencia Financiera de Colombia y Ministerio de Trabajo solicitaron su desvinculación de la presente acción de tutela, indicando la falta de legitimación en la causa por pasiva.

   4.3 Sentencia de Primera instancia

   Mediante fallo proferido el 9 de agosto de 2018, el Juzgado Veintinueve Civil Municipal de Bogotá D.C negó el amparo, al considerar que no se habían vulnerado los derechos fundamentales del actor, pues, el S.R.Q.C. no acreditó las 50 semanas dentro de los 3 años inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez, porque, AFP Pensiones y Cesantías Porvenir rechazó la solicitud de pensión de invalidez del accionante y le informó sobre la procedencia de la devolución de saldos. Finalmente, señaló, sin mayor explicación, que existía un hecho superado en relación con la redención del bono pensional solicitado a AFP Pensiones y Cesantías Porvenir.

5. Actuación procesal surtida en sede de revisión

   El 26 de octubre de 2018, el señor R.Q.C. envió a este Despacho escrito por medio del cual informó que anteriormente se desempeñaba como instalador de drywall, dada su condición de discapacidad[11], no tiene la posibilidad de volver a trabajar en este oficio.

   El accionante afirma que desde noviembre de 2016 no recibe ingresos de ningún lado y sobrevive con ayuda de amigos y familia por lo que indica lo siguiente:

   “llevo dos años limitando mis necesidades y las de mi familia. Me he convertido en una carga y esto no es calidad de vida. Además, llevo dos años bregando de un lado a otro, gastando tiempo y pasajes, con dinero que debo”.

   Mediante Auto del 11 de febrero de 2019, el despacho del Magistrado sustanciador, A.R.R.: (i) procedió a vincular y requerir al Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social (DRESS), así mismo, (ii) a cada una de las accionadas[12] solicitó información del debido proceso para el reconocimiento y pago del bono pensional a favor del señor R.Q.C., quien prestó su servicio militar en el Ejército Nacional. Por último, (ii) al señor R.Q.C. se solicitó informar de su núcleo familiar, Estado actual de salud y Situación económica actual.

   5.1 Respuestas a las solicitudes

   Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A

   Mediante escrito del 1 de marzo de 2019[13], la accionada informó que para el presente caso no hay lugar a bono pensional de conformidad con el artículo 3 del Decreto 1748 de 1995[14]. Igualmente, manifestó que las prestaciones derivadas de la contingencia de invalidez se financian a través de una suma adicional que pagara la entidad aseguradora que tenga a su cargo el seguro previsional.

   No obstante, reconoció el contenido del Artículo 45 de la ley 1861 de 2017, que determinó que el tiempo de servicio militar obligatorio debe computarse para el estudio pensional. Sin embargo, aclaró no tener conocimiento del procedieminto y la figura a utilizar para el cobro de dichas prestaciones, las cuales, conforme el concepto de la S. de Consulta y Servicio Civil y del Consejo de Estado, será la Nación a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público quien las asumirá.

   Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional

   Se remiten los certificados No. 035504[15]con las certificaciones emitidas por el Ejército Nacional, en donde se advierte que no genera remuneración económica en su momento; pero sí implica el cómputo de los tiempos para derecho a pensión e indicó que dichos documentos deben ser enviados al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir para que bajo sus competencias realicen los trámites pertinentes con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

   Ministerio de Hacienda y Crédito Público

   Informó[16] que el procedimiento establecido para reconocer los tiempos del señor R.Q.C. en los que prestó su servicio militar al Ejército Nacional consiste en solicitar la certificación al ministerio de Defensa Nacional en los formatos CETIL, para que sean incluidos en la liquidación de su eventual bono pensional, por último, deja la claridad de que dicho trámite debe efectuarlo la AFP Cesantías y Pensiones Porvenir como obligación contractual con su afiliado.

   Accionante-Señor R.Q.C.

   El señor R.Q.C. afirmó que su núcleo familiar está conformado por su compañera permanente y la hija de ella. Informó que su compañera[17], es quien asume todos los gastos del hogar, por lo que su situación económica actual es precaria, ya que, los únicos ingresos que percibe la familia es el salario de ella[18], siendo este el único medio de subsistencia.

   El accionante manifestó requerir de cuidado personal a causa de su paraplejia. Igualmente, demostró mediante incapacidades[19] como su estado de salud ha empeorado debido a “infecciones en las vías urinarias “por el uso de dispositivos como sondas de cistotomía y fistulas ureterocutaneas. Igualmente, se evidencia del material probatorio allegado que se diagnosticó por parte del Centro Policlínico del Olaya al señor R.Q.C. con “desnutrición proteico calórica[20]”.

   Por último, mediante sendos oficios,[21] elaborados por el señor R.Q.C. dirigidos a varias entidades como el Ministerio de Trabajo, Ministerio de Defensa y la AFP Pensiones y Cesantías Porvenir, con el fin de solicitar información y soportes que fueran de utilidad para su solicitud, se demuestra el accionante obro con celeridad en la medida de sus posibilidades, en busca de respuestas que le indicaran el debido proceso para el reconocimiento de las prestaciones derivadas de su contingencia de invalidez.

1. Competencia

   Esta S. es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en virtud del Auto del 29 de octubre de 2018, expedido por la S. de Selección Número Diez de esta Corporación que decidió someter a revisión el presente asunto.

2. Planteamiento del caso

   En el presente caso, el señor R.Q.C. solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social, vida en condiciones dignas, salud y mínimo vital, los cuales han sido presuntamente vulnerados por la AFP de Pensiones y Cesantías Porvenir, al negar el reconocimiento de la pensión de invalidez bajo el argumento de incumplir con el requisito de las 50 semanas de cotización22 en los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de su estado de invalidez por las siguientes razones.

   (i) incumplir con el requisito de las 50 semanas de cotización[22] en los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de su estado de invalidez, (ii) en un principio, los tiempos de prestación de servicio militar no eran parte de la historia laboral recordada y por lo tanto, no se tuvieron en cuenta, (iii) dichos tiempos no generaron aportes al sistema de seguridad social por lo que, no cuentan cómo semanas cotizadas, (iv) así mismo, no son computables por el hecho de pertenecer a un régimen exceptuado y (v) por último, de contabilizarse dichas semanas en las que prestó servicio militar, no se tiene conocimiento de qué entidad es la competente del pago por esos tiempos, ni tampoco, el procedimiento y figura a utilizar para su respectivo cobro.

3. La procedibilidad de la acción de tutela

   Conforme con la situación fáctica, la S. iniciará por establecer si concurren los requisitos mínimos de procedencia de la acción de tutela: (i) legitimación en la causa por activa (ii) legitimación en la causa por pasiva, (iii) subsidiariedad e; (iv) inmediatez.

   Para ello, se revisará las reglas jurisprudenciales en la materia y, con base en ellas, se verificará el cumplimiento de esas exigencias. De resultar procedente la solicitud de amparo, la S. abordará el examen de fondo.

   Legitimación en la causa por activa

   El artículo 86 de la Constitución establece que toda persona tendrá derecho a interponer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, siempre y cuando éstos resulten vulnerados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

   A su vez, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que el recurso de amparo podrá ser ejercido por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien podrá actuar (i) a nombre propio; (ii) a través de un representante legal; (iii) por medio de apoderado judicial, o (iv) mediante un agente oficioso.

   En este caso particular, la S. encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa, en virtud de que el señor R.Q.C. es el titular de los derechos presuntamente vulnerados por la AFP Cesantías y Pensiones Porvenir S.A., por lo que goza de todo el derecho de acudir a la jurisdicción para proteger sus intereses.

   Legitimación en la causa por pasiva

   Este presupuesto se refiere a la aptitud legal que tiene la persona contra la que se dirige la acción y quien está llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, cuando ésta resulte demostrada. Según el artículo 86 de la Constitución Política y 5 y 42 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra acciones y omisiones de particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o ante quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.

   La S. encuentra que la AFP Pensiones y Cesantías Porvenir se encuentra legitimada como parte pasiva en la presente acción de tutela, dada su calidad de ente privado respecto del cual el accionante se encuentra en estado de indefensión, ya que, es el encargado del reconocimiento de la pensión[23] objeto de revisión, así mismo, se trata de un particular que presta un servicio público, como lo es el servicio de seguridad social[24].Motivo suficiente por el cual, se le atribuye la presunta vulneración de los derechos fundamentales de discusión, dada la negación del otorgamiento de la pensión y el cómputo de tiempos de prestación de servicio militar al accionante.

   Inmediatez

   La inmediatez hace referencia al término “razonable” que debe mediar entre la fecha de ocurrencia de la presunta afectación de los derechos fundamentales y su cuestionamiento en sede de tutela.

   Así mismo, la jurisprudencia[25] de la Corte Constitucional estableció como necesario tener en cuenta las particularidades del caso objeto de discusión y a su vez, determinar si se puede o no flexibilizar dicho requisito, ante la presencia de un daño actual y permanente. Es así, esta Corte establece unos criterios relevantes a considerar con dicha finalidad como lo son:

   “i) la pertenencia del actor a un grupo vulnerable; ii) las situaciones personales o coyunturales que le hayan impedido acudir de forma inmediata ante la jurisdicción constitucional; iii) el aislamiento geográfico; iv) la vulnerabilidad económica, además de la persistencia o agravación de la situación del actor; v) la eventual vulneración de derechos de terceros; vi) la ausencia absoluta de diligencia por parte del afectado; y, (v) la posibilidad de que el amparo represente una seria afectación a la seguridad jurídica.

   (…)que se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual y (ii) que la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros.[26]”(Subrayado fuera de texto original).

   En efecto, cabe mencionar que el hecho que generó en el accionante su situación de discapacidad y que lo sometió a estar en una silla de ruedas de por vida, ocurrió el 15 de mayo de 2017, motivo por el cual solicitó la pensión de invalidez el 25 de julio del mismo año, ante la AFP Pensiones y Cesantías Porvenir la cual negó el derecho a la pensión por las razones ya mencionadas.

   Debido a la negativa por parte de la entidad accionada, se indujo al señor R.Q.C. a trámites y solicitudes ante varias entidades con el fin de obtener una asesoría y claridad del debido proceso para el reconocimiento de su mesada pensional, en razón de que, la AFP Pensiones y Cesantías Porvenir presentó ante dichas solicitudes, diferentes respuestas, tardías e incompletas. Motivo por el cual, se evidencia la actitud negligente por parte de la accionada que impuso una carga al accionante que no estaba en la capacidad de asumir.

   Ante todo, se advierte que la acción se ejerció de manera oportuna, si se tiene en cuenta que, entre el 7 de marzo de 2018[27], fecha en la cual la AFP de Cesantías y Pensiones Porvenir S.A negó por última vez la solicitud de reconocimiento de pensión de invalidez elevada por el actor, y la fecha en la que este último instauró la acción de tutela, esto es 23 de julio de 2018, transcurrió cuatro (4) meses, tiempo que se estima razonable.

   Cabe precisar que, esta corporación ha manifestado en varias oportunidades que cuando el asunto versa sobre prestaciones periódicas[28], como el reconocimiento de las mesadas pensionales[29], la afectación persiste en el tiempo[30], y por tanto la acción de tutela puede formularse en cualquier momento[31].

   En conclusión, encuentra la S. que: (i) la acción de tutela fue ejercida de forma oportuna, (ii) el accionante se encuentra en un estado de vulnerabilidad, y ha obrado en la medida de sus posibilidades con diligencia y celeridad, y (iii) los derechos objeto de litigio son imprescriptibles en los términos de la jurisprudencia constitucional.

   Como resultado de lo anterior, se tiene que en este caso se acredita, de manera plena, el requisito de inmediatez.

   Subsidariedad

   El principio de subsidiariedad de la tutela aparece explícito en el artículo 86 de la Constitución, al precisar que: “esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

   En el presente caso, existen mecanismos judiciales ordinarios con los que pueden debatirse los asuntos derivados del litigio pensional en cuestión como lo es, la jurisdicción ordinaria laboral[32].

   En todo caso, el juez constitucional debe valorar, en cada situación, la idoneidad y eficacia de estos otros mecanismos judiciales, para efectos de garantizar el principio de seguridad jurídica por medio de la acción de tutela,[33]según lo dispuesto en el inciso final del numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991[34].

   Debido a lo cual, es necesario evaluar la aptitud de estos medios de defensa, aunado al examen de las circunstancias particulares del accionante, como lo son: la edad de la persona, estado de salud, condiciones socioculturales, medios de subsistencia y composición del núcleo familiar. con la finalidad de establecer un estado de vulnerabilidad o un perjuicio irremediable cuyas condiciones permiten la procedencia de la acción de tutela de manera excepcional.

   Analizadas las consideraciones generales de este requisito de procedencia, esta Corte mediante sentencia T- 471 de 2017 analizó:

   “Este tribunal ha delimitado una serie de situaciones donde no obstante existir un medio ordinario de defensa judicial procederá la acción de tutela, específicamente cuando “(i) (…) no son suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales; y iii) el accionante es un sujeto de especial protección constitucional como las personas discapacitadas (…), y por lo tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela”.

   Es decir, en aquellos asuntos en que se verifica que el accionante se encuentra en un estado de debilidad manifiesta, como para el presente caso es la condición de discapacidad, el grave estado de salud y la precaria situación económica del accionante, permiten inferir que los medios de defesa ordinarios no se aprecien idóneos o eficaces ante la necesidad urgente de protección. Es por ello que, mediante Sentencia T-469 de 2018, la Corte estimó la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando:

   “se encuentren de por medio sujetos de especial protección constitucional como las personas en situación de discapacidad. Frente a los cuales, debe valorarse la eficacia e idoneidad de los medios ordinarios o la necesidad de la intervención del juez a efecto de impedir un daño irreparable, el cual consiste en la configuración inminente, cierta y evidente de vulneración a un derecho fundamental, que no permitiría resarcir el perjuicio causado”.

   Por lo tanto, con el supuesto fáctico y el acervo probatorio del caso objeto de estudio, se evidencia que el S.R.Q.C. es sujeto de especial protección constitucional, dada su condición de debilidad manifiesta[35], a razón de las siguientes situaciones:

   (i) su estado de invalidez, (ii) la calificación de 66.70% de pérdida de capacidad laboral, que le impide procurarse los recursos económicos para satisfacer su congrua subsistencia, al no poder desempeñar oficio alguno, debido a su paraplejia y constantes hospitalizaciones, motivo de su actual estado de salud y cuadro clínico de desnutrición, (iii) su difícil situación económica al tenerse como cierto que no cuenta con estudios que le hayan permitido acceder a un trabajo mejor remunerado o poder contar con ahorros[36], toda vez que, se pudo corroborar su sustento dependía de labores de construcción; y por último, (iv) su núcleo familiar el cual está conformado por su compañera quien trabaja como operadora de aseo general y tiene una hija de 14 años; y cuya asignación mensual es de un salario mínimo, siendo este el único ingreso que percibe la familia.

   Igualmente, en el caso sub examine la S. estima que se satisface el requisito de subsidiariedad, ya que no es exigible pedir al accionante agote otros mecanismos como lo es un proceso ordinario laboral, que seguramente le impondría una carga exagerada para el ejercicio de sus derechos fundamentales, máxime si se considera que: (i) depende de terceros para su movilidad, (ii) a la fecha no cuenta con recursos económicos para transportes y mucho menos para ese tipo de diligencias, (iii) su condición de salud ha empeorado a causa de infecciones que lo han obligado a hospitalizarse bajo un cuadro clínico desfavorable de desnutrición, (iv) finalmente, la única persona a su cuidado es su compañera quien labora en una jornada de 8 horas diarias y 6 días a la semana.

   Como consecuencia del razonamiento que antecede, la S. encuentra que el accionante puede calificarse como una persona en situación de vulnerabilidad, que de no ser resuelta su situación podría generar un perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales, y dada esta condición, el medio judicial principal de protección no sería eficaz en el caso en concreto, “atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”, que lo circunscriben como sujeto de especial protección Constitucional por parte del estado.

4. Problemas jurídicos a resolver

   Según la situación fáctica del asunto, corresponde a la S. Novena de Revisión determinar si la AFP Pensiones y Cesantías Porvenir S.A vulneró los derechos al mínimo vital, a la seguridad social y a la dignidad humana del accionante, al negar el reconocimiento de la pensión de invalidez con fundamento en las siguientes razones: (i) incumplir con el requisito de las 50 semanas de cotización[37] en los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de su estado de invalidez, (ii) no contar los tiempos de servicio militar en la historia laboral recordada, ya que, no se encontraban certificados por el Ministerio de Defensa, (iii) dichos tiempos no son computables porque se demostró aportes al sistema de seguridad social, e incompatibles al pertenecer a un régimen exceptuado, y (v) por último, no tener conocimiento de qué entidad es la competente del pago de los aportes a seguridad social por dichos tiempos, ni tampoco, el procedimiento y figura a utilizar para su respectivo cobro.

   Para resolver los problemas jurídicos planteados, esta S. expondrá: (i) estudio de procedencia formal del amparo; (ii) la seguridad social como derecho fundamental; (iii) pensión de invalidez y sus requisitos de acceso, en concreto, (iv) la posibilidad de contabilizar o no el tiempo de servicio militar obligatorio para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez; y, (v) el caso concreto.

5. Derecho a la seguridad social.

   El artículo 48 de la Constitución Política reconoce en la seguridad social un doble propósito; por un lado, (i) el de ser un “derecho irrenunciable[38]” que el Estado debe garantizar; y otro (ii) el de ser un “servicio público de carácter obligatorio” prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, por intermedio de las entidades públicas o privadas, sujetas a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que la ley establezca.[39]

   En este sentido, la sentencia T- 545 de 2017 que el derecho fundamental a la seguridad social hace referencia a los medios de protección que otorga el Estado, para amparar a las personas y a sus familias de las contingencias que afectan la capacidad que estos tienen para generar ingresos suficientes a fin de vivir en condiciones dignas y confrontar circunstancias como la enfermedad, la invalidez o la vejez.

   Ahora bien, una vez ha sido provista la estructura básica sobre la cual ha de descansar el sistema de seguridad social, esta Corporación en reiterada jurisprudencia, refiere que la seguridad social“a su vez supone el establecimiento de una ecuación constante de asignación de recursos en la cual están llamados a participar los beneficiarios del sistema y el Estado como último responsable de su efectiva prestación; la seguridad social adquiere el carácter de derecho fundamental, lo cual hace procedente su exigibilidad por vía de tutela[40].”

   De esta manera, esta Corporación mediante sentencia T - 525 de 2017 estableció que el derecho a la seguridad social, “presenta una clara conexión con los derechos pensionales, y el derecho fundamental al mínimo vital, más aun, cuando se trata de personas que se encuentran en estado de indefensión, y son titulares de una especial protección constitucional, como aquellas que se encuentran en condición de discapacidad”. (Subrayado fuera de texto original)

6. El régimen jurídico de la pensión de invalidez en el marco legal y jurisprudencial

   Esta Corporación ha señalado que “la pensión de invalidez representa para quien ha perdido total o parcialmente la capacidad de trabajar y no puede por sí mismo proveerse de los medios indispensables para su subsistencia, un derecho esencial e irrenunciable”[41], debido a que ésta se convierte en la única fuente de ingresos y, por tanto, el medio por excelencia para obtener, ante la adversidad, lo necesario para mantener una familia y subsistir en condiciones dignas y justas[42]”.

   Respecto a las normas de pensión de invalidez, los tres regímenes pensionales[43] que ha desarrollado e implementado el país desde el año 1990, se determina la procedencia de esta mesada pensional, mediante los mismos requisitos, es decir: (i) tener un grado de pérdida de capacidad laboral, y (ii) demostrar se cumple con el número de semanas mínimas cotizadas requeridas.

   En otras palabras, la pensión de invalidez es una prestación de índole económica, que tiene como finalidad convertirse en un auxilio financiero que permita asegurar un mínimo vital, que garantice un ingreso para su congrua subsistencia en condiciones dignas; para el trabajador que se ve disminuido en un 50% o más en su capacidad laboral.

   En ese sentido, la contingencia de su estado de discapacidad, se ampara mediante la pensión de invalidez fijada por el legislador en el actual sistema de seguridad social, que inicialmente fue la Ley 100 de 1993, disposición que fue modificada por la Ley 860 de 2003.

   Así las cosas, con fundamento en el artículo 39 de la Ley 860 de 2003, los requisitos que actualmente se exigen para acceder a la pensión de invalidez[44] son: “que el afiliado acredite una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50% y que haya cotizado 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración. De forma particular, cuando el peticionario tiene 20 años o menos deberá demostrar que cotizó al menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior al suceso que le origino la invalidez y cuando haya cotizado el 75% de las semanas requeridas para la pensión de vejez solo necesitará acreditar que cotizó 25 semanas en los últimos 3 años”.

7. El tiempo de prestación del servicio militar obligatorio debe ser contabilizado como tiempo de servicio válido en el trámite de reconocimiento de la pensión de invalidez

   Con miras a la definición de fondo del asunto en revisión, resulta indispensable hacer un breve recuento normativo y jurisprudencial del tratamiento jurídico que ha recibido los tiempos de prestación del servicio militar obligatorio para acceder al reconocimiento de las mesadas pensionales. Esta consideración tiene como propósito determinar si el tiempo destinado a la prestación de dicho servicio puede ser tenido en cuenta para efectos de la pensión de invalidez, de acuerdo con los requisitos de la ley 860 de 2003[45].

   Resulta indispensable señalar que tanto este Tribunal[46] como la Corte Suprema de Justicia[47] y el Consejo de Estado[48], se han pronunciado de manera armónica respecto de la posibilidad de computar los tiempos de prestación de servicio militar obligatorio para el reconocimiento de prestaciones sociales del sistema de seguridad social de pensiones.

   Sin embargo, es importante precisar que la Ley 48 de 1993 reglamentó el servicio de reclutamiento y movilización en Colombia. El artículo 40 del mismo estatuto identificó los derechos pensionales que les asistía a quienes prestaron servicio militar obligatorio entre ellos, el cómputo de tiempo para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad. Motivo por el cual, fue objeto de estudio por dichas Corporaciones para el tratamiento y procedencia de los tiempos de prestación de servicio militar obligatorio a efectos de derechos pensionales diferentes al de vejez[49].

   Debido a la redacción de las normas, los fondos privados de pensiones consideraron a lo largo de la vigencia de la ley 48 de 1993 que estos tiempos no podían ser tenidos en cuenta para efectos de pensión de invalidez, ya que inicialmente la redacción del artículo 40 de esta ley estableció:

   “Al término de la prestación del servicio militar. Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos: En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley (…)”

   Inicialmente no se contemplaba de manera expresa que los tiempos de prestación del servicio militar obligatorio se tuvieran en cuenta para efectos de la pensión de invalidez, ni tampoco se determinó la competencia y figura del pago de dichos aportes a la seguridad social.

   Por consiguiente, ante los evidentes vacíos normativos; en consulta formulada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la S. de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 24 de julio de 2002, desarrolló reglas sobre las prestaciones previstas en el artículo 40 de la ley 48 de 1993, de cuyo análisis estableció que “bien sea que el ciudadano se encontrase en el régimen de ahorro individual con solidaridad o en el de prima media con prestación definida, corresponderá a La Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público efectuar los aportes correspondiente al fondo de pensiones que escoja el ciudadano, tomando en cuenta el salario mínimo legal mensual vigente al momento de efectuar el reconocimiento.”

   A su vez, mediante Sentencia T-063 de 2013, esta Corte concluyó que “el cómputo de las semanas correspondientes a la prestación del servicio militar, con el propósito de reconocer una pensión al amparo de lo previsto en la Ley 100 de 1993 o de otro régimen especial que exija la efectiva realización de una cotización, conlleva la obligación a cargo de la Nación de emitir el correspondiente bono pensional o cuota parte por dicho lapso de tiempo (…)o incluso realizar directamente el aporte al régimen pensional que haya sido elegido por el ciudadano (cuando la prestación del servicio haya tenido lugar con posterioridad a la vigencia de dicha ley), en ambos casos tomando como referencia el salario mínimo legal vigente”.(Subrayado fuera de texto original)

   Por su parte, la jurisprudencia de la S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia[50] estableció la procedencia de la acumulación del tiempo de servicio militar obligatorio para el reconocimiento de mesadas pensionales de sobrevivientes e invalidez, conforme con el siguiente argumento:

   “La mejor solución interpretativa es aquella según la cual el art. 40 de la L. 48/1993, no solo cobija las pensiones de jubilación o vejez, sino también las de sobrevivencia e invalidez, en el entendido que la protección en pensiones que ofrece la L. 100/1993 abarca tres ámbitos: vejez, invalidez y muerte; de manera que, no es apropiado limitar la norma a solo uno, como si el ser humano pudiera fraccionarse en su integridad”.

   Por medio de la Sentencia T - 477 de 2018, la Corte Constitucional dejó como precedente la siguiente regla de derecho:

   “La posibilidad de computar las semanas cotizadas en el régimen pensional, y el tiempo prestado en el servicio militar, independientemente de (i) si las personas se encuentran o no en transición, (ii) sí están en regímenes especiales o los previstos por la Ley 100 de 1993, además, (iii) la sumatoria procede tanto para adquirir pensiones de sobrevivientes, vejez o invalidez, y (iv) debe ser el fondo o administradora de pensiones en la que se encuentre afiliada la persona al momento de la contingencia, la que defina el derecho sumando el tiempo en que se prestó servicio militar.”

   En el mismo sentido, con la finalidad de resolver la controversia respecto la posibilidad o no de computar los tiempos de servicio militar para efectos de la pensión de invalidez, el Congreso expidió la ley 1861 de 2017 y derogó la ley 48 de 1993. Por lo que dicho estatuto[51] dispuso en su artículo 45 que “los fondos privados estarán en la obligación de computar el tiempo de servicio militar para efectos de pensión de invalidez”.

   Por lo tanto, de acuerdo con la normatividad del caso y la jurisprudencia decantada[52] por esta Corte, se concluye que el tiempo de prestación del servicio militar obligatorio podrá computarse a efectos de acceder a la pensión de invalidez y será beneficiario de la misma quien: i) se encuentre afiliado al sistema, en cualquiera de los regímenes pensionales; y, ii) sea declarado inválido, por causa de origen no profesional, con una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%.

   Sin embargo, no existe procedimiento expreso en la ley por lo tanto, se procederá a explicar cómo se debe garantizar el cómputo de los tiempos de prestación de servicio militar obligatorio para efectos de mesadas pensionales ante el Ministerio de Defensa, Ministerio de Hacienda, y la AFP por lo que, es preciso, de manera previa, determinar la competencia de cada una de estas entidades dentro del trámite de la liquidación del bono pensional o cuota parte -según sea el caso- para el reconocimiento de la mesadas pensionales.

   Así las cosas, el artículo 4 de Decreto 19 de 2012[53] ordenó a todas las entidades públicas adelantar las diligencias de todo proceso administrativo mediante el uso de las tecnologías de la información dentro de los términos legales y sin dilaciones injustificadas entre los cuales, se encuentra el trámite de actualización y complementación de historias laborales de entidades públicas entre ellos el Ministerio de Defensa y Hacienda.

   Por lo cual, el Decreto 1833 de 2016 dispuso que las certificaciones de tiempo laborado o cotizado con destino a la emisión de bonos pensionales o para el reconocimiento de pensiones debían elaborarse en los formatos de certificado de información laboral adoptados por los Ministerios de Hacienda y del Trabajo, como únicos válidos para tales efectos.

   A su vez, la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha considerado que la historia laboral “es un instrumento para el ejercicio de otros derechos, pues de acuerdo con la información que contiene se reconocen o niegan prestaciones sociales y se generan obligaciones entre los empleadores, los trabajadores y la administradora de pensiones. Por lo tanto, la información que reposa en las historias puede crear expectativas de derechos y su alteración puede vulnerarlos”. (subrayado fuera de texto original)

   Con base en las razones expuestas, el Decreto 726 de 2018 creó el sistema de certificación electrónica de tiempos laborados CETIL, con el objetivo de que las entidades públicas y privadas[54] que administren o cuenten con información sobre historias laborales suministren la información que los Ministerios de Hacienda y del Trabajo estimen necesaria para la construcción de estas de manera unificada.

   En este contexto, el artículo 2.2.9.2.2.2 del estatuto en mención estableció para la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y a las administradoras de fondos pensionales -AFP- certificar y verificar: (i) los tiempos laborados o cotizados, (ii) los salarios con destino a la emisión de bonos pensionales, y (iii) las cuotas partes pensionales para el reconocimiento de prestaciones sociales, en un único formato llamado CETIL, con la finalidad de que las liquidaciones provisionales con base en la historia laboral realizadas para efectos de reconocimiento de mesadas pensionales sean correctas y veraces.

En el presente caso, se busca establecer si la AFP Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. vulneró los derechos fundamentales del accionante a la seguridad social, al mínimo vital, y a la vida digna con la decisión de negar la pensión de invalidez, la cual requiere para su congrua subsistencia, como consecuencia de un ataque con arma blanca que lo supeditó a una situación de discapacidad. Porque, el citado fondo de pensiones afirma que el actor no cumple con el requisito de las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años inmediatamente anteriores al hecho causante de la invalidez.

De las pruebas que obran en el expediente se tiene que, (i) el señor R.Q.C. tiene 29 años de edad, (ii) fue diagnosticado con paraplejía de miembros inferiores y pérdida de control de esfínteres, (iii) desde el 25 de julio de 2017 solicitó a la AFP Pensiones y Cesantías Porvenir S.A el reconocimiento de la pensión de invalidez, al contar con una pérdida de la capacidad laboral de 66.70[55]% y cumplir –según él– con el número mínimo de semanas de cotización requeridas.

Frente a la solicitud realizada el día 25 de julio 2017 y ante la reiteración del peticionario, la entidad demandada niega el acceso a la prestación, bajo el argumento de no cumplir con el requisito de las 50 semanas cotizadas en el Sistema General de Pensiones y decide así mismo, comunicar vía telefónica al peticionario, sobre la procedencia y requisitos para efectuar la devolución de saldos de que trata el artículo 72 de la ley 100 de 1993, que fue reconocida y consignada a su cuenta bancaria el día 28 de julio de 2017, por un valor de $1.893.506.

Ante el argumento de la negativa por parte de la entidad accionada, el señor R.Q.C. informó que, entre el 12 de septiembre de 2013 y el 13 de junio de 2015, prestó servicio militar con el Ejército Nacional. Esas comunicaciones tenían la finalidad que dichos tiempos fueran computados para el reconocimiento de la pensión de invalidez.

Mediante oficio de fecha 7 de marzo de 2018, la AFP Pensiones y Cesantías Porvenir comunicó al señor R.Q.C. que había procedido al registro del vínculo laboral con el Ministerio de Defensa Nacional en su historia laboral recordada; sin embargo, dichos tiempos debían ser certificados por la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y del Ministerio de Defensa, de modo que, no estaba dentro de sus competencias asegurar la efectividad y diligencia de dichas entidades para la respectiva respuesta.

Motivo por el cual, el 23 de julio de 2018, el señor R.Q.C. promovió acción de tutela contra la AFP Pensiones y Cesantías Porvenir para buscar la protección de sus derechos fundamentales[56]. Mediante fallo proferido el 9 de agosto de 2018, el Juzgado Veintinueve Civil Municipal negó el amparo, por considerar que, en el presente caso, existía un hecho superado, porque la entidad accionada procedió a la respectiva devolución de saldos, por lo tanto, no existía vulneración alguna a los derechos fundamentales del actor.

Consecuencia de lo anterior, entre los meses de agosto y noviembre del 2018 el accionante envió solicitudes a varias entidades[57] para saber sobre el estado del trámite del bono pensional adelantado por la entidad accionada desde el 7 de marzo de 2018, ante el Ministerio de Defensa y Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de lo cual, el accionante no recibió respuesta alguna.[58]

En efecto, es importante precisar que de las pruebas aportadas al expediente se evidenció que, la AFP Pensiones y Cesantías Porvenir utilizó diferentes razones para rechazar el cómputo de los tiempos que el actor prestó como servicio militar obligatorio y con ello “negar” el reconocimiento de la pensión de invalidez. Actuaciones que demuestran, las barreras administrativas a las que el señor R.Q.C. se vio expuesto en su situación de discapacidad.

Además, la S. constató que la entidad accionada utilizó los siguientes argumentos y actuaciones para negar el derecho al peticionario: (i) mediante oficio del 7 de marzo de 2018, omitió contabilizar los tiempos de prestación del servicio militar del actor, en razón de que el Ministerio de Defensa no había certificado dichos tiempos, (ii) posteriormente, el 2 de septiembre de 2018, afirmó que el Ministerio de Defensa certificó los tiempos comprendidos entre el 12 de septiembre de 2013 hasta el 13 de junio de 2015, pero que, en dicho periodo no registró aportes, (iii) el 16 de noviembre de 2018, informó que dichos tiempos por tratarse de un régimen exceptuado no eran computables como cotizaciones dentro del Sistema General de Pensiones, y (iv) por último, mediante escrito del 12 de marzo de 2019, reconoció procedente el computo de dichos tiempos, pero manifestó no conocer el procedimiento y la figura para generar el respectivo cobro.

Bajo esa óptica, la S. reitera que el precedente constitucional de la Sentencia T - 477 de 2018, determinó que era procedente el cómputo de los tiempos de prestación del servicio militar para efectos de la pensión de invalidez mediante el respectivo estudio de la ley 48 de 1993. Por lo cual, concluyó que para el presente caso es factible el reconocimiento de dicho periodo como semanas efectivamente cotizadas, con la finalidad de que se satisfaga los requisitos prestos[59] para acceder a la mesada pensional.

De este modo, frente a los requisitos para el acceso a la pensión de invalidez de que trata el artículo 39 de la ley 860 de 2003, son: (i) tener un grado de pérdida de capacidad laboral superior o igual al 50%, y (ii) demostrar que se cumple con el número de semanas mínimas requeridas, es decir, 50 semanas cotizadas anteriores a la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral.

Así las cosas, esta Corporación mediante Sentencia T-063 de 2013 determinó que los fondos privados tienen la obligación de computar los tiempos de prestación de servicio militar y que será deber de los Ministerios de Hacienda y Defensa reconocer estos periodos como semanas efectivamente cotizadas al sistema de seguridad social para el reconocimiento de la pensión de invalidez, cuya base de cotización no podrá ser inferior al monto del salario mínimo legal mensual vigente, según lo dispuesto en el concepto de la S. de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[60]aunado a la decisión de la S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justica[61].

Aunque, en la ley 48 de 1993 y en la ley 1861 de 2017 se omitió el procedimiento para reconocer los tiempos de prestación de servicio militar como semanas efectivamente cotizadas dentro del sistema de seguridad social.

Mediante el Decreto 726 de 2018 se reglamentó la expedición de historias laborales por parte de la oficina de bonos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las AFP, mediante el uso de formatos únicos a través del sistema CETIL, con el propósito de que dichas entidades manejen su información de manera unificada[62].

Ahora bien, conforme lo preceptuado por esta Corporación en la Sentencia T-477 de 2018, se estableció en cabeza de los Ministerios de Defensa y Hacienda la liquidación de los respectivos aportes a seguridad social durante dicho periodo.

En este sentido, la S. corroboró que efectivamente el 7 de marzo de 2018, el Ministerio de Defensa acreditó los tiempos de servicio militar obligatorio del accionante durante el -12 de septiembre de 2013 al 13 de junio de 2015-, a través de los formatos CETIL.

En relación con los tiempos certificados por parte del Ministerio de Defensa y la empresa WR Decoraciones[63], la S. verificó que el accionante cuenta con más de 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de su pérdida de capacidad laboral -15 de mayo de 2016-.

La decisión del juez de primera instancia que negó el amparo de los derechos deprecados por el actor, en consideración a que existía un hecho superado puesto que, la AFP Pensiones y Cesantías Porvenir generó la devolución de saldos de que trata el artículo 72 de la ley 100 de 1993, y por lo cual no existía vulneración alguna a su mínimo vital.

Frente a dicho argumento, la Corte Constitucional[64]preciso que la devolución de saldos es algo subsidiario o residual, por lo que siempre será una mejor garantía la pensión de la cual se tenga el respectivo derecho que la devolución de los aportes.

Para el presente caso, se concluye que la consignación por parte de la AFP Pensiones y Cesantías Porvenir al accionante por la suma de $1.893.506 por concepto de devolución de saldos, no puede significar la renuncia a percibir una pensión a la cual tenía derecho desde un principio el señor R.Q.C.; “pues el hecho de que el actor hubiera recibido parte de aquello que tenía en su haber, no impide que pueda examinarse nuevamente la posibilidad de reconocerle la pensión de invalidez[65].”

En efecto, a partir de las consideraciones expuestas tanto de la situación de vulnerabilidad del accionante que lo reconocen como una persona de especial protección constitucional, como del material probatorio obrante se concluye que, (i) el peticionario cumple con la densidad de tiempo para acceder a la pensión de invalidez, y, (ii) es a la entidad demandada quien corresponde adelantar los tramites respectivos ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para la respectiva liquidación del bono pensional u cuota parte de los pagos a la seguridad social por el tiempo en que el actor prestó servicio militar obligatorio.

Por lo tanto, la S. evidencia la AFP Pensiones y Cesantías Porvenir incurrió en una conducta negligente y omisiva que cuya consecuencia fue la vulneración de los derechos a la seguridad social y mínimo vital del actor pues, (i) nunca orientó de manera pertinente al accionante dada su situación de discapacidad, (ii) tampoco, reconoció los tiempos de prestación de servicio militar obligatorio como computables a efectos de la pensión de invalidez, (iii) nunca adelantó los trámites ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para el pago de los aportes por dicho tiempo, y (iv) expuso al accionante a barreras administrativas que menoscabaron su estado de salud y su dignidad humana. Al respecto, se dieron múltiples negativas, que lo sometieron a un procedimiento engorroso que hicieron más gravosa la situación del accionante y de la cual, no estaba en la capacidad de soportar, teniendo en cuenta su estado de vulnerabilidad.

Con fundamento en lo anterior, la S. concederá el amparo de los derechos fundamentales a la dignidad humana, al mínimo vital y a la seguridad social del S.R.Q.C..

En consecuencia, se ordenará a la AFP Pensiones y Cesantías Porvenir reconocer la pensión de invalidez del accionante, para tal efecto deberá adelantar los trámites pertinentes de la liquidación de los aportes a seguridad social ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sujeto a los principios de eficacia y celeridad, conforme con el artículo 45 de la ley 1861 de 2017 y el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, teniendo en cuenta el procedimiento indicado en la parte motiva de la presente providencia.

9. Síntesis

La S. concluye que, (i) el accionante tiene 29 años de edad, (iii) sufrió una pérdida de capacidad laboral del 66.70%, con fecha de estructuración del 15 de mayo de 2016, por tal razón tiene la calidad de persona en situación de discapacidad, (iii) se encuentra con diagnóstico de paraplejía de miembros inferiores y pérdida de control de esfínteres, (iv) su condición de salud ha empeorado lo cual, le impide procurarse los recursos económicos para satisfacer su congrua subsistencia, al no poder desempeñar oficio alguno y (vii) por último, no es beneficiario de ningún subsidio o auxilio económico pues, la única ayuda a la que tiene acceso es la de su compañera permanente que destina del salario mínimo que devenga para todos los gastos del hogar.

Por otra parte, esta Corporación evidencia que el accionante acudió de manera diligente en reiteradas ocasiones ante la entidad accionada en busca de información que le permitiera conocer las razones de la negativa de su solicitud. Motivo por el cual, el actor informó a la AFP Pensiones y Cesantías Porvenir que entre el 12 de septiembre de 2013 y el 13 de junio de 2015 prestó servicio militar con el Ejército Nacional, con la finalidad de que dichos tiempos fueran computados para el reconocimiento de la pensión de invalidez.

Por lo tanto, mediante oficio de fecha 7 de marzo de 2018, la accionada informó al señor R.Q.C. que registró el vínculo laboral con el Ministerio de Defensa Nacional en su historia laboral recordada, pero aclaró que dichos tiempos debían ser certificados y corroborados por la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Defensa, por lo cual no era de su competencia determinar la fecha o tipo de respuesta de dichas entidades.

Ante esta situación, el 23 de julio de 2018, el señor R.Q.C. promovió acción de tutela, contra la AFP Pensiones y Cesantías Porvenir para la tutela de sus derechos fundamentales. Mediante fallo proferido el 9 de agosto de 2018, el Juzgado Veintinueve Civil Municipal negó el amparo, por considerar que, en el presente caso, existía un hecho superado, dado que se devolvieron los saldos al accionante.

A partir de las consideraciones expuestas, la Corte procede a determinar si la AFP Pensiones y Cesantías Porvenir S.A vulneró los derechos al mínimo vital, a la seguridad social y a la dignidad humana del accionante, al negarle el reconocimiento de la pensión de invalidez con fundamento en las siguientes razones: (i) incumplió con el requisito de las 50 semanas de cotización[66] en los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de su estado de invalidez, (ii) no contó los tiempos de servicio militar en la historia laboral recordada, ya que, no se encontraban certificados por el Ministerio de Defensa, (iii) dichos tiempos no son computables pues no hubo aportes al sistema de seguridad social, (iv) así mismo, no se adicionan al conteo de la pensión, y (v) por último, no se tiene conocimiento de qué entidad es la competente del pago de los aportes a seguridad social por esos tiempos, ni tampoco, el procedimiento y figura a utilizar para su respectivo cobro.

Para resolver los problemas jurídicos planteados, esta S. desarrolló los siguientes temas, (i) estudio de procedencia formal del amparo; (ii) la seguridad social como derecho fundamental; (iii) pensión de invalidez y sus requisitos de acceso, en concreto, (iv) la posibilidad de contabilizar o no el tiempo de servicio militar obligatorio para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez; y, (v) el caso concreto.

Inicialmente, la Corte encuentra que están acreditados los requisitos que permiten la procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reconocimiento de los derechos que emanan del régimen pensional teniendo en cuenta, las circunstancias específicas en las que se encuentra el accionante, además, de tratarse de un sujeto de especial protección constitucional por su situación de discapacidad.

La S. procede a estudiar si el cómputo del tiempo de prestación de servicio militar del accionante era calculo o no para efectos de la mesada pensional de invalidez.

Para resolver dicha controversia, la S. reitera el precedente fijado en la Sentencia T - 477 de 2018 sobre “la posibilidad de computar las semanas cotizadas en el régimen pensional, y el tiempo prestado en el servicio militar, independientemente de (i) si las personas se encuentran o no en transición, (ii) sí están en regímenes especiales o los previstos por la Ley 100 de 1993, además, (iii) la sumatoria procede tanto para adquirir pensiones de sobrevivientes, vejez o invalidez, y (iv) debe ser el fondo o administradora de pensiones en la que se encuentre afiliada la persona al momento de la contingencia, la que defina el derecho sumando el tiempo en que se prestó servicio militar”.

En el caso concreto, al contabilizar los tiempos del señor R.Q.C. certificados por parte del Ministerio de Defensa entre el 12 de septiembre de 2013 al 13 de junio de 2015, y la empresa WR Decoraciones desde el 6 de octubre de 2015 hasta el 15 de mayo de 2016, la S. verifica que el accionante cuenta con más de 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de su pérdida de capacidad laboral -15 de mayo de 2016- y por lo tanto, cumple con el requisito exigido en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003[67].

Por lo tanto, la S. evidencia por parte de la AFP Pensiones y Cesantías Porvenir una conducta negligente y omisiva que vulneró los derechos a la seguridad social y mínimo vital del actor ya que, (i) nunca orientó de manera pertinente al accionante dada su situación de discapacidad, (ii) tampoco, reconoció los tiempos de prestación de servicio militar obligatorio como computables a efectos de la pensión de invalidez, (iii) nunca adelantó los trámites ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para el pago de los aportes por dicho tiempo, y (iv) expuso al accionante a barreras administrativas que menoscabaron su estado de salud y su dignidad humana. Al respecto, se dieron múltiples negativas, que lo sometieron a un procedimiento engorroso que hicieron más gravosa la situación del accionante y de la cual, no estaba en la capacidad de soportar, teniendo en cuenta su estado de vulnerabilidad.

Con fundamento en lo anterior, la S. concederá el amparo de los derechos fundamentales a la dignidad humana, al mínimo vital y a la seguridad social del S.R.Q.C..

En consecuencia, se ordenará a la AFP Pensiones y Cesantías Porvenir reconocer la pensión de invalidez al accionante, para tal efecto deberá adelantar los trámites pertinentes de la liquidación de los aportes a seguridad social ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sujeto a los principios de eficacia y celeridad, conforme con el artículo 45 de la ley 1861 de 2017 y el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, teniendo en cuenta el procedimiento indicado en la parte motiva de la presente providencia.

En mérito de lo expuesto, la S. Novena de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución.