Sentencia de Constitucionalidad nº 207/19 de Corte Constitucional, 16 de Mayo de 2019

La Corte Constitucional es competente, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 241 de la Constitución, para pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad presentada.

1.1. Aptitud sustancial de la demanda

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el ciudadano O.D.G.P. solicitaron en sus intervenciones que la Corte Constitucional se declarara inhibida para conocer de la demanda, por ineptitud de la misma, al no cumplirse los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia.

Cuestionaron el cumplimiento de los requisitos de: (i) certeza, puesto que el cargo fue construido con base en una lectura incompleta de la norma, al limitarse al primer inciso del parágrafo primero del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, y porque no era identificable un cargo dirigido a cuestionar el contenido legal verificable o real de la norma acusada; (ii) claridad, pues no se expusieron apropiadamente los motivos por los cuales el demandante consideró que las disposiciones eran presuntamente inconstitucionales, no se identificó adecuadamente el contenido normativo demandado pues se acusó de inconstitucional el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 sin tenerse en cuenta que éste modifica realmente el contenido del artículo 32 de la Ley 1508 de 2012, y faltó una explicación que permitiera entender cómo el demandante llegó a la conclusión de que la norma acusada presuntamente permite que se genere un enriquecimiento ilícito; (iii) especificidad, al no haberse formulado un cargo concreto de orden constitucional; (iv) pertinencia, habida cuenta que los motivos de inconformidad no se fundamentan en razones constitucionales sino legales y de conveniencia; y (v) suficiencia, por no brindar los elementos de juicio necesarios para el estudio de constitucionalidad.

Como bien lo ha reiterado esta Corporación, la admisión de una demanda de constitucionalidad requiere del lleno de un conjunto de exigencias legales y jurisprudenciales, sin que ello constituya una restricción al ciudadano de su derecho a “participar en la defensa de la supremacía de la Constitución, sino que por el contrario, hace eficaz el diálogo entre el ciudadano, las autoridades estatales comprometidas en la expedición o aplicación de las normas demandadas y el juez competente para juzgarlas a la luz del Ordenamiento Superior. El objetivo de tales exigencias en la argumentación, no es otro que garantizar la autorrestricción judicial y un debate constitucional en el que el demandante y no el juez sea quien defina el ámbito del control constitucional” .

Por otra parte, la jurisprudencia de este tribunal también ha precisado que en aplicación del principio pro actione, y en consideración de que la acción de inconstitucionalidad se presenta en el ejercicio ciudadano de un derecho político, le corresponde a la Corte indagar en qué consiste la pretensión del accionante para así evitar en lo posible un fallo inhibitorio. Al respecto, en la sentencia C-1052 de 2001 esta Corte sostuvo:

“la apreciación del cumplimiento de tales requerimientos ha de hacerse en aplicación del principio pro actione de tal manera que se garantice la eficacia de este procedimiento vital dentro del contexto de una democracia participativa como la que anima la Constitución del 91. Esto quiere decir que el rigor en el juicio que aplica la Corte al examinar la demanda no puede convertirse en un método de apreciación tan estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al actor y que la duda habrá de interpretarse a favor del demandante, es decir, admitiendo la demanda y fallando de fondo”.

En el asunto bajo examen, esta Corte examinó previamente la demanda y consideró, en el Auto del 18 de septiembre de 2018, que la misma cumplía con todos los requisitos normativos y jurisprudenciales exigidos para su admisión.

En efecto la Corte encuentra que la demanda cumple con los requisitos formales y sustanciales exigidos para su admisibilidad, en particular, por las siguientes razones:

1.1.1. La demanda recae sobre una norma cierta, cuyo control de constitucionalidad está bajo la competencia material de la Corte Constitucional.

La Constitución Política de 1991, en su artículo 241, incisos 1, 4 y 10 establece la competencia exclusiva de la Corte Constitucional para realizar el control judicial de constitucionalidad de los actos legislativos, leyes y tratados internacionales.

En el presente asunto, la norma demandada está contenida en el parágrafo del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 por la cual se modifica el artículo 32 de la Ley 1508 de 2012. Se trata de una proposición jurídica real y existente, y no de una norma deducida por una interpretación subjetiva del actor, con lo cual se llena el requisito de certeza exigido para la admisibilidad de la demanda.

1.1.2. La demanda cumple con el requisito de claridad

En efecto su argumentación es univoca y mantiene un hilo lógico argumentativo. Se dirige a debatir la exequibilidad de las expresiones de la disposición señalada respecto del reconocimiento del valor actualizado de los costos, las inversiones y los gastos, ejecutados por el contratista cuando se hubiere declarado la nulidad absoluta del contrato, incluyendo los intereses, remuneraciones y pagos recibidos por el contratista en virtud del cumplimiento del objeto contractual. Ello por cuanto considera que el legislador no puede establecer el reconocimiento de una remuneración de los gastos a quien haya actuado de forma ilícita en detrimento del patrimonio público o incurriendo en corrupción, pues ello atentaría contra los pilares que rodean la concepción constitucional de la licitud como elemento esencial para la consolidación de un derecho patrimonial, así como la moral social y la protección del patrimonio público.

1.1.3. Los cargos presentados son específicos y pertinentes

Los argumentos presentados por el accionante tienen relación con (i) que la norma en cuestión ordena al Estado reconocer los costos de las obras adelantadas en un contrato de APP que ha sido declarado con nulidad absoluta, sin importar si la causal fue el objeto o causa ilícita, y con una serie de prerrogativas para el contratista, lo cual sería contrario a la Carta Política, concretamente a los principios de prevalencia del interés general y la licitud como condición para la propiedad, en aquellos casos de contratos anulados por la comisión de delitos, por cuanto los recursos públicos no pueden ser usados para sufragar los costos, inversiones y gastos derivados de un acto delictivo, ni se puede reconocer la consolidación del derecho a la propiedad cuando ella nace en hechos ilícitos.

Como fundamento de los cargos presenta la interpretación jurisprudencial que esta Corte ha realizado sobre los artículos 34 y 58 superiores en las sentencias C-389 de 1994, C-1007 de 2002 y C-740 de 2003, lo que lo lleva a concluir que si bien el legislador tiene libertad de configuración normativa en materia de contratación estatal, la misma está limitada por la defensa de los recursos públicos frente al reconocimiento de emolumentos patrimoniales que fueron causados con base en la licitud, por lo que la norma debería ser declarada inexequible, al menos de forma modulada.

1.1.4. La argumentación es suficiente

En suma, la demanda cumple con los requisitos exigidos por la normatividad y la jurisprudencia de esta Corporación para su admisibilidad. La demanda recae sobre una norma cierta, cuyo control de constitucionalidad es competencia de esta Corporación; presenta una argumentación clara, específica, y pertinente, la cual resulta suficiente para despertar en la Corte una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada; por ello se procederá al examen de constitucionalidad de la norma impugnada.

Esta Corte considera que, del escrito presentado por el demandante es posible concluir que los argumentos presentados en la demanda son suficientes para crear una duda sobre la constitucionalidad de la norma y que existen suficientes elementos de juicio para entrar a estudiar de fondo el asunto sub examine.

2. PROBLEMA JURÍDICO Y ESQUEMA DE LA SENTENCIA

   2.1. Cuestiones planteadas por el demandante y los intervinientes

   La demanda presentada contra el parágrafo 1 (parcial), del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, “por la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la contratación pública en Colombia, la ley de infraestructura y se dictan otras disposiciones” se sustenta en tres cargos, a saber: (i) por vulnerar la prevalencia del interés general y el respeto al ordenamiento jurídico, al reconocer derechos de contenido patrimonial de un contrato que contraviene el interés público; (ii) por transgredir el principio de legalidad, los fines propios del Estado Social de Derecho y la licitud que caracteriza el derecho a la propiedad privada, al existir la posibilidad de que a los contratistas se les puedan hacer reconocimientos adicionales respecto a lo que han ejecutado, puesto que ello sería premiar una conducta contraria a la ley con posteriores pagos y cancelaciones; (iii) y por perjudicar el tesoro público, la moral social, los límites de la propiedad y el derecho de dominio, consagrados en los artículos 34 y 58 de la Constitución Política, al no hacer expresa exclusión de situaciones de ilicitud originadas mediante enriquecimiento ilícito.

   En las intervenciones presentadas sobre este asunto, con excepción de aquella del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la del ciudadano O.D.G.P., en la que piden a esta Corte declararse inhibida para conocer los cargos de la demanda, los demás escritos solicitan a la Corte asumir de fondo el conocimiento de los cargos. Los escritos se pueden agrupar en cuatro posturas diferentes, a saber:

   A. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Consejo Gremial Nacional, la Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia – Asobancaria, la Cámara Colombiana de la Infraestructura – CCI y el ciudadano O.D.G.P. consideran que la norma demandada debería ser declarada exequible por varias razones, entre ellas que no se transgreden las disposiciones establecidas en la Constitución Política y que su declaratoria de inexequibilidad podría implicar una afectación en los recursos públicos por el encarecimiento de proyectos de infraestructura, generando a su vez un desestímulo a la financiación de los mismos, y podría producirse un enriquecimiento sin justa causa por parte del Estado.

   B. La Universidad de Nariño, la Universidad de Caldas, la Universidad S.A. y la ciudadana A.I.A.G. manifestaron que se debería declarar la exequibilidad condicionada de la norma, bajo el entendido de que aquella excluye los contratos declarados nulos por objeto o causa ilícita con pleno conocimiento de la ilicitud. En el mismo sentido, señalaron que debe condicionarse en el entendido de que los recursos objeto de liquidación deben destinarse a pagarle a los terceros de buena fe que estén relacionados con el respectivo proyecto. En su opinión, los contratistas no deberían tener derecho a lucrarse del proyecto y, por ello, debería limitarse el acceso a recursos para atender los pagos frente a terceros.

   C. El Ministerio de Transporte, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, la Academia Colombiana de Jurisprudencia y la Pontificia Universidad Javeriana solicitaron la declaratoria de exequibilidad parcial del artículo demandado, por considerar inconstitucional ciertos apartes, tales como:

   (i) La frase que indica que “lo dispuesto en el presente párrafo será aplicable a la liquidación de los contratos de concesión de infraestructura de transporte celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 1508 de 2012”, toda vez que vulnera el principio de irretroactividad de la ley, establecido en el artículo 29 de la Constitución Política.

   (ii) El primer párrafo y el numeral 2 del parágrafo primero del artículo demandado, habida cuenta que reconoce intereses moratorios e indexación al mismo tiempo, vulnerándose así el artículo 334 de la Constitución y generándose un detrimento patrimonial al Estado, pues ello implica un doble pago por un mismo concepto y el reconocimiento de productividad rentística a la cual no puede haber lugar, porque el contrato no tiene continuidad ni desarrollo en su ejecución por su ilicitud.

   (iii) Se solicitó que se extendiera la declaratoria de inexequibilidad a la expresión “o en forma unilateral” del primer párrafo del artículo 32 de la Ley 1508 de 2012, subrogado por el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, en ejercicio del poder de integración de la proposición jurídica completa.

   D. La Universidad de Caldas y los ciudadanos J.H.B.P., J.E.R., L.G., J.R.A. y J.G. aseveraron que debería declararse inexequible la norma acusada, apoyando los argumentos presentados por el demandante. Por su parte, el Procurador General de la Nación también solicitó la declaratoria de inexequibilidad y señaló la importancia de que la Corte Constitucional fije los efectos temporales de la sentencia, para evitar situaciones irregulares e ilegítimas acaecidas por la aplicación de un precepto inconstitucional que luego es declarado inexequible .

   2.2. Integración normativa y fijación de las normas objeto de control constitucional.

   La Procuraduría General de la Nación formuló una solicitud para que, en el examen de constitucionalidad, la Corte proceda a la integración normativa de todo el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 1508 de 2012, tal como fue modificado por el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018.

   Al respecto, la Corte Constitucional está habilitada para adelantar la integración normativa por el inciso 3º del artículo 6º del Decreto 2067 de 1991, que establece: “La Corte se pronunciará de fondo sobre todas las normas demandadas y podrá señalar en la sentencia las que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras que declara inconstitucionales.” Por supuesto, dado que el control de constitucionalidad del ordenamiento jurídico no tiene carácter oficioso, la integración normativa en el examen de una acción pública de inconstitucionalidad es una facultad excepcional y sus límites han sido marcados por la propia jurisprudencia.

   Así, a través de la institución procesal de la integración de unidad normativa, la Corte puede realizar el examen de constitucionalidad de disposiciones jurídicas que no fueron demandadas en casos excepcionales y bajo el estricto apego a los criterios desarrollados en la jurisprudencia constitucional. En la reciente sentencia C-010 de 2018, la Corporación recapituló las reglas jurisprudenciales en la materia y recordó además que la figura solo procede excepcionalmente, bajo estrictos criterios hermenéuticos y que las causales que habilitan su uso deben ser interpretadas de forma restrictiva, puesto que no corresponde a la Corte realizar un control oficioso de constitucionalidad de las normas del ordenamiento jurídico del país. En dicha providencia, la Corte reiteró las reglas jurisprudenciales establecidas por la sentencia C-539 de 1999 sobre la procedencia de la integración de unidad normativa, según las cuales, esta facultad opera únicamente cuando:

   “i) La demanda versa sobre una disposición jurídica que de manera independiente no tiene un contenido deóntico claro o unívoco, de tal forma que su interpretación y aplicación depende de integrar su contenido con el de otra disposición que no fue objeto de censura constitucional. De no realizarse la integración de normas, se podría incurrir en un fallo inhibitorio;

   ii) La disposición normativa objeto de control constitucional está reproducida en otras normas del ordenamiento que no fueron demandadas; y,

   iii) No se verifica ninguna de las causales anteriores, sin embargo, la norma demandada se encuentra “(…) intrínsecamente relacionada con otra disposición que, a primera vista, presenta serias dudas de constitucionalidad”. En ese sentido, la procedencia de esta causal está condicionada a la verificación de dos requisitos adicionales, distintos y concurrentes: “(1) que la norma demandada tenga una estrecha relación con las disposiciones no cuestionadas que formarían la unidad normativa; (2) que las disposiciones no acusadas aparezcan, a primera vista, aparentemente inconstitucionales. A este respecto, la Corporación ha señalado que “es legítimo que la Corte entre a estudiar la regulación global de la cual forma parte la norma demandada, si tal regulación aparece prima facie de una dudosa constitucionalidad”. ”

   En el presente asunto, el Ministerio Público solicitó la integración de la unidad normativa del parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 1508 de 2015 (adicionado por el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018), manifestando para ello que, aunque las expresiones acusadas son comprensibles por sí solas, no se pueden estudiar independientemente sin remitir al conjunto del parágrafo del cual hacen parte. Señaló además que:

   “si se declarara la inexequibilidad de los apartes acusados, aquellos no demandados del parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 1508 de 2012 perderían la capacidad de producir efectos. Esto es así, en la medida en que la proposición jurídica versa sobre los reconocimientos debidos en la liquidación de los contratos de Asociación Público Privada (y de concesión de infraestructura de transporte), cuando declara judicialmente su nulidad absoluta o se ordena su terminación por alguna causal de nulidad absoluta, haciendo referencia a los factores, criterios, y condiciones de pago a considerar.”

   En efecto, el demandante acusa por inconstitucionalidad el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 1508 de 2012 modificado por el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, y dirige sus cargos puntualmente contra el primer inciso, la parte final del numeral 4, el literal (ii) y el último inciso de la disposición.

   Al respecto, es claro que el primer y último inciso tienen un contenido deóntico unívoco, en cambio las partes demandadas del numeral 4 y del literal (ii) requieren para su interpretación y aplicación de la lectura a la luz del contenido integral del inciso en que se insertan. Los incisos que no fueron señalados por el demandante, guardan una relación necesaria con la parte inicial del parágrafo acusado, pues regulan características y requisitos que resultan de la aplicación del primer inciso, de tal forma que de declararse su inexequibilidad, el resto del parágrafo perdería sentido. Por otra parte, los argumentos del demandante y de algunos de los intervinientes respecto a la aplicación del principio de buena fe y la prevalencia del interés general, exigen de un análisis del parágrafo como un todo, a riesgo de que si no se examina la constitucionalidad de las expresiones que no fueron señaladas, las mismas podrían generar una antinomia normativa por las dudas que originan frente a la interpretación y aplicación del parágrafo impugnado.

   Por otra parte, y más allá de lo solicitado por el jefe del Ministerio Público, la Corte Constitucional encuentra que el Parágrafo 2° del mismo artículo, en particular en sus incisos 2, 3 y 4, tiene una relación inescindible y necesaria con el Parágrafo 1° demandado. Al respecto, la citada norma establece:

   “Parágrafo 2. El concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o los integrantes del mismo que hayan dado lugar a la causal de nulidad o la declaratoria de la misma por la existencia de una conducta dolosa en la comisión de un delito o una infracción administrativa relacionada con la celebración o ejecución del contrato objeto de terminación o declaratoria de nulidad, según corresponda, deberán pagar a la entidad el equivalente a la cláusula penal pecuniaria pactada, o en caso de que no se haya convenido, dicha suma será el cinco por ciento (5%) del valor del contrato.

   Esta suma se descontará de los remanentes de la liquidación a favor del concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o de los integrantes del concesionario responsables de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad, según corresponda, una vez se haya pagado a los terceros cuya prestación se haya reconocido de conformidad con el parágrafo 1°. De no ser suficientes los remanentes para el pago, la entidad hará efectivo el saldo de la penalidad contra las personas naturales o jurídicas responsables.

   Para el caso señalado en el inciso anterior, los remanentes de la liquidación a favor del concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o de, integrante o integrantes del concesionario que dieron lugar a la causal de nulidad, después del pago de acreencias a la totalidad de los terceros, quedarán como garantía de pago para atender las posibles reclamaciones por el término de cinco (5) años. La forma como quedarán a disposición estos recursos será definida por el Gobierno Nacional.

   La autoridad judicial o administrativa competente podrá decretar como medida preventiva la aplicación de los incisos anteriores a investigaciones en curso. En este supuesto, la penalidad mencionada en el presente parágrafo, descontada de los remanentes de la liquidación en los términos del mismo, se mantendrá a disposición dicha autoridad administrativa o judicial en tanto se resuelva de manera definitiva la investigación. Al momento de decretar la medida preventiva, la autoridad administrativa o judicial deberá individualizar las personas afectas a la ilicitud o infracción administrativa, a quienes se les aplicarán las sanciones y efectos señalados en los incisos anteriores.

   Lo previsto en este artículo se entiende sin perjuicio de las responsabilidades fiscales, disciplinarias o penales a que haya lugar.” (Subrayado propio)

   Como se puede ver, el segundo inciso expresamente hace referencia al Parágrafo 1° en lo que se refiere a la fórmula que reconoce prestaciones en caso de nulidad absoluta del contrato al “concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o de los integrantes del concesionario responsables de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad, según corresponda”. Esta conexión con el parágrafo 1° es replicada en los dos incisos siguientes que justamente se encargan de regular la fórmula por la cual se descuenta la sanción dispuesta de los “remanente de la liquidación” a que haría referencia el primer parágrafo del mismo artículo.

   Esta conexidad guarda especial importancia, porque implica que no solamente hay una relación necesaria entre el parágrafo 1° y los incisos 2, 3 y 4 del parágrafo 2° del mismo artículo, sino que dicha relación versa justamente sobre uno de los aspectos por los que el primero fue demandado, esto es, por cuanto dispone una fórmula general que no excluye del reconocimiento de restituciones a quien actuó dolosamente, de mala fe o con conocimiento de la ilicitud que da lugar a la nulidad absoluta del contrato.

   En caso de que la Corte Constitucional encuentre que los argumentos del demandante resultan procedentes y que se hiciera necesario declarar la inexequiblidad o la exequibilidad condicionada del parágrafo 1° excluyendo sus efectos respecto de quien haya actuado con mala fe, los incisos 2, 3 y 4 del parágrafo 2° contendrían una norma contraria a lo dispuesto, generando una antinomia que es necesario evitar.

   Por ende, y pese a que se trata de una competencia restringida y excepcional, considera esta Corte que, dadas las características de la norma a examinar, para llevar a cabo el examen de constitucionalidad resulta indispensable integrar la proposición jurídica completa del parágrafo 1° del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, así como los incisos 2, 3 y 4 del parágrafo 2° del mismo artículo.

   2.3. Problema jurídico

   Vista la demanda, los escritos de intervención, el concepto enviado por el jefe del Ministerio Público y los elementos recaudados en la audiencia técnica, corresponde a la Corte Constitucional establecer si el Legislador desconoció el marco jurídico que garantiza el Estado social del derecho y la prevalencia del interés general (art. 1, CP), el principio de la buena fe (art. 83, CP), el respeto por la licitud como fundamento del derecho de propiedad (arts. 34 y 58 C.P.), el acatamiento de los principios de la función pública, como los de la moralidad, el servicio de los intereses generales (art. 209, CP) y el bienestar general (art. 366 CP), al haber promulgado la disposición sub examine la cual determina que, en caso de declararse la nulidad absoluta de un contrato de APP por cualquier causa incluidos el objeto o causa ilícita: (i) el contratista, con independencia de la buena o mala fe con que actuó, tendrá derecho a que se le reconozca el valor actualizado de los costos, inversiones y gastos ejecutados para la realización del objeto contractual, en un término no mayor a 5 años; (ii) que el Estado deberá responder por las sanciones financieras aplicadas al contratista por el pago anticipado de los créditos; y que (iii) dicha norma aplica a la liquidación de los contratos de concesión de infraestructura de transporte celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 1508 de 2012, dándosele efectos retroactivos a la misma; y (iv) establece que la sanción pecuniaria por la actuación dolosa que genera la causa u objeto ilícito causal de la nulidad, será descontada de los remanentes de las restituciones que se deberán reconocer al contratista pese a haber actuado de tal forma.

   2.4. Esquema de la decisión

   Para resolver el problema jurídico, la Corte Constitucional examinará en su sentencia los siguientes asuntos: (i) la prevalencia del interés general como límite del margen de configuración del legislador en materia de contratación estatal; (ii) los efectos de la nulidad del contrato en Colombia a la luz del principio de buena fe; (iii) el principio constitucional de la buena fe como pilar de las relaciones contractuales públicas y privadas; (iv) los efectos de la nulidad del contrato en el derecho administrativo colombiano; (v) la irretroactividad de la ley como regla general. En seguida la Corte se adentrará en el (vi) análisis de constitucionalidad del parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 1508 de 2012, adicionado por el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, y luego de recapitular algunos antecedentes legislativos de la disposición acusada que resultan relevantes para su examen, se pronunciará sobre la exequibilidad de las distintas expresiones impugnadas.

3. LA PREVALENCIA DEL INTERÉS GENERAL COMO LÍMITE DEL MARGEN DE CONFIGURACIÓN DEL LEGISLADOR EN MATERIA DE CONTRATACIÓN ESTATAL

   Dada la importancia del contrato administrativo para el desarrollo de la actividad estatal y su vinculación con el cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho, la facultad de su regulación está limitada por los mandatos de la Constitución, como corresponde necesariamente bajo el principio de supremacía de la norma fundamental. De esta forma “cuando las reglas establecidas por el Congreso de la República no se ajustan a los contenidos constitucionales y a la finalidad de los mismos, debe el Tribunal Constitucional ejercer la guarda de la Carta tal como se lo manda el artículo 241 de la misma N. de N.s.”

   Por lo tanto, el legislador no puede regular el contrato estatal sin tener en cuenta en dicha tarea el interés general. Esta vinculación del legislador ha sido afirmada puntualmente en jurisprudencia de esta S.:

   “(…) El interés público implícito en la contratación estatal, afecta de tal manera este instituto jurídico, que determina la especial posición de las partes contratantes y la relación entre ellas. Esta relación no se desenvuelve dentro de los mismos parámetros de igualdad en que lo hace la contratación entre particulares, sino que implica la preminencia de la posición estatal. La autorización de cláusulas exorbitantes, como la de caducidad o las de terminación o modificación e interpretación unilaterales por parte de la Administración, son un claro ejemplo de esta situación. La ley dota a la Administración de herramientas o mecanismos especiales, ausentes en las formas contractuales privadas, que están presentes para asegurar el cumplimiento de los fines estatales y del interés general.”

   Se trata por lo tanto de una relación necesaria e inescindible, que limita y guía la función del legislador en cuanto atañe a la regulación de la contratación estatal. Esta S., en la sentencia C-713 de 2009, y tras considerar in extenso la potestad del legislador en la materia, afirmó que: “(…) la defensa del principio del interés general no solo constituye la finalidad primordial sino el cimiento y la estructura de la contratación administrativa (…)”

   Entonces, la noción de interés público alcanza la concreción suficiente en aquellos bienes jurídicos de los cuales es titular el conglomerado social, como sucede con la protección del patrimonio público en el ejercicio de la función contractual. Es en esa especificidad, suministrada por el tipo de bien jurídico referido, que el juez constitucional adelanta el correspondiente juicio de constitucionalidad frente a las normas que afectan o desarrollan los contenidos del interés general. Así sucede claramente con las leyes que regulan la contratación estatal.

   3.1. El interés general como límite de la regulación de la contratación estatal

   La Corte Constitucional se ha pronunciado en varias oportunidades sobre las finalidades de la contratación estatal y ha desarrollado una jurisprudencia uniforme en torno a la protección del interés general como uno de sus principios axiológicos. Con fundamento en los artículos 1°, 2° y 209 de la Constitución Política, la S. Plena de esta Corporación ha indicado que todas las actuaciones estatales –incluida la contratación– deben obedecer las finalidades del Estado Social de Derecho.

   El artículo 1° consagra a Colombia como un Estado social de Derecho fundado, entre otros principios, en la prevalencia del interés general. El artículo 2° establece que es fin esencial del Estado garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes. Por su parte, el artículo 209 de la Constitución indica que la función administrativa está al servicio del interés general y se desarrolla con fundamento en “los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad”. Con base en estas disposiciones, la Corte Constitucional ha ligado la actividad contractual al cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho. Al respecto, la sentencia C-499 de 1992 señaló lo siguiente:

   “Para el cumplimiento de los fines del Estado es necesario el aprovisionamiento de bienes y servicios por parte de los órganos públicos mediante la contratación. Luego, el objeto de los contratos no es otro que la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz. Es por ello que el estudio y la comprensión de la contratación estatal debe inscribirse en los principios axiológicos del Estado Social de Derecho que irradian todas las disposiciones contractuales previstas en la Constitución” .

   De esta forma, en el marco del Estado Social de Derecho la función pública está al servicio del interés general y puesto que una de las formas de desarrollar la función pública es la contratación estatal, es dable concluir que dicha contratación se encuentra también al servicio del interés general. Esto implica que la regulación de la contratación estatal, en tanto potestad del legislador, no es una facultad ilimitada, sino que está sometida a los postulados de la Carta y, en particular a la satisfacción del interés general.

   En aquella decisión, la S. Plena también se refirió al contenido del artículo 3° de la Ley 80 de 1993, el cual prescribe que la contratación estatal persigue “el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellos en la consecución de dichos fines”. Además, hizo referencia a las consideraciones que permearon el proceso legislativo que culminó con la expedición de la referida Ley, donde el Gobierno Nacional expuso ante el Congreso las siguientes motivaciones:

   “Cualquier actividad estatal se caracteriza por la satisfacción del interés público o de las necesidades colectivas. La celebración de un contrato en la que interviene una entidad estatal no puede ser ajena a ese principio. A veces la relación con el interés público es inmediata, en tanto que en otras ocasiones la relación es apenas indirecta. Sin embargo, el hecho de la celebración del acto jurídico por parte del Estado implica la presencia del interés público. Por ello, no existe razón para no predicar de todos los contratos celebrados por el Estado los mismos principios y postulados”

   Con la sentencia C-400 de 1999, la Corte Constitucional avaló el fundamento de la Ley 80 de 1993 (Estatuto General de Contratación de la Administración Pública) y reafirmó que el respeto por el Estado Social de Derecho y la prevalencia del interés general constituyen los principios axiológicos de la contratación estatal. Esto se refleja por ejemplo, en la escogencia objetiva de la mejor oferta presentada por los particulares, previamente calificados por su seriedad y cumplimiento, la cual busca asegurar la prevalencia del interés general en la contratación. Para la Corte, “la teleología [de la normatividad contractual] (…) no es otra que la de asegurar la prevalencia del interés general, valor fundante del Estado colombiano al tenor del primer artículo de nuestra Carta Fundamental” .

   Siguiendo esta línea de argumentación, la S. Plena en las sentencias C-088 de 2000 y C-128 de 2003 enfatizó que la contratación estatal debe desarrollarse de acuerdo con los principios que orientan el Estado Social de Derecho. Puntualmente, en la decisión del 2003, esta Corporación indicó que la primacía del interés general reconocida en la Constitución desde el preámbulo y el artículo 1°, constituye el eje de toda actuación estatal y, particularmente, en materia contractual “dicho interés determina las actuaciones de la Administración, de los servidores que la representan y de los contratistas” .

   Las finalidades de la actividad contractual del Estado fueron ampliamente desarrolladas en la sentencia C-932 de 2007, en que esta Corte se pronunció nuevamente sobre la constitucionalidad de la Ley 80 de 1993.

   En aquella oportunidad, se recordó que el contrato es una de las formas de actuación pública de mayor utilización, pues es el instrumento del que se vale el Estado para relacionarse con los particulares con el fin de cumplir las complejas tareas a su cargo. Garantizar los derechos de los ciudadanos y prestar los servicios públicos requiere de la colaboración de los particulares para el efectivo desarrollo de la actividad estatal.

   Por esa vía, habida cuenta de que el contrato estatal es una herramienta necesaria para el cumplimiento de los deberes estatales que surgen por el modelo de Estado Social de Derecho, uno de los elementos centrales que configura las finalidades del contrato público es la satisfacción del interés general. Así lo señaló la Corporación en la sentencia C- 932 de 2007:

   “(…) el contrato público es uno de aquellos instrumentos jurídicos de los que se vale el Estado para cumplir sus finalidades, hacer efectivos los deberes públicos y prestar los servicios a su cargo, con la colaboración de los particulares a quienes corresponde ejecutar, a nombre de la administración, las tareas acordadas. (…)

   La simple descripción, entonces, de la contratación pública muestra que está directamente asociada al cumplimiento del interés general, lo cual, incluso, sirvió de fundamento a la dogmática del contrato público para concluir que este tipo de contratación es distinta y autónoma respecto de los acuerdos y obligaciones comunes entre particulares (…)”

   Por lo tanto el legislador, en desarrollo de su potestad legislativa en materia de contratación estatal, debe tener en cuenta que el interés general, no solo es un objetivo principal de dicha materia, sino un parámetro para establecer la constitucionalidad de las normas que la regulen. Esta vinculación del legislador ha sido afirmada puntualmente en jurisprudencia de esta S., se ha dicho:

   “(…) La Corte ha hecho énfasis en que ese principio de interés general guía y explica la manera como el legislador está llamado a regular el régimen de contratación administrativa. En particular la Corporación ha recalcado que la teleología propia de toda la normatividad que propicia la escogencia objetiva de la mejor oferta formulada por los proponentes previamente calificados, cuyos antecedentes personales sean garantía de seriedad y cumplimiento, no es otra que la de asegurar la primacía de dicho interés. (…)”

   De esta manera, a través de un ejercicio comparativo entre el contrato público y el contrato privado, la Corte definió con claridad que, a diferencia de la relación entre particulares, cuando se trata de contratación estatal el interés general debe siempre prevalecer. En ese orden de ideas, la defensa de este principio constituye la finalidad primordial de la actividad contractual del Estado, en tanto

   “solo es válido y admisible jurídicamente el procedimiento precontractual, el contrato y los actos de ejecución del mismo que se inspiran o tienen como propósito el cumplimiento o la satisfacción de las necesidades de la colectividad. Desde esta perspectiva, el concepto de interés público se consolida como el sustento más importante y la justificación de la contratación administrativa, por lo que la ausencia del mismo en el acuerdo de voluntades genera graves consecuencias para el contrato y para los servidores que lo diseñaron”

   Esta postura fue de nuevo reiterada por la Corte Constitucional en las sentencias C-555 de 2013, C-499 de 2015 y C-126 de 2016. Estas decisiones recogieron lo dicho por la S. Plena en el año 2007 y reiteraron su contenido, unas veces textualmente y otras utilizando el parafraseo. Lo que ha dicho esta Corporación sobre las finalidades de la contratación pública se resume en entender que el contrato es un instrumento utilizado por la administración para cumplir las finalidades del Estado Social de Derecho, hacer efectivos los derechos de las personas y prestar los servicios públicos. Dentro estas finalidades, la protección del interés general es un principio axiológico que guía y determina la validez de todas las actuaciones de la administración relacionadas con la actividad contractual.

   En síntesis, la prevalencia del interés general en la contratación estatal implica que su defensa “es una finalidad primordial (…) y, además, un elemento relevante para su fundamento y estructura. Por ello, toda entidad estatal debe cumplir con dicho principio y garantizar que los contratistas también los cumplan, tanto en planeación como en la celebración y ejecución del contrato estatal” .

   3.2. La defensa del patrimonio público como parámetro de control constitucional

   La jurisprudencia de este Tribunal ha considerado como límite de la potestad legislativa en materia de regulación contractual pública, la defensa del patrimonio público. La Corte ha entendido que entre los parámetros a atender en el juzgamiento de medidas que rigen la contratación pública debe incluirse el mencionado criterio.

   En efecto, como ya lo ha señalado esta Corporación, el constituyente de 1991 consagró por diversas vías la importancia de la protección del patrimonio estatal en la Carta Política. Así por ejemplo, el artículo 88 señala al legislador el deber de establecer las acciones de rigor encaminadas a velar por la protección del patrimonio público; el artículo 267 atribuyó a la C.ía General de la República la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares que manejen fondos o bienes de la Nación; anexo a ello asignó al C. General de la República, en el numeral 6 del artículo 268, el deber de promover las investigaciones penales o disciplinarias contra quienes causen daño patrimonial al Estado; y el artículo 277, en su numeral 7, estableció como función del Ministerio Público la intervención en los procesos judiciales y administrativos cuando sea necesaria la defensa del patrimonio público.

   La jurisprudencia de esta Corte ha tenido oportunidad de referirse al patrimonio público y ha calificado la defensa del mismo como un interés general, cuando al estudiar la constitucionalidad de un enunciado legal que relevaba de prestar caución a los contralores constituidos en parte civil dentro de los procesos penales, por delitos contra la Administración Pública, estimó que tal mandato no se debe entender como un privilegio injustificado, sino que lo reglado se ajustaba a la Carta, entre otras razones, porque se trataba del ejercicio de una función en defensa del haber patrimonial estatal.

   En ese mismo sentido, en la sentencia C-088 de 2000, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad de un mandato legal que establecía la responsabilidad solidaria entre el representante legal de las entidades y los contratistas en los casos de sobrecostos y otro tipo de irregularidades en materia de contratación pública. Precisó la Corte:

   “(…) armoniza con el principio de solidaridad (art. 1º. C.P.) pues protege la integridad del patrimonio público al consagrar un instrumento que propende por (sic) la recuperación de los dineros del presupuesto público que terminan en los bolsillos de los servidores públicos o de los particulares (…)”

   “(…) Ha dado, pues, el Legislador, vigencia al principio de protección de los recursos presupuestales de la Nación; ha cumplido con el deber de velar por la intangibilidad de los recursos públicos; ha propendido por(sic) la estricta observancia de la moralidad administrativa y ha dado pleno cumplimiento al mandato contemplado en el artículo 133 de la Carta Política pues, ciertamente, la justicia y el bien común requieren de herramientas que aseguren una mayor eficacia en la defensa del interés colectivo representado en los recursos del patrimonio público”

   En igual sentido se pronunció esta Corporación cuando declaró la constitucionalidad de un enunciado legal que estipulaba la inadmisibilidad de la perención en los procesos contenciosos en los cuales fuese parte la Nación, la Corporación lo hallaba ajustado al texto constitucional dado que:

   “(…) la finalidad de la norma acusada, en cuanto propende por (sic) una buena defensa del interés general ante la jurisdicción contencioso administrativa, muestra una visión limitada de su contenido, pues el interés real que subyace en la medida adoptada por el legislador al expedir el artículo 148 del C.C.A., prohibiendo la perención para las entidades públicas, es la defensa del patrimonio de las entidades estatales que actúan como demandantes, aspecto sobre el cual la Corte ya ha establecido que cuando el establecimiento de un privilegio público se funda en la defensa del bien colectivo concretado en la protección del patrimonio público, la finalidad de dicho privilegio es considerada constitucionalmente legítima(…)”.

   En conclusión, es claro para esta S. que la protección del interés público y la defensa del patrimonio público, son parámetros de control constitucional que esta Corporación ha utilizado en el juicio de constitucionalidad que se haga sobre las normas resultantes del ejercicio de la potestad legislativa en materia de contratación pública. Es evidente para esta Corte, que bajo la égida de la Carta Política de 1991 no es admisible que la regulación del contrato administrativo pueda atentar contra el interés público para dar prevalencia a la satisfacción de intereses particulares. En ese caso, no puede obrar la Corte de otra forma distinta a la declaración de inconstitucionalidad de las disposiciones contrarias a la Constitución.

   3.3. El ahorro público y su trascendencia en el interés público

   Según lo establece el artículo 335 de la Constitución Política “las actividades financieras, bursátil (…) y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación (…) son de interés público y solo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado (…)”. Dado el impacto de estas funciones en el bienestar social, y su trascendencia pública, se trata de actividades que pueden ser limitadas por el Estado, en ejercicio de sus facultades de intervención en la economía, concretamente “para remediar las fallas del mercado y promover el desarrollo con equidad”.

   Tal importancia le da la Carta Política a la actividad financiera y a su regulación que el ordinal d) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, en armonía con el numeral 25 del artículo 189 y con el 335 de la misma Carta, establecen las reglas para la intervención estatal en las actividades financiera, bursátil y aseguradora o en cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público. En las señaladas disposiciones el constituyente dispuso un reparto de competencias entre el Congreso y el P. de la República, según el cual, aquel, por la vía de las leyes marco, señala las pautas y criterios legislativos a los cuales debe sujetarse la actividad presidencial.

   Esta Corporación se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre la importancia de la materia, señalando la necesidad de que el Estado intervenga y vigile el desarrollo de esta función. Así esta Corte ha sostenido que:

   “(…) la actividad financiera es de interés general, pues en ella está comprometida la ecuación ahorro - inversión que juega papel fundamental en el desarrollo económico de los pueblos. Es por ello que cualquier actividad que implique esta forma de intermediación de recursos, o la simple captación del ahorro de manos del público, debe quedar sometida a la vigilancia estatal. En efecto, en el modelo “social de derecho”, en donde corresponde al Estado conducir la dinámica colectiva hacia el desarrollo económico, a fin de hacer efectivos los derechos y principios fundamentales de la organización política, no resulta indiferente la manera en que el ahorro público es captado, administrado e invertido (…)”

   Puntualmente, en la sentencia C-940 de 2003, la Corte Constitucional explicó la razón del interés y preocupación estales por la estabilidad macroeconómica y, por los derechos individuales de los asociados, en los siguientes términos:

   “(…) la orientación del ahorro público hacia determinado propósito común se halla justificada como mecanismo de intervención del Estado en la economía (C.P. art. 334), para lograr la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo. Además, la actividad propiamente financiera tiene repercusión en la soberanía monetaria del Estado, pues es sabido que el papel que el sistema financiero cumple dentro de la economía implica la emisión secundaria de moneda, mediante la creación de medios de pago distintos de los creados por la vía de la emisión, por lo cual su adecuada regulación, vigilancia y control compromete importantes intereses generales (…)”

   Para el caso de los contratos de APP, dado que el modelo de contrato exige la participación del sector financiero a fin de hacer viable el traslado de los costos a una amortización en el tiempo que permitan su recuperación con la explotación de la obra, el Gobierno Nacional, previendo la participación de los beneficios para el interés general, dispuso en el Decreto 1467 de 2012 Por el cual se reglamenta la Ley 1508 de 2012, la participación de fondos de pensiones en los fondos de capital privado que presenten propuestas. Así:

   “Artículo 3. Oferentes en proyectos de Asociación Público Privada. Pueden presentar propuestas para ejecutar proyectos de Asociación Público Privada con las entidades estatales competentes, las personas naturales y jurídicas. Parágrafo: Las personas jurídicas podrán presentar propuestas respaldadas en compromisos de inversión irrevocables de Fondos de Capital Privado. Los Fondos de Capital Privado a los que se refiere el inciso anterior deberán contar entre sus inversionistas con Fondos de Pensiones. En el caso de Fondos extranjeros de Capital Privado deberán cumplir los requisitos de admisibilidad de inversiones establecidos por la Superintendencia Financiera para los Fondos de Pensiones.” (Subrayado fuera del original).

   Por lo tanto, es claro para esta Corporación que la protección del ahorro, y en especial el ahorro pensional, es una cuestión que, según las normas de la Carta Política, está ligado al interés público y exige del Estado las acciones de vigilancia, control y protección destinadas a evitar impactos negativos sobre el bienestar social y los derechos de los asociados.

4. El principio constitucional de la buena fe como pilar de las relaciones contractuales públicas y privadas

   Esta Corte, en su sentencia C-1194 de 2008, sostuvo que la buena fe es un principio expresamente establecido por la Carta Política en su artículo 83 y conforme a este (i) las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben estar gobernadas por el principio de buena fe y; (ii) ella se presume en las actuaciones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, es decir en las relaciones jurídico administrativas y adicionalmente es un principio que irradia a todo el ordenamiento jurídico, incluyendo las materias civil, administrativa y penal.

   En efecto, para la jurisprudencia de esta Corporación la buena fe es uno de los principios que afectan a todas las áreas del derecho público y privado, y tiene la facultad de generar órbitas de protección frente a los efectos de quienes actúan de acuerdo a sus postulados. Se trata de un verdadero postulado constitucional que irradia las relaciones jurídicas entre particulares, a tal punto que por ello la ley parte de la presunción de su existencia en las relaciones que entre ellos se desarrollen. El principio de buena fe tiene en consecuencia una función integradora del ordenamiento y reguladora de las relaciones entre los particulares y entre estos y el Estado.

   En materia civil, la Corte Constitucional ha explicado que la buena fe tiene una doble connotación, lo que permite establecer las diferencias entre la buena fe simple y cualificada:

   La buena fe simple, que equivale a obrar con lealtad, rectitud y honestidad, es la que se exige normalmente a las personas en todas sus actuaciones...Esta buena fe se denomina simple, por cuanto, si bien surte efectos en el ordenamiento jurídico, estos solo consisten en cierta protección que se otorga a quien así obra. La buena fe creadora o buena fe cualificada. ‘Tal máxima indica que si alguien en la adquisición de un derecho o de una situación comete un error o equivocación, y creyendo adquirir un derecho o colocarse en una situación jurídica protegida por la ley, resulta que tal derecho o situación no existen por ser meramente aparentes, normalmente y de acuerdo con lo que se dijo al exponer el concepto de la buena fé simple, tal derecho no resultará adquirido. Pero si el error o equivocación es de tal naturaleza que cualquier persona prudente y diligente también lo hubiera cometido, por tratarse de un derecho o situación aparentes, pero en donde es imposible descubrir la falsedad o no existencia, nos encontramos forzosamente, ante la llamada buena fe cualificada o buena fe exenta de toda culpa’.

   En relación con la aplicación del principio de la buena fe en el régimen de contratación pública, la Corte Constitucional en sentencia T-209 de 2006 reiteró su carácter como pilar fundante de la validez de los actos y su significado como el compromiso de la lealtad y fidelidad en el comportamiento mutuo entre las partes. Sostuvo la Corte:

   “En el ordenamiento jurídico colombiano, la buena fe es reconocida como un principio general de derecho a través del cual se adopta el valor ético y social de la confianza. Este principio se encuentra consagrado expresamente en el artículo 83 de la Carta Política y, por su intermedio, se le impone a los particulares y a las autoridades públicas el deber moral y jurídico de ceñir sus actuaciones a los postulados que la orientan -lealtad y honestidad-, estableciéndola como presunción en todas las gestiones que ‘aquellos adelanten ante estas”.

   “La circunstancia de que el principio de la buena fe tenga un claro fundamento constitucional, es de gran trascendencia en el área del derecho público. De un lado, por cuanto permite su aplicación directa y no subsidiaria en el espectro de las actuaciones administrativas y, del otro, por cuanto contribuye a establecer límites claros al poder del Estado, buscando impedir el ejercicio arbitrario de las competencias públicas, y a humanizar las relaciones que surgen entre la Administración y los administrados.

   En materia contractual, igual a lo que ocurre con el principio de reciprocidad, la buena fe comporta entonces uno de los criterios de imputación dentro de la teoría de la equivalencia de los contratos estatales (…)”.

   Por lo tanto, para la Corte Constitucional en la contratación estatal el principio de buena fe constituye el valor ético y social a través del cual se sostiene la confianza y obliga a las partes a actuar con lealtad y honestidad en todas las etapas de su relación contractual. Este principio comporta, lato sensu, el deber para las partes de actuar de tal forma que se procure mantener la equivalencia económica del contrato y evitar que puedan resultar afectados los intereses patrimoniales de las partes. Finalmente, uno de los efectos jurídicos de la buena fe en materia contractual, es la aplicación de la regla según la cual todo comportamiento contrario a la misma, en cuanto ilícito, trae implícita la obligación de pagar perjuicios.

   4.1. El principio de buena fe y la regla según la cual “No se escucha a quien alega su propia falta”.

   Una de las manifestaciones del principio constitucional de buena fe es la prohibición del abuso de los derechos propios y en particular la regla por la cual, no se puede sacar provecho de la propia falta.

   Al respecto, en la sentencia T-122 de 2017, la Corte resumió su jurisprudencia en la materia y manifestó que ha mantenido una línea jurisprudencial pacífica y constante respecto del aforismo “Nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, por el cual el juez no puede amparar situaciones donde la vulneración de los derechos fundamentales del actor se deriva de una actuación negligente, dolosa o de mala fe.

   En conclusión, este principio exige impedir el acceso a ventajas indebidas o inmerecidas dentro del ordenamiento jurídico. Por lo que, en protección del principio de buena fe y la confianza legítima, la persona está, prima facie, en la imposibilidad jurídica de obtener beneficios originados de su actuar culposo. Para la Corte Constitucional: “nadie puede presentarse a la justicia para pedir la protección de los derechos bajo la conciencia de que su comportamiento no está conforme al derecho y los fines que persigue la misma norma” .

   Si bien no se trata de un principio expresamente contenido en la Carta Política, esta Corporación ha considerado que se trata de una regla general del derecho por la cual “no se escucha a quien alega su propia culpa”. Según ha señalado esta Corporación, dicha regla guarda compatibilidad con los postulados previstos en la Constitución de 1991, en particular, con el “deber de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios” consagrado en el artículo 95 de la Carta Política, así:

   “Por una parte, porque la N. Superior define con claridad que la actuación de un individuo no puede servir para dañar, de forma injusta e ilegítima, los derechos que el Estado ha otorgado a favor de todos los habitantes del territorio nacional. Es decir, en sí mismo los derechos tienen un límite sustancial, según el cual, para la primacía de un orden justo se requiere el ejercicio simultáneo de los derechos propios y ajenos. Y, por otra parte, en razón a que la Carta Política establece la obligación de ejercer los derechos constitucionales y legales en consonancia con el espíritu, fin y sentido que le son propios. Así, las personas tienen el deber de actuar de forma justa, lo que significa que no pueden desvirtuar el objetivo que persigue la norma, llevándola a resultados incompatibles con el ordenamiento jurídico vigente.

   En la misma perspectiva, la Corte considera que esta regla se ciñe al principio de buena fe, luego de que el artículo 83 de la Constitución de 1991 presupone que en todas las gestiones que adelanten los particulares y las autoridades públicas, debe incorporarse, como presupuesto ético de las relaciones sociales con trascendencia jurídica, la confianza de que el comportamiento de todos los sujetos del derecho se cimienta sobre la honestidad, rectitud y credibilidad de su conducta”.

   Concretamente, en la sentencia T-213 de 2008 la Corte Constitucional consideró que una forma en que la legislación implementa este principio es, justamente, la figura consagrada en el artículo 1525 del Código Civil, por la cual, no se reconocen restituciones en un contrato nulo a quien actuó a sabiendas del objeto o causa ilícita.

   Así, sostuvo la Corte en aquella oportunidad:

   “Así, de antiguo se ha aceptado, además como una regla que constituye la antítesis de la bona fides, la prohibición de pretender aprovecharse del propio error, dolo o de la culpa de quien por su desidia, incuria o abandono resulta afectado.

   Dicha regla, materializada en el aforismo nemo auditur proprian turpitudinem allegans, ha tenido incluso, una incorporación expresa en nuestro ordenamiento sustantivo civil de acuerdo con el postulado general de la “improcedencia por aprovechamiento en culpa y en dolo propio”

   De este último, suele incluirse como ejemplos típicos, el de la persona que celebra un contrato ilícito a sabiendas, o quien pretende reclamar un legado o herencia luego de haberse declarado la indignidad o el desheredamiento y, aun así, pretende suceder al causante.

   Recordemos que, nadie puede presentarse a la justicia para pedir protección si ella tiene como fundamento la negligencia, mala fe o dolo que ha cometido.

   Así, los Tribunales deben negar toda súplica cuya fuente es la incuria, el dolo o mala fe en que se ha incurrido, de acuerdo con la máxima nemo auditur suam turpitudniem allegans, pues ello, según advierten los autores es contrario al orden jurídico y al principio que prohíbe abusar de los propios derechos (Art. 95 C.N.)”

   Concluye la Corte que el conocimiento de las partes sobre la ilicitud del contrato anulado, es un criterio relevante a tener en cuenta para la evaluación de los posibles reconocimientos de restituciones a que haya lugar.

   4.2. La licitud de los actos como condición para el reconocimiento del derecho de propiedad

   Así como el principio de buena fe y el límite al abuso de los propios derechos excluyen la posibilidad de reconocer protección a quien alega su propia falta, tampoco resulta acorde con el modelo de Estado Social de Derecho reconocer y proteger derechos a partir de un acto ilícito. Una de las áreas que es afectada por el referido principio es el enriquecimiento ilícito.

   El artículo 2º de la Carta Política establece que es un fin del Estado asegurar la vigencia de un orden justo; además, el artículo 4º establece que es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, con lo cual es evidente que el respeto por la legalidad es un elemento indispensable para la configuración de los derechos.

   Fruto de esta obligación, el artículo 34 de la Constitución Política establece que en Colombia están prohibidas las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación y adicionalmente autoriza que, por medio de sentencia judicial, se declare la extinción de dominio sobre bienes adquiridos a través de: i) enriquecimiento ilícito, i) en perjuicio del tesoro público, o iii) grave deterioro a la moral social. Sobre su fundamento histórico, esta Corte ha dicho:

   "Es un mecanismo que busca enfrentar la grave proliferación de conductas ilícitas de muy diverso origen -en particular, el narcotráfico- y formas de delincuencia organizada a lo que se suma, el alto grado de corrupción que para el momento en que se convocó la Asamblea Nacional Constituyente, se había apoderado de la sociedad colombiana".

   Así las cosas, el enriquecimiento ilícito es una proscripción de carácter constitucional, que ha inspirado la regulación civil, administrativa y penal. En lo penal, la Corte Constitucional ha reconocido su rango constitucional:

   "El delito de enriquecimiento ilícito es pues, así, un delito que tiene autonomía de rango constitucional, en cuanto a su existencia, y que no puede, por tanto, entenderse como subsidiario, al menos cuando se trata de sujetos indeterminados. Desde el punto de vista del derecho comparado, pareciere exótico el que una Constitución se ocupe específicamente de un determinado delito, como lo hace en este caso la de Colombia con el enriquecimiento ilícito. Pero no debe olvidarse que las constituciones -y en general cualquier norma-, deben amoldarse a las exigencias que plantean las realidades sociales, políticas, económicas o culturales de una determinada sociedad, atendiendo a las circunstancias cambiantes de los tiempos".

   El enriquecimiento ilícito está proscrito directamente por la constitución política y se instituye la extinción de dominio para tales efectos, así como cuando exista perjuicio del tesoro público o grave deterioro de la moral social.

   Por otra parte, y con fundamento en el artículo 58 de la Constitución Política, la Corte Constitucional ha definido la propiedad privada como un derecho subjetivo al que le son inherentes unas funciones sociales y ecológicas, dirigidas a asegurar el cumplimiento de varios deberes constitucionales, entre los cuales, se destacan la protección del medio ambiente, la salvaguarda de los derechos ajenos y la promoción de la justicia, la equidad y el interés general como manifestaciones fundamentales del Estado Social de Derecho y en lo referente a sus límites, ha establecido que se encuentran en la utilidad pública o el interés social, de los cuales deriva la expropiación; así como también constituyen límites a la propiedad la extinción de dominio y la confiscación.

   En lo referente a la extinción de dominio, esta Corte ha sostenido que las causales de procedencia radican esencialmente en la exigencia de la ilicitud para el título que origina el derecho de propiedad. La acción de extinción de dominio tiene una naturaleza constitucional, es decir, "... no se trata de una pena a imponer con ocasión de una declaratoria de responsabilidad penal sino de acción constitucional pública, jurisdiccional, autónoma, directa y expresamente regulada por el constituyente, relacionada con el régimen constitucional del derecho de propiedad y en virtud de la cual se extingue el dominio sobre los bienes adquiridos de manera ilícita".

   Sin embargo, aún en estos casos el principio de buena fe impera, en particular cuando se trata de proteger la confianza legítima de los terceros que acudieron con buena fe exenta de culpa y que pueden ver afectados sus derechos.

5. Los efectos de la nulidad del contrato en el derecho administrativo colombiano

   Para resolver el problema jurídico de la presente sentencia resulta necesario hacer un recuento de la figura de nulidad absoluta de los contratos estatales a la luz del principio de buena fe como principio general del derecho y postulado constitucional que irradia todo el ordenamiento jurídico.

   De antemano es necesario indicar que en materia civil, la nulidad tiene como efecto retrotraer las cosas a su estado anterior, por lo que se hace necesario hacer las restituciones mutuas, de forma que no se configure un enriquecimiento sin justa causa para ninguna de las partes. Sin embargo, cuando la nulidad se haya dado por objeto o causa ilícita, el Código Civil establece una excepción a la restitución si el contrato fue realizado “a sabiendas” de dicha ilicitud.

   Según lo ha explicado la Corte Suprema de Justicia:

   “(…) la restricción dispuesta en aquel (art. 1525) al no permitir que pueda repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilegales, es de un gran contenido ético, fundado en el principio clásico que impide sacar provecho o repetición de su propia torpeza o dolo. El orden jurídico impide ir en contravía de la regla moral de las obligaciones que desde los romanos enseña que la justicia se niega a dar protección cuando quien la requiere no llega hasta ella con las manos limpias (nemo creditur turpitudinem suam allegans).

   De ahí que si una persona de manera consciente interviene o participa, directa o indirectamente, en la formación de un acto con objeto o causa ilícitos, debe negársele protección, o cuando menos las prestaciones que ejecutó o dio en tal cometido.

   Pero desde luego que restricción de ese linaje no se aplica de manera mecánica, puesto que el precepto 1525 requiere una especie de atribución participativa en el acto o contrato afectado por objeto o causa ilícitos, al agregar que sea «a sabiendas», vale decir, de modo cierto, con pleno o inequívoco conocimiento de los contratantes, porque tuvo ocasión de precisarlo esta Corte, tal expresión, entendida en su sentido natural y obvio (art. 28 del C.C.), que debe ser el de la lengua española, significa «de modo cierto, a ciencia cierta», y que, por consiguiente, «se requiere un conocimiento objetivo o un conocimiento-realidad frente a determinado hecho».”

   En materia de derecho administrativo colombiano, los artículos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993 establecen las causales de nulidad absoluta del régimen de contratación pública, así como las personas facultadas para alegarlas, en los siguientes términos:

   “ARTÍCULO 44. DE LAS CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:

   1o. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;

   2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;

   3o. Se celebren con abuso o desviación de poder;

   4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y

   5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley.

   ARTÍCULO 45. DE LA NULIDAD ABSOLUTA. La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación.

   En los casos previstos en los numerales 1o., 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.”

   Sobre la naturaleza de dichas causales, el Consejo de Estado las ha sustentado en la protección del orden jurídico, y ha manifestado que: “Las nulidades absolutas son sanciones que prevé la ley para aquellos negocios jurídicos que contravienen, entre otros, el orden público y las normas imperativas. (...) Significa lo anterior que las nulidades absolutas protegen intereses generales y es por esta razón que no pueden sanearse por ratificación de las partes y que las facultades del juez se incrementan pues las puede decretar oficiosamente".

   5.1. Los efectos de la nulidad del contrato en materia de restituciones

   En el derecho civil, el artículo 1525 del Código establece que no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita "a sabiendas", y por su parte, en el régimen de la contratación estatal el artículo 48 de la ley 80 de 1993 establece que la declaración de nulidad no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria, haciendo especial énfasis que en los casos de nulidad por objeto o causa ilícita solo será procedente cuando se pruebe un beneficio para la entidad contratante. Sobre este punto, el Consejo de Estado ha afirmado:

   "La nulidad absoluta de un contrato, además de hacerlo desaparecer de la vida jurídica desde el mismo momento de su celebración, también genera otros efectos, consistentes en el reconocimiento y pago de las prestaciones que hubieren sido ejecutadas hasta el momento en que se ordene la declaratoria judicial de nulidad. (...) "la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita"

   Así las cosas, en el régimen de contratación estatal el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas en un contrato nulo por objeto o causa ilícita, solo son viables cuando se pruebe que la entidad estatal se ha beneficiado y lo será hasta el monto del beneficio obtenido.

   Justamente, el sentido de las restituciones mutuas como efecto de la nulidad de un contrato estatal es retribuir los beneficios recibidos por la ejecución del contrato. Al respecto, sobre el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 ha señalado el Consejo de Estado que:

   “El inciso segundo introduce una regla especial para aplicarla específicamente a los eventos en que la nulidad depende del objeto o de la causa ilícitos, causales de nulidad que, en el derecho privado, en ciertos casos, impiden repetir lo dado o pagado. De otro lado, el mismo inciso segundo señala que se deben reconocer las prestaciones ejecutadas si “...la entidad estatal se ha beneficiado...” de ellas. (…) Finalmente, el derecho a recibir el reconocimiento y pago exige que, en el proceso, se encuentre demostrado que la parte que debe asumirlo se ha beneficiado con la prestación. Según esta regla, es perfectamente posible que las actividades desplegadas por quien reclama el pago no hayan beneficiado a la otra parte del negocio.”

   Ahora bien, respecto de lo dispuesto en el artículo 1525 del Código Civil, el Consejo de Estado se ha pronunciado en diversos sentidos. Así por un lado el Consejo de Estado ha considerado que la Ley 80 de 1993 no puede entenderse en el sentido de convalidar la ilicitud y derivar de ella derechos a proteger. Al respecto en decisión del año 2004 el Consejo de Estado sostuvo que la norma de derecho administrativo no podía interpretarse de forma descontextualizada sin tomar en consideración el derecho común en materia contractual, y que si de lo que se trata es de proteger la licitud de los actos y la buena fe, no sería posible reconocer restituciones a quienes han actuado en contra de ella. En lo que corresponde a la inoperancia de las restituciones para las partes que actuaron “a sabiendas” de la ilicitud del acto sostuvo el alto tribunal:

   "La especialidad de la norma de la ley 80 no radica, entonces en impedir las sanciones que se derivan por violación del orden jurídico a sabiendas y así evitar un enriquecimiento sin causa en contra del contratista, pues, como ha indicado la Corte Suprema de Justicia, esta figura exige que con su ejercicio no se pretenda violar el ordenamiento jurídico. En otras palabras, esta disposición se aplicaría únicamente cuando las partes no hubiesen celebrado un contrato con objeto o causa ilícitos a sabiendas”

   Otra postura del Consejo de Estado es la que concentra la restitución en la posibilidad de que se hayan consolidado beneficios para las partes, por lo que en respeto por la equidad y para evitar un enriquecimiento sin justa causa, habría que proceder a las restituciones. Así, en el año 2007 el Consejo de Estado manifestó que: “De otra parte, la regla dispuesta en el inciso segundo del artículo 48 pareciera hacer abstracción de lo que ocurre en el derecho civil, del conocimiento que tengan las partes respecto de la causal de anulación, puesto que siempre subsistirá el derecho a recibir el pago por las prestaciones ejecutadas a condición de que hayan beneficiado a la otra parte del contrato.”

   La jurisprudencia del Consejo de Estado sostiene que el fundamento de la procedencia de dichos reconocimientos tras la declaración de nulidad absoluta por causa u objeto ilícitos en el contrato estatal (condicionado al beneficio de la entidad), tiene como límite la prohibición constitucional del enriquecimiento sin causa y los principios de equidad y buena fe. Al respecto, reiterando su jurisprudencia en la materia, recientemente sostuvo el tribunal:

   por regla general en el régimen del Derecho privado la declaratoria de nulidad da lugar a las restituciones mutuas, aunque, a diferencia de lo establecido por el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, como regla de excepción, el artículo 1525 del Código Civil, dispone que no es posible repetir lo que se ha dado o pagado en razón de un objeto o causa ilícitas, a sabiendas; prohibición que no se extiende a los eventos en que el juez decreta oficiosamente la nulidad absoluta por estas causas.

   Sin embargo, debe reiterarse que en materia de contratación del Estado, para que haya lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas en un contrato nulo por objeto o causa ilícita es indispensable que las prestaciones cumplidas hayan servido para satisfacer el interés público pues solo en esta medida se puede entender que la entidad estatal se ha beneficiado, como lo prevé el citado artículo 48 de la Ley 80 de 1993 en su inciso final.

   Esta posición ha sido sostenida en diversas ocasiones, enfatizando siempre la relevancia del interés público como criterio para que operen las restituciones. Al respecto, en sentencia de 2014 el alto tribunal señaló:

   “En ese orden de ideas, la regla contenida en el artículo 48 de la Ley 80 constituye una regla especial y diferente frente a aquellos que en punto a los efectos de la declaratoria de nulidad establecen los artículos 1746 y 1525 del Código Civil, por virtud de los cuales la declaración de nulidad tiene entre las partes un efecto retroactivo, en la medida en que da lugar a la retroacción de los efectos producidos por el acto o contrato antes de su exclusión del mundo jurídico por parte del juez, salvo en el caso en el cual la causa de la anulación la hubiere constituido la ilicitud del objeto o de la causa con el conocimiento de las partes. (…) El contenido de las dos precitadas disposiciones es aquel cuya aplicación a la contratación estatal inhibe el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, en cuanto tiene que ver con el rubro que de las restituciones mutuas aborda este último precepto, cuales son “las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria” de nulidad del contrato;”

   Sin embargo, la explicación más amplia de la posición del Consejo de Estado sobre el asunto es la que está consignada en la sentencia del 13 de junio de 2013, en la cual se declaró la nulidad absoluta de un contrato estatal por violación del deber de planeación. En esta decisión, el Consejo de Estado estableció una posición intermedia, en la cual reconoce las dificultades de una regla general en la materia y la necesidad de que el juez, frente al caso concreto, tome la decisión que resulte más adecuada para responder a los principios que guían la contratación administrativa. Al respecto, el alto tribunal señaló:

   “3.1 La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio cuando aparezca plenamente demostrada y no es susceptible de ser ratificada por las partes.

   La posibilidad de decretar oficiosamente la nulidad, si está plenamente demostrada y en el proceso están presentes todas las partes que celebraron el contrato nulo, es reiterada por el artículo 87 del C.C.A. en la nueva redacción que le dio el artículo 32 de la Ley 446 de 1998.

   El inciso segundo del artículo 48 de la Ley 80 de 1993, sin distinguir entre contratos de ejecución instantánea o de ejecución sucesiva, ordena el reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas de un contrato nulo por objeto o causa ilícitos hasta el monto del beneficio que la entidad estatal haya obtenido , constituyéndose este mandato en una excepción al régimen común previsto en el artículo 1525 del Código Civil que dispone que no se puede repetir lo que se ha dado o pagado en razón de ellos.

   Pero para que haya lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas de un contrato nulo por objeto o causa ilícitos es indispensable que las prestaciones cumplidas hayan servido para satisfacer el interés público pues solo en esta medida se puede entender que la entidad estatal se ha beneficiado.

   Así lo prevé el citado artículo 48 de la Ley 80 de 1993 al disponer que “… Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público”.

   Luego, si el interés público no se ha satisfecho en alguna medida, no habrá lugar a ningún reconocimiento o pago y ello ocurriría, por ejemplo, cuando en un contrato que es nulo por ilicitud de su objeto o de su causa, la obra contratada no se ha ejecutado total o parcialmente y de tal manera que el interés público se haya satisfecho en esa misma medida en virtud de que el servicio público finalmente se prestó en alguna proporción.

   Ahora, cuando en la contratación estatal resulta aplicable en toda su dimensión lo dispuesto en el artículo 1525 del Código Civil, es decir que “no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”, esta prohibición no se extiende a los eventos en que el juez decreta oficiosamente la nulidad absoluta por estas causas.

   Si nos atenemos a los antecedentes históricos y a la razón de ser del precepto, la conclusión no puede ser otra.

   Y es que lo que se está afirmando es que de la expresión utilizada (“repetirse”), se desprende que la imposibilidad se configura siempre y cuando alguna de las partes del contrato nulo haya deprecado la nulidad absoluta y sabía o debía conocer el vicio.

   En efecto, el antecedente romano se encuentra en la condictio ob turpem vel injustam causam que se elaboró en relación con los contratos formales, negocios estos en los que por ser abstractos la ilicitud de la causa no los viciaba, para que el deudor, dependiendo de si la obligación había sido ejecutada o no, solicitara la nulidad o repitiera lo dado o pagado, si en ellos se presentaban circunstancias de inmoralidad o ilicitud frente al acreedor.

   Pero si las circunstancias de inmoralidad o ilicitud también podían predicarse del deudor se prohibió la posibilidad de repetir para que finalmente ninguno pudiera prevalerse de una inmoralidad o ilicitud que le eran predicables, prohibición esta que se condensó en el aforismo in pari causa turpitudinem cessat repetitio.

   Las leyes de partida contemplaron este evento al señalar que: “sabidor seyendo algún home de aquel pleito sobre que hiciera a otro promisión era torpe, et que habie derecho por si para defenderse de non cumplirlo, si sobre esto feciese después la paga, decimos que non la puede demandar, et si la demandase, non serie el otro tenudo de gela tornar”

   Pues bien, nótese que de acuerdo con estos antecedentes, la prohibición del artículo 1525 del Código Civil lo que persigue es evitar que alguien pueda pedir que se le devuelva lo que haya dado o pagado en razón de un objeto o de una causa ilícitos, esto es repetir, teniendo pleno conocimiento de la ilicitud y por consiguiente ese precepto no puede regir si el juez la decreta oficiosamente, máxime si, de no ordenar la restitución, en la práctica el negocio terminaría produciendo todos los efectos como si fuese válido.

   Por estas razones es que la aplicación del artículo 1525 del Código Civil supone que el juzgador en cada caso haga un análisis para determinar si al no ordenar la restitución se desconoce, de un lado, la razón de ser de la regla jurídica contenida en el aforismo in pari causa turpitudinem cessat repetitio” y, de otro lado, si el negocio nulo termina produciendo en la práctica todos los efectos como si fuera valido.”

   Así, es dado concluir que para el Consejo de Estado la restitución a cargo de las partes en un contrato estatal declarado con nulidad absoluta requiere no solo de la verificación de los beneficios obtenidos, sino que también depende del análisis de la conducta y conocimiento de las partes en el momento de contratar y de otros factores que entran en juego para que la decisión resulte compatible con los principios que rigen la materia de la contratación administrativa, incluyendo, por supuesto, los principios de buena fe y equidad.

   Esta postura analítica del caso a caso, resulta incluso concordante con el derecho internacional y comparado en materia contractual respecto del conocimiento que las partes tuvieren sobre sobre la licitud de los actos a la hora de celebrar un contrato, que ha sido expresamente considerada como un criterio relevante a la hora de determinar la razonabilidad de las restituciones frente a un contrato declarado nulo por objeto o causa ilícita.

   Así lo reflejan los principios de Unidroit, que en su versión 2016 y luego de un exhaustivo y riguroso examen del derecho comparado en la materia, decidió adentrarse a codificar las reglas sobre los efectos del contrato ilícito. Al respecto, se consideró que las restituciones proceden cuando resultan razonables, y que dicha razonabilidad debe ser calificada entre otras, por el conocimiento que las partes tenían de la contravención a la norma imperativa.

   Así, los citados principios establecen:

   ARTÍCULO 3.3.2 (Restitución) (1) En el caso de haberse cumplido un contrato que viola una norma de carácter imperativo según el Artículo 3.3.1, podrá proceder la restitución siempre que dicha restitución sea razonable atendiendo a las circunstancias. (2) Para determinar lo que es razonable, se tendrán en cuenta los criterios a los que se refiere el Artículo 3.3.1. (…)

   ARTÍCULO 3.3.1 (Contratos que violan normas de carácter imperativo) (…) (2) Si la norma de carácter imperativo no establece expresamente los efectos que su violación produce en el contrato, las partes podrán ejercitar aquellos remedios de naturaleza contractual que sean razonables atendiendo a las circunstancias. (3) Al determinar lo que es razonable, se tendrán en cuenta, entre otros, los siguientes criterios: (…) (e) si la violación era conocida o debió haber sido conocida por una o ambas partes;”

6. La irretroactividad de la ley como regla general

   En la sentencia C-763 de 2002 la Corte Constitucional se adentró en el análisis de las reglas relativas a los efectos de las normas en el tiempo. En dicha decisión, esta Corte recordó su jurisprudencia en la que ha señalado que las normas superiores relativas a los efectos del tránsito de legislación se encuentran concentradas básicamente en los artículos 58 y 29 de la Constitución Política. El primero de ellos garantiza “(...) la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.” Y el segundo, relativo al debido proceso, dispone que “(...) nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (...). Pero señala una excepción: “(...) en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.”

   Por otra parte, los artículos 338 y 363 de la Carta Política, rechazan la retroactividad de la ley en materia tributaria. El primero de ellos señala: “Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.” Y el segundo expresamente establece que “las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad.”

   Por lo tanto, la aplicación retroactiva de la ley resulta extraña al ordenamiento constitucional, que dispone en general que ella solo entra a regir a partir de su puesta en vigencia, cobijando en adelante y por entero los fenómenos que se subsuman en sus supuestos jurídicos, en particular los contratos, en los que se entienden incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración. Esto implica también que las situaciones jurídicas consolidadas bajo el imperio de una ley se tornan intangibles frente a los cambios legales posteriores.

   Con todo, en las fronteras temporales de las leyes pueden presentarse situaciones jurídicas en curso o inconclusas, casos en los cuales entraría a regir la nueva norma. Al respecto en la sentencia C-619 de 2001 esta Corte sostuvo:

   “(...) cuando un hecho tiene nacimiento bajo la ley antigua pero sus efectos o consecuencias se producen bajo la nueva, o cuando se realiza un hecho jurídico bajo la ley antigua, pero la ley nueva señala nuevas condiciones para el reconocimiento de sus efectos.

   La fórmula general que emana del artículo 58 de la Constitución para solucionar los anteriores conflictos, como se dijo, es la irretroactividad de la ley, pues ella garantiza que se respeten los derechos legítimamente adquiridos bajo la ley anterior, sin perjuicio de que se afecten las meras expectativas de derecho. No obstante, la misma Carta fundamental en el mencionado artículo, autoriza expresamente la retroactividad de las leyes penales benignas al reo, o de aquellas que comprometen el interés público o social. Ahora bien, cuando se trata de situaciones jurídicas en curso, que no han generado situaciones consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, ésta entra a regular dicha situación en el estado en que esté, sin perjuicio de que se respete lo ya surtido bajo la ley antigua”.

   Para el caso de los efectos jurídicos de la nulidad, muy relevante resulta para el presente examen lo dispuesto por esta Corporación en la sentencia C-555 de 2013, en que se revisaba la modificación de la cláusula de reversión en los contratos de concesión para telecomunicaciones. En dicha oportunidad la Corte vio necesario pronunciarse sobre los efectos de la norma, pues consideró que una interpretación que pretendiera darle efectos retroactivos podría ser contraria a la Carta Política, por cuanto, si bien el legislador tiene la suficiente potestad para regular dicha cláusula, esta facultad está limitada por la satisfacción del interés público, y el efecto retroactivo de la misma no respondía a tal principio. Al respecto señaló la Corte:

   “No se ignora que el legislador puede modificar las condiciones del contrato, incluida la propia cláusula de reversión, pero siempre y cuando ello apunte a la satisfacción del interés público, a cuya protección el Estado no puede renunciar, lo que no ocurriría en esta oportunidad, si se dejara vigente el entendimiento cuestionado.

   Finalmente, se trata de preservar el equilibrio contractual, el cual no se vería afectado al conservar íntegras las cláusulas de reversión inicialmente pactadas porque, como se ha explicado, aquellos contratistas tuvieron la oportunidad de hacer los cálculos amortizatorios para recuperar la inversión de los bienes y elementos necesarios para el cumplimiento del servicio.

   Diferente es la situación de quienes suscribieron contratos con posterioridad a las leyes cuestionadas, porque lo hicieron con la confianza del ordenamiento existente y obran a su favor la buena fe y la seguridad jurídica. Estos contratistas no estaban en la obligación de calcular la amortización de los bienes dispuestos para el servicio, ya que por mandato legal la reversión solo operaba respecto de las frecuencias del espectro electromagnético. Por el contrario, quienes previamente tuvieron oportunidad de hacer tales cálculos, y recuperar la inversión durante la ejecución del contrato, deben regirse por las condiciones contractuales inicialmente pactadas.”

   Bajo estos supuestos, la Corte finalmente decidió: “[d]eclarar la EXEQUIBILIDAD del artículo 4° de la Ley 422 de 1998 y del inciso cuarto del artículo 68 de la Ley 1341 de 2009, por el cargo examinado, en el entendido que en los contratos de concesión suscritos antes de la entrada en vigencia de estas normas se deberá respetar el contenido de las cláusulas de reversión en ellos acordadas.”

   Es por lo tanto evidente para esta S. que la retroactividad de las normas en materia contractual es una excepción a la regla general, y que, si bien es una cuestión que hace parte de la libertad de configuración normativa del legislador, en lo que atañe a la contratación pública, está sometida a los límites propios del interés general, que como ya se ha expuesto, constituyen el objetivo y guía de toda la normatividad en la materia. En consecuencia, una norma que pretenda aplicarse de forma retroactiva a los contratos celebrados por el Estado debe tener una justificación basada en el interés público y acorde con los postulados constitucionales que se relacionan con esta actividad.

7. Análisis de constitucionalidad de los parágrafos 1º y 2° del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018.

   El artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 adicionó al artículo 32 de la Ley 1508 de 2012 dos nuevos parágrafos relativos a los efectos de la nulidad absoluta declarada en los contratos de APP. En el parágrafo 1º ahora demandado, se establecen las obligaciones a cargo del Estado consistentes en las condiciones para el pago de lo ejecutado en cumplimiento del objeto contractual. En el parágrafo 2º se indican el monto y forma de pago de las sanciones a que habría lugar para el concesionario que por su actitud dolosa dio lugar a la causal de nulidad absoluta.

   Algunos intervinientes sostuvieron que la demanda contra el parágrafo 1º se fundamenta en consideraciones descontextualizadas que no tuvieron en cuenta lo dispuesto en el parágrafo 2º, bajo el supuesto de que los cargos por violación del interés general y protección de los efectos de la ilicitud pierden sustento al encontrarse una disposición expresa para regular la cuestión (el mencionado parágrafo 2º). En efecto, la Corte encontró que existe una relación entre el parágrafo 1° y los incisos 2, 3 y 4 del parágrafo 2°, por lo que se hizo necesario integrar la norma para su estudio.

   En efecto, la sanción que se imponga al concesionario que actuó dolosamente no extingue la obligación de pagar lo ejecutado en desarrollo del contrato, que según el parágrafo 1º se daría en todas las hipótesis de nulidad absoluta. Por el contrario, en los incisos integrados del parágrafo 2° se establece que la sanción se descontará de los remanentes que luego del pago de las deudas debiesen pagarse al contratista o a sus socios en estos casos.

   En cuanto al inciso primero del parágrafo 2|, el mismo establece la sanción y sostiene que corresponde a la cláusula penal prevista o, en su defecto, al 5% del valor del contrato, pero no hace referencia a que el monto de la sanción deba descontarse del pago debido al contratista según las reglas del parágrafo 1°, por lo que el inciso no sufre ninguna afectación como consecuencia de lo que se establezca frente a la exequibilidad del parágrafo 1°. Por lo tanto, se trata de dos normas autónomas que regulan aspectos distintos y no necesariamente concordantes.

   Tal como la S. Plena lo anunció en el planteamiento de los problemas jurídicos del presente asunto, en realidad, no es uno sino al menos cinco los cuestionamientos jurídicos que suscitan las diferentes expresiones demandadas. En razón de ello, la Corte analizará detalladamente cada una de las cuestiones que a continuación se enumeran:

   7.1. Antecedentes legislativos del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018

   Algunos de los intervinientes en el presente asunto hicieron referencia a las dificultades que habría tenido la aprobación de la disposición demandada en el Senado de la República. Si bien la Corte Constitucional no pretende adelantar un examen sobre la constitucionalidad del trámite adelantado para la expedición de la norma, encuentra que recapitular las razones y dificultades que tuvo el legislador para aprobar la norma en cuestión resulta ilustrativo de los problemas jurídicos que pueden rodear a la disposición.

   Por su importancia para el asunto, se transcriben a continuación apartes del Acta de Plenaria 45 del 13 de Diciembre de 2017, del Senado de la República, en que se discutió el informe de conciliación sobre la futura Ley 1882 de 2018, y se manifestaron las desavenencias de los senadores de diferentes bancadas con la disposición analizada, especialmente respecto de la cuestión del reconocimiento de intereses moratorios, la salvedad para el cubrimiento de las sanciones financieras y la retroactividad de la norma, entre otros:

   “(…)

   Con la venia de la Presidencia y del orador, interpela el honorable Senador A.J.N.W.: \\ Gracias P.. Bueno, la conciliación ha ido mejorando un texto que tenía muchos problemas, muchas dificultades, en mi opinión muchas cosas inadecuadas. \\ Pero sí quisiera que me explicaran un tema que todavía, en mi opinión, merece una declaración. \\ Entonces, en el artículo 20 se modifica el 32 de la Ley 1508 de 2012, en el parágrafo y en el numeral 4 del parágrafo dice, hablando de los reconocimiento a que haya lugar dice, que no correspondan a costos o penalidades pactadas o no que terceros hayan aplicado al contratista en razón de la terminación anticipadas de la relaciones contractuales no laborales salvo, salvo y esa salvedad es la que quiero que me expliquen, que se trata de aquellos asociados a contratos de crédito, leasing financiero o a la terminación de los contratos derivados de coberturas financieras del proyecto. \\ Qué es lo que yo interpreto, no se reconocen el pago de penalidades salvo las del sector financiero, por qué esa salvedad al sector financiero. Por qué cuando son costos o penalidades que terceros hayan aplicado al contratista no se reconoce el pago, pero se hace la salvedad con costos o penalidades sea aplicado el sector financiero. Esa salvedad no la veo clara y por eso quisiera que me explicaran con precisión de qué se trata esa salvedad en ese artículo de la conciliación. Gracias.

   Con la venia de la Presidencia y del orador, interpela el honorable Senador J.E.R.C.: \\ Muchas gracias señor P.. No, para expresar el desacuerdo total del Polo Democrático Alternativo con esos artículos mencionados aquí. \\ Yo quiero recordarle a la Plenaria del Senado que, esto ha sido una exigencia del señor C. General de la República, o sea, este es un proyecto o en esos artículos, por lo menos, que está perfectamente mal planteando porque es un proyecto que apunta es a transferir el riesgo financiero de los bancos, en el caso de clientes corruptos, transferirle ese riesgo a la Nación. Esto es inaudito y por lo que acabamos de oír aquí eso no se ha modificado, y ese el almendrón de este asunto. \\ Además, es un proyecto diseñado favorecer a los banqueros del negocio de Odebrecht. Banqueros que además son socios en este escándalo de la corrupción. Yo le hago una pregunta a los colegas del Senado, hasta dónde vamos a llegar en este país con este capitalismo de amigotes en el cual le transfieren a la Nación los riesgos que deberían ser los riesgos de los negocios privados eso por completo inaceptable. \\ Miren ustedes lo que dijo el C. oportunamente que ese proyecto de ley no se debería aprobar o esos artículos, se refiere a ellos particularmente, pero si eso hunde el proyecto entero, pues, que se hunda el proyecto entero. Que en caso de que se aprobaran y no se resolviera ese problema en la conciliación y no se está resolviendo que, entonces, el P. de la República debía objetar la ley. Miren ustedes la gravedad de lo que estamos hablando ese es el C. el que está pidiendo eso, no es la oposición al gobierno, es el C. y ha advertido el C. que, si ese despropósito sigue vigente él demandaría, demandaría esta ley ante la Corte Constitucional. \\ Porque, quiero repetirle a los colombianos y a los colegas de qué se trata, se trata de que, en el caso de actos corruptos de contratistas del estado, el estado sea el que corra el riesgo del crédito a esos contratistas corruptos, de eso es de lo que estamos hablando, con retroactividad, además, al caso de Odebrecht. Y todos sabemos que el caso de Odebrecht. \\ ¿Cuál es el lío del caso de Odebrecht? Un contratista ultra corrupto, demostrado hasta la saciedad, los señores de Odebrecht, el gerente de una de las empresas socias de Odebrecht, que es parte del grupo Aval, está en la cárcel por corrupto también por haber participado en los sobornos de Odebrecht, según las investigaciones. Eso, por supuesto, afecta los negocios del grupo Aval que le prestó plata a esa entidad corrupta que está empapelada como todos sabemos y ahora el riesgo financiero de ese negocio se lo van a transferir al Estado, se lo van a transferir al Estado, con retroactividad, como ha explicado, pero hacia adelante. \\ Entonces, aquí está apareciendo un capitalismo de amiguetes, lo llaman en España, o pareciendo no desarrollándose, un capitalismo de amigotes que consiste, en que aquí los mensos, las gentes comunes y corriente, si un negocio le sale mal pierden plata, pero que cuando se trata de ciertos negocios de ciertos encopetados el riesgo lo asume el Estado. \\ Entonces, lo explicó muy bien el doctor J.R.A.. Aquí pueden aparecer contratistas que se metan a un negocio de concesión, se endeuden con el sector financiero con el propósito de robar al Estado, después pagan tres o cuatros, cinco años de cárcel y se le “embolsillaron” una suma fabulosa; que entre otras cosas, es lo que estamos viendo con el caso del Viceministro del Transporte, el señor Gracia, que cae en sobornos por varios miles de millones de dólares y termina resolviendo ese asunto, pues, con una pena de menor cuantía que casi equiparable a las que les ponen a los delincuentes de ruana. \\ No, el Polo Democrático Alternativo no acepta ese proyecto y exige que por lo menos se detenga, se detenga esta votación que se va ser hasta que tengamos un concepto preciso, otro concepto más del C. General de la República que nos diga cómo es que se están moviendo las aguas en este proyecto. \\ Pero, esto votado a la carrera, un proyecto que, además, es ilegal o esos artículos porque no hizo los cuatro tránsitos, las cuatro aprobaciones que necesitaba, S.J.C., este fue un proyecto, ese artículo es un mico en el cuarto debate, todo el mundo sabe que ese es un orangután que no debe tramitarse porque, también por ese lado, el trámite es ilegal. Entonces, nosotros, el Polo anunciamos nuestro voto en contra de ese proyecto. Muchas gracias señor P..

   Con la venia de la Presidencia y del orador, interpela la honorable S.M.d.R.G. de la Espriella: \\ P., con relación a esta conciliación tengo dos preocupaciones. En el artículo que hace referencia el S.R., que es el artículo 20, uno se hubiera esperado que cuando la terminación o la liquidación del contrato sea por hechos de corrupción no puede haber ningún tipo de compensación al que está en la alianza pública privada o al que es parte de la concesión, porque en ese sentido no estaríamos castigando si no por el contrario premiando una conducta inaceptable y que tiene hoy a la contratación pública cuestionada precisamente por esos hechos. \\ Por eso, si pediría que se mire por qué prácticamente quedó como estaba antes y no se incluyó ninguna precisión para evitar que se caiga en prácticas inaceptables de corrupción y luego, como lo ha pasado con el caso del R.M. o de la Ruta del Sol, el Estado colombiano termina asumiendo el costo, cuando los responsables son precisamente los privados.(…)

   Con la venia de la Presidencia y del orador, interpela el honorable S.Á.U.V.: \\ Sí señor P.. Yo, lo primero que quiero decir es que, la corrupción no tiene por qué afectar a la comunidad. Uno de los problemas que uno ve hoy con la parálisis de esos contratos de la Ruta del Sol es una gran afectación al país, al presupuesto y a las comunidades del vecindario. Toda esa comunidad del M. medio volqueteros, subcontratistas, están en una quiebra. Nosotros encontramos lo siguiente: la Ley 80 permite que cuando termine un contrato anticipadamente o haya una nulidad absoluta, al retrotraer el estado de cosas al punto anterior al contrato se pague la obra ejecutada. Yo me pregunto ¿y eso no le puede aplicar a los contratos de asociación pública privada?, yo creería que sí, porque ahí están los mismos actores el Estado y el particular. \\ Qué es lo nuevo que, traen aquí, que se dice que, habrá que descontar del pago de la obra ejecutada multas, sobre costos financieros, etcétera, y lo excepcional cuando venga a terceros del sector financiero. Yo diría que, si una persona es contratista de una obra pública, a esa obra pública le declararon la nulidad al contrato, pero le tienen que pagar la obra ejecutada. El contratista con lo que recibe por el pago de la obra ejecutada tendrá que arreglar con el banco que lo financió, pero no hay que poner al Estado a pagar más en razón de que hubo una multa financiera o algo por el estilo. \\ Por eso, mis compañeros del Centro Democrático han manifestado su oposición a que se vote este artículo como está porque aparecería un privilegio injusto en favor de terceros que entren a financiar. Si un tercero entró a financiar y al contratista hay que pagarle la obra ejecutada que de ahí le pague a su financiador, pero sin privilegios. Sería esto honorable S.H. ponente y señor P..

   Con la venia de la Presidencia y del orador, interpela la honorable S.S.G.C.: \\ Gracias P.. No, L.F.V. no está, pero él ya había señalado el problema con este proyecto y varias veces hemos leído artículos de J.R.A. que aquí ha citado el S.R., también. \\ El resumen de este proyecto es así: socialicemos los riesgos y privaticemos los beneficios. Los bancos, en este proyecto se le está entregando todo el riesgo a la Nación para que se asuma en esas contrataciones, pero lo beneficios si son de los bancos. El Partido Liberal no puede apoyar este proyecto. \\ Desafortunadamente, faltan muchos senadores Liberales, pero desde L.F.V., el doctor G.S., S.G., rechazamos como viene en la conciliación. Gracias P..

   Con la venia de la Presidencia y del orador, interpela la honorable S.C.N.L.H.: \\ Gracias P.. No voy a ahondar en detalles porque sé que ya el Senador Navarro intervino en esta misma posición, pero la Alianza Verde no puede apoyar esta conciliación incluyendo el artículo 21, S.A.. Es realmente un despropósito que nosotros pretendamos que con recursos públicos se cubra completamente el costo y riesgo financiero que asumió el contratista, incluso el riesgo financiero de aquellos grupos o bancos que estuvieron asociados a la causal de nulidad que, en últimas están cubriendo aquí también, no se hace ninguna distinción, simplemente se dice que, en caso de que el banco o grupo financiero haya estado involucrado en la causa de nulidad le cobraremos una multa del 5% que se va a quedar unos años pendientes de pagarle a un tercero o algún lío jurídico que exista; eso es inadmisible que con recursos públicos tengamos que cumplir todo el riesgo financiero, incluso, de aquel grupo que fue parte de la causal de nulidad o bien porque no ejecutó o bien por corrupción. \\ Entonces, lo digo con toda claridad para un ejemplo que el país debe tener en mente. Entonces, con recursos públicos le ¿vamos a cubrir el riesgo financiero, las sanciones eventuales que haya habido al grupo Aval socio de Odebrecht?, eso es absurdo, es completamente absurdo S.A.. \\ Y yo lamento mucho que, pese a todas las discusiones públicas y en esta plenaria que se han dado al respecto, ustedes insistan en traer una conciliación que incluye semejante despropósito. Quitaron uno de los artículos, pues, porque el otro era todavía peor, no solamente el que quitaron, que era en la ley anterior el 20, no solamente les estábamos cubriendo con recursos públicos el total del riesgo financiero, las sanciones eventuales, incluso a los que causaron la nulidad, sino que, además, de ñapa les íbamos a decir que si siguieran con el contrato sin licitación. O sea, el grupo Aval se vuelve a quedar con, -para dar un ejemplo que tiene la gente reciente en la mente-, se vuelve a quedar con las obras de la Ruta del Sol, sin licitación, como premio a haber comprado ese contrato con corrupción, que fue la causa de la nulidad. Ese lo quitaron, pues, ya eso ya era absurdo, pues, era aún más absurdo, pero sigue estando el 21 con estas salvedades que, fíjense que no es un tema aquí ideológico de ninguna discusión. \\ Yo, celebro que tengamos esta coincidencia con el Centro Democrático, es que realmente no tiene sentido cubrir con recursos públicos de los colombianos a los bancos, aun cuando han sido parte de la causal de nulidad y cubrirle todo el riesgo, los costos, las sanciones, etcétera, no tiene mucho sentido. \\ Nosotros, si se retira el artículo 21 podríamos considera la votación de esta conciliación, de lo contrario es imposible apoyarla. Muchas gracias señor P..

   Con la venia de la Presidencia y del orador, interpela el honorable Senador L.É.A.C.: \\ Muchas gracias señor P.. También de manera muy breve, de acuerdo a los análisis y a los argumentos escuchados tenemos que decir que no respaldamos este proyecto. Nos parece como dicen algunos de manera escueta es ¿la ley del embudo? de alguna manera es favorecer lo que aquí se debe combatir, precisamente en una ley que es, la corrupción. Muchas gracias señor P..

   Dadas las desavenencias manifestadas por diversos senadores con el artículo 20 del proyecto, el Senador H.A., ponente del proyecto, solicitó a la Presidencia del Senado que se aplazara la votación mientras se conformaba una comisión de trabajo que se reuniera con el Ministro de Transporte a fin de buscar la forma de solucionar los problemas identificados en el artículo sin afectar todo el proyecto de ley. Luego de un intenso debate al respecto, en el que se expusieron las múltiples herramientas del proyecto de ley para la lucha contra la corrupción en la contratación pública, y después de escuchar al Ministro de Transporte, la solicitud fue aceptada por la Presidencia del Senado y se conformó así una subcomisión con voceros de diferentes partidos.

   Sobre el resultado del trabajo realizado por la subcomisión accidental creada para analizar el informe de conciliación del entonces proyecto de ley, en el Acta de Plenaria 46 del 14 de diciembre de 2017, quedó consignado el informe realizado y la votación que dio lugar a la aprobación de la conciliación, bajo compromisos por parte del Gobierno Nacional de reglamentar los límites máximos de los reconocimientos a que haya lugar, en particular la eliminación de reconocimiento de intereses de mora, y presentar un proyecto de ley para eliminar la salvedad a favor de las multas financieras y del efecto retroactivo de la norma.

   Al respecto en la Gaceta del Congreso 365 se consignó lo siguiente:

   “Con la venia de la Presidencia y del orador, interpela el señor Ministro de Transporte, D.G.C.G.:

   (…) Muchas gracias señor presidente, quiero nuevamente saludar a todos los señores senadores, a la mesa directiva, a los funcionarios que me acompañan y ratificar lo que se habló ayer en la reunión de la subcomisión que se creó por parte de esta corporación para analizar este Proyecto de ley número 84, como se los manifesté el día anterior el Gobierno y en particular el Ministerio de Transporte y quien les está hablando, coincidimos plenamente en lo que ustedes han solicitado, todas las bancadas como lo mencionó también el S.A., y en consecuencia me permito dar lectura a esta proposición. \\ Dice así: doctor E.C.P. del Senado de la República, ciudad. \\ El asunto: informe de la Subcomisión Accidental para la aclaración del informe de conciliación del Proyecto de ley número 84 de 2016 Senado, 285 de 2017 Cámara, “por la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la contratación pública en Colombia, la Ley de Infraestructura y se dictan otras disposiciones”. \\ Como consecuencia a las diversas opiniones que expusieron los honorables senadores en la plenaria del 13 de diciembre de 2017 sobre el artículo 20 del informe de conciliación del proyecto de ley mencionado en el asunto, la Mesa Directiva del Honorable Senado de la República, creó una subcomisión con el fin de los honorables senadores: G.V., S.C., P.V., H.A., L.E.S., M.E., C.L., S.N. y L.F.V.. Se reunió el 13 de diciembre a las 6:00 p. m. en donde se discutieron las observaciones presentadas y llegaron a los siguientes acuerdos; primero, por medio de reglamentación se precisarán algunos aspectos del artículo 20 del proyecto de ley para garantía de los senadores y que de esta forma puedan recomendar la aprobación del informe de conciliación a la Plenaria del Senado. Estos puntos son: \\ La reglamentación contemplará un tope máximo que puede ser reconocido como costo o penalidad y que no puede exceder los referentes del mercado, la reglamentación establecerá un límite máximo a los reconocimientos a que haya lugar, los cuales en ningún caso podrán superar el valor del contrato estatal anulado. Clarificar en la reglamentación que los reconocimientos a los que haya lugar como consecuencia de 1a nulidad absoluta del contrato estatal o su terminación anticipada originada en una causal de nulidad absoluta, no habrá lugar al reconocimiento de intereses de mora, ya que estos no cumplen con el criterio de satisfacer el interés público. \\ Segundo y esta es muy importante: el Gobierno nacional presentará un proyecto de ley en el cual se modifique este artículo, en el sentido de eliminar la salvedad a favor de las penalidades financieras, por terminación anticipada que estipula el numeral 4 del mismo parágrafo. Adicionalmente, se eliminará el último inciso del parágrafo 1º, el cual corresponde a la aplicación retroactiva de la norma a los contratos celebrados con anterioridad a la vigencia de Ley 1508 de 2012, dejando así, que a estos contratos se les siga aplicando la norma contenida en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993.”

   Sobre el informe presentado, se llevó a cabo un intenso debate, del cual resalta la manifestación del S.J.E.R.C. quien solicitó la palabra para “Precisar que el Polo Democrático alternativo no hizo parte de la comisión, nosotros no actuamos en la comisión, ni este Senador, ni el Senador Senén Niño, luego lo acordado no nos compromete de ninguna manera y anunciamos desde ya nuestro voto en contra a la conciliación (…)”

   Finalmente, dados los compromisos del gobierno, el informe de conciliación fue sometido a votación y aprobado con 59 votos contra 4 en el Senado de la República, según consta en el acta.

   7.2. Examen de constitucionalidad del primer inciso del parágrafo 1º del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018.

   El texto del inciso a examinar, es el siguiente:

   “Parágrafo 1°. En los contratos de Asociación Público Privada suscritos o que se suscriban, cuando una autoridad judicial declare la nulidad absoluta del contrato estatal, o cuando una autoridad administrativa o judicial o la respectiva entidad estatal contratante ordene su terminación originada en una causal de nulidad absoluta, en la liquidación se deberá reconocer el valor actualizado de los costos, las inversiones y los gastos, ejecutados por el contratista, incluyendo los intereses, menos la remuneración y pagos recibidos por el contratista en virtud del cumplimiento del objeto contractual. Estos factores serán actualizados con el Índice de Precios al Consumidor (IPC) histórico desde el momento de su ocurrencia, hasta el mes inmediatamente anterior a la fecha de la liquidación.”

   El inciso fue demandado en su integralidad por el accionante y de los cargos presentados así como de la jurisprudencia antes reiterada se desprenden dos cuestiones a examinar: en primer lugar, si la norma por la cual se deben reconocer los costos, inversiones y pagos ejecutados por el contratista en la liquidación de un contrato declarado con nulidad absoluta es acorde con los principios de buena fe, licitud de la propiedad y protección del interés público que se desprenden de los artículos 1 y 58 de la Carta Política; y, en segundo lugar, si la actualización y pago de intereses a los que hace referencia la disposición se ajustan a los postulados constitucionales antes señalados.

   7.2.1. El pago de lo ejecutado en un contrato estatal de APP declarado nulo absoluto

   Al respecto, la norma impugnada fue incluida en la ponencia para segundo debate del proyecto en la Cámara de Representantes por una observación del Ministerio de Transporte. Dicha norma, incluida en el primer inciso del parágrafo impugnado establece una regla general por la cual, frente a la declaratoria de nulidad de un contrato estatal de APP, en la liquidación del contrato “se deberá reconocer el valor actualizado de los costos las inversiones y los gastos, ejecutados por el contratista, incluyendo los intereses, menos la remuneración y pagos recibidos por el contratista en virtud del cumplimiento del objeto contractual.”

   Esta primera regla fue demandada por el accionante por considerar que vulnera el principio de protección del interés general y la licitud como fundamento del derecho a la propiedad, porque, según él, la norma obliga al Estado a reconocer derechos patrimoniales a quienes han incurrido en un ilícito para la celebración de un contrato Estatal.

   Como se pudo concluir en los considerandos de esta sentencia, en realidad la disposición demandada reproduce una norma que regula una materia similar a la contenida en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, que en su segundo inciso establece el reconocimiento de las prestaciones ejecutadas en un contrato nulo por objeto y causa ilícita en tanto satisfagan el interés público:

   “ARTÍCULO 48. DE LOS EFECTOS DE LA NULIDAD. (…)

   Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público.”

   Sobre el asunto, es necesario señalar que la regla general en materia de efectos de la nulidad absoluta del contrato en materia civil está contenida en el artículo 1525 del Código Civil y establece que el reconocimiento de las restituciones mutuas depende del conocimiento que las partes (o una de ellas) tuvieren sobre la ilicitud del acto: “no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”. La exigencia de la buena fe contractual, y en particular, la regla por la cual no es posible sacar provecho de la propia falta, se traducen en el derecho común en la regla por la cual quedan por fuera de las restituciones resultantes de la nulidad del contrato, aquellos elementos o pagos que se dieron “a sabiendas” de la ilicitud del contrato, porque en tal caso, no existe una buena fe contractual por proteger.

   En efecto, el artículo 1525 Código Civil codifica la prohibición de pretender aprovecharse del propio error, dolo o de la culpa de quien por su desidia, incuria o abandono resulta afectado, principio “nemo auditur propriam turpitudinem allegans”. Este principio ha sido considerado por esta Corte como una regla aceptada desde la antigüedad, que sintetiza el principio de la bona fides, y que se traduce en que los tribunales deben negar toda súplica cuya fuente es la incuria, el dolo o mala fe en que se ha incurrido, pues ello es contrario al orden jurídico y al principio que prohíbe abusar de los propios derechos con fundamento en el artículo 95 de la Carta Política.

   Al artículo 48 de la Ley 80 de 1993 establece una regla diferente, en la que el criterio principal para determinar las restituciones en caso de nulidad absoluta es la satisfacción del interés público. Sin embargo, dicha norma ha sido entendida y aplicada por la jurisdicción contenciosa administrativa en Colombia como una regla que debe compatibilizarse con las reglas especiales del Código Civil en la materia.

   Al respecto la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha concentrado en explicar de forma más detallada el margen de apreciación que el juez debe tener a la hora de decidir las restituciones a que pueda haber lugar en el caso de un contrato estatal viciado de nulidad absoluta, y en particular, respecto de aquellos casos en que el conocimiento previo de las partes pueda resultar comprometido.

   La disposición bajo examen está planteada de forma general. El encabezado de la disposición señala:

   “En los contratos de Asociación Público Privada suscritos o que se suscriban, cuando una autoridad judicial declare la nulidad absoluta del contrato estatal, o cuando una autoridad administrativa o judicial o la respectiva entidad estatal contratante ordene su terminación originada en una causal de nulidad absoluta, en la liquidación se deberá reconocer el valor actualizado de (…)”

   Dos cuestiones surgen del inciso revisado. En primer lugar, y tal como lo manifestaron algunos de los expertos invitados a la sesión técnica, la disposición se propone regular dos hipótesis diferentes, que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha distinguido claramente en su origen y efectos: de un lado, la nulidad absoluta del contrato que debe ser declarada por el juez (o el tribunal arbitral) del contrato, por determinadas causales, evento en el cual se plantea una controversia judicial o arbitral que concluye con una providencia que tiene efectos retroactivos y en las cuales, según las circunstancias del caso, pueden hacerse reconocimientos de restituciones mutuas; y de otra parte, la terminación unilateral del contrato que se produce por medio de acto de la administración en ejercicio de sus potestades excepcionales y de forma obligatoria (artículo 45, inciso segundo Ley 80 de 1993), ante la ocurrencia de ciertas causales de nulidad absoluta (1, 2 y 4 del artículo 44, Ley 80 de 1993), evento en el cual la entidad deberá proceder a realizar la liquidación del contrato.

   En consecuencia, se trata de dos hipótesis distintas que además no pueden ser concurrentes por una cuestión de técnica jurídica puesto que la terminación unilateral y liquidación de un contrato estatal tiene como un requisito sine qua non que el contrato exista y no haya cesado, y de ninguna forma procedería frente a un contrato que ha sido judicial o arbitralmente declarado nulo, por la simple razón de que no se puede terminar lo que no existe. Además, la declaratoria judicial de nulidad del contrato es procedente tanto frente a los contratos de ejecución inmediata como aquellos de tracto sucesivo, y en ambos casos tiene el mismo efecto de eliminar de la vida jurídica al contrato y proceder únicamente al reconocimiento de las restituciones a que haya lugar. Asi lo ha manifestado en su pacífica y reiterada jurisprudencia el Consejo de Estado, quien en una reciente sentencia en que tuvo la oportunidad de referirse al asunto sostuvo:

   “57.1.2. Entonces no es cierto que una vez declarada judicialmente la nulidad absoluta de un contrato, tenga que proferir el representante legal de la entidad un acto administrativo declarando su terminación unilateral y ordenando su liquidación, puesto que –por sustracción de materia- no se puede terminar lo que ya no existe, por haber sido expulsado del ámbito jurídico mediante una sentencia judicial. En consecuencia, no faltó el tribunal de arbitramento a su deber de fallar en derecho respecto de este aspecto por desconocimiento de la normatividad aplicable, como lo adujo la recurrente respecto de los artículos 45, 48 y 60 de la Ley 80 de 1993, puesto que ninguna de ellas atribuye tal obligación a cargo de la administración.

   57.1.3. En cuanto a la liquidación, específicamente el artículo 60 de la Ley 80, establece que los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación, operación que, tratándose de un corte de cuentas para definir el resultado final de la ejecución del contrato y establecer quién debe a quién y cuánto, presupone necesariamente la existencia del negocio jurídico, la cual no se puede predicar respecto de un contrato que el juez ha declarado absolutamente nulo.” (negrillas propias)

   De aceptarse lo contrario se atentaría gravemente contra el interés general, la moralidad pública y el patrimonio público, pues se permitiría que el contratista reciba las sumas que se reconozcan en el proceso de nulidad a título de restituciones y adicionalmente a ello las sumas que la entidad administrativa ordene por concepto de liquidación del contrato, lo cual resulta abiertamente contrario a derecho.

   Dicho esto y a la luz del derecho vigente, la Corte Constitucional encuentra que la norma no genera una confusión que haga necesario un condicionamiento. Si bien es evidente que en caso de que sea el juez del contrato quien declare la nulidad del mismo, no opera de ninguna forma una liquidación adicional, puesto que no se puede terminar y liquidar lo que en realidad nunca ha existido jurídicamente, del texto de la disposición resulta suficientemente claro que la intención del legislador es regular la liquidación administrativa que surge de la terminación unilateral del contrato por nulidad absoluta, e igualmente la declaratoria judicial o arbitral del contrato por nulidad absoluta de forma que para estos últimos casos, le corresponde al juez del contrato realizar los reconocimientos por restituciones a que haya lugar teniendo en consideración lo dispuesto en los parágrafos 1 y 2 del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018. Es esa la única forma posible en que el derecho colombiano permite leer la disposición analizada, sin que, de ninguna manera pueda darse por entendido que luego de la declaración de nulidad por parte del juez, procede una liquidación del contrato por parte de una autoridad administrativa.

   En segundo lugar, nada indica la disposición sobre la regla común, aplicable a todo contrato civil, comercial o administrativo, referida al conocimiento de las partes sobre la ilicitud del acto, por lo que, siguiendo la jurisprudencia en la materia, se entendería que la misma no resulta aplicable de forma imperativa, aunque es un elemento a tomar en consideración por el juez en la solución del caso concreto.

   Al respecto, la Corte concluye que en efecto existe una diferencia relevante entre los efectos de la nulidad absoluta según la razón en que se funde dicha declaratoria de nulidad. En particular porque frente a la nulidad por objeto y causa ilícita, el derecho colombiano ha establecido una excepción frente a la regla general de restituciones, consistente en excluirlas para aquellas partes que hayan actuado con conocimiento de la causa u objeto ilícitos (“a sabiendas”) que dio lugar a la nulidad. Esa regla, aunque anterior a la Carta Política de 1991, es reflejo de los principios constitucionales de buena fe (artículo 83 de la CP) y prevalencia del interés general (artículo superior 1) y es acorde con la exigencia constitucional de la licitud de los actos para la consolidación de derechos de propiedad (artículos 4, 34 y 58 superiores).

   En efecto, permitir que un contratista que actúa dolosamente, o con conocimiento de la ilicitud que da lugar a la nulidad de un contrato, reciba restituciones por los costos, gastos e inversiones que ejecutó en dicho contrato, significa permitir que saque provecho de su actuación ilícita, y darle a dicha ilicitud, que afecta el patrimonio público y el interés general, la capacidad de crear efectos jurídicos en materia de consolidación del derecho de propiedad.

   Sobre este último aspecto, algunos de los intervinientes en el presente examen alegaron que dejar de pagar los costos, inversiones y gastos en que se haya incurrido para la ejecución de las obras efectivamente adelantadas luego de la nulidad absoluta sería desconocer el respeto por los derechos patrimoniales del contratista. Sobre este punto es menester recordar, que esta Corte ha sostenido en su jurisprudencia que la protección de los derechos de propiedad está condicionada a la licitud de los actos en que se funde. En otras palabras, se protegen los derechos adquiridos de manera lícita, en cambio, esa protección no se extiende a quien adquiere dominio por medios ilícitos, pues “quien así procede nunca logra consolidar el derecho de propiedad y menos puede pretender para sí la protección que suministra el ordenamiento jurídico. De allí que el dominio que llegue ejercer es solo un derecho aparente, portador de un vicio originario que lo torna incapaz de consolidarse, no susceptible de saneamiento y que habilita al Estado a desvirtuarlo en cualquier momento.”

   Al respecto ha indicado la Corte que:

   “En efecto, no tendría ningún sentido la concepción del Estado como social de derecho y , en consecuencia, como Estado de Justicia; ni la inclusión del valor superior justicia en el Preámbulo de la Carta, ni la realización de un orden social justo como uno de los fines del Estado, ni la detenida regulación de la libertad y de la igualdad como contenidos de la justicia; si se permitiera, por una parte, que se adquieran derechos mediante títulos ilegítimos y, por otra, que esos derechos ilícitamente adquiridos fueran protegidos por la Constitución misma. Por el contrario, la concepción del Estado, sus valores superiores, los principios, su régimen de derechos y deberes, imponen, de manera irrefutable, una concepción diferente: los derechos solo se pueden adquirir a través de mecanismos compatibles con el ordenamiento jurídico y solo a estos se extiende la protección que aquel brinda.”

   Por otra parte, al revisar la jurisprudencia del Consejo de Estado en la materia, la Corte Constitucional pudo verificar que no se trata de una posición absolutamente irrestricta que desconozca las diferentes variables que pueden entrar en juego en la declaración de nulidad o en la liquidación de un contrato estatal, sino que básicamente, es una regla que refleja la conjunción de distintos principios de raigambre constitucional que entran en juego y que deben ser aplicados de forma ponderada y razonable. Al respecto el Alto Tribunal señaló:

   “(…) la prohibición del artículo 1525 del Código Civil lo que persigue es evitar que alguien pueda pedir que se le devuelva lo que haya dado o pagado en razón de un objeto o de una causa ilícitos, esto es repetir, teniendo pleno conocimiento de la ilicitud y por consiguiente ese precepto no puede regir si el juez la decreta oficiosamente, máxime si, de no ordenar la restitución, en la práctica el negocio terminaría produciendo todos los efectos como si fuese válido. Por estas razones es que la aplicación del artículo 1525 del Código Civil supone que el juzgador en cada caso haga un análisis para determinar si al no ordenar la restitución se desconoce, de un lado, la razón de ser de la regla jurídica contenida en el aforismo “in pari causa turpitudinem cessat repetitio” y, de otro lado, si el negocio nulo termina produciendo en la práctica todos los efectos como si fuera válido.”

   Así, ante todo, los reconocimientos en un contrato estatal declarado absolutamente nulo por objeto o causa ilícita en que se establezca que el concesionario, o sus socios o integrantes tuvieron conocimiento de la ilicitud que dio lugar a la nulidad del contrato requiere del análisis de diferentes variables que, a la luz del sustento fáctico concreto, deben condicionar las posibles restituciones a que haya lugar. La gravedad de la ilicitud, en particular si se trata de un hecho punible y si el mismo constituye un acto de corrupción, el respeto por el principio de buena fe, así como las relaciones que existan entre la parte contratista y aquellos que intervienen como terceros en el contrato, son cuestiones que deben ser analizadas en cada caso, cuando esté demostrado que el contratista tenía conocimiento de la ilicitud en el momento en que se celebró el contrato de APP.

   Por otra parte, es necesario tener en cuenta que los contratos de APP (como una especie de los contratos del tipo de proyecto financiado (Project Finance) para construcción de infraestructura) tienen unas características específicas que generan que el ahorro captado del público pueda ser el principal afectado por las decisiones respecto de restituciones en los casos de nulidad absoluta. En efecto, parte importante del diseño de estas asociaciones está en el apalancamiento financiero de los proyectos y en el traslado de riesgos y beneficios a particulares. Eso implica que el capital con que se cubren los gastos e inversiones del proyecto está apalancado principalmente en el sector financiero, de tal forma que el capital en riesgo de los contratistas resulta significativamente menor que el capital en riesgo del sector financiero. Además, la normatividad al respecto establece que los fondos de capital privado que participen deben incluir entre sus inversionistas a fondos de pensiones, de tal manera que la decisión sobre las restituciones en contratos de APP declarados con nulidad absoluta tiene repercusiones en una parte sensible del ahorro captado del público que, para el caso de los fondos de pensiones, tiene una especial trascendencia para el interés general, por su relación con el derecho a la seguridad social. Este punto debe ser observado con mucho detenimiento en cada caso para que no sean los terceros de buena fe y especialmente el ahorro pensional, quienes terminen siendo afectados por la conducta ilícita de los contratistas y la consecuente declaratoria de nulidad absoluta del contrato de APP.

   Para esta Corte, una regla general y absoluta que excluya la discrecionalidad del órgano jurisdiccional o administrativo para evaluar las características de cada caso, en cuanto al conocimiento y la actuación de buena o mala fe de las partes o de supuestos terceros sobre la ilicitud del acto, así como sobre las posibles afectaciones a terceros de buena fe, al interés público y a otros principios constitucionales, a fin de determinar la viabilidad de las restituciones que surjan de un contrato de APP declarado nulo absoluto por objeto y causa ilícita, sería contraria a la Carta Política por cuanto resulta irrazonable y desproporcionada.

   En conclusión, los principios constitucionales de moral pública, buena fe y prevalencia del interés público, que se desprenden de los artículos 1, 4, 34, 58 y 83 de la Carta Política impiden obtener provecho de las actuaciones ilícitas y de mala fe, y por otro lado la regla general aplicable a todos los contratistas, tanto en la legislación civil, comercial como administrativa, implica que, en caso de actuar a sabiendas de la ilicitud que genera la nulidad absoluta de un contrato, no se puede ser beneficiario de restituciones.

   Por lo tanto, para la Corte Constitucional dadas las características propias de los contratos de APP y de concesión de obras de infraestructura vial, en que la mayor parte del capital en riesgo pertenece a terceros de buena fe y en particular al ahorro captado del público, las restituciones a que haya lugar en los casos en que se declare la nulidad absoluta de uno de estos contratos se regirán bajo la regla general de la protección de la buena fe, y por lo tanto, deben dirigirse primordialmente a satisfacer el pago de las deudas que el proyecto haya adquirido con terceros de buena fe. A contrario sensu, cuando esté demostrado que el contratista, así como sus miembros y socios, o terceros aparentes (para lo cual la autoridad competente podrá recurrir al levantamiento del velo corporativo) hayan actuado dolosamente, de mala fe o con conocimiento de la ilicitud que dio lugar a la nulidad absoluta del contrato, ellos no podrán ser objeto de reconocimientos a título de restituciones.

   Por otra parte, la norma establece que se deberá reconocer el valor de los costos, las inversiones y los gastos en que se incurrió para la ejecución del contrato declarado nulo absoluto. Al respecto es menester señalar que el monto de los reconocimientos a realizar a título de restituciones tiene, en concordancia con la protección del interés general y del patrimonio público, una relación directa con el grado de satisfacción del interés público que las obras entregadas generan al Estado.

   Según se pudo revisar a lo largo de la jurisprudencia constitucional, la interpretación de los artículos 1 y 58 respecto de la prevalencia del interés público y la protección del interés general redunda en la necesidad de proteger los recursos y administrarlos de forma justa y equitativa. En su jurisprudencia, el Consejo de Estado, al interpretar el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, claramente ha establecido que el grado de satisfacción del interés público es el único criterio para valorar el monto de las restituciones a cargo del Estado, y a la luz de la jurisprudencia de esta Corporación, dicha regla resulta ajustada a la Carta Política por cuanto, como se explicó en la fundamentación de esta sentencia, el contrato administrativo es una herramienta para la satisfacción del interés público, y solo en esa medida tiene legitimidad. Bajo esa misma premisa, el pago de obras adelantadas en un contrato estatal solo se justifica en cuanto las mismas contribuyen a satisfacer el interés público.

   Finalmente, la S. observa que el primer inciso del parágrafo 1° demandado se refiere a la restitución de los costos, gastos o inversiones en que pudo incurrir o tuvo que hacer el contratista para el desarrollo del objeto de un contrato cuya terminación se ordena en razón de una nulidad por objeto o causa ilícita, pero que la norma no atiende en forma alguna a la procedencia de los recursos con los que se financiaron los mismos, ni a la buena o mala fe de quienes los aportaron. Al respecto, debe repararse en que los costos, gastos o inversiones en los contratos de APP se realizan con cargo al patrimonio autónomo que se constituye para ello (artículo 24 de la Ley 1508 de 2012) y que integra todos los recursos con que se ejecutará el proyecto, incluyendo los recursos propios del contratista y recursos provenientes de endeudamiento, ya sea con terceros propiamente dichos, o con aquellos otros que son formalmente terceros pero que por estar jurídicamente relacionados con el contratista, para estos efectos se consideran la misma persona jurídica, y que son aquellos que hace referencia el artículo 2.1.2.1.10 del Decreto 2555 de 2010, por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y de valores y se expiden otras disposiciones.

   Ahora bien, en todo empréstito nacional o internacional para la financiación de proyectos se establece un tope de endeudamiento relacionado con el monto del capital propio que aporte al proyecto la parte contratista (o sus terceros relacionados, a que se refiere el artículo 2.1.2.1.10 del decreto 2555 de 2010). Así, en la financiación de proyectos hay una proporción de recursos propios del contratista o de sus terceros relacionados, y otra proporción de recursos provenientes de terceros propiamente dichos, que pueden ser recursos suministrados por entidades financieras, provenientes de captación de ahorro del público (ahorro público, en el lenguaje de la Corte).

   Hecha esta distinción, la Corte reitera que la regla constitucional implica que las restituciones a que haya lugar dependen del conocimiento de la ilicitud o de la buena o mala fe con que haya actuado cada uno de ellos. Para estos efectos, la autoridad judicial que declare la nulidad o la autoridad administrativa que liquida el contrato podrá ordenar el levantamiento del velo corporativo, si a ello hubiere lugar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 190 de 1995 y según lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 1508 de 2012, a fin de establecer el grado de relación de los terceros con el contratista y el conocimiento que pudo tener sobre la ilicitud y con base en ello, si actuó o no con buena fe exenta de culpa.

   En cuanto a los recursos financieros provenientes de endeudamiento del contratista con terceros propiamente dichos, especialmente con fondos de capital privado en que participen recursos de las Administradoras de Fondos de Pensiones, por provenir de ahorradores que son propiamente terceros de buena fe exenta de culpa, deben formar parte de las restituciones a que haya lugar.

   Por lo tanto, el reconocimiento de las restituciones a que haya lugar no es un simple pago al contratista, sino que la autoridad competente de la declaratoria de nulidad del contrato debe dirigir los recursos para garantizar el pago de las obligaciones con los acreedores de buena fe, incluyendo la protección del ahorro captado del público. Solo si luego de pagar todas las deudas del proyecto frente a los acreedores de buena fe quedan recursos disponibles, procede la apropiación de las mismas a título de restitución del capital invertido por el contratista o socio que haga parte de la persona contratista, que haya actuado sin dolo, mala fe o conocimiento de la ilicitud que dio lugar a la nulidad.

   En ese sentido, la Corte Constitucional considera que el primer inciso del parágrafo 1º demandado debe ser declarado exequible de forma condicionada, en el entendido de que los reconocimientos a título de restituciones estarán dirigidos al pago del pasivo externo del proyecto con terceros de buena fe. Con el remanente, se podrán reconocer restituciones a favor del contratista, o el integrante o socio de la parte contratista, en los casos en que no esté probado que actuó mediante una conducta dolosa en la comisión de un delito o de una infracción administrativa, dando lugar a la nulidad del contrato por objeto o causa ilícitos, o que participó en la celebración del contrato a sabiendas de tal ilicitud.

   7.2.2. El pago de intereses y corrección monetaria sobre el capital invertido por el contratista en obras del contrato declarado nulo absoluto

   El primer inciso del parágrafo demandado establece unas condiciones a los reconocimientos de los pagos a realizar, que incluyen intereses sobre los costos, inversiones y gastos.

   Concretamente, la norma impugnada señala que:

   En los contratos de Asociación Público Privada suscritos o que se suscriban, cuando una autoridad judicial declare la nulidad absoluta del contrato estatal, o cuando una autoridad administrativa o judicial o la respectiva entidad estatal contratante ordene su terminación originada en una causal de nulidad absoluta, en la liquidación se deberá reconocer el valor actualizado de los costos las inversiones y los gastos, ejecutados por el contratista, incluyendo los intereses, menos la remuneración y pagos recibidos por el contratista en virtud del cumplimiento del objeto contractual. Estos factores serán actualizados con el índice de precios al consumidor (IPC) histórico desde el momento de su ocurrencia, hasta el mes inmediatamente anterior a la fecha de la liquidación.

   Al respecto, es necesario verificar si el parágrafo demandado admite diversas interpretaciones posibles y de ser así, si es necesario restringir la interpretación a una sola de ellas a través de un condicionamiento.

   7.2.2.1. Sobre la actualización de los valores.

   En primer lugar, el parágrafo hace inicialmente referencia a la indexación de los gastos, costos e inversiones realizadas por el contratista. Luego del punto seguido, la disposición establece una fórmula para la actualización a realizar.

   Algunos intervinientes sostienen que existe una repetición de la actualización en la disposición y que ello implica una doble indexación lo cual resultaría abiertamente contrario a la equidad contractual y redundaría contra el interés general.

   Sin embargo, al leer detenidamente el inciso, es evidente que la intención del Legislador no es la de establecer una doble indexación, sino la de explicar, en una regla secundaria, la forma y el alcance de la actualización ordenada.

   Por su parte, en cuanto al análisis de la última parte del inciso, considera esta Corte que la indexación o actualización monetaria es una fórmula equitativa que resulta compatible cuando de retrotraer las cosas al estado en que se encontraban al momento de realizar los costos, gastos e inversiones se trata. Al respecto, sobre el concepto de indexación la Corte Suprema de Justicia, en el marco de la recisión de un contrato civil, (por lesión enorme) ha explicado que:

   “La corrección monetaria -o indexación- es una remuneración equitativa y razonable para contrarrestar la pérdida de poder adquisitivo del dinero por la inflación, es decir, una retribución para que la prestación económica tenga un valor igual -o similar- al que tuvo en el momento en que se ejecutaron las obligaciones del respectivo negocio, que fue cuando se pagó el precio pactado, o debió pagarse el justo.

   Por eso debe atenderse, conforme a la doctrina de esta Corte para entronizar la corrección pecuniaria como una forma de justicia en las obligaciones que lo admiten, que cumplir estas sin ese mecanismo, impondría al acreedor la recepción de un dinero envilecido por la merma de su valor real o poder de compra, pues para que reine la equidad en el verdadero valor de esas cargas o restauraciones pecuniarias, es menester que la traída a valor presente de ellas cobije todo el tiempo en que estuvieron sujetas a la depreciación por causa de la inflación.”

   Resulta, por lo tanto, perfectamente compatible con los principios de equidad y buena fe contractual, que se realice la indexación o corrección monetaria tanto del valor de los costos, inversiones y gastos en que incurrió el contratista como de las remuneraciones y pagos que le dio la entidad pública para la ejecución de un contrato del cual resultan obras que contribuyen a satisfacer el interés público. De esta forma es posible establecer, luego de determinada la contribución al interés público de las obras y ejecuciones del contrato, y la buena fe de contratistas y terceros, los montos de las restituciones a reconocer.

   De otra forma, si en la valoración de las obras ejecutadas se consideraran las sumas gastadas e invertidas (menos los pagos realizados) sin considerar su depreciación, se generaría una inequidad por la pérdida de poder adquisitivo de la moneda.

   7.2.2.2. Sobre el pago de intereses.

   Por otra parte, el inciso primero del parágrafo demandado dispone que dentro de las restituciones se deben incluir los intereses, así: “en la liquidación se deberá reconocer el valor actualizado de los costos las inversiones y los gastos, ejecutados por el contratista, incluyendo los intereses”.

   Al respecto caben dos interpretaciones posibles: la primera, según la cual el legislador estableció que el Estado debe pagar intereses al contratista por el dinero gastado e invertido en la ejecución de la obra. Al respecto, el Ministerio de Transporte señaló en su intervención que: “No comparte (…) el reconocimiento de intereses sobre los costos, inversiones y gastos ejecutados por el contratista en los eventos de declaratoria de nulidad absoluta del contrato estatal o de su nulidad originada en causal de nulidad absoluta, por cuanto no existe término de equilibrio entre el proceso restitutorio propio de la bilateralidad del contrato Estatal y consecuencia de su balance dentro del mismo.”

   Los intereses son un concepto rentístico, que pretende generar una ganancia al inversionista y en donde el efecto no es recuperar la suma gastada, sino obtener un beneficio sobre el capital invertido. El pago de intereses sobre los gastos, implicaría el reconocimiento de las rentas producidas por un contrato pese a haber sido declarado nulo absoluto, lo que, especialmente en casos de nulidad por objeto y causa ilícita, terminaría dándole continuidad de reproducción de renta a un acto ilícito e incluso punible. Además, los intereses moratorios han sido entendidos como una forma de indemnización de perjuicios y, en el caso de una decisión judicial o arbitral de nulidad absoluta, lo que procede es únicamente el reconocimiento de restituciones mutuas, siendo incompatible el pago de perjuicios.

   Pero no encuentra la Corte razón a la interpretación que hace el Ministerio de Transporte, pues de la redacción del inciso no es posible desprender una lectura semejante.

   La lectura que se puede hacer sobre la expresión es que los intereses a que hace referencia son aquellos que se han pagado o aquellos que se han causado y no pagado frente a los terceros por los dineros prestados para la conformación del patrimonio autónomo del proyecto, hasta la fecha en que se declare la nulidad del contrato o se termine el contrato por dicha causa.

   Por supuesto, no puede entenderse que dentro del concepto de intereses que incluye la expresión analizada se encuentran aquellos que todavía no se hayan pagado o causado cuando se declare la nulidad del contrato, puesto que el inciso se refiere a los gastos, “costos e inversiones, incluyendo los intereses, que hayan sido ejecutados por el contratista”. Dentro del cálculo de las tasas de interés nominal que pactan las entidades financieras con los contratistas, la devaluación es una de las variables consideradas, como también lo son el riesgo, el plazo, los costos administrativos (o costo financiero estricto), entre otros, justamente a fin de mantener un margen de rendimiento financiero en el préstamo. En consecuencia, al tenor literal de la expresión analizada, el monto de los intereses pactados, pagados y/o debidos al sector financiero en el momento en que se liquide o declare la nulidad del contrato hacen parte de los costos financieros que pueden ser objeto indexación monetaria del capital adeudado, sin que ello resulte contrario a la Carta Política.

   Por otra parte, el término establecido por el legislador para la tasación de la actualización monetaria, esto es: “desde el momento de su ocurrencia, hasta el mes inmediatamente anterior a la fecha de la liquidación” resulta válido igualmente para el cálculo de los intereses causados, por cuanto constituye un criterio que resguarda la equidad contractual y garantiza, en todo caso la protección a los terceros de buena fe. Por supuesto, pese a la falta de rigor técnico de la expresión liquidación, la misma solo puede ser entendida en el marco sistemático del parágrafo en que se inserta. Por lo tanto, es claro que la expresión no se entiende únicamente como la liquidación propiamente dicha que es la que realiza la entidad administrativa al terminar el contrato por encontrar una nulidad absoluta, sino que la misma se refiere también a la decisión del juez del contrato que declara la nulidad absoluta del mismo y ordena el pago de las restituciones a que haya lugar frente a quienes hayan actuado de buena fe, puesto que así lo determinó el legislador desde el primer inciso del parágrafo 1 del artículo 20 de la ley 1882 de 2018.

   7.2.3. Conclusiones sobre el primer inciso del parágrafo 1º del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018

   Atendiendo a los criterios antes descritos, la Corte Constitucional encuentra que el inciso primero del parágrafo 1º del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 se ajusta a lo dispuesto por los artículos 1, 4, 58 y 83, bajo el entendido de que los reconocimientos a título de restituciones estarán dirigidos al pago del pasivo externo del proyecto con terceros de buena fe. Con el remanente, se podrán reconocer restituciones a favor del contratista, o el integrante o socio de la parte contratista, en los casos en que no esté probado que actuó mediante una conducta dolosa en la comisión de un delito o de una infracción administrativa, dando lugar a la nulidad del contrato por objeto o causa ilícitos, o que participó en la celebración del contrato a sabiendas de tal ilicitud.

   7.3. Examen de constitucionalidad del segundo inciso del parágrafo 1º del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018.

   El segundo inciso del parágrafo 1° se complementa con cuatro numerales y su texto es el siguiente:

   Los reconocimientos a que haya lugar deberán cumplir con los siguientes criterios, los cuales serán validados por la interventoría o por un tercero experto:

1. Hayan sido ejecutados, total o parcialmente, para contribuir a satisfacer el interés público.

2. Estén asociados al desarrollo del objeto del contrato.

3. C. máximo a precios o condiciones del mercado al momento de su causación de acuerdo con la modalidad contractual.

4. No correspondan a costos o penalidades, pactadas o no, que terceros hayan aplicado al contratista en razón a la terminación anticipada de las relaciones contractuales no laborales, salvo que se trate de aquellos asociados a los contratos de crédito, leasing financiero o a la terminación de los contratos de derivados de cobertura financiera del proyecto.

   La regla general dispuesta en el condicionamiento que se realizará sobre el inciso primero, es que los reconocimientos están condicionados por la buena fé de los contratistas o acreedores y es en ese sentido en que, sistemáticamente tiene sentido la lectura de este segundo inciso, ante lo cual no es necesario realizar ningún condicionamiento.

   La norma por la cual es un experto independiente o la interventoría quienes deberán validar el cumplimiento de los requisitos para que haya lugar a las restituciones no genera en esta Corte ningún cuestionamiento de constitucionalidad, como tampoco sobre los numerales 2 y 3, que no fueron impugnados y que establecen condiciones razonables para el reconocimiento de las restituciones de que trata el parágrafo.

   Por otra parte, al considerar la relación que tiene el primer inciso del parágrafo demandado con el numeral 1 del mismo, la Corte ve necesario examinar la exequibilidad de este último en tanto es una condición de la regla analizada que en cualquier caso será directamente afectada por la decisión que esta Corporación tomará respecto del primer inciso.

   Así, la expresión integrada en el examen de constitucionalidad establece el primero de los criterios para determinar los reconocimientos a realizar, pues determina que deben reconocerse las obras que: “1. Hayan sido ejecutadas total o parcialmente para contribuir a satisfacer el interés público”.

   Al respecto es fundamental reseñar que, tal como se pudo verificar en la parte de los fundamentos jurídicos, la Corte Constitucional ha remarcado la inescindible relación entre la contratación estatal, el interés público y la protección del patrimonio público, de tal forma que el legislador los tiene como límites a su facultad normativa en materia de contratación administrativa. Por su parte, el Consejo de Estado tiene una pacífica jurisprudencia al interpretar las normas de contratación estatal en la que ha señalado que los reconocimientos a que haya lugar en casos de nulidad absoluta, son los que corresponden a la satisfacción del interés público.

   Para la Corte Constitucional es claro que la normatividad vigente y la interpretación que el Consejo de Estado le ha dado a la materia es acorde a la Carta Política pues condiciona el reconocimiento de pagos a cargo del Estado en caso de nulidades absolutas del contrato, a que exista satisfacción del interés público. En ese sentido, tomando en consideración la complejidad de la valoración de las ejecuciones en este tipo de contratos, así como la importancia de la protección del ahorro público comprometido en el financiamiento de estos proyectos, la fórmula por la cual se calculan las restituciones a partir de los costos, gastos e inversiones ejecutados total o parcialmente para satisfacer el interés público, relacionados con el objeto del contrato y que correspondan como máximo a precios de mercado, resulta razonable y adecuada desde la perspectiva constitucional.

   Por las razones expuestas, la Corte Constitucional considera que, frente a los cargos analizados en esta decisión, el segundo inciso y los numerales 1, 2 y 3 del parágrafo 1° de la Ley 1882 de 2018 no presentan ningún problema de constitucionalidad.

   7.4. Examen de constitucionalidad del numeral 4 del parágrafo 1º de la Ley 1508 de 2012. El reconocimiento de restituciones por el pago de las sanciones y cláusulas penales pactadas o no con el sector financiero

   La disposición demandada señala los criterios que deben cumplir los reconocimientos por los costos, inversiones y gastos incurridos en la ejecución de las obras o actividades del contrato declarado con nulidad absoluta, y en el numeral 4 establece una regla general de exclusión frente a penalidades pactadas con terceros, a lo cual hace una salvedad frente a la cobertura financiera, así:

   “Los reconocimientos a que haya lugar deberán cumplir con los siguientes criterios, los cuales serán validados por la interventoría o por un tercero experto: (…)

4. No correspondan a costos o penalidades, pactadas o no, que terceros hayan aplicado al contratista en razón a la terminación anticipada de las relaciones contractuales no laborales, salvo que se trate de aquellos asociados a los contratos de crédito, leasing financiero o a la terminación de los contratos de (SIC) derivados de cobertura financiera del proyecto.”

   En el caso concreto, la acusación de inconstitucionalidad se plantea porque la disposición acusada pone a cargo del Estado la asunción de todos los riesgos financieros del contrato, pues además de reconocer el valor de las obras adelantadas que satisfagan el interés público, debería reconocer el valor actualizado de las penalidades acordadas con el sector financiero.

   Esta disposición implica por lo tanto que el Estado debe responder por las multas, cláusulas penales, intereses moratorios y otras penalidades que el contratista haya pactado “o no” con el sector financiero, en razón de la terminación anticipada del contrato, sin que el Estado haya intervenido en la negociación de dichas cláusulas, y sin importar si el contratista hubiese o no contribuido con su actuar a la causal que dio lugar a la nulidad del contrato y a las consecuencias que de ello se derivan.

   Tal como lo advirtió el Ministerio Público en su concepto y se revisó en el apartado 7.1 de la presente decisión, esta disposición fue objeto de gran controversia en el trámite legislativo, especialmente en el Senado de la República que, según consta en las actas, advirtió en ella un problema de equidad en cuanto a la distribución de los riesgos del contrato de APP, pues convierte al Estado en el deudor de las cargas financieras asumidas por el contratista. En vista de las dificultades identificadas por varios partidos y expresadas por numerosos senadores, ante el eventual hundimiento de todo el proyecto conciliado, se creó una subcomisión accidental, concretamente para revisar la forma en que se pudiera excluir la expresión sin tener que rechazar la totalidad del texto del proyecto, que tenía varios puntos importantes. Viendo la imposibilidad para hacerlo, la subcomisión realizó un acuerdo con el Ministro de Transporte de la época, para que a través de la reglamentación y de un nuevo proyecto de ley, se hicieran los ajustes que excluyeran los efectos de las disposiciones controversiales identificadas por las bancadas.

   Tal como se verifica de las Actas 45 y 46 de 2018 de las sesiones plenarias del Senado de la República para el estudio del informe de conciliación sobre el proyecto de ley, varios partidos políticos y senadores se manifestaron en contra de la disposición por considerar que constituía una inequidad en contra del patrimonio público al pasar todos los riesgos financieros del contrato en cabeza del Estado.

   Como ya se ha indicado, en materia de derecho administrativo, la regla general relativa a los efectos de la nulidad del contrato estatal establece la obligación de reconocer el valor de las obras que satisfagan el interés público. En otras palabras, es la satisfacción del interés público lo que justifica el pago de las obras adelantadas, y es la medida para establecer el pago a realizar.

   Así, el pago de las multas financieras, los intereses moratorios y otras sanciones que se apliquen al contratista como efecto de la nulidad del contrato no satisfacen en ningún grado al interés público, de forma que no podría alegarse que el Estado está recibiendo un enriquecimiento sin justa causa a cargo del patrimonio del contratista por no pagar las sanciones financieras que este último haya pactado. En cambio, imputar al Estado el pago de dichas sanciones financieras, pese a que no recibe ninguna contraprestación que redunde en beneficio público, sería atentar contra el patrimonio público y por antonomasia contra el interés general (CP arts. 1º, 58).

   Por otro lado, se debe señalar que dentro de los principios axiales de la contratación administrativa irrigados por la Constitución, están los principios de buena fe, reciprocidad de las obligaciones e igualdad. Por supuesto, el alcance del principio de buena fe en materia contractual, reconocido como un principio constitucional, implica que el Estado debe cubrir todos los perjuicios que haya ocasionado al contratista en una relación contractual, e incluso de ajustar las compensaciones y el precio cuando las circunstancias del contrato varíen de forma que no se vea afectado el patrimonio del contratista. Sin embargo, una norma que determina una regla absoluta de responsabilidad a cargo del Estado por las sanciones financieras que el contratista haya pactado y que se impongan al mismo como efecto de la nulidad absoluta de un contrato de APP resulta claramente inequitativa y contraria al principio de buena fe, en tanto desconoce que la imputación de esos costos al Estado solo puede provenir del hecho y en la medida en que sea el Estado quien dio lugar al incumplimiento por el cual se aplican dichas sanciones, con la evidente exclusión de la responsabilidad del Estado en aquellas situaciones en que el contratista haya causado o contribuido con su actuar a generar la nulidad del contrato.

   Resultaría contrario a la lealtad y honestidad que se debe observar obligatoriamente por las partes de un contrato, ejecutar cláusulas penales o sanciones moratorias pactadas con el sector financiero a sabiendas de que el contrato se encuentra viciado de nulidad absoluta, y luego pretender que sea el Estado quien debe pagar dichos costos, sin asumir ninguna responsabilidad por lo sucedido.

   Por otra parte, un objetivo fundamental de los contratos de APP es justamente la distribución de riesgos del contrato, de tal manera que la equidad y reciprocidad en las prestaciones, implica justamente que las ganancias que podría recibir el contratista se equilibran con los riesgos financieros que debe asumir, de forma que, trasladar todo el riesgo financiero al Estado para los casos de nulidad absoluta, desechando la relevancia del origen de la nulidad, se torna absolutamente inequitativo.

   Tal como lo señala el Ministerio Público en su concepto, “resulta contrario a la moralidad administrativa y al patrimonio público que, en lugar de sancionar una conducta indebida, la norma exija que el Estado efectúe reconocimientos al contratista asumiendo indirectamente la condición de deudor de las obligaciones del particular, cuando este último devengaría las ganancias del negocio (con indexación de intereses) y no sus pérdidas”.

   Así, para la S. Plena de la Corporación, disponer que sea el Estado quien debe pagar las multas y sanciones financieras adquiridas por el contratista en un contrato declarado nulo absoluto es una violación de los principios de igualdad y buena fe, que redundaría finalmente en un atentado contra el interés general para dar protección a los intereses particulares de los contratistas. Esta disposición resulta aún más adversa a la Carta Política en aquellos casos en que la nulidad provenga de un objeto o causa ilícita que fue conocida por el contratista, por sus asociados, o por las entidades financieras con quienes se pactaron las cláusulas sancionatorias, ya sea que dicho conocimiento fuera previo al momento en que se pactaron las cláusulas del crédito, o aun cuando siendo posterior no fue denunciado a las autoridades ni les impidió continuar con la ejecución contractual.

   Por supuesto esto no significa que el contratista no deba responder por sus obligaciones ante el sector financiero, pero no puede aludirse a la buena fe de las entidades financieras como justificación suficiente para imputar a cargo del Estado todas las deudas que por sanciones moratorias se impongan al contratista, liberando a este último de toda obligación.

   Ahora, en cuanto al posible alegato de que la norma está destinada a proteger la buena fe de las entidades financieras que serían beneficiarias de las cláusulas penales, es necesario recordar que esta Corte ha sido enfática en señalar que el principio de la buena fe no equivale a una barrera infranqueable que pueda aducirse para impedir la eficaz protección del interés público y de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la integridad del patrimonio público, pues, como también lo ha puesto de presente, la protección del interés general y del bien común, que son también postulados fundamentales en el Estado Social de Derecho, imponen al mencionado principio límites y condicionamientos que son constitucionalmente válidos.

   En la sección técnica realizada por la S. Plena, frente a las preguntas realizadas por los magistrados a propósito de este punto, los expertos coincidieron en considerar que lo que genera confianza a los inversionistas y en particular al sector financiero es contar con unas reglas claras del contrato, una carta de navegación que les permita calcular claramente los riesgos, de forma que la fórmula determinada en esta cláusula no resulta esencial para dar confianza al sector financiero.

   La protección del ahorro captado del público, que ha sido un leitmotiv de esta decisión, se garantiza con el pago del capital y de los intereses corrientes causados frente a los créditos adquiridos con entidades financieras que actuaron como terceros de buena fe, sin ningún conocimiento de la ilicitud del contrato. El pago de intereses moratorios o cláusulas penales a cargo del Estado resulta en cambio injustificado y desproporcionado frente a la protección del interés público, por lo que desborda las finalidades que esta Corte persigue en esta decisión frente a la protección del ahorro captado del público y especialmente del ahorro pensional.

   Por esta razón la Corte Constitucional declarará la inexequibilidad de la expresión salvo que se trate de aquellos asociados a los contratos de crédito, leasing financiero o a la terminación de los contratos de derivados de cobertura financiera del proyecto contenida en el numeral 4, del parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 1508 de 2012, adicionado por el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, por cuanto dichos costos o penalidades no tienen relación con el interés público y con la prevalencia del interés general (Art. 1 CP) y por cuanto no responden a los principios de buena fe y equidad contractual, sino que avalarían el ejercicio abusivo de los derechos del contratista (Art. 95 CP).

   7.5. Examen de constitucionalidad del inciso tercero y en particular del literal (ii) del parágrafo 1º de la Ley 1882 de 2018. El término limitado para el pago de las restituciones y la prevalencia del interés público

   La norma demandada establece como fórmula de pago las siguientes reglas:

   “El reconocimiento de los valores que deba hacer la entidad estatal al contratista en el marco de la liquidación se atenderá así:

   (i) Con los saldos disponibles a favor de la entidad contratante en las cuentas y subcuentas del patrimonio autónomo del respectivo contrato.

   (ii) Si los recursos a los que se refiere el numeral (i) no fueren suficientes, la suma restante deberá ser consignada por la entidad estatal hasta en cinco (5) pagos anuales iguales, cuyo primer pago se efectuará a más tardar 540 días después de la fecha de liquidación. Los pagos diferidos de que trata el presente numeral tendrán reconocimiento de los intereses conforme al reglamento que para tal efecto emita el Gobierno Nacional. Lo anterior, sin perjuicio de que las partes acuerden un plazo de pago menor.”

   En cuanto al encabezado del inciso tercero, la S. Plena considera indispensable recordar que la norma analizada no regula únicamente la hipótesis de la liquidación administrativa del contrato, sino también los efectos de la declaratoria judicial o arbitral de nulidad del contrato. En ese sentido es claro que las reglas a que se refiere el inciso analizado son igualmente aplicables a la decisión que sobre restituciones haya de tomar el juez o arbitro que declare la nulidad del contrato cuando no exista una liquidación administrativa del contrato que haya sido dictada previamente.

   Por otro lado, respecto del reconocimiento sobre restituciones mutuas en casos de nulidad absoluta de contratos de APP, la Corte recuerda que están condicionados por el interés público, la gravedad de la ilicitud, el respeto por la buena fe y el conocimiento que los contratistas o los terceros hayan tenido sobre la causal de nulidad. En ese sentido, la expresión “[e]l reconocimiento de los valores que deba hacer la entidad estatal al contratista en el marco de la liquidación se atenderá así: (…)” se lee sistemáticamente bajo los condicionamientos que sobre las restituciones se hace en esta decisión respecto del primer inciso del parágrafo 1 del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, sin que sea necesario establecer ningún condicionamiento.

   El literal (i) no ofrece ninguna duda respecto de su constitucionalidad ni fue objeto de alegato alguno por parte del demandante o los intervinientes del presente proceso.

   En cuanto al literal (ii), el mismo fue demandado por el accionante por considerar que el limitado plazo establecido para el pago de las restituciones no tenía relación con las fórmulas pactadas en el contrato y atenta contra el patrimonio público.

   Para el análisis constitucional del literal (ii) del parágrafo, es necesario recordar que los contratos de APP están diseñados justamente para que el Estado pueda concentrar sus recursos en otras tareas mientras se adelantan obras de infraestructura con patrimonio privado, comprometiendo su explotación a futuro para el pago de las mismas. Así, al analizar la Ley 1508 de 2012, la Corte Constitucional resumió las características de los contratos APP de la siguiente forma:

   “En resumen, la ley 1508 fue promovida para introducir las APP como nueva modalidad contractual, en vista de los beneficios que según la experiencia comparada reportan en términos de eficiencia, eficacia, innovación, ahorro de recursos públicos y ampliación y mejoramiento de la infraestructura pública.

   Las APP se caracterizan por: (i) tener una larga duración; (ii) definir sus objetos alrededor de proyectos, lo que conlleva la previsión de actividades como el diseño, construcción y mantenimiento de la infraestructura pública sobre la que verse el contrato y/o los servicios asociados; (iii) contar con financiación privada o público-privada; (iv) establecer como forma de remuneración el otorgamiento del derecho a la explotación de la infraestructura o servicio, aunque en algunos casos es posible pactar el desembolso de recursos públicos; (v) condicionar la remuneración a niveles de calidad; (vi) trasladar parte importante de los riesgos al contratista –por ejemplo, los asociados al diseño, niveles de demanda, deterioro y mantenimiento de la infraestructura- según su capacidad y experiencia; y (vii) distribuir las tareas entre las partes de acuerdo con su experiencia y ventaja competitiva.”

   En efecto, una de las principales características de estos contratos es, justamente, que la remuneración de la obra de infraestructura, o al menos la mayor parte de ella, consiste en el derecho a la explotación (concesión) por plazos que pueden llegar a ser de hasta 30 años o más en casos excepcionales.

   Estos contratos permiten, a través de la transferencia de riesgos entre las partes, desarrollar grandes obras de infraestructura y de servicios públicos, sin que sea necesario para ello una erogación presupuestal del patrimonio público, porque la remuneración de la obra proviene de la concesión de la misma para su explotación. La disposición acusada ordena al Estado a pagar en un plazo determinado de cinco anualidades la suma que faltare luego de descontar los pagos que ya se hubieren realizado.

   Para el análisis del asunto, la Corte Constitucional decidió convocar a una audiencia con expertos y respecto de esta cuestión, preguntó a un grupo de economistas y a funcionarios de las entidades públicas relacionadas con la cuestión, y a partir de sus conceptos pudo concluir que la fórmula de pago en cinco pagos anuales resulta razonable, en particular porque se constituye en una fórmula general que difiere el pago en un plazo que permite al Estado realizar las apropiaciones presupuestales necesarias y evita de esta forma la causación de intereses moratorios que hagan excesivamente onerosas las obligaciones a cargo del Estado.

   En ese sentido, y teniendo en cuenta que dichos pagos solo serían procedentes frente a quienes hayan actuado con buena fe, la disposición, entendida como norma especial aplicable exclusivamente a este tipo de contratos y dirigida a proteger el patrimonio público y al mismo tiempo el patrimonio de quienes han actuado de buena fe, la orden dada en la norma resulta acorde con la Carta Política, puesto que, contrario a lo que sostiene el demandante, la disposición permite proteger el patrimonio público y responde equitativamente ante quienes hayan actuado lícitamente y con buena fe.

   Por lo tanto, la Corte Constitucional considera que, frente a los cargos examinados, el tercer inciso y los literales (i) e (ii) del parágrafo 1° del artículo 20 de la Ley 1882 resultan acordes con la Carta Política.

   7.6. Examen de constitucionalidad del último inciso del parágrafo 1º de la Ley 1508 de 2012. La retroactividad de la disposición para los contratos de contratos de concesión de infraestructura de transporte

   La disposición demandada, establece en su último inciso una regla de aplicación retroactiva al siguiente tenor: “Lo dispuesto en el presente parágrafo también será aplicable a la liquidación de los contratos de concesión de infraestructura de transporte celebrados anterioridad a la vigencia de la Ley 1508 de 2012”.

   El accionante, el Ministerio Público y el Ministerio de Transporte, entre otros, acusan la expresión señalada por considerar que atenta contra la seguridad jurídica en materia contractual y, contra la protección de los derechos adquiridos en vigencia de normas anteriores. Otros intervinientes acusan además la norma por considerar que generaría un privilegio injustificado respecto de los contratistas a quienes se les aplicaría una normatividad más favorable de forma retroactiva en detrimento de otros contratistas del Estado que serían tratados con el régimen común de contratación pública, esto por cuanto la regla general en materia contractual sostiene que “en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.”

   En efecto, tal como se revisó en los considerandos de esta decisión, esta Corporación ha sostenido que la regla general en materia de efectos de las leyes en el tiempo es que las normas proyectan sus efectos hacia el futuro, y solo excepcionalmente se pueden aplicar para el pasado, bien sea para el caso de la retroactividad en materia penal de la norma más favorable, o bien cuando se trate de situaciones jurídicas no consolidadas.

   En el caso bajo examen, la cuestión que se regula el parágrafo 1 adicionado, y a la que se pretende dar efectos retroactivos, es la fórmula de restituciones en casos de nulidad absoluta de contratos de APP y de los contratos de concesión para construcción de infraestructura para el transporte. La norma dispone los mecanismos y medidas para calcular y efectuar la liquidación de contratos estatales declarados judicialmente nulos o terminados unilateralmente por afectación de vicio de nulidad absoluta. Dicha fórmula, tal como estaba inicialmente descrita en la norma, establece que se deberá hacer reconocimientos a la parte contratista (o concesionaria) sin consideración alguna respecto de la buena o mala fe, o el conocimiento sobre la ilicitud con que hubiese actuado.

   En ese sentido, por el cual se hacía retroactiva una fórmula que reconocimientos sobre restituciones inmune a las reglas de la buena fé y la protección del interés general, la retroactividad requeriría de una justificación suficiente por parte del legislador, pero por el contrario, la disposición fue objeto de varias objeciones señaladas en el trámite legislativo ante el Senado que, como llevó a un compromiso por parte del Gobierno Nacional de derogar dicha fórmula y fue esa la condición a partir de la cual la Plenaria del Senado aceptó aprobar el proyecto conciliado. Lo que consta en el acta, es que el Ministerio de Transporte se comprometió con la subcomisión del Senado a que:

   “(…) el Gobierno nacional presentará un proyecto de ley en el cual se modifique este artículo, en el sentido de eliminar la salvedad a favor de las penalidades financieras, por terminación anticipada que estipula el numeral 4 del mismo parágrafo. Adicionalmente, se eliminará el último inciso del parágrafo 1º, el cual corresponde a la aplicación retroactiva de la norma a los contratos celebrados con anterioridad a la vigencia de Ley 1508 de 2012, dejando así, que a estos contratos se les siga aplicando la norma contenida en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993.”

   Por otro lado, como se pudo verificar en los considerandos de esta decisión, la contratación estatal, por los intereses y principios que envuelve, es una materia que debe contar con reglas claras, objetivas, precisas y estables que cumplan su objetivo de brindar transparencia a la regulación que rodea la situación jurídica del contrato, y en particular, en tratándose de contratos de APP y construcción de infraestructura para el transporte con alto apalancamiento financiero, es necesario que los financiadores e inversionistas cuenten con reglas claras que les permitan medir el riesgo de su inversión, de forma que se incentive su participación y se puedan llevar a cabo proyectos de vital importancia para el desarrollo del país.

   En efecto, las concesiones para la construcción de infraestructura de transporte, al igual que los contratos de Asociación Púbico Privada, permiten que se puedan adelantar grandes proyectos de infraestructura que no podrían ser costeados sin un alto apalancamiento financiero obtenido por concesionarios con capacidad técnica suficiente para conseguir el respaldo necesario. Pero la viabilidad de este tipo de contratos radica, principalmente, en la confianza del sector financiero, que es, justamente, quien asume los mayores riesgos al poner la mayor parte del capital con que se ejecuta el proyecto. Por lo tanto, la confianza de los inversionistas que se traduce en la seguridad jurídica del contrato es la clave para hacer viables los más grandes y costosos proyectos de infraestructura que requiere el país para su desarrollo.

   Las concesiones de segunda, tercera y cuarta generación para la construcción de infraestructura pública guardan características similares en cuanto son proyectos altamente apalancados por el sector financiero, de forma que resulta razonable que una norma que pretenda regular a los contratos de APP también regule a las concesiones que se firmaron con anterioridad a la Ley 1508 de 2012.

   Ahora bien, habida cuenta de que el numeral 4 de la norma impugnada será declarado inexequible y en especial, que el inciso primero del parágrafo 1° del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 será condicionado a que los reconocimientos a realizar quedan sujetos a la actuación de buena fe del contratista o sus integrantes, la Corte encuentra que el efecto de la retroactividad del parágrafo así condicionado no resulta contrario a los principios constitucionales de buena fe y prevalencia del interés público, sino que contribuye justamente a desarrollarlos. Esto por cuanto, la fórmula y condicionamientos establecidos en la disposición para efectos del pago de las restituciones a que haya lugar, constituye una regla clara y concreta, que genera seguridad jurídica a las partes y especialmente a los inversionistas, y que protege en todo momento las actuaciones apegadas a la legalidad, al principio de buena fe y al interés general.

   Habiéndose transformado en virtud del condicionamiento a realizar, el parágrafo 1° del artículo 20 de la ley 1882 de 2018 se constituye a partir de esta decisión en una regla adecuada para fijar la fórmula de restituciones en caso de nulidad absoluta para los contratos de APP e igualmente a aquellos contratos de concesión de infraestructura para el transporte, por cuanto ambos son especies del mismo género de contratos altamente apalancados por el sector financiero (Project Finance), en que las fórmulas más seguras para el cálculo de las restituciones se basa en la suma de los gastos e inversiones ejecutados para la realización del contrato, y las garantías para los terceros de buena fe, resultan de vital importancia. En ese sentido, la fórmula resultante de la modificación realizada por esta sentencia, permite incentivar la inversión, al tiempo que respeta y protege los principios constitucionales de la buena fe y el interés general, razón por la cual esta Corte encuentra que la retroactividad de la norma encuentra justificación suficiente y no atenta contra la Carta Política.

   En conclusión, la Corte Constitucional considera que la expresión atacada no irrumpe con los postulados del artículo 58 de la Carta Política, y por lo tanto será declarada exequible por los cargos analizados en la presente decisión.

   7.7. Examen de constitucionalidad sobre los incisos 2, 3 y 4 del parágrafo 2° del artículo 20 de la ley 1882 de 2018.

   Finalmente, la Corte Constitucional encontró necesario integrar al examen los incisos 2, 3 y 4 del parágrafo 2° del artículo, por cuanto en dichos parágrafos se reitera la regla que será excluida vía condicionamiento del parágrafo 1° del mismo artículo, y que consiste en que al contratista o sus integrantes que hayan actuado con conocimiento de la ilicitud que dio lugar a la nulidad del contrato, pese a dicha conducta, serán objeto de reconocimientos a título de restituciones.

   En efecto, el texto del parágrafo 2° del artículo 1882 de 2018 es el siguiente:

   “Parágrafo 2. El concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o los integrantes del mismo que hayan dado lugar a la causal de nulidad o la declaratoria de la misma por la existencia de una conducta dolosa en la comisión de un delito o una infracción administrativa relacionada con la celebración o ejecución del contrato objeto de terminación o declaratoria de nulidad, según corresponda, deberán pagar a la entidad el equivalente a la cláusula penal pecuniaria pactada, o en caso de que no se haya convenido, dicha suma será el cinco por ciento (5%) del valor del contrato.

   Esta suma se descontará de los remanentes de la liquidación a favor del concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o de los integrantes del concesionario responsables de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad, según corresponda, una vez se haya pagado a los terceros cuya prestación se haya reconocido de conformidad con el parágrafo 1°. De no ser suficientes los remanentes para el pago, la entidad hará efectivo el saldo de la penalidad contra las personas naturales o jurídicas responsables.

   Para el caso señalado en el inciso anterior, los remanentes de la liquidación a favor del concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o de, integrante o integrantes del concesionario que dieron lugar a la causal de nulidad, después del pago de acreencias a la totalidad de los terceros, quedarán como garantía de pago para atender las posibles reclamaciones por el término de cinco (5) años. La forma como quedarán a disposición estos recursos será definida por el Gobierno Nacional.

   La autoridad judicial o administrativa competente podrá decretar como medida preventiva la aplicación de los incisos anteriores a investigaciones en curso. En este supuesto, la penalidad mencionada en el presente parágrafo, descontada de los remanentes de la liquidación en los términos del mismo, se mantendrá a disposición dicha autoridad administrativa o judicial en tanto se resuelva de manera definitiva la investigación. Al momento de decretar la medida preventiva, la autoridad administrativa o judicial deberá individualizar las personas afectas a la ilicitud o infracción administrativa, a quienes se les aplicarán las sanciones y efectos señalados en los incisos anteriores.

   Lo previsto en este artículo se entiende sin perjuicio de las responsabilidades fiscales, disciplinarias o penales a que haya lugar.”

   En cuanto al primer y último inciso, la Corte Constitucional no encontró que existiera una conexidad necesaria con el parágrafo 1° demandado, por cuanto dichas disposiciones encierran un contenido normativo autónomo e independiente de lo establecido en el parágrafo anterior, de forma tal que no existe una justificación para hacer la excepción que implica integrarlos en la unidad normativa que se analiza en este proceso.

   Por otra parte, los incisos 2, 3 y 4 del parágrafo 2° parten del supuesto según el cual en los casos en que el contratista hubiese actuado de forma dolosa en la comisión del ilícito que da lugar a la nulidad del contrato, debía ser objeto de restituciones, de las cuales se descontaría la cláusula penal prevista o la sanción del 5% del valor del contrato.

   Así, en el segundo inciso se establece justamente la fórmula para el cobro de la sanción, y para ello se indica que: “Esta suma se descontará de los remanentes de la liquidación a favor del concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o de los integrantes del concesionario responsables de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad (…)”. En cuanto al inciso tercero se trata de una idéntica cuestión, por cuanto la disposición regula exclusivamente “los remanentes de la liquidación a favor del concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o de, integrante o integrantes del concesionario que dieron lugar a la causal de nulidad, (…)”. Finalmente, en el cuarto inciso, la disposición reitera expresamente la regla usando una redacción similar: “(…) En este supuesto, la penalidad mencionada en el presente parágrafo, descontada de los remanentes de la liquidación en los términos del mismo, se mantendrá a disposición dicha autoridad administrativa o judicial en tanto se resuelva de manera definitiva la investigación (…)”

   Para la Corte Constitucional, la fórmula prevista en los incisos explicados padece dos graves problemas, un vicio de inconstitucionalidad y un problema de coherencia y sistematicidad con el resto de la disposición. En efecto, existe un vicio de inconstitucionalidad por cuanto reitera la regla por la cual quien actúa dolosamente o a sabiendas de la ilicitud que da lugar a la nulidad puede ser objeto de restituciones, lo cual atenta contra la obligación de actuar de acuerdo al principio de buena fe (artículo 83 superior), contra la protección del interés público (artículo 1 superior) y de la legalidad de los actos como condición para la consolidación de la propiedad (artículos 4, 58 y 64), tal como fue ampliamente explicado en el análisis del primer inciso del parágrafo 1° de la misma norma.

   Pero además de la inconstitucionalidad, la disposición resulta incoherente frente a los dispuesto por esta Corte en cuanto al condicionamiento al parágrafo 1° del mismo artículo. En consecuencia, y como efecto sobreviniente del condicionamiento que hará esta sentencia, los incisos 2, 3 y 4 del parágrafo 2°, que establecen la fórmula para cobrar la sanción a que se refiere el primer inciso del mismo parágrafo, no solamente resultan inaplicables por sí mismos, sino que su existencia conllevaría la inaplicabilidad de todo el parágrafo.

   En efecto, en el primer inciso del parágrafo 2° el legislador decidió fijar una sanción pecuniaria a quien actúe dolosamente causando la nulidad absoluta a un contrato de APP. En los incisos subsiguientes, el legislador estableció la fórmula para el cobro de dicha sanción, pero al hacerlo estableció como condición un supuesto que surgía del parágrafo 1° que, a su vez, será declarado contrario a la Carta Política y que en consecuencia no podrá hacerse efectivo. En efecto, en los incisos estudiados, la fórmula establece que el monto de la sanción será descontado de los reconocimientos a título de restituciones que se haga a los contratistas que actuaron dolosamente o de mala fe, pero la interpretación hecha por esta decisión, es que quienes actuaron de esa forma, no serán objeto de restituciones. En consecuencia, puesto que no habrán pagos al contratista de mala fe, no será posible descontar de dicho pago la sanción pecuniaria.

   Ahora bien, en vista de que la fórmula prevista en los incisos 2, 3 y 4 es inaplicable, si la Corte deja vigentes dichos incisos, el inciso primero, que plasma la voluntad del legislador de sancionar pecuniariamente la actuación dolosa o de mala fe, quedará ligado a ellos y consecuentemente resultará también inaplicable.

   En consecuencia, y teniendo además en cuenta que la redacción de los incisos no permite una interpretación que se adecue a la Carta Política, ni le corresponde a la Corte Constitucional establecer la fórmula concreta que reemplace aquella dispuesta por dichas disposiciones para el cobro de la sanción pecuniaria, se declarará la inexequibilidad de los incisos 2, 3 y 4 del parágrafo 2° del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 porque se encontró que resultaban contrarios a los artículos 1, 4, 34 y 58 de la Carta Política y generaban una contradicción con el condicionamiento que se hace en la sentencia al primer inciso del Parágrafo 1° a fin de adecuarlo a la Constitución.

   Adicionalmente, la Corte Constitucional recalca que frente a la nulidad absoluta de un contrato de APP o de concesión para construcción de infraestructura desencadenada por la comisión de un delito por parte de los contratistas, el Estado tiene la potestad para adelantar todas las acciones fiscales, penales y disciplinarias a que haya lugar, no solo frente al contratista y sus miembros, sino frente a cualquier persona o entidad responsable.

8. Síntesis de la decisión

   Al examinar la demanda contra algunas expresiones del parágrafo 1° del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, la Corte Constitucional llegó a las siguientes conclusiones:

   El demandante acusa distintas expresiones de la disposición por considerar que la norma que establece que en caso de nulidad absoluta de un contrato estatal se deben reconocer el valor de los costos, inversiones y gastos en que incurrió el contratista pese a tratarse de un contrato viciado de nulidad absoluta resultante de una causa u objeto ilícito, resulta contraria a los artículos 1, 4, 34 y 58 de la Carta Política, en tanto “reconocer derechos de contenido patrimonial de un contrato que contraviene el interés público vulnera la prevalencia del interés general y el respeto al ordenamiento jurídico consagrado en nuestra constitución.”

   La Corte inició su examen verificando que la disposición está dirigida a regular dos hipótesis diferentes: la declaración de nulidad por parte del juez del contrato, en cuyo caso se procede a realizar los reconocimientos por restituciones; y la liquidación como fruto de la terminación unilateral del contrato como consecuencia de una nulidad absoluta. La Corte encontró que, pese a la falta de precisión por utilizar repetidamente la expresión “liquidación” sin distinguir entre una y otra hipótesis, la norma no da lugar a equívocos, pues claramente y desde su primer inciso, el legislador expresamente incluye la declaración judicial de nulidad, sin que se haga necesario realizar ningún condicionamiento. Por lo tanto, es evidente que las disposiciones analizadas regulan el reconocimiento de restituciones que acompañan la declaración judicial o arbitral de nulidad absoluta del contrato y, así mismo, la liquidación por terminación unilateral del contrato decretada por la autoridad administrativa competente para ello, sin que de ninguna forma se desprenda del texto de las disposiciones que luego de la declaratoria de nulidad del contrato pueda proceder la terminación y/o liquidación administrativa del mismo.

   Para la Corte Constitucional, los principios constitucionales de moral pública, buena fe y prevalencia del interés público, que se desprenden de los artículos 1, 4, 34 y 58 de la Carta Política impiden obtener provecho de las actuaciones ilícitas y de mala fe, y por otro lado, la regla general aplicable a todos los contratistas, tanto en la legislación civil, comercial como administrativa, implica que, en caso de actuar a sabiendas de la ilicitud que genera la nulidad absoluta de un contrato, no se puede ser beneficiario de restituciones.

   En ese sentido, la Corte Constitucional consideró que, dadas las características propias de los contratos de APP y de concesión de obras de infraestructura vial, en que la mayor parte del capital en riesgo pertenece a terceros de buena fe y en particular al ahorro captado del público, las restituciones a que haya lugar en los casos en que se declare la nulidad absoluta de uno de estos contratos se regirán bajo la regla general de la protección de la buena fe, y por lo tanto, deben dirigirse primordialmente a satisfacer el pago de las deudas que el proyecto haya adquirido con terceros de buena fe. A contrario sensu, cuando esté demostrado que el contratista, sus miembros o los terceros aparentes (para lo cual la autoridad competente podrá recurrir al levantamiento del velo corporativo) hayan actuado dolosamente, de mala fe o con conocimiento de la ilicitud que dio lugar a la nulidad absoluta del contrato, ellos no podrán ser objeto de reconocimientos a título de restituciones.

   La Corte Constitucional encontró que no era necesario realizar condicionamientos respecto de las expresiones “el valor actualizado” o “los intereses” incluidas en el inciso primero de la disposición demandada, por cuanto de una lectura sistemática y comprensiva del texto, resulta claro que la norma no establece una doble indexación del capital de los costos, gastos e inversiones ejecutados por el contratista, ni se trata de pagar intereses por los gastos ejecutados, sino únicamente de reconocer el valor presente de todos los gastos, costos e inversiones, incluyendo en ellos los intereses que se hayan pagado o se hayan causado y no pagado hasta el momento de la declaratoria de nulidad del contrato o de su liquidación, según corresponda.

   Respecto del segundo inciso del parágrafo 1° y los numerales que lo siguen, la Corte Constitucional encontró que los requisitos allí establecidos están dirigidos a garantizar que el reconocimiento de restituciones sobre los costos, gastos e inversiones de las ejecuciones contractuales responda al criterio de satisfacción del interés público. Sin embargo, puntualmente respecto del numeral 4 del parágrafo demandado, la Corte Constitucional consideró que la expresión que establecía el pago de cláusulas penales o sanciones por la terminación anticipada del contrato, que el contratista haya pactado o no con el sector financiero, no tiene ninguna justificación en el interés público y por lo tanto debía ser declarada inexequible.

   En cuanto al tercer inciso, la Corte encontró que bajo la lectura sistemática de la norma que protege el principio de buena fe y licitud de las actuaciones el texto se ajusta a la constitución y sus reglas son aplicables tanto a la liquidación administrativa del contrato como a la decisión que sobre restituciones haya de tomar el juez o arbitro que declare la nulidad absoluta del contrato, siempre que no exista una liquidación administrativa que haya sido dictada previamente. La Corte encontró que el literal (i) se ajusta a la Carta, y frente al literal (ii) que establece un plazo de cinco pagos anuales para el pago de las restituciones, la Corte encontró que dicha fórmula resulta razonable teniendo en cuenta las características especiales de financiación de este tipo de proyectos, y que se constituye como una norma especial que no contraría la Carta Política.

   La Corte Constitucional decidió declarar exequible el último inciso del parágrafo demandado, por el cual el Parágrafo 1° del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 tendrá efectos retroactivos. La Corte encontró que, luego del condicionamiento que la Corporación hace en la decisión respecto de la exequibilidad del primer inciso, por el cual quienes hayan actuado de forma dolosa o con conocimiento de la ilicitud que da lugar a la nulidad no serán objeto de restituciones, la retroactividad de la norma se adecua a la Constitución, y la intención del legislador de proteger a los terceros de buena fe que financian mayoritariamente los proyectos de concesiones de infraestructura y APP resulta ser una justificación suficiente, a la luz de la Carta Política.

   Finalmente, la Corte Constitucional encontró necesario integrar al examen los incisos 2, 3 y 4 del parágrafo 2° del artículo y encontró que dichos incisos parten del supuesto según el cual en los casos en que el contratista hubiese actuado de forma dolosa en la comisión del ilícito que da lugar a la nulidad del contrato, debía ser objeto de restituciones, de las cuales se descontaría la cláusula penal prevista o la sanción del 5% del valor del contrato. La Corte Constitucional decidió declarar la inexequibilidad de los incisos 2, 3 y 4 del parágrafo 2° porque encontró que resultaban contrarios a los artículos 1, 4, 34 y 58 de la Carta Política y generaban una contradicción con el condicionamiento que se hace en la sentencia al primer inciso del Parágrafo 1° del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 a fin de adecuarlo a la Constitución. Adicionalmente, consideró la Corte que, frente a la nulidad de un contrato de APP desencadenada por la actuación dolosa en la comisión de un delito por parte de los contratistas, el Estado tiene la potestad para adelantar todas las acciones fiscales, penales y disciplinarias a que haya lugar.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,