Auto nº 616/18 de Corte Constitucional, 20 de Septiembre de 2018 - Jurisprudencia - VLEX 809614745

Auto nº 616/18 de Corte Constitucional, 20 de Septiembre de 2018

Ponente::ALBERTO ROJAS RÍOS
Fecha de Resolución:20 de Septiembre de 2018
Emisor:Corte Constitucional
RESUMEN

Solicitudes de nulidad de la Sentencia T-733/17, formuladas por Cerro Matoso S.A. y la Asociación Colombiana de Minería. La primera peticionaria solicitó la nulidad de los numerales resolutivos 7º, 8º, 9º y 10º de la precitada providencia. Adujo el cambio de jurisprudencia, la elusión arbitraria de asuntos de relevancia constitucional y la carencia total de motivación respecto a la creación de un fondo de etnoreparación y la no suspensión de las actividades extractivas dela empresa, salvo si se corrobora su incumplimiento de las órdenes proferidas en la sentencia. Por su parte, la Asociación Colombiana de Minería pidió la nulidad de los numerales resolutivos 5º, 7º, 8º y 9º. Argumentó el cambio de jurisprudencia en lo relativo a la indemnización de perjuicios en abstracto y el inicio de los trámites para la expedición de una licencia ambiental que aplique los estándares constitucionales vigentes de protección al medio ambiente. También adujo la deficiente e inexistente valoración de los medios de prueba. La Corte decidió rechazar la solicitud propuesta por la Asociación Colombiana de Minería, por la carencia de legitimidad por pasiva. Respecto a la nulidad formulada por Cerro Matoso se decidió concederla parcialmente y en consecuencia declarar la NULIDAD de los ordinales 8º, 9º y 10º de la parte resolutiva de la Sentencia T-733/17 y rechazar la petición formulada contra el ordinal 7º.Recibo Relatoria:

 
ÍNDICE
CONTENIDO

Auto 616/18

Referencia: Solicitudes de nulidad parcial formuladas por C.M.S. y la Asociación Colombiana de M., contra la Sentencia T-733 de 2017.

Expedientes: Acciones de tutela formuladas por: (i) J.M.R.R., en calidad de agente oficioso de las comunidades indígenas del Departamento de Córdoba, contra la sociedad B.B., el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Ministerio de Vivienda y Desarrollo Territorial, el Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio de Salud y Protección Social, la Corporación de los Valles del Sinú y del S.J., la Agencia Nacional de M., la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, y el Instituto Colombiano de Geología y M. (Exp. T-4.126.294); y (ii) I.M.A.S., Gobernador y C.M.d.R.I.Z.d.A.S.J., y L.H.J.O., Presidente del Consejo Comunitario de las Comunidades Negras de U., contra el Ministerio de Minas y Energía, la Agencia Nacional de M. y C.M.S. (Exp. T-4.298.584).

Magistrado Ponente:

ALBERTO ROJAS RÍOS

Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

Procede la S.P. de la Corte Constitucional a resolver las solicitudes de nulidad parcial formuladas por: (i) C.M.S., y (ii) la Asociación Colombiana de M., contra los puntos resolutivos 5°, 7°, 8°, 9° y 10° de la sentencia T-733 de 2017, proferida por la S. Séptima de Revisión el quince (15) de diciembre de dicha anualidad.

I. ANTECEDENTES

En la sentencia T-733 de 2017 se revisaron los fallos proferidos: (i) el 15 de julio de 2013, en única instancia, por el Tribunal Superior de Montería, S. Penal, mediante el cual se negó el amparo invocado por J.M.R.R., quien actuó en calidad de agente oficioso de las comunidades indígenas del Departamento de Córdoba (Exp. T-4.126.294); y (ii) el 16 de diciembre de 2013, en segunda instancia, por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, por medio del cual confirmó el fallo de primera instancia, emitido el 31 de julio de 2013, por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que negó la protección de los derechos fundamentales invocados por I.M.A.S., Gobernador y C.M.d.R.I.Z.d.A.S.J., y L.H.J.O., Presidente del Consejo Comunitario de las Comunidades Negras de U. (Exp. T-4.298.584).

  1. Hechos comunes de los expedientes T-4.126.294 y T-4.298.584

  2. El ciudadano J.M.R.R. y los líderes étnicos I.M.A.S. y L.H.J.O. formularon acciones de tutela contra la sociedad B.B., la empresa C.M.S., el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Ministerio de Vivienda y Desarrollo Territorial, el Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio de Salud y Protección Social, la Corporación de los Valles del Sinú y del S.J., la Agencia Nacional de M., la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y el Instituto Colombiano de Geología y M., refiriendo la existencia de una grave situación de salud pública en las comunidades indígenas y afrodescendientes que habitan las inmediaciones del complejo minero de C.M.S.

  3. Los accionantes indican que desde el año 1982 dicha empresa ha realizado actividades de exploración y explotación minera en la zona, como consecuencia de ello refieren que las comunidades aledañas han tenido que presenciar múltiples daños a su ambiente y la aparición de distintas clases de enfermedades de tipo respiratorio, cardiovascular, dermatológico, entre otras.

  4. Manifiestan que el 27 de diciembre de 2012, la Agencia Nacional de M. y la empresa C.M.S., suscribieron el Otrosí No. 4 al Contrato No. 051-96M, con el fin de modificar aspectos sustanciales de los contratos que regían las operaciones mineras referidas y extenderlas por lo menos hasta el año 2064.

  5. También referencian que la Contraloría General de la República realizó múltiples advertencias a distintas autoridades estatales, denunciando una gran contaminación en la zona y la falta de una licencia ambiental que permitiera la continuación de las operaciones de la empresa. Al respecto, citan el siguiente extracto de la Función de Advertencia No. 2012EE0085413 del ente de control, en la cual se explica que el complejo minero no cuenta con licencia ambiental vigente:

    “toda vez que a éste le fueron incorporadas las áreas de los contratos 866 y 1727, actualmente no cuentan con ninguna autorización ambiental que ampare las actividades de explotación que allí se realizan, conforme se dispone en el artículo 208 del Código de Minas, norma a la que se acogió CERRO MATOSO S.A. para estos dos contratos, pues los antiguos permisos ambientales con los que cuenta la empresa no cubren todo el territorio de explotación y por ende es necesario que la empresa minera tramite de manera prioritaria una licencia que comprenda todas las áreas de la concesión”[1].

  6. Igualmente, destacaron que la Contraloría advirtió que la empresa accionada no tiene pruebas sólidas que permitan concluir que la contaminación y las afectaciones denunciadas por los accionantes carecen de fundamento. Sobre este aspecto, dicha entidad indicó:

    “C.M.S. no cuenta con estudios sólidos que permitan garantizar que se han mantenido las condiciones de calidad del aire ni de los recursos hídricos superficiales y subterráneos en los niveles que aseguren el buen estado de salud de los habitantes de las poblaciones aledañas a la explotación de la mina, por lo cual se pueden configurar pasivos sociales por problemáticas de salud pública derivados de la exposición de habitantes a elementos dañinos que se encuentran relacionados con el hierro y el níquel que se constituyen en el objeto y su posterior transformación en ferroníquel”[2].

  7. Con base en lo anterior, el ente de control fiscal concluyó que se requería, de manera urgente, la adopción de medidas eficaces para proteger a la población aledaña al complejo minero, por lo que afirmó:

    “Se permite ADVERTIR al Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, a la Agencia Nacional de Licencias Ambientales y al Ministerio de Minas y Energía sobre el riesgo que para los recursos y bienes públicos representa seguir adelantando actividades mineras por parte de CERRO MATOSO S.A. en ausencia de una licencia ambiental que ampare de forma integral las actividades de explotación que se desarrollan y se proyecten adelantar en el título minero 051-96M”[3].

  8. Por otra parte, los tutelantes argumentaron que la suscripción del Otrosí No. 4 al Contrato 051-96M debía respetar los estándares actuales de la legislación minera y ambiental, así como los derechos de las comunidades afectadas por la explotación, toda vez que la S. de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado había rendido concepto sobre la posibilidad de renegociar el contrato de la empresa C.M.S., únicamente bajo las siguientes precisiones:

    “El contrato No. 051-96M es renegociable en todos sus aspectos, por las razones aquí expuestas, siendo deber constitucional del Gobierno velar porque este contrato, en sus nuevos términos, guarde armonía con los modernos estándares de la legislación minera y ambiental, y proteja eficazmente la integridad del patrimonio de la Nación y los derechos sociales implicados en la actividad de la gran minería.”[4]

  9. En atención a lo anterior, los peticionarios solicitaron la protección de los derechos fundamentales al ambiente sano, a la salud, a la vida, a la salubridad pública y a la consulta previa de las comunidades étnicas de Bocas de U., Centro América, Guacarí-La Odisea, Pueblo Flecha, Puente U., Puerto Colombia, T.R. y el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de S.J. de U..

  10. Actuaciones surtidas en sede de revisión y contenido de la sentencia T-733 de 2017

  11. Con el fin de contar con los elementos necesarios para adoptar una decisión y en atención a la gravedad de los hechos señalados, se profirieron múltiples Autos de pruebas[5] en sede de revisión. Como ejemplo de las ordenes adoptadas en dichas providencias: (i) se invitaron a múltiples entidades académicas, universidades, organizaciones sin ánimo de lucro, entre otras, para que rindieran su concepto sobre el expediente de la referencia; (ii) se ordenó la práctica de una inspección judicial al complejo minero de C.M.S., la cual fue realizada los días 4 y 5 de diciembre de 2014 por parte de varios funcionarios de esta Corporación; (iii) se solicitó al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses que dispusiera un equipo especializado integrado por profesionales de distintas áreas del conocimiento para trasladarse a la zona y practicar exámenes médicos a la población; y (iv) se ordenó a la Agencia Nacional de Licencias Ambientales, a la Corporación de los Valles del Sinú y del S.J. y al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible que remitieran todos los documentos, mapas y resoluciones relativos al control ambiental realizado a las actividades mineras de la empresa accionada.

  12. Teniendo en cuenta el gran número de pruebas obrantes en el expediente, así como contestaciones y replicas dentro de un debate probatorio que se prolongó por más de cuatro años, la sentencia T-733 de 2017 realizó un listado de los elementos probatorios allegados clasificándolos según los siguientes criterios: (i) legitimación activa de los accionantes; (ii) efectos medioambientales de la actividad minera de C.M.S.; y (iii) condiciones de salud de las comunidades étnicas presuntamente afectadas.

    Del mismo modo, la S. Séptima de Revisión realizó un completo análisis sobre el contexto de las actividades de explotación y exploración minera adelantas por la empresa C.M.S. En primer lugar, verificó que el complejo minero en cuestión constituye la mina de níquel a cielo abierto más grande del continente y la cuarta a nivel mundial, abarcando un área aproximada de 25 kilómetros cuadrados y un perímetro aproximado de 19 kilómetros, además, su producción anual es de 40.000 toneladas de níquel y ferroníquel.

    Asimismo, explicó la historia y la localización exacta de las comunidades étnicas accionantes, algunas de las cuales se encuentran a menos de un kilómetro de la mina. Así mismo, realizó una revisión de los cambios contractuales y la evolución de los instrumentos ambientales que han regido las actividades extractivas de C.M.S.

  13. La Corte Constitucional con base en el aspecto probatorio y las evidencias obrantes en el plenario, destacó los siguientes aspectos que:

    · La Agencia Nacional de Licencias Ambientales, en ejercicio de su control ambiental sobre las operaciones de C.M.S., constató reiteradamente la presencia de nubes de escoria que se desprendían de la mina y se dirigían a las comunidades aledañas.

    Por ejemplo, mediante Auto No. 1083 del 19 de abril de 2013 indicó que se presentaban “eventos no contemplados en las líneas de producción que generan columnas de humo”[6]. Del mismo modo, según Auto del 10 de octubre de 2014, le indicó a la empresa que debía tomar medidas urgentes para evitar “emisiones de material particulado por erosión eólica o acción del viento en los botaderos de escoria con y sin metal”[7], frente a las cuales resaltó la presencia de “emisiones dispersas” o “emisiones no controladas” que podrían estar afectado las poblaciones de la región[8].

    Según otro Auto de seguimiento se afirma que los niveles de emisión de contaminantes se encontrarían dentro de los “parámetros permitidos” por el ordenamiento, “a pesar de que se continúan presentado eventos aislados no contemplados en las líneas de producción que generan emisiones sin control”[9].

    · El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, tras analizar el complejo escenario que se presentaba en la zona aledaña a la mina, concluyó: “la actividad de producción de ferroníquel es susceptible de generar emisiones de sustancias tóxicas al aire de interés ambiental y de salud pública”[10]. A lo cual agregó que en Colombia dichas emisiones de níquel no se encuentran reguladas pese a sus “efectos cancerígenos demostrados”[11].

    · La Defensoría del Pueblo realizó una visita a la región y relató que existían distintas problemáticas ambientales “debido a la extensión en el tiempo de la concesión minera a la empresa C.M.”[12], la cual implica la presencia de nubes de polvo y escoria que “por efectos de la volatilización se está yendo a las comunidades.”[13]

    Además destacó que: “a la quebrada Z.M. la empresa le tapó la cabecera, aguas abajo se baña la comunidad y dicen que cuando lo hacen les produce rasquiña. La quebrada S.J. de U. ha tenido gran deterioro. Se ha perdido flora y fauna asociada a ella. El rio U. se contamina por el traslado de material particulado proveniente de la empresa. El corregimiento de Bocas de U. se suple del agua de la quebrada U., pero cuando llueve se vuelve muy sucia, arrastra sedimentos de la mina. Hay contaminación de la quebrada U. y el Tigre. El pescado se redujo en los cuerpos de agua e incluso se acabó en algunos”[14].

    · El Ministerio de Salud y Protección Social también verificó presencialmente la existencia de nubes de escoria de níquel que llegaban a las poblaciones vecinas:

    “Un aspecto importante observado durante la visita fue la dispersión de material particulado resultado de la explotación de ferroníquel de C.M.S., lo cual se evidenció mediante el desplazamiento de una nube de color naranja en dirección noreste. Sin embargo, es de resaltar que en ocasiones el viento puede tomar la dirección suroeste, donde se ubica la comunidad de Pueblo Flecha, teniendo como resultado la exposición a esta nube debido a su cercanía al sitio de disposición de material geológico y coincidiendo con lo manifestado por habitantes de la comunidad. (…)

    Estos residuos tienen gran importancia, ya que contienen níquel y otros metales que pueden ser dispersados por el viento hasta áreas ubicadas al noreste del sitio de disposición de escorias.”[15]

    · Los mismos documentos aportados por la empresa C.M.S. indican varias contradicciones respecto a la dirección predominante de los vientos. En algunos documentos se indica que las nubes de escoria no llegan “tan frecuentemente” a las comunidades, debido a que el sentido de los vientos es de sureste a noreste[16]. Sin embargo, tras analizar detalladamente las mismas pruebas aportadas por la accionada se refiere todo lo contrario, es decir, que la dirección predominante del viento es de norte a sur o de noreste a sureste[17].

    · Las pruebas químicas realizadas a la escoria manipulada por C.M.S. concluyeron que sus componentes son: hierro, níquel, magnesio, óxidos de silicio, entre otros[18]. Además, la denominada “escoria sin metal” en realidad contiene hierro, silicato de aluminio, óxido de aluminio, magnesio y níquel[19]. De hecho, la misma accionada reconoce que: “el principal riesgo a la salud de las comunidades radicaría en la inhalación de estos elementos”[20].

    · Por otra parte, de las pruebas aportadas por la empresa al proceso, se describe la construcción de un canal perimetral del complejo minero que llevó al bloqueo y posterior sedimentación de un afluente denominado “C.Z.. Sobre el particular, la misma entidad accionada visitó la zona y manifestó:

    “como se puede ver en el informe de la visita realizada el día 15 de abril de 2005, efectivamente el Caño se encontraba altamente sedimentado y las aguas que este transportaba evidenciaban alto contenido de sólidos. Adicionalmente, se evidenció que la problemática fue en su mayoría causada por la mala conformación y falta de vegetación en el talud externo del canal perimetral construido por CMSA, lo cual facilitaba el arrastre de solidos por acción de las aguas de escorrentía hacia el C.Z..”[21]

    Posteriormente, la Corporación de los Valles del Sinú y del S.J. encontró concentraciones excesivas de hierro en dicho cuerpo de agua (4.7 mg/L), en comparación con lo exigido por el Decreto 1594 de 1984 que establecía como máximo 0,3 mg/L[22].

    A su vez, la empresa consultora K2 determinó que, si bien el afluente era un canal de especial importancia ambiental para la región, éste había resultado gravemente afectado por la pérdida de calidad ambiental de su entorno, lo que generó una disminución de especies vegetales y animales en la zona[23]. Inclusive, la Procuraduría General de la Nación destacó que al realizar una inspección al lugar, el “C.Z. se encontraba totalmente seco[24].

    · La Corporación de los Valles del Sinú y del S.J. realizó diferentes mediciones y estudios químicos en puntos de captación de agua de las comunidades aledañas y en ríos circundantes, encontrando resultados que demostraban altos niveles de contaminación por hierro y níquel.

    Por ejemplo, en abril de 2009 realizó muestreos en la Estación de Bombeo de Agua Potable, en el punto de captación de las Empresas Públicas del Municipio de Puerto Libertador y en su red de distribución, y concluyó que: “Los resultados de agua potable indican que no se está cumpliendo con los parámetros de PH, hierro total y turbidez, observándose concentraciones fuera del rango estipulado por la resolución 2115 de 2007”[25].

    De conformidad con otro informe del 11 de junio de 2012, encontró niveles altos de níquel que sobrepasaron ampliamente lo exigido por la Resolución 2115 de 2007 y la Organización Mundial de la Salud (20). En el sector de captación de agua de la comunidad de Pueblo Flecha se detectaron 115,2 µg Ni/L, es decir cinco veces más de lo permitido; y en el Acueducto de U. se halló una concentración de 29.68 µg Ni/L, también superior a la normatividad señalada[26].

    En el mismo dictamen técnico analizó el cumplimiento del estándar de hierro (0,3 mg/L), de conformidad con las Guías de Calidad de la OMS, encontrando lo siguiente: “En el muestreo realizado a las aguas de la quebrada U., quebrada saíno, quebrada el Tigre y un canal de aguas lluvias, se detectó la presencia de Hierro (Fe) en concentraciones que varían entre 0.61 mg Fe/L a 10 mg Fe/L en los diferentes puntos de muestreo”[27].

    En Pueblo Flecha la concentración de hierro fue quince veces superior al límite (4.66 mg Fe/L), así como en el Acueducto de U. (4.10 mg Fe/L). En la Quebrada U. se determinó un nivel de 10.8 mg Fe/L, es decir, treinta y seis veces el estándar fijado por el ordenamiento colombiano y la OMS[28].

    En el monitoreo del 10 de diciembre de 2012, se evidenció el incumplimiento de niveles referentes de hierro tanto en pozos para consumo humano, como en lugares de vertimientos del complejo minero: “El hierro presentó concentraciones superiores a 5 mg Fe/L, en los puntos de muestreo de aguas superficiales (Quebrada U., Quebrada Saino (sic) y Quebrada el tigre) y vertimientos de la zona minera de C.M.C., valores que superan el valor máximo admisible por el decreto 1594/84 art. 40 uso agrícola”[29].

    · La Agencia Nacional de Licencias Ambientales, según Auto No. 2876 del 11 de septiembre de 2012, exigió a la empresa C.M.S. que rindiera explicaciones sobre la contaminación excesiva de hierro y aluminio en la zona:

    “ARTÍCULO PRIMERO: Requerir a la empresa CERRO MATOSO S.A, la ejecución de las siguientes actividades y la presentación de la información que a continuación se señala, en el próximo Informe de Cumplimiento Ambiental (…).

    3.3.1 Informar por qué los valores de hierro y aluminio en los puntos de análisis del relleno sanitario presentan valores altos y la incidencia de este aspecto en el medio ambiente.”

    En otro monitoreo del 10 de diciembre de 2012, refiere que “se encontró una concentración de N. (Ni) de 123 µg Ni/L en el punto de muestreo denominado canal de desagüe – del cerro de escoria (vertimiento mina)”[30]. Al revisar en detalle este documento aportado por la misma empresa C.M.S. se verificó que en nueve de los doce puntos evaluados excedían el límite de níquel para consumo humano (20 µg/L), hallándose las siguientes concentraciones: 109 µg/L, 234 µg/L, 37.7 µg/L, 41.7 µg/L, 36.6 µg/L, 54.4 µg/L, 262 µg/L, 82.9 µg/L y 156 µg/L[31].

    · El Ministerio de Salud y Protección Social indicó el 10 de marzo de 2014 que el operador de la planta de tratamiento del río de S.J. había referenciado altos niveles de hierro:

    “El municipio de Montelíbano cuenta con una planta de agua potable administrada por la empresa JAGUA AZUL S.A, esta planta abastece el 85% de la población de Montelíbano, la fuente de abastecimiento y captación es el Río S.J. en donde por información del Ingeniero J.A., quien opera la planta de tratamiento, menciona que se han realizado muestreos de esta fuente antes de entrar al proceso de tratamiento evidenciado altos niveles de hierro, sobrepasando notablemente el valor determinado en norma de 0.3 p. m de hierro total, causando problemas de color, incrementando el pH y costos en el tratamiento, y por ende la operación de la planta.” [32]

    · En los informes y estudios aportados por la misma empresa C.M.S. también se verificó la existencia de concentraciones excesivas de material particulado en el aire de la zona, las cuales sobrepasan los límites fijados por las Resoluciones 601 de 2006, 909 de 2008 y 610 de 2010, y la Guía de Calidad del Aire de la Organización Mundial de la Salud[33], aspecto que se ilustrará en las siguientes líneas:

    · El Departamento de Ingeniería Ambiental de la Universidad de Córdoba, en uno de los estudios que aportó al proceso la misma empresa, destaca que la exposición al material particulado incrementa gravemente los índices de enfermedades en el sistema respiratorio y cardiovascular, riesgo que crece de forma exponencial con la prolongación en el tiempo de la contaminación. Sobre este punto refirió:

    “Efectos del material particulado en la salud:

    El abanico de los efectos en la salud es amplio, pero se producen en particular en los sistemas respiratorio y cardiovascular. Se ve afectada toda la población, pero la susceptibilidad a la contaminación puede variar con la salud o la edad. Se ha demostrado que el riesgo de diversos efectos aumenta con la exposición, y hay pocas pruebas que indiquen un umbral por debajo del cual no quepa prever efectos adversos en la salud.”[34]

    · Asimismo, en el informe aportado por la empresa C.M.S., denominado “Histórico del cumplimiento legal ambiental Componente Aire”, se observan que:

    Ø El Horno Eléctrico Línea 1 registró 175 mg/m3 a finales del año 2009, la Resolución 909 de 2008 establecía el valor máximo en 150 mg/m3.[35]

    Ø El Calcinador Línea 1 presentó un flujo de material particulado de 160 Kg/h a 190 Kg/h durante los años 1993 a 1996, valores que se encuentran justo al límite de lo exigido por la Resolución 02 de 1982 (200 Kg/h), vigente en esa época[36].

    Ø El Secador Línea 2 tuvo una concentración de 190 mg/m3 en el año 2009, superando el límite de 150 mg/m3 fijado por la Resolución 909 de 2008. En su defensa, CMSA aduce que activó oportunamente un plan de contingencia[37].

    Ø Con relación al mismo Secador Línea 2, en el año 2012 se emitieron 325 mg/m3 de material particulado, excediendo el doble de lo permitido (150 mg/m3)[38].

    Ø El Calcinador Línea 2 registró una medida de 220 mg/m3 entre los años 2011 y 2012, incurriendo nuevamente en excesos[39].

    Ø El Horno Eléctrico Línea 2 presentó una concentración cercana a los 300 mg/m3 en mayo de 2008, casi dos veces el valor máximo[40].

    Ø En el mismo Horno Eléctrico Línea 2 se encontraron 190 mg/m3 de material particulado, superando nuevamente la Resolución 909 de 2008[41].

    · En otro informe de la Universidad de Córdoba, denominado “Análisis de los niveles de inmisión de PM10 y PST” se vislumbran incumplimientos de la Guía de Calidad de Aire de la OMS, la cual exige 50 µg/m3 para material particulado con un diámetro menor a 10 micras, también llamado PM10.

    En los años 2006, 2007 y 2008 se registraron mediciones de 65, 70, 72, 73, 78, 82, 90 y 92 µg/m3 de PM10 en varias estaciones de monitoreo en el área de influencia directa de la mina[42]. Este hecho también se replicó en los años 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013[43].

    · La Contraloría General de la República advirtió a otras entidades de estatales lo siguiente:

    “En el supuesto de admitir que C.M.S. se encontraba operando amparada en la "licencia" concedida por la CVS a través de la Resolución 224 de 1981, como lo expresa la ANLA, esta "licencia" desapareció del ámbito jurídico, a partir del 1 de octubre de 2012, al incorporarse las áreas del Contrato 866 y 1727 a las del Contrato 051-96M (área en exploración), tal y como se dispone en el artículo 208 de la Ley 685 de 2001, de manera tal que las áreas inicialmente cobijadas por los dos contratos 866 y 1727, hoy día en explotación, no cuentan con licencia ambiental.

    Los estudios base que se han presentado para obtener las modificaciones a la licencia que manifiesta tener C.M.S. han carecido de información que permita realizar un seguimiento y monitoreo a la calidad ambiental del área de influencia directa e indirecta del complejo minero industrial.

    Por ello no es comprensible que la autoridad ambiental competente haya otorgado las autorizaciones correspondientes para la modificación de la licencia, bajo los parámetros presentados por la compañía de C.M.S. permitiendo así la explotación en condiciones que no garantizan el control y mitigación de los impactos ambientales asociados.”[44]

    · Por su parte, la Defensoría del Pueblo rindió un informe ante esta Corporación señalando:

    “No hay claridad sobre la vigencia de la licencia ambiental para la operación del proyecto, como se recuerda, esta data de 1981 cuando las condiciones eran totalmente diferentes: Para la Contraloría General no está vigente, para ANLA sí. Independientemente de ello, sin olvidar las consecuencias jurídicas que ello implica, se puede considerar que el instrumento de seguimiento y control ambiental no está actualizado a la situación real”[45].

    · La Directora General de la Agencia Nacional de Licencias Ambientales, mediante Auto número 2876 del 11 de septiembre de 2012, refirió que se había vencido el permiso otorgado a la empresa C.M.S. para emisiones de contaminantes al aire en la línea 2 de producción:

    “Mediante Resolución 9870 del 27 de diciembre del 2005, la CVS otorga permiso a la empresa para la línea 2, por el término de cinco (5) años el cual vence en diciembre 06 de 2011.

    Al momento de la visita se verificó que el permiso se encuentra actualmente vencido”.[46]

    Un año después, en el Auto 3569 del 22 de octubre de 2013, reiteró que dicho permiso se encontraba vencido y también advirtió que otras autorizaciones de la empresa habían caducado:

    “Mediante Resolución 9870 del 27 de diciembre del 2005 se otorgó permiso de emisiones (Línea 2) por parte de la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del S.J. por 5 años hasta el 6 de diciembre de 2011, el cual actualmente se encuentra vencido.

    Mediante Resolución 13045 del 24 de febrero de 2009 se otorgó permiso de emisiones atmosféricas al proyecto (RNE) por parte de la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del S.J. por 5 años hasta el 29 de septiembre de 2013.

    Mediante Resolución 12571 del 09 de septiembre de 2008 se otorgó permiso de emisiones atmosféricas al proyecto (RNE) por parte de la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del S.J. por 5 años hasta el 29 de septiembre de 2013.” [47]

    · La Agencia estatal mencionada también relató que la empresa había incurrido en al menos nueve (9) incumplimientos, los cuales se referencian a continuación:

    (i) Utilizar agua subterránea de la región sin tener autorización para ello[48]; (ii) infringir la exigencia hecha desde el año 2003, respecto a la realización de un programa de reconformación morfológica y paisajística[49]; (iii) no presentar imágenes actualizadas de la zona de explotación minera[50]; (iv) abstenerse de incluir en el ICA N° 6 los ajustes relacionados con los volúmenes de explotación de ferroníquel, estériles, desarrollo de tajos, entre otros[51]; (v) incumplir su obligación de precisar en el ICA, los recursos naturales que estima se verán afectados en la siguiente anualidad[52]; (vi) no aportar información socioeconómica de las comunidades que se encuentran en su área de influencia[53]; (vii) omitir los datos respectivos al aprovechamiento de 44 árboles en la zona sur de U.[54]; (viii) reincidir en la falta de información sobre los volúmenes de explotación, desarrollo de tajos y otras actividades que lleva a cabo[55]; y (ix) abstenerse de remitir la georreferenciación de sus labores de siembra con la especie guadua[56].

    · La Agencia Europea de Medio Ambiente en el documento titulado Air quality report in Europe, 2013 explicó los graves efectos que tiene la contaminación por níquel en la salud humana y también en la fauna y flora:

    “Efectos del N.: La exposición al níquel puede resultar de respirar el aire del ambiente. El níquel es esencial para los seres humanos en cantidades muy pequeñas. Sin embargo, una amplia absorción puede ser un peligro para la salud humana debido a que varios compuestos del níquel son cancerígenos, incrementando el riesgo de desarrollar, por ejemplo, cáncer de pulmón, nariz, laringe o de la próstata. Efectos no cancerígenos sobre la salud incluyen reacciones alérgicas sobre la piel (por lo general no es causada por la inhalación), alteración de la regulación endocrina, y daño a las vías respiratorias, y el sistema inmunológico. El efecto adverso más común en los seres humanos es una reacción alérgica. Aproximadamente el 10-20% de la población es sensible al N..

    Como es el caso de los humanos, el níquel en pequeñas cantidades es un elemento esencial para los animales. Pero en altas concentraciones, el N. y sus compuestos pueden ser tóxicos aguda y crónicamente para la vida acuática y podría afectar a los animales en el mismo modo que a los humanos. Es conocido que las altas concentraciones de níquel en suelos arenosos pueden dañar las plantas, y que las altas concentraciones en las aguas superficiales pueden disminuir las tasas de crecimientos de algas. Los microorganismos también pueden sufrir de caídas de crecimiento.”[57].

    · En ese mismo sentido, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses refirió que el níquel es la principal causa de dermatitis alérgica:

    “Por vía cutánea, el níquel es reconocido como una de las causas más comunes de dermatitis alérgica de contacto (García-Gavin et al., 2001) (…). Las dermatitis por níquel pueden clasificarse en dos tipos: primaria y secundaria. La dermatitis primaria más comúnmente se presenta como una reacción eccematosa típica en el área de la piel que está en contacto con el níquel. Se caracteriza inicialmente por pápulas eritematosas que preceden a la liquenificación de la piel afectada (…) La forma secundaria implica una dermatitis más generalizada como resultado de otras exposiciones como la ingestión, transfusión, inhalación, implantación de dispositivos médicos de metal, y puede ser considerado como una dermatitis de contacto sistémica provocada por níquel (C.S.J., Menné, & D.J., 2006). Las erupciones secundarias se distribuyen normalmente de forma simétrica y pueden localizarse en las áreas de flexión del codo, los párpados, cuello, cara, y en ocasiones pueden ser generalizadas (H.B.&.J.M., 2014) (…)

    Según J., G. et al. (2015), el níquel es la principal causa de dermatitis alérgica de contacto (en adelante ACD) desde la primera infancia hasta la adolescencia.

    (…) Un número considerable de pacientes sensibles al níquel presentan dermatitis en lugares diferentes al área directa de exposición. (…) En Dinamarca estudios de dermatitis por níquel a nivel ocupacional dieron origen al aumento de compensaciones por enfermedades dermatológicas. (…) En muchos casos la alergia pasa inadvertida por el paciente y el dermatólogo al no identificar la fuente de contacto constante con níquel. También se ha observado que los ambientes húmedos y mojados favorecen la expulsión del Ion níquel de los objetos y disminuyen la capacidad de resistencia de la piel a las sustancias.”[58]

    A su vez se referencia que la Agencia Internacional de Investigación en Cáncer (IARC, por sus siglas en inglés), adscrita a la Organización de Naciones Unidas, ha ubicado el níquel en el grupo 1 de sustancias cancerígenas, es decir, el nivel donde se ubican los componentes más perjudiciales a la salud humana, debido a que existen pruebas suficientes de su potencialidad de generar cáncer. Sobre ello se explica:

    “La Agencia Internacional de Investigación en Cáncer (en adelante IARC), entidad adscrita a la OMS, es la encargada de realizar una evaluación exhaustiva de la literatura disponible alrededor del mundo en torno a la asociación entre la exposición a sustancias químicas y su potencial de producir cáncer en humanos o animales. Esta agencia clasifica los compuestos de níquel como carcinogénicos para los humanos en el grupo 1. Según la evaluación de carcinogenicidad del níquel del 2012 sugiere:

    La parte esencial en la carcinogénesis del níquel es el ion níquel. Ambas especies de níquel, las solubles en agua y las pobremente solubles en agua son absorbidas por las células, la primera por canales y transportadores de iones, las últimas por fagocitosis. En el caso de compuestos de partículas, los iones de níquel se liberan gradualmente después de la fagocitosis. Ambos compuestos de níquel - insolubles y solubles en agua - dan como resultado un aumento en iones de níquel en el citoplasma y el núcleo (IARC & WHO, 2012).

    Los compuestos de níquel no son mutagénicos en bacterias, y sólo débilmente mutagénicos en células de mamífero, marco de los procedimientos de prueba estándar, pero pueden inducir daño en el ADN, aberraciones cromosómicas y micronúcleos in vitro e in vivo. Sin embargo, la mutagenicidad retardada y la inestabilidad cromosómica se observan mucho tiempo después del tratamiento de las células con el níquel (Arita et al., 2013; Straif et al., 2009).

    Los compuestos de níquel actúan como comutágenos con una variedad de agentes que dañan el ADN. Por lo tanto, alteraciones de la reparación del ADN parecen ser importantes. Un mecanismo importante es la aparición de cambios epigenéticos, mediados por los patrones de metilación del ADN alterado, y la modificación de histonas (Brocato & Costa, 2013). La inflamación también puede contribuir a la carcinogénesis inducida por níquel (Das et al., 2008).

    Aparte del cáncer de pulmón y el cáncer de senos paranasales, actualmente no hay coherencia en los datos epidemiológicos que sugieran que los compuestos de níquel causan cáncer en otras partes del cuerpo (IARC & WHO, 2012).

    Hay pruebas suficientes en seres humanos de carcinogénesis de mezclas que incluyen compuestos de níquel y níquel metálico. Estos agentes causan los cánceres de pulmón y de la cavidad nasal y los senos paranasales (Binazzi, F., &.M., 2015; IARC & WHO, 2012; Straif et al., 2009). (…)

    Estudios en humanos (ICNCM, 1990) dan evidencia de la asociación entre el carcinogenicidad respiratoria a relativas altas dosis de sulfuro de níquel (>10 mg Ni/m3).”[59]

    Otras afecciones respiratorias e irritativas también son producidas por la contaminación por níquel, además, genera efectos en la salud reproductiva llegando a ocasionar abortos espontáneos:

    “En cinco estudios se documentó el asma ocasionado por la exposición al sulfato de níquel relacionado con el recubrimiento de níquel (Block & Yeung, 1982; M. et al., 1982; M., C., G., E., & Dolovich, 1985; M., F., S., & S., 1973; N., H., & Wells, 1983). En los cinco casos señalados el diagnóstico se realizó con base en cuadros clínicos específicos y test de inhalación bronquial de sulfato de níquel, puesto que este compuesto se ha clasificado como un sensibilizador respiratorio (…)

    El ion Ni2+ es considerado el causante de los efectos inmunológicos del níquel y su efecto es mayor que el de la sensibilización respiratoria causada por el níquel metálico. Para el cloruro de níquel, el nitrato de níquel y el carbonato no existen datos concluyentes en cuanto a la sensibilización respiratoria en humanos. Pero, dado que la sal del sulfato de níquel y el níquel metálico inducen la sensibilización respiratoria, se asume que el carbonato, el nitrato y el sulfato inducen la sensibilización respiratoria.

    El sulfato de níquel produce sensibilidad dermatológica y respiratoria y una medida de riesgo para estas afecciones se debe tomar desde la exposición mayor a los 0,012 mg de níquel por kilogramo de peso” (…)

    Abortos espontáneos en trabajadoras de refinerías expuestas al níquel

    (…) La preocupación sobre el desarrollo del feto es plausible ya que el níquel traspasa la barrera placentaria (Odland et al., 1999) y un estudio in vitro sugiere que las sales de níquel tienen el potencial de dañar el tejido placentario (C.C.&.L., 1998). Estudios animales muestran que el níquel tetracarbonil y las sales solubles en agua de níquel son tóxicas para los recién nacidos (CCTR, 2004).”[60]

    · Así las cosas, la literatura científica también diferencia los efectos agudos y crónicos del níquel en la salud humana, clasificación que se aborda a continuación:

    “Efectos agudos

    La exposición indirecta a altos niveles de níquel por la dieta, inhalación, consumo de agua e ingreso de polvo se dividen en efectos locales y efectos sistémicos. Los efectos locales pueden ser la irritación producida por las dosis repetidas que a largo plazo puede terminar en cáncer de pulmón o las afecciones de la piel como la dermatitis. Los efectos sistémicos son consecuencias de la exposición al níquel presentes en todo el organismo.

    A nivel local estudios han mostrado que el subsulfuro de níquel no soluble en agua tiene el mayor potencial de inducir tumores en el cuerpo, estimación basada en estudios de la refinería de Kristiansand en Noruega. Los estudios en animales sugieren también que este es el compuesto más carcinógeno del N., sin embargo, las características de este caso no se pueden replicar a todas las refinerías de níquel de Europa. La unidad de riesgo respiratorio de la OMS esta en 3.8 x 10^-4 (µg/m³) basado en el caso mencionado”. (IARC & WHO, 2012). (…)

    Efectos crónicos

    La inhalación de compuestos insoluble de níquel (metal, subsulfuro y óxido de níquel) tiene efectos como la inflamación de los pulmones y la fibrosis. La inhalación de níquel soluble en forma de sulfato y cloruro también afecta a los pulmones. Para el sulfato de níquel se observa inflamación y fibrosis, mientras que los efectos del cloruro de níquel parecen ser más leves. Por ende, los efectos por inhalación no parecen variar mucho de acuerdo a la solubilidad del compuesto al que se está expuesto. Ambas consecuencias (la inflamación y la fibrosis) son consecuencias crónicas e irreversibles.

    Con base en estudios de toxicidad, se ha determinado que la escala de toxicidad de compuestos de níquel se encuentra encabezada por el hexahidrato sulfato de níquel, seguido por el subsulfuro de níquel y finalmente por el óxido de níquel. Para los compuestos insolubles de níquel se han observado lesiones inflamatorias en los pulmones en todos los niveles de exposición en estudios de dos años de duración. Para el hexahidrato sulfato de níquel el nivel mínimo de exposición al que se presentan consecuencias observables es de 0,056 mg de níquel/ m3.”[61]

    · Respecto a las afecciones de salud que sufren los integrantes de las comunidades accionantes, se recaudaron múltiples pruebas que indican la presencia de una delicada problemática de salud pública en las comunidades aledañas al complejo minero:

    · En la inspección judicial realizada por esta Corporación los días 4 y 5 de diciembre de 2015, se detalló el testimonio de uno de los líderes de la comunidad Centroamérica, quien afirmó:

    “mi comunidad queda en Centroamérica, un poquito más allá, de todas manera es lamentable (…) y la verdad que no es oculto de pronto, nosotros vivíamos una vida, de pronto, un ambiente mejor, está lógico que uno tarde o temprano tiene que morirse, pero se nos ha ido acelerando la muerte, más cáncer, más rasquiña, problemas en la vista (…) no podemos echarnos mentiras que la contaminación está ahí y que las comunidades están desapareciendo (…) la contaminación de que está, está, y el cáncer se ha ido acelerando más, la rasquiña, la visualidad es corta (…)”[62]

    En un sentido similar, el señor L.J.R. relató que han enfrentado afecciones respiratorias, visuales e, inclusive, abortos en su comunidad:

    “la problemática también es la salud (...) nosotros los indígenas sabemos, decía el compañero que el cambio que nos está dando es diferente, ha sido brutal en nuestra comunidad han habido varios abortos (…) y de pronto abortó un niño también, de pronto nació con una malformación (…) me cuentan que el niño nació sin estómago y esas cosas y murió enseguida (…) el cáncer se ha acelerado en la zona (…) en nuestra comunidad han muerto también varias personas de cáncer acelerado (…) la visualidad de nuestra zona desde hace 5-10 años en adelante está gravísima (…) nuestros frutos no están produciendo, de pronto, el daño con el tiempo, se caen antes de tiempo.”[63]

    · Este escenario también fue confirmado por el Ministerio de Salud y Protección Social, quien realizó varias visitas a la zona con el fin de examinar las afecciones de salud referidas por las comunidades accionantes. Dentro de uno de sus informes, se indica que el Gerente del Hospital Local de Montelíbano ha señalado que la morbilidad en la región se asocia principalmente a infecciones respiratorias agudas, enfermedades del tracto respiratorio y problemas de piel, así como la prevalencia de terigios (afección ocular), la cual “puede estar asociada a factores ambientales”[64].

    Adicionalmente, el Ministerio manifestó: “de acuerdo con las reuniones que se sostuvieron con la comunidad, la secretaría de salud del municipio y el personal del hospital, se ha incrementado el número de enfermedades respiratorias de carácter crónico y patologías dermatológicas en los municipios circundantes a la mina.”[65]

    Por otra parte, señaló:

    “Tras la reunión con los representantes de la comunidad, se concluyen los siguientes puntos:

    -Enfermedades laborales relacionadas con la explotación minera y considerada como un factor por el cual se han realizado despidos por parte de la empresa. Entre las enfermedades se destacan erupciones en la piel (dermatitis), enfermedades respiratorias y cáncer.”[66]

    · La misma empresa C.M.S. realizó una brigada de salud en los 2013 y 2014, en compañía de otras entidades privadas y oficiales, encontrando la presencia reiterada de diferentes clases de afecciones dermatológicas, pitiriasis, dermatitis, lesiones pruriginosas, casos de “enfermedad pulmonar obstructiva crónica”, bronquitis, asma, rinofaringitis, fibromialgia, fibromas uterinos y otro gran número de afecciones huérfanas[67].

    · La Defensoría del Pueblo advirtió que “se presenta en la región un gran número de enfermos con deformaciones y al parecer hay un alto porcentaje de población con cáncer”[68]; además, encontró que hay un alto porcentaje de menores con afecciones oculares y la existencia de enfermedades respiratorias y abortos en algunas comunidades[69].

    · El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses realizó exámenes médicos, toxicológicos, radiológicos, entre otros, a los integrantes de las comunidades étnicas que habitan los municipios de Montelíbano, S.J. de U. y Puerto Libertador.

    Encontró diferentes manifestaciones irritativas de la vía aérea superior de las personas evaluadas, es decir, en sus fosas nasales, boca, faringe y laringe: “En el 24,41% de los casos (280) se encontraron signos irritativos de la vía aérea superior y de la conjuntiva ocular, con mayor cantidad de población con estos síntomas en Puente U.”[70]. En esta última población casi la mitad (45.45%) presentaron este diagnóstico.

    Igualmente, se verificó que: “En el 41,32% de los casos (474) se encontraron manifestaciones dermatológicas, con mayor cantidad de síntomas a este nivel en la población de Pueblo Flecha”[71].

    Respecto a los hallazgos radiológicos, se destacó que 69 personas tienen nódulos calcificados (granulomas) en los pulmones, lo que podría indicar cáncer, sarcoma pulmonar, fibromas, entre otros[72]. A su vez, se identificaron 34 casos de engrosamiento de la cisura pulmonar, que genera una fuerte disminución de oxígeno en los pulmones[73]. 18 personas padecen cardiomegalia, un aumento considerable del tamaño del corazón debido al esfuerzo que realiza para enviar sangre oxigenada a todo el cuerpo, la cual puede ser causada por una infección o exposición a sustancias químicas[74].

    “Los mayores porcentajes de hallazgos radiológicos corresponden a granulomas, engrosamiento de la cisura, cardiomegalia y tuberculosis, los cuales suman el 82% del total de hallazgos radiológicos en la población.

    T.R. es la población con mayor número de granulomas, La Odisea con mayor cantidad de casos con engrosamiento de la cisura, Puerto Colombia y Centro América tienen el mayor porcentaje de hallazgos de cardiomegalia y Pueblo Flecha el mayor porcentaje de casos de tuberculosis (Tabla 11.32).”[75]

    De manera adicional, la entidad describió la existencia de las siguientes afecciones en los pobladores evaluados:

    - Bandas parenquimatosas, afección pulmonar que genera dificultad para respirar y tos, una de sus causas es la exposición ocupacional a agentes contaminantes del medio ambiente;

    - Adenomegalia, incremento excesivo de los ganglios linfáticos que se genera en respuesta a diferentes estímulos inflamatorios;

    - Nódulos neumoconióticos calcificados, producidos por la presencia de partículas inorgánicas en las vías respiratorias, se relacionan con el padecimiento de fibrosis pulmonar progresiva o el Síndrome de C., los cuales surgen como consecuencia de la exposición prolongada al carbón y otros polvos inorgánicos;

    - Atelectasia plana, la cual indica el colapso parcial o general de los pulmones debido a la obstrucción de las vías respiratorias y el agravamiento de otras enfermedades;

    - Cor pulmonale, insuficiencia del lado derecho del corazón generada por la hipertensión o fibrosis pulmonar;

    - Mesotelioma, tumor del tejido que recubre los pulmones, el estómago y el corazón, una de sus causas es la exposición a diferentes agentes químicos como por ejemplo el asbesto;

    - Arterioesclerosis aórtica, acumulación de grasa en las arterias;

    - Borde cardiaco mal definido, hallazgo radiológico que indica la presencia de lesiones pulmonares que alteran la percepción del corazón;

    - Cascara de huevo, se refiere a un patrón radiológico altamente sugestivo de silicosis (enfermedad pulmonar causada por inhalar polvo de sílice, producido por la explotación minera), tuberculosis o neumoconiosis de trabajadores de carbón u otros minerales);

    - Fractura costal, ruptura de una de las costillas;

    - Líneas septales [K.]; signo radiológico caracterizado por opacidades lineales en pacientes con edema pulmonar secundario a falla cardíaca, o con silicosis, linfangitis carcinomatosa (células cancerígenas que se diseminan por el sistema linfático del cuerpo, usualmente se presenta en los pulmones) o sarcoidosis (inflamación en los pulmones que genera la presencia de granulomas), entre otras afecciones.

    -Neumoconiosis reumatoide, también denominado Síndrome de C., es la inflamación y cicatrización de los pulmones que puede relacionarse con la inhalación de polvo mineral. La literatura médica refiere que incrementa el riesgo de desarrollar tuberculosis, a su vez, tiene una relación directa con fibrosis pulmonar y nódulos que se presentan a raíz de la minería de subsuelo de diferentes metales[76].

    · El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses también realizó exámenes de sangre y orina en las comunidades indígenas y afrodescendientes, encontrando que la mayoría de la población presenta niveles altos de níquel:

    “El promedio de níquel en sangre fue de 10,53 mcg/lt con una mediana de 10,21, una moda de 9,60 (máx. 52,32; min. 0,01) y una desviación estándar de 5,38. La población con mayores niveles promedio de níquel en sangre es la de S.J. de U..”[77]

    Este hallazgo contrasta en gran media con valores de referencia utilizados en el ámbito internacional para examinar la presencia de ese metal en el organismo, considerándose aceptables las siguientes concentraciones:

    -0,2 mcg/lt por la Agencia para el Registro de Sustancias Tóxicas y Enfermedades del Departamento de Salud de los Estados Unidos de América -Agency for Toxic Substances and Disease Registry- (ATDSR)[78].

    -0,59 mcg/lt por el Instituto Nacional de Salud Pública de Quebec, Canadá -Institut National de Santé Publique de Québec- (INSPQ)[79].

    Respecto a las cifras encontradas en la orina de las personas evaluadas se detalló: “El promedio de níquel en orina fue de 27,36 mcg/lt con una mediana de 24,94, una moda de 22,08 (máx. 125,83; min. 0,00) y una desviación estándar de 15,89. La población con mayores niveles promedio de níquel en orina es Bocas de U..” [80]

    Hallazgo que se compara con los niveles internaciones aceptables de este químico en la orina:

    - 1-3 mcg/lt por la Agencia para el Registro de Sustancias Tóxicas y Enfermedades del Departamento de Salud de los Estados Unidos de América -Agency for Toxic Substances and Disease Registry- (ATDSR)[81].

    - 1,78 mcg/lt por el Instituto Nacional de Salud Pública de Quebec, Canadá -Institut National de Santé Publique de Québec- (INSPQ)[82].

    · La Secretaría Distrital de Salud de Bogotá realizó un segundo análisis de las muestras de sangre y corroboó los resultados referidos por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Sobre este punto se refirió: “También la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá indica que se realizó un muestreo y análisis de sangre, proveniente del Banco de sangre; indicando que los resultados también dieron niveles altos de níquel en sangre. Así mismo la técnica empleada fue la estandarizada.”[83]

    El Ministerio de Salud y Protección Social también señaló que la Secretaría Distrital aplicó una metodología estandarizada y verificada mediante controles de calidad NIST (National Institute of Standars and Technology)[84].

    · Por otra parte, el Instituto Nacional de Medicina Legal evaluó la incidencia que podrían tener otros factores como cocinar con leña o el uso de desechos sanitarios, sobre los cuales encontró que estos carecían de relación alguna con las enfermedades referidas, por lo que refirió que otros contaminantes presentes en el suelo, aire y agua de la región podrían ser los generadores del daño, sin embargo esto no fue analizada por la entidad, al ser competencia del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. Sobre estos puntos explicó:

    “Dado que los hallazgos físicos se pueden resumir en alteraciones irritativas a nivel cutáneo y mucoso -principalmente- se evaluaron los factores de riesgo ambiental que pueden estar relacionados con este tipo de síntomas como son la contaminación ambiental, las pobres condiciones de saneamiento básico y los hábitos sanitarios de la población a estudio. Esta evaluación no se realizó de forma directa a la fuente de contaminación ya que el diagnóstico ambiental fue asignado al Ministerio de Ambiente, sino que se hizo a través de una encuesta de caracterización del riesgo ambiental.

    Al evaluar los diferentes factores ambientales en relación con la presentación de manifestaciones clínicas en la población se pudo evidenciar que algunos factores claramente considerados de riesgo ambiental y sanitario como lo son la eliminación de desechos sanitarios enterrándolos, arrojándolos al caño o el cocinar con leña, se presentaron en el análisis estadístico como factores protectores para desarrollar la enfermedad.

    Estas inconsistencias sugieren que de forma general en la población existen otros factores de riesgo ambiental no considerados en la encuesta aplicada, que pueden encontrarse a nivel de suelo, aire y el agua, no evaluados en el presente estudio, que están inmersos en el ambiente que rodea a la población, de los cuales se desconoce su comportamiento y que al no haber sido evaluados permiten que los aspectos que sí fueron evaluados actúen como factores de confusión.”[85]

  14. Teniendo en cuenta todos los elementos probatorios ya reseñados, la S. Séptima de Revisión realizó consideraciones generales sobre los siguientes tópicos: (i) legitimación por activa; (ii) derecho fundamental a la consulta previa; y (iii) derechos fundamentales al medio ambiente sano y a la salud.

    4.1 En relación con el primer tema, explicó la “legitimación activa y la agencia oficiosa en la acción de tutela” y la “legitimación activa en supuestos de resguardos en vía de constitución o consejos comunitarios no registrados”. Sobre el primero, concluyó que en el expediente T-4.126.294, el ciudadano J.M.R.R. no acreditó los requisitos propios de la agencia oficiosa. Sin embargo, sobre el segundo, las comunidades accionantes sí podían promover su propia defensa y, de hecho, así lo hicieron durante el trámite de tutela.

    Respecto al expediente T-4.298.584 se destacó que los jueces de instancia habían considerado improcedente el amparo, señalando que los ciudadanos I.M.A.S. y L.H.J.O. no habían acreditado “debidamente” la calidad en la que actuaban, a saber, C.M.d.R.I.Z.d.A.S.J. y Presidente del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de U., respectivamente.

    La S. encontró que ambos líderes étnicos probaron que el Ministerio del Interior había certificado debidamente la existencia de sus comunidades y su representación, con lo cual se concluyó que tenían legitimación por activa dentro del proceso.

    4.2 En el segundo tema relativo al derecho fundamental a la consulta previa, se estudiaron los siguientes puntos: (i) “el contenido y trascendencia constitucional del derecho fundamental a la consulta previa”; (ii) “la obligatoriedad de la consulta previa y el concepto de afectación directa”; (iii) “la protección del derecho fundamental a la consulta previa en casos relacionados con proyectos de desarrollo: licencias ambientales, contratos de concesión, entre otros”; y (iv) “el derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades étnicas y el derecho a la etnoreparación”.

    En este acápite la S. concluyó que el Otrosí No. 4 al Contrato 051-96M, suscrito el 27 de diciembre de 2012, constituía una medida susceptible de afectar directamente a las comunidades étnicas en tanto modificó aspectos sustanciales de las actividades de explotación minera adelantadas por C.M.S. Se resaltaron cambios al objeto del contrato, el incremento del área de extracción, la prolongación del tiempo de la concesión por lo menos hasta el año 2064, entre otras.

    4.3 Sobre los derechos fundamentales al medio ambiente sano y a la salud, se abordaron las siguientes consideraciones: (i) “La especial protección del medio ambiente en la Constitución Política de 1991 y la licencia ambiental como instrumento de prevención”; (ii) “los principios rectores del derecho ambiental”; (iii) “las particularidades del daño ambiental”; (iv) “El nexo de causalidad en materia medioambiental: la determinación de las causas y la prueba de las mismas”; y (v) “los Valores Límite de Concentración. Función y significado probatorio”.

    La S. realizó un contraste detallado entre la postura de C.M.S. y lo encontrado en el material probatorio obrante en el expediente. De tal forma, verificó que, contrario a lo aducido por la empresa, en la zona existía una grave situación de salud pública y, además, graves daños al medio ambiente circundante. Por otra parte, describió la magnitud del complejo minero de la accionada, sus distintos sectores de explotación y todo el proceso industrial que adelanta, también resaltó la especial toxicidad de las sustancias químicas procesadas por la empresa y sus impactos en el ecosistema y la salud humana.

    Igualmente, evidenció que la licencia ambiental de la empresa, otorgada en 1981, no delimitaba áreas de explotación ni preveía medidas de mitigación y compensación ambientales, tampoco establecía un límite para la cantidad de mineral explotado, no fijaba métodos de explotación, fases ni plazos, omitía caracterizar el medio ambiente objeto de intervención y no establecía fórmulas de control y seguimiento.

    Se destacaron varias irregularidades en los instrumentos ambientales que rigen las operaciones de la empresa, referentes a su vigencia y la legalidad de la normatividad aplicada para su aprobación. Asimismo, se explicó la ausencia de límites claros para las emisiones y vertimientos de níquel en el ordenamiento colombiano, así como, diversas imprecisiones en los estudios aportados por C.M.S.

    Por otra parte, se abordaron las continuas y graves advertencias realizadas por la Contraloría General de la República respecto a la falta de un seguimiento ambiental eficaz a la mina. Se describieron los incumplimientos de la empresa respecto a obligaciones y requerimientos de las autoridades ambientales, así como la presencia recurrente de emisiones no controladas y nubes de escoria que llegaban a las comunidades accionantes, además, se explicaron los recurrentes hallazgos probatorios relativos a concentraciones excesivas de contaminantes en el aire y cuerpos de agua circundantes a la zona de influencia directa del complejo minero.

  15. Finalmente, en consideración de los hallazgos y la magnitud del daño causado a múltiples integrantes de las comunidades étnicas y al ambiente, la S. analizó el cumplimiento de los presupuestos establecidos en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, sobre las condenas en abstracto.

    La normativa señalada establece:

    “Artículo 25. Indemnizaciones y costas. Cuando el afectado no disponga de otro medio judicial, y la violación del derecho sea manifiesta y consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria, además de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, en el fallo que conceda la tutela el juez de oficio, tiene la potestad de ordenar en abstracto la indemnización del daño emergente causado si ello fuere necesario para asegurar el goce efectivo del derecho así como el pago de las costas del proceso. La liquidación del mismo y de los demás perjuicios se hará ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o ante el juez competente, por el trámite incidental, dentro de los seis meses siguientes, para lo cual el juez que hubiere conocido de la tutela remitirá inmediatamente copia de toda la actuación.”

    A partir de la consagración precisa del artículo 25, la indemnización de perjuicios procede: (i) cuando el afectado no dispone de otro medio judicial; (ii) la violación del derecho es manifiesta y consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria; y (iii) cuando es necesaria para asegurar el goce efectivo del derecho.

    Dichos presupuestos fueron estudiados en detalle y aplicados al caso concreto, en el cual se resaltó que los integrantes de las comunidades indígenas y afrodescendientes afectadas son sujetos de especial protección, padecen serias afecciones de salud y se encuentran en circunstancias socioeconómicas precarias, es decir, en un grave estado de vulnerabilidad.

    Además, que sus derechos fundamentales se han visto gravemente menoscabados ante la contaminación encontrada en la zona y que los daños acreditados en el proceso revisten tal magnitud que la indemnización en abstracto resultaría necesaria para mitigar las consecuencias de las afectaciones causadas, sobre todo en atención a la imposibilidad de volver las cosas a su estado original.

  16. Con base en todo lo anterior, se adoptaron distintas medias de protección con el fin de amparar efectivamente los derechos fundamentales a la consulta previa, a la salud y al goce de un medio ambiente sano de las comunidades accionantes.

    Se resolvió: (i) realizar una consulta previa con las comunidades respecto al Otrosí No. 4 al Contrato 051-96M; (ii) iniciar los trámites necesarios para que se expida una nueva licencia ambiental que aplique los estándares constitucionales vigentes de protección al medio ambiente; (iii) constituir una brigada de salud que realice una valoración médica a quienes habitan la zona circundante al complejo minero; (iv) brindar atención integral a las personas que padecen enfermedades relacionadas con la explotación minera; (v) indemnizar en abstracto los perjuicios ocasionados para que el juez de primera instancia determine incidentalmente cuáles daños se encuentran acreditados a efectos de obtener su reparación; (vi) crear un fondo de etnoreparación para resarcir a las comunidades desde una perspectiva colectiva; (vii) realizar un control ambiental estricto y efectico a las operaciones mineras en la zona y conforme a los estándares de la Organización Mundial de la Salud; (viii) disponer que las operaciones de C.M.S. no serán suspendidas salvo si el juez de primera instancia corrobora el incumplimiento de la sentencia; y (ix) la creación de un esquema de seguimiento del fallo conformado por la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República y la Defensoría del Pueblo.

  17. Solicitud de nulidad parcial formulada por C.M.S.

    Mediante escrito radicado en la Secretaría General de esta Corporación el 9 de abril de 2018, el apoderado de la empresa C.M.S. solicitó la nulidad parcial de la sentencia T-733 de 2017, refiriendo que debían anularse sus numerales resolutivos 7°, 8°, 9° y 10°.

    La empresa argumentó que su petición cumplía con los presupuestos formales de procedencia de las solicitudes de nulidad, toda vez que: (i) fue parte dentro del proceso de la referencia (legitimación en la causa); (ii) formuló el escrito correspondiente dentro del término de ejecutoria de la sentencia (oportunidad); y (iii) indicó las razones por las cuales solicitaba la nulidad de los mencionados puntos resolutivos (carga argumentativa).

    Las causales invocadas por la accionada fueron las siguientes:

    (i) Cambio de jurisprudencia respecto al numeral 8°, relativo a la indemnización de perjuicios en abstracto[86].

    (ii) E. arbitraria de asuntos de relevancia constitucional respecto a los numerales 7° y 8°, relativos a la atención en salud de las personas afectadas[87] y a la indemnización de perjuicios en abstracto.

    (iii) Carencia total de motivación respecto al numeral 9°, relativo a la creación de un fondo de etnoreparación[88].

    (iv) Carencia total de motivación respecto al numeral 10°, relativo a la no suspensión de las actividades extractivas de la empresa, salvo si se corrobora su incumplimiento de las órdenes proferidas en el fallo[89].

    A continuación, se sintetiza la argumentación esbozada por la empresa C.M.S. para cada una de las causales de nulidad alegadas.

    3.1 Cambio de jurisprudencia respecto a la orden 8ª, relativa a la indemnización de perjuicios en abstracto

    La empresa peticionaria inició su solicitud señalando que la causal de cambio de jurisprudencia se estructura cuando se acreditan dos requisitos inescindibles. El primero es la equivalencia entre el precedente presuntamente desconocido y el asunto resuelto en la sentencia, “de manera que exista semejanza fáctica e identidad de problemas jurídicos entre ellos”; y el segundo, el desconocimiento de la ratio decidendi adoptada en dicho precedente. Para tal efecto, referenció el siguiente aparte del reciente Auto 032 de 2018[90]:

    “El cambio irregular de jurisprudencia, como causal de nulidad, encuentra sustento en el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, el cual dispone que las S.s de Revisión deben acudir a la S.P. de la Corte en los casos en los cuales la decisión se aparte del criterio de interpretación o posición jurisprudencial fijada por la S.P. frente a una misma situación jurídica.

    Por tanto, su procedencia está supeditada a, “(i) la existencia de un precedente constitucional proferido por la S.P., aplicable en virtud de su identidad fáctica y; (ii) que la decisión cuestionada hubiese desconocido, sin motivo, la ratio decidendi de dicho precedente”. Estos elementos, tal como se indica en el último auto en cita, han sido precisados por la jurisprudencia constitucional.

    En relación con el primer aspecto, se ha considerado que para evaluar el vicio de la decisión solo pueden tenerse en cuenta asuntos que hubiesen resuelto “casos equivalentes, es decir, asuntos con hechos constitucionalmente semejantes o análogos y cuyos problemas jurídicos sean iguales a los abordados”. En consecuencia, las decisiones que no compartan un sustrato fáctico análogo, no pueden ser consideradas como precedentes aplicables al caso en concreto. En segundo lugar, el estudio de la nulidad debe circunscribirse a la ratio decidendi, y no a cualquier afirmación o aserción que se hubiese hecho en el texto de la providencia.” [91]

    Posteriormente, argumentó que la orden 8° de la sentencia T-733 de 2017 presuntamente había desconocido la jurisprudencia de la Corte en materia de indemnización de perjuicios, “modificando sustancialmente el precedente constitucional”, específicamente, las sentencias SU-256 de 1996 y SU-254 de 2013.

    Respecto a la primera providencia, relativa a la orden de indemnizar los daños ocasionados a una persona diagnosticada con VIH que había sido discriminada y despedida de su empleo en razón al supuesto “peligro de contagio para sus compañeros de trabajo”, refirió que en esa ocasión la Corte señaló que la condena en abstracto debe cumplir los siguientes requisitos: (i) que el afectado no disponga de otro medio judicial; (ii) que la violación del derecho sea manifiesta y consecuencia de una actuación arbitraria; y (iii) que la indemnización sea necesaria para asegurar el goce efectivo del derecho.

    En relación con la segunda, referente a los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas de desplazamiento forzado, argumentó que el resarcimiento de perjuicios en sede de tutela tiene lugar cuando se dan los siguientes presupuestos: (i) que no exista otro medio judicial de defensa para alcanzar la referida indemnización; (ii) que exista una violación o amenaza evidente del derecho y una relación directa entre ésta y la conducta del accionado; (iii) que sea una medida necesaria para el goce efectivo del derecho; y (iv) que solo cubra el daño emergente.

    Con posterioridad a ello, indicó que la orden 8° de la sentencia T-733 de 2017 había modificado dichos requisitos, los cuales revisten un carácter obligatorio en aplicación al artículo 25 del Decreto 2591 de 1991. En adelante, abordó cada uno de los requisitos en cita refiriendo que la S. Séptima de Revisión “introdujo sustanciales modificaciones a la posición jurídica definida por la S.P.”.

    Para ello, el escrito de nulidad señaló que la sentencia T-733 de 2017 i) “mutó el requisito de subsidiariedad”; ii) no verificó una conducta arbitraria por parte de la empresa C.M.S.; iii) omitió comprobar la existencia de un nexo de causalidad directo entre la conducta de la entidad accionada y la vulneración del derecho; iv) “ensanchó la condena en abstracto”; v) desconoció que “la indemnización ordenada no garantiza el goce efectivo de los derechos supuestamente vulnerados por CMSA” y; vi) no precisó el perjuicio que se debía resarcir.

    3.2 E. de asuntos de relevancia constitucional respecto a las órdenes 7ª y 8ª, relativas a la atención en salud de las personas afectadas y a la indemnización de perjuicios en abstracto

    El apoderado judicial manifestó que los numerales 7° y 8° fueron adoptadas omitiendo examinar los argumentos y las pruebas aportadas por la empresa, con lo cual se desconocieron garantías como “el debido proceso y el derecho de contradicción (…) el derecho a presentar pruebas y controvertir en debida forma las que se alleguen en su contra y por supuesto, a tener otra instancia judicial”.

    También aseguró que se omitió analizar otras causas relevantes que pudieron ocasionar los daños a la salud y al medio ambiente circundante al complejo minero de la empresa C.M.S. Enfatizó en que el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses adujo que su dictamen pericial no era suficiente per se para corroborar la existencia de una relación de causalidad y que se requerían más pruebas para tal efecto.

    Por otra parte, arguyó que factores como la falta de agua potable, la forma de preparar alimentos, la insuficiente prestación del servicio de salud por parte del Estado y, en general, la pobreza de las comunidades étnicas, pueden generar afecciones como tuberculosis, desnutrición, problemas estomacales, diarreas, alergias, entre otras.

    Además, advirtió que el Instituto Nacional de Medicina Legal no realizó “pruebas de agua ni de aire” en la zona y no comprobó la calidad del agua vertida por C.M.S. a los ríos y quebradas circundantes, para ello citó la respuesta de dicha entidad en la cual asegura: “El Instituto Nacional de Medicina Legal no realizó mediciones ambientales en el recurso hídrico”.

    3.3 Carencia total de fundamentación respecto a la orden 9ª, relativa a la creación de un fondo de etnoreparación

    En relación con esta causal, el nulicitante señaló que la S.P. de la Corte ha enfatizado que el desacuerdo con la argumentación de la providencia no puede ser alegado como causal de nulidad. Sobre este punto, el apoderado citó el siguiente párrafo del Auto 025 de 2015:

    “Por otra parte se ha sostenido que los desacuerdos en torno a los criterios utilizados para la adecuación de la sentencia, tanto de redacción, como de argumentación, no pueden ser alegados como una causal de nulidad por violación al debido proceso. En este orden, ha manifestado la Corte que el estilo de las sentencias en cuanto puedan ser más o menos extensas en el desarrollo de la argumentación no incide en nada para una presunta nulidad.”

    Posteriormente, argumentó que la causal alegada por la empresa “no se refiere al desacuerdo en la argumentación o estilo de la sentencia” sino a que “la orden de crear, financiar y poner en funcionamiento el Fondo Especial, impartida a C.M., carece de toda fundamentación en la parte motiva de la providencia”.

    Indicó que, si bien el numeral 3.4.4 del fallo abordó el “derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas y el derecho a la etnoreparación” con base en la sentencia T-080 de 2017 y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, esto no constituiría una argumentación suficiente dado que dicha materia solo fue abordada “en abstracto” y no frente a las particularidades del caso concreto.

    3.4 Carencia total de fundamentación respecto a la orden 10ª, relativa a la no suspensión de las actividades extractivas de la empresa, salvo si se corrobora su incumplimiento de las órdenes proferidas en el fallo

    El apoderado de la entidad accionante sostuvo que la causal de carencia total de fundamentación tenía lugar debido a que “la Corte Constitucional ex ante, y sin un mínimo despliegue de motivación, instruyó de manera imperativa al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de suspender las operaciones de CMSA ante cualquier incumplimiento de las órdenes proferidas en esa sentencia o de las obligaciones asumidas en el proceso consultivo”.

    Relató que dicha medida constituía una “sanción” no prevista por el Decreto 2591 de 1991, con lo cual se “derogaba o modificaba” dicho cuerpo normativo. Además, señaló que la figura del desacato sólo prevé como consecuencia un arresto de hasta seis meses y una multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales.

    Por otra parte, planteó que la orden 10ª “no concede al juez un margen para valorar la necesidad” de la medida, además, “lleva a que la misma se imponga sin consideración a los criterios de proporcionalidad y razonabilidad”.

  18. Solicitud de nulidad parcial formulada por la Asociación Colombiana de M.

    Mediante escrito radicado en la Secretaría General de esta Corporación el 13 de abril de 2018, la Asociación Colombiana de M. solicitó la nulidad de los numerales resolutivos 5°, 7°, 8° y 9° de la sentencia T-733 de 2017.

    Dicha agremiación argumentó que, en su concepto, cumplía con los presupuestos formales de procedencia para solicitar la nulidad de dichos numerales, en tanto que: (i) si bien no fue parte ni interviniente dentro del proceso de la referencia, sería un “tercero afectado” por las órdenes proferidas en la sentencia, calidad que presuntamente le fue reconocida en los Autos 053 y 511 de 2017 (legitimación en la causa); (ii) refirió que había formulado la petición dentro del término de ejecutoria de la sentencia, aunque ésta nunca le fue notificada debido a que no fue parte dentro del proceso (oportunidad); y (iii) indicó las razones por las cuales solicitaba la nulidad de los mencionados puntos resolutivos (carga argumentativa).

    Las causales invocadas por la asociación, las cuales guardan una estrecha semejanza con las aducidas por C.M.S., fueron las siguientes:

    (i) Cambio de jurisprudencia: Respecto al numeral 8°, relativo a la indemnización de perjuicios en abstracto.

    (ii) “Deficiente e inexistente valoración de los medios de prueba”: Respecto a los numerales 7°, 8° y 9°, relativos a la atención en salud de las personas afectadas, a la indemnización de perjuicios en abstracto y a la creación de un fondo de etnoreparación.

    (iii) Cambio de jurisprudencia: Respecto al numeral 5°, relativo al inicio de los trámites necesarios para la expedición de una licencia ambiental que aplique los estándares constitucionales vigentes de protección al medio ambiente[92].

    Las razones esgrimidas por la Asociación Colombiana de M. para cada una de las causales se sintetizan a continuación.

    4.1 Cambio de jurisprudencia respecto a la orden 8ª, relativa a la indemnización de perjuicios en abstracto

    Reiterando los argumentos de la empresa C.M.S., la Asociación indicó que dicha orden presuntamente desconoció los criterios fijados por el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991 y lo resuelto en las sentencias SU-256 de 1996 y SU-254 de 2013, decisiones que, en su concepto, tienen una identidad fáctica y jurídica con lo resuelto en el fallo T-733 de 2017.

    Con posterioridad a ello, criticó los fundamentos utilizados por la S. Séptima de Revisión para proferir la orden 8ª e indicó su desacuerdo con el análisis realizado respecto a: (i) las circunstancias de vulnerabilidad de las comunidades accionantes en relación con la eficacia de los medios judiciales ordinarios para solicitar el referido resarcimiento; (ii) el análisis sobre la relación de causalidad entre las actuaciones de la empresa y la vulneración de los derechos fundamentales invocados; y (iii) la “excesiva delimitación” de los perjuicios que deben ser objeto de prueba ante el juez incidental.

    4.2 “Deficiente e inexistente valoración de los medios de prueba” respecto a los numerales 7°, 8° y 9°, relativos a la atención en salud de las personas afectadas, a la indemnización de perjuicios en abstracto y a la creación de un fondo de etnoreparación

    Aunque no se especificó una causal de nulidad como tal, la Asociación cuestionó la valoración probatoria realizada en la sentencia T-733 de 2017. Refirió que no se tuvieron en cuenta las pruebas aportadas por la empresa y tampoco se incluyeron las razones puntuales por las cuales éstas debían ser descartadas.

    Por otra parte, argumentó que, en su criterio, la prueba que la Corte consideró más determinante para proferir su decisión fue la aportada por el Instituto Nacional de Medicina Legal, frente a lo cual manifestó que se debió dar más valor probatorio a otros elementos de juicio obrantes en el proceso.

    La Asociación también criticó que se haya concluido que las personas en la región sufren afecciones de salud, hecho que en su sentir no se acreditó. Sobre ello señaló “por parte alguna existe un medio de prueba con el cual se demuestre que en efecto las personas a las que se refiere el fallo han sufrido afectaciones a su salud”.

    4.3 Cambio de jurisprudencia respecto al numeral 5°, relativo al inicio de los trámites necesarios para la expedición de una licencia ambiental que aplique los estándares constitucionales vigentes de protección al medio ambiente

    Si bien se adujo la causal de “cambio de jurisprudencia”, la nulicitante no hizo referencia a un fallo específico que haya sido presuntamente desconocido. Tan solo explicó que la orden 5ª desconocería que “únicamente” las autoridades ambientales tienen la potestad de exigir modificaciones a las licencias ambientales o la expedición de una nueva.

    De tal forma, manifestó que: “las competencias propias para determinar el cumplimiento o no de las obligaciones ambientales recae por expresa voluntad del legislador en las autoridades ambientales y no en el Juez constitucional”.

  19. Actuaciones surtidas ante la Corte Constitucional durante el trámite de las solicitudes de nulidad parcial

    Mediante Auto del 16 de mayo de 2018, el Magistrado Ponente puso a disposición de las partes las solicitudes de nulidad de la referencia. El 25 de mayo siguiente el apoderado judicial de la empresa C.M.S. manifestó que coadyuvaba la solicitud formulada por la Asociación Colombiana de M.. Por otra parte, el apoderado de las comunidades accionantes presentó escrito de oposición a las causales de nulidad alegadas por la empresa accionada.

    5.1 Coadyuvancia de C.M.S. a la solicitud de nulidad parcial formulada por la Asociación Colombiana de M.

    Mediante escrito radicado en la Secretaría General de la Corte, el apoderado de C.M.S. señaló: “respetuosamente y dentro de la oportunidad para ello, manifiesto que coadyuvo el incidente y la solicitud de nulidad en él formulada por la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE MINERÍA contra la sentencia T-733 de 2017 (…) sin que ello signifique renuncia alguna al incidente de nulidad planteado por CERRO MATOSO S.A.”

    5.2 Oposición de las comunidades accionantes a la solicitud de nulidad parcial formulada por C.M.S.

    Mediante apoderado judicial, las comunidades accionantes manifestaron su oposición a cada uno de los argumentos utilizados por la empresa C.M.S. para solicitar la nulidad parcial de la sentencia T-733 de 2017.

    Respecto al primer cargo[93], resaltó que recientemente la Corte profirió el Auto 032 de 2018[94], en el que se precisó que el cambio de jurisprudencia como causal de nulidad presupone la existencia de un caso con hechos constitucionalmente semejantes y “cuyos problemas jurídicos sean iguales a los abordados”.

    Argumentó que este requisito no se cumple, toda vez que las sentencias SU-256 de 1999 y SU-054 de 2013 tienen hechos y problemas jurídicos totalmente diferentes a los analizados en el fallo T-733 de 2017. Para tal efecto, relató los aspectos abordados en cada una de las providencias y concluyó: “la diferencia de los problemas jurídicos planteados en los dos pronunciamientos es superlativa, lo cual se traduce en una conclusión elemental: los dos casos verificados no son análogos”.

    Agregó que la decisión de la S. Séptima de Revisión reconoció la especial situación de vulnerabilidad en la que se encuentran las comunidades accionantes[95] y obró de conformidad con lo sostenido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, entidad que sostuvo:

    “Los órganos del sistema interamericano han aclarado que los pueblos indígenas y tribales y sus miembros tienen derecho a contar con mecanismos judiciales específicos que les permitan impugnar las consecuencias que sufren por los efectos nocivos de los proyectos de exploración y explotación de recursos naturales en sus territorios. Tal y como lo ha explicado la CIDH ‘el derecho de acceder a mecanismos judiciales de desagravio es la garantía fundamental de los derechos a nivel nacional. El artículo 25 de la Convención Americana (…) significa que los individuos deben tener acceso a un proceso judicial para reivindicar el derecho a la vida, a la integridad física y a vivir en un ambiente seguro”[96].

    Además, argumentó que las pruebas existentes en el proceso de tutela, aunado a la duración del trámite en sede de revisión y la acreditación de los daños sufridos por las comunidades, harían innecesario y aún más desgastante para el aparato judicial exigir a éstas que tales aspectos sean rebatidos en otro escenario, más aún, si se tienen en cuenta los fenómenos de caducidad y prescripción de otras posibles acciones judiciales que tendrían para solicitar la reparación de perjuicios.

    Respecto al segundo cargo[97], destacó que todas las pruebas fueron sometidas a contradicción y debidamente decretadas y practicadas, por lo cual manifestó que las razones de la empresa en este punto pretenden reabrir el debate ya surtido y “hacer ver en el incidente que el único insumo probatorio del fallo fue el estudio realizado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, lo cual es irreal”.

    En relación con la tercera causal aducida por C.M.S.[98], expresó que la empresa considera que la Corte debió realizar una mayor argumentación o una metodología distinta, lo cual no es de recibo ante la extensión de la sentencia y la realización de consideraciones específicas sobre la etnoreparación como forma de resarcir los perjuicios ocasionados a una comunidad étnica (numeral 3.4.4 de la sentencia).

    Finalmente, abordó el cuarto cargo[99] señalando que la S. acreditó: (i) las graves consecuencias nocivas del níquel: (ii) las altas concentraciones de ese metal en cientos de integrantes de las comunidades; (iii) conductas contrarias a la normatividad ambiental por parte de C.M.S.; (iv) el vencimiento de permisos concedidos a la empresa; (v) la disconformidad entre los estándares constitucionales de protección al medio ambiente y la licencia ambiental con la cual operaba la mina; entre otros.

    Frente a ello señaló que todos estos hallazgos hubieran justificado ampliamente ordenar el cierre inmediato del complejo minero, sin embargo, la Corte “brindó a C.M. S.A. la oportunidad de que enmendara sus gravísimos errores” estableciendo que sólo se suspenderían sus actividades si no tomaba las medidas de mitigación y compensación ambiental señaladas en el fallo.

II. CONSIDERACIONES

  1. Competencia

    De conformidad con lo establecido en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, la S.P. de la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir las solicitudes de nulidad parcial de la referencia.

  2. Metodología de resolución

    A efectos de analizar los aspectos ya planteados, la S.P. comenzará por reiterar las reglas jurisprudenciales que determinan los requisitos formales y materiales de procedencia de las solicitudes de nulidad contra las sentencias de la Corte Constitucional.

    Luego, verificará si las solicitudes formuladas por la empresa C.M.S. y la Asociación Colombiana de M. cumplen los requisitos formales correspondientes. En especial examinará las causales que acreditan la carga argumentativa necesaria para ser evaluadas materialmente.

    De superarse dicho estudio, la S. pasará a reiterar las reglas jurisprudenciales que determinan las causales de nulidad que serán objeto de análisis y, finalmente, serán resueltas conforme a lo resuelto en la sentencia T-733 de 2017.

  3. Reiteración de jurisprudencia sobre los presupuestos formales y materiales que deben acreditarse para el estudio de las solicitudes de nulidad formuladas contra sentencias de la Corte Constitucional[100]

    El artículo 243 de la Constitución Política establece que las decisiones proferidas por esta Corporación tienen carácter definitivo. En concordancia con ello, el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 y la jurisprudencia[101] de la Corte disponen que contra las sentencias proferidas en sede de revisión de tutela no procede recurso alguno. Esto, por cuanto se encuentran amparadas por el efecto de la de cosa juzgada constitucional.

    Sin embargo, este Tribunal ha aceptado la procedencia excepcional de la nulidad de las sentencias dictadas por una S. de Revisión, cuando se evidencie una grave y evidente trasgresión al debido proceso[102]. Ella debe cumplir con determinados requisitos formales y materiales. Los requisitos formales son[103]:

    (i) Legitimación en la causa: es necesario que la solicitud de nulidad provenga de uno de los sujetos procesales que fueron parte en el proceso o, excepcionalmente, de un tercero que haya resultado claramente afectado por las órdenes proferidas en la sentencia.

    (ii) Oportunidad: la petición debe proponerse dentro del término de ejecutoria de la sentencia, es decir, en el plazo de tres días siguientes a su notificación[104]“vencido este término, se entiende que toda circunstancia que pueda acarrear la nulidad de la sentencia queda saneada”[105].

    (iii) Carga argumentativa: se concreta en la necesidad de que el interesado explique de manera clara, expresa, estructurada y suficiente las razones por las cuales considera que la sentencia transgredió el derecho fundamental al debido proceso[106].

    Esto, ya que “el incidente de nulidad no es una oportunidad para reabrir la discusión jurídica resuelta en el fallo, por lo que una censura sustentada en el inconformismo del peticionario ante lo decidido o en una crítica al estilo argumentativo o de redacción utilizado por la S. de Revisión, carece de eficacia para obtener la anulación de la Sentencia”[107].

    Asimismo, de acuerdo con la jurisprudencia, los requisitos materiales son “situaciones jurídicas especialísimas y excepcionales” en las que “las reglas procesales aplicables a los procesos constitucionales, que no son otras que las previstas en los decretos 2067 y 2591 de 1991, han sido quebrantadas, con notoria y flagrante vulneración del debido proceso”[108]

    Las causales referidas por la S.P. son las siguientes:

    “(i) Cambio de jurisprudencia: cuando una sentencia se aparta de la jurisprudencia en vigor de las S.s de Revisión de Tutela, o de la jurisprudencia sentada por la S.P. de la Corte Constitucional[109], con lo cual se contraviene directamente el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991 que dispone: “[l]os cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la S.P. de la Corte (…)”.

    (ii) Cuando una decisión de la Corte es tomada sin observancia de las mayorías establecidas legalmente (Decreto 2067 de 1991, el Acuerdo No. 05 de octubre 15 de 1992 y la Ley 270 de 1996).

    (iii) Incongruencia entre la parte motiva y la resolutiva del fallo, que hace anfibológica o ininteligible la decisión adoptada, o también cuando la sentencia se contradice abiertamente o cuando la decisión adoptada carece totalmente de fundamentación.

    (iv) Cuando en la parte resolutiva de la sentencia se dan órdenes a particulares que no fueron vinculados o informados del proceso y que no tuvieron oportunidad de defenderse dentro del mismo.

    (v) Cuando la S. de Revisión desconoce la cosa juzgada constitucional.

    (vi) Cuando de manera arbitraria se dejan de analizar asuntos de relevancia constitucional que tengan efectos trascendentales en el sentido de la decisión.”[110]

    En síntesis, las sentencias de tutela proferidas por las S.s de Revisión no son objeto de recurso alguno, de conformidad con los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. No obstante, de manera excepcional, esas decisiones pueden ser cuestionadas mediante solicitud de nulidad, siempre y cuando se vea claramente vulnerado el derecho fundamental al debido proceso, lo cual se concreta en yerros compilados en las causales taxativas mencionadas en precedencia.

  4. Verificación de los requisitos formales de procedencia respecto a las solicitudes formuladas por C.M.S. y la Asociación Colombiana de M.

    Procede la S.P. a verificar si las solicitudes de nulidad parcial de la referencia reúnen los presupuestos formales explicados con anterioridad: legitimación en la causa, oportunidad y carga argumentativa.

    4.1 Verificación del requisito de legitimación en la causa

    En relación con la solicitud presentada por C.M.S., la S. destaca que dicha empresa fue parte como entidad accionada dentro del proceso adelantado dentro de los expedientes de tutela T-4.126.294 y T-4.298.584. Por lo tanto, se acredita su legitimación en la causa para formular la petición bajo examen.

    Respecto a la petición formulada por la Asociación Colombiana de M., se evidencia que ni J.M.R.R. (Exp. T-4.126.294) ni I.M.A.S. o L.H.J.O. (Exp. T-4.298.584), formularon sus acciones de tutela contra dicha asociación. Igualmente ni, el Tribunal Superior de Montería, la Sección Cuarta del Consejo de Estado o el Tribunal Administrativo de Cundinamarca vincularon a esa organización al proceso de tutela; más aún, se destaca que en los cinco años que duró el trámite de revisión nunca realizó alguna intervención o presentó escrito alguno.

    Tampoco se evidencia que pueda ser considerada un “tercero afectado por las órdenes proferidas en la sentencia”, toda vez que ninguna de las órdenes del fallo T-733 de 2017 hace al menos alguna referencia a la Asociación.

    En este caso, la Corte encuentra que la Asociación Colombiana de M. no acredita el requisito de legitimación, dado que no fue parte en el proceso, omitió realizar si quiera alguna intervención y tampoco resultó afectada por las órdenes proferidas en el fallo T-733 de 2017.

    De conformidad con lo anterior, la Corte rechazará la solicitud presentada por la Asociación Colombiana de M. y proseguirá con el análisis de los requisitos de oportunidad y carga argumentativa respecto a la petición instaurada por la empresa C.M.S.

    4.2 Verificación del requisito de oportunidad

    La Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca certificó que la sentencia T-733 de 2017 fue formalmente notificada a las partes el 11 de abril de 2018, por lo cual el término de ejecutoria de la misma se surtió los días 12, 13 y 16 de abril de 2018. A su vez, se evidencia que el apoderado judicial de la empresa C.M.S. presentó la solicitud de nulidad parcial el 9 de abril de 2018, por lo cual se acredita este presupuesto.

    4.3 Verificación del requisito de carga argumentativa

    A continuación, la sala examinará si las causales de nulidad aducidas por la empresa demandada cumplen el presupuesto de carga argumentativa, en la medida en que la nulicitante debe explicar de manera clara, expresa, estructurada y suficiente las razones por las cuales considera que la sentencia transgredió el derecho fundamental al debido proceso. Para tal efecto, la S. abordará uno por uno los cargos explicados previamente en esta providencia.

    4.3.1 Cambio de jurisprudencia respecto a la orden 8ª, relativa a la indemnización de perjuicios en abstracto

    La empresa C.M.S. consideró que el punto resolutivo 8º de la sentencia T-733 de 2017, que ordena la indemnización en abstracto de los perjuicios causados a las comunidades accionantes, “modificó el precedente constitucional”, en relación con las sentencias SU-256 de 1996 y SU-254 de 2013, fallos que estimó análogos.

    La S. evidencia que la empresa precisó las providencias que presuntamente fueron modificadas y señaló las razones que presuntamente se enmarcan en la causal de nulidad cambio de jurisprudencia¸ en tanto sostuvo que la S. Séptima de Revisión había introducido alteraciones en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

    Sobre el particular, la nulicitante arguyó que la sentencia T-733 de 2017 presuntamente modificó los requisitos que deben acreditarse para dar aplicación al artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, lo cual desarrolló explicando que, en su criterio, se había “mutado” el presupuesto de subsidiariedad y se “ensanchó” la condena en abstracto.

    En consecuencia, la S.P. estima que el cargo formulado contra la orden 8ª cumple con la carga argumentativa necesaria para que se analice materialmente si se configuró un cambio de jurisprudencia respecto a las sentencias SU-256 de 1996 y SU-254 de 2013.

    4.3.2 E. de asuntos de relevancia constitucional y cambio de precedente de las órdenes 7ª y 8ª, relativas a la atención en salud de las personas afectadas y a la indemnización de perjuicios en abstracto respectivamente

    La solicitud de nulidad parcial refiere que la S. Séptima de Revisión omitió examinar los argumentos y las pruebas aportadas por C.M.S. durante el trámite de las acciones de tutela de la referencia, por lo cual consideró que había lugar a la causal denominada elusión de asuntos de relevancia constitucional.

    La S.P. destaca que la empresa peticionaria no específica qué asuntos de relevancia constitucional fueron eludidos u omitidos por la S. Séptima de Revisión, en cambio se centra en cuestionar la valoración probatoria realizada en el fallo. Por tal motivo, se rechazará el cargo contra el ordinal séptimo de la parte resolutiva de la sentencia T-733 de 2017.

    Sin embargo, con respecto a la nulidad del ordinal octavo de la parte resolutiva de la sentencia T-733 de 2017, la S.P. considera que el escrito de nulidad cumple con la carga argumentativa para estudiar el cargo sobre desconocimiento del precedente, pues, a) hace referencia a los hechos de las sentencias presuntamente desconocidas; y b) extrae las reglas y subreglas de derecho sirvieron como razón de decisión de las sentencias supuestamente desconocidas. Por tal motivo, la S. analizará la presunta causal de nulidad por desconocimiento del precedente esgrimida por la empresa C.M.S.

    4.3.3 Carencia total de fundamentación respecto a la orden 9ª, relativa a la creación de un fondo de etnoreparación

    La empresa argumenta que “la orden de crear, financiar y poner en funcionamiento el Fondo Especial, impartida a C.M., carece de toda fundamentación en la parte motiva de la providencia”, a lo cual agrega que las consideraciones de la Corte no debieron ser generales sino enfocadas en el caso concreto.

    Para ello, el escrito de nulidad presentado por la empresa C.M.S. sostiene que, aun cuando la Corte Constitucional estudió el contenido del derecho a la etnoreparación y a la consulta previa, se omitió justificar, de acuerdo con el escrito de nulidad, la procedencia y necesidad de la creación del Fondo Especial de Etnodesarrollo con la finalidad de reparar los derechos de los accionantes.

    En consecuencia, la S. evidencia que los argumentos de la empresa sustentan de manera clara, expresa, estructurada y suficiente el por qué existe una carencia total de fundamentación en este punto.

    4.3.4 Carencia total de fundamentación respecto a la orden 10ª, relativa a la no suspensión de las actividades extractivas de la empresa, salvo si se corrobora su incumplimiento de las órdenes proferidas en el fallo o la consulta

    El apoderado judicial de C.M.S. sostuvo que la sentencia T-733 de 2017 incurrió en la causal carencia total de fundamentación porque no realizó un “despliegue mínimo de motivación” al advertir a la empresa que su incumplimiento de las órdenes proferidas en el fallo podría dar lugar a que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, juez de primera instancia, ordene la suspensión de sus actividades extractivas.

    Además, refiere que dicha orden “deroga o modifica” lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991 y no concede al juez un margen para que la medida de suspensión se imponga conforme a los criterios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, lo cual, en su criterio, podría llevar a una decisión fuera del marco jurídico. Asimismo, agregó que la orden 10ª presuntamente “no concede al juez un margen para valorar la necesidad” de la medida, lo cual podría llevar “a que la misma se imponga sin consideración a los criterios de proporcionalidad y razonabilidad”.

    De acuerdo con lo anterior, observa la S. que la argumentación del escrito de nulidad con respecto a la falta de motivación de la orden establecida en el ordinal décimo cumple con las exigencias argumentativas exigidas por la jurisprudencia por insuficiencia en la argumentación.

    En atención a lo resuelto en los acápites anteriores, la S.P. rechazará la solicitud de nulidad presentada por la empresa accionada contra el ordinal séptimo de la parte resolutiva de la sentencia T-733 de 2017, bajo las anteriores consideraciones. Por tanto, sólo procederá a estudiar de fondo las causales de nulidad denominadas cambio de jurisprudencia en relación con el ordinal octavo y falta de motivación de la providencia en relación con los ordinales noveno y décimo de la parte resolutiva de la sentencia T-733 de 2017. Para ello, reiterará las reglas que ha fijado la jurisprudencia constitucional para su procedencia y, posteriormente, resolverá si se cumplen dichas reglas en el caso sub examine.

  5. Resolución de la solicitud de nulidad presentada por la empresa C.M.S.

    5.1. Resolución del presunto cambio irregular de jurisprudencia respecto del ordinal octavo de la sentencia T-733 de 2017

    El artículo 34 del Decreto 2591 de 1991 establece que todo cambio de jurisprudencia debe ser decidido por S.P.. Ello implica que las S.s de Revisión no tienen la facultad de modificar una posición jurisprudencial definida por el pleno de la Corte Constitucional[111]. Esto, por cuanto resultaría contrario al principio de seguridad jurídica y al derecho a la igualdad de trato ante las autoridades judiciales[112].

    La jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que del artículo mencionado se deduce que la causal de nulidad por cambio de precedente, se configura cuando los fallos de las S.s de Revisión desconocen sentencias que presentan una identidad de hechos y de problemas jurídicos con el asunto sometido a su examen[113].

    Ahora bien, la S.P. ha precisado los parámetros que permiten determinar si dicha causal resulta procedente, para lo cual debe acreditarse: “(i) la existencia de un precedente constitucional proferido por la S.P., aplicable en virtud de su identidad fáctica y; (ii) que la decisión cuestionada hubiese desconocido, sin motivo, la ratio decidendi de dicho precedente”[114].

    En reciente Auto 032 de 2018[115] se reiteró que el análisis de la causal objeto de estudio sólo puede basarse en casos semejantes o análogos, pues de lo contrario no podrían considerarse como precedentes aplicables al asunto examinado; asimismo, la configuración de la posible nulidad debe verificarse en relación con la ratio decidendi y no a cualquier afirmación realizada en la providencia.

    Sobre estos aspectos, el Auto mencionado explica: “En relación con el primer aspecto, se ha considerado que para evaluar el vicio de la decisión solo pueden tenerse en cuenta asuntos que hubiesen resuelto “casos equivalentes, es decir, asuntos con hechos constitucionalmente semejantes o análogos y cuyos problemas jurídicos sean iguales a los abordados”. En consecuencia, las decisiones que no compartan un sustrato fáctico análogo, no pueden ser consideradas como precedentes aplicables al caso en concreto.

    En segundo lugar, el estudio de la nulidad debe circunscribirse a la ratio decidendi, y no a cualquier afirmación o aserción que se hubiese hecho en el texto de la providencia. En efecto, tal como lo señaló la S.P. en el Auto 234 de 2009, ‘únicamente debe ser entendida como causal de nulidad por desconocimiento de la jurisprudencia aquella modificación sustancial de un precedente que referido a un problema jurídico concreto no tuvo la misma consecuencia jurídica’”.

    En suma, la causal denominada cambio de jurisprudencia requiere la acreditación de un precedente claramente aplicable al caso concreto, en razón de su similitud en términos fácticos y jurídicos, y, además, que se corrobore el desconocimiento de la ratio decidendi de dicho precedente.

    Para establecer la procedencia de la causal de cambio de jurisprudencia, la S.P. de la Corte Constitucional procederá a i) corroborar la existencia de casos semejantes y análogos, a partir de un análisis sobre los hechos y los problemas jurídicos abordados en las providencias presuntamente desconocidas y compararlas con la sentencia cuestionada. Superado dicho análisis, ii) se verificará si la ratio decidenci de los precedentes fueron presuntamente modificados por la providencia acusada de nulidad.

    Sentencia

    Hechos

    Problemas jurídicos

    SU-254 de 2013

    En los expedientes reseñados y acumulados, los accionantes presentaron acción de tutela contra la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional -Acción Social-, hoy transformada en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, por la presunta vulneración del derecho fundamental a la reparación integral, y como parte de ella, a la indemnización pronta, adecuada y efectiva de todos los daños y perjuicios causados por el desplazamiento forzado.

    Adujeron los accionantes que, como consecuencia del desplazamiento forzado por el conflicto armado de que fueron víctimas, tuvieron que padecer todo tipo de vejámenes y discriminación. Sumado a esto, afirman que dejaron atrás sus trabajos y viviendas, y que les ha sido difícil estabilizarse socio-económicamente en los lugares de recepción.

    Debido a su situación de desplazamiento, en la mayoría de los casos, los peticionarios acudieron a la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, hoy Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, para que les fuera reconocido su derecho a la reparación integral, sin lograr respuesta alguna ante sus solicitudes u obteniendo respuesta negativa. Frente a lo anterior, los accionantes afirman que Acción Social sólo se ha limitado a brindarles ayuda humanitaria de emergencia, sin reconocer los demás derechos que les son inherentes por tratarse de personas con especial protección constitucional. En los demás casos, los accionantes acudieron directamente a la vía de tutela, sin solicitud previa ante Acción Social, hoy Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, con el fin de reivindicar su derecho a una reparación integral y a una indemnización justa, pronta y eficaz.

    De esta forma, en todos los casos, de manera directa o previa solicitud de reparación e indemnización ante la entidad accionada, los actores interpusieron acciones de tutela contra la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional- Acción Social-, ahora Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, para que les fuera reconocido su derecho fundamental a la indemnización justa e inmediata de todos los daños y perjuicios ocasionados por el desplazamiento forzado.”

    “El problema jurídico que debe resolver esta S., es si en los casos de tutela que se examinan, se presenta vulneración del derecho a la indemnización administrativa y a la reparación integral de los accionantes, por parte de la antigua Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional -Acción Social-, hoy transformada en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, de conformidad con la Constitución Política de 1991, los estándares mínimos de derecho internacional en materia de reparación a víctimas, y el nuevo marco jurídico e institucional creado por la Ley 1448 de 2011 y sus decretos reglamentarios, especialmente el Decreto 4800 de 2011.”

    Dentro de la formulación del presente problema jurídico, la Corte Constitucional analizó la reparación vía administrativa para la población desplazada y la procedencia excepcional y restringida de las condenas en abstracto por vía de tutela, de conformidad con el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991.

    Descrita la plataforma fáctica y jurídica de los precedentes presuntamente vulnerados, pasa la S. a verificar los hechos y los problemas jurídicos abordados en la sentencia T-733 de 2017:

    Sentencia

    Hechos

    Problemas jurídicos

    T-733 de 2017

    “El 30 de marzo de 1963, el Ministerio de Minas y Petróleos de aquel entonces y la compañía Richmond Petroleum Company of Colombia suscribieron por treinta años el contrato de concesión núm. 866, sobre un área de 500 hectáreas, ubicadas en la región del A.S.J., cuyo objeto era la exploración y explotación del níquel y de otros minerales asociados al mismo.

    Mediante contrato adicional suscrito el 22 de julio de 1970, entre el Ministerio de Minas y Petróleos y los titulares de la concesión 866 de 1963 (Instituto de Fomento Industrial -IFI- y Compañía de N. Colombiano S.A.), se acordó que los dos contratos quedaban sujetos a las disposiciones pertinentes de las Leyes 60 de 1967 y 20 de 1969, de los Decretos 805 de 1947 y 262 de 1968, y de las demás normas vigentes al tiempo de la celebración. (…)

    En 1980, las empresas Econíquel y Compañía de N. Colombiano S.A. cedieron sus derechos a la sociedad C.M.S., la cual inició actividades de explotación del níquel en 1982.

    De conformidad con lo estipulado en las normas que regían ambos contratos, el período de explotación vencía el 30 de septiembre de 2012, esto es, al cumplirse el término de treinta (30) años. (…)

    Asegura el peticionario que, tal y como lo sostiene la Contraloría General de la República, el proyecto minero amparado por el contrato núm. 051-96M, referido en el hecho anterior, no cuenta con licencia ambiental, ‘toda vez que a éste le fueron incorporadas las áreas de los contratos 866 y 1727, actualmente no cuentan con ninguna autorización ambiental que ampare las actividades de explotación que allí se realizan, conforme se dispone en el artículo 208 del Código de Minas, norma a la que se acogió CERRO MATOSO S.A. para estos dos contratos, pues los antiguos permisos ambientales con los que cuenta la empresa no cubren todo el territorio de explotación y por ende es necesario que la empresa minera trámite de manera prioritaria una licencia que comprenda todas las áreas de la concesión”.

    Explica el accionante que, con ocasión de la explotación minera, la cual se desarrolla en el epicentro del R.Z.d.A.S.J., y especialmente con la construcción en 1980 de unos hornos, ‘los habitantes de los municipios cercanos a la mina empezaron a percatarse de un cambio drástico del entorno, sintiendo los impactos negativos en su territorio, el medio ambiente, sus fuentes hídricas y su salud’.

    Según el demandante, la empresa no ha adoptado los controles necesarios para evitar la contaminación de las fuentes hídricas, ‘y con ocasión de dicha actividad ha proliferado el cáncer y el aumento de los casos de aborto entre sus habitantes, situaciones que no obstante las quejas y denuncias de la comunidad, no han sido atendidas’.”

    “Tomando en consideración las peticiones de amparo, las respuestas de las entidades accionadas, las decisiones proferidas por los jueces de instancia y el abundante material probatorio obrante en el expediente, la Corte agrupa los problemas jurídicos conforme a las siguientes temáticas:

    1. Legitimación activa:

      a. ¿Un ciudadano puede actuar como agente oficioso de unas comunidades indígenas y afrodescendientes, cuando quiera que estas se encuentran en condiciones de acudir ante la justicia constitucional?

      b. ¿Se precisa que un cabildo o una parcialidad indígena haya sido reconocido como resguardo, a efecto de poder invocar sus derechos fundamentales en sede de tutela?

      c. Un líder de una comunidad afrodescendiente, quien ya no ejerce la representación legal de ésta, ¿puede formular una acción de tutela en defensa de los derechos del grupo étnico?

    2. Derecho fundamental a la consulta previa:

      a. ¿La obligatoriedad de la consulta previa se encuentra supeditada al inicio o creación de una nueva medida administrativa, o, por el contrario, también resulta imprescindible frente a medidas ya vigentes, pero cuya modificación redunda en una afectación directa a las comunidades étnicas?

      b. ¿Se requiere de un proceso administrativo de licenciamiento ambiental para que exista la obligación de realizar consulta previa a las comunidades étnicas susceptibles de ser afectadas por una medida?

      c. ¿Se vulnera el derecho fundamental a la consulta previa de una comunidad étnica, cuando se ha suscrito un otrosí que “sustituye integralmente” el contrato con base en el cual se han desarrollado actividades de exploración y explotación mineras en su área de injerencia?

    3. Derechos fundamentales al medio ambiente sano y a la salud:

      a. ¿La pervivencia de una licencia ambiental que rige los efectos de un proyecto de explotación minera a cielo abierto, bajo los lineamientos fijados con anterioridad al régimen constitucional actual, constituye una amenaza a los derechos fundamentales al medio ambiente sano y a la salud de las comunidades étnicas susceptibles de ser afectadas?

      b. ¿La ausencia de una normatividad específica, clara y suficiente en el ordenamiento jurídico colombiano sobre los valores límite de concentración aplicables al hierro y al níquel, representa un incumplimiento de las obligaciones del Estado frente al medio ambiente y los derechos fundamentales involucrados?

      c. ¿El cumplimiento de valores límite de concentración constituye un elemento probatorio suficiente para acreditar la ausencia de nexo causal entre actividades de explotación minera y la causación de daños a la salud humana y al medio ambiente?”

      Las consideraciones fácticas de la sentencia SU-254 de 2013 son distintas a las descritas en la sentencia T-733 de 2017. En efecto, los hechos de la providencia SU-254 de 2013 trata de varias familias víctimas de desplazamiento forzado que acudieron a la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, hoy Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, con el fin de buscar el amparo de sus derechos fundamentales a la verdad, la justicia y la reparación como víctimas del conflicto armado interno.

      Por su parte, la sentencia T-733 de 2017 analiza las actividades de explotación minera de la empresa C.M.S., las advertencias de la Contraloría General de la República respecto a la falta de licencia ambiental de dichas operaciones y las denuncias de las comunidades aledañas sobre los efectos nocivos de éstas en la salud humana y el ecosistema circundante.

      A pesar de su distinción fáctica, ambas sentencias estudiaron en contenido normativo del artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, es decir, la procedencia de condenas en abstracto en sede de tutela a favor de sujetos de especial protección constitucional –en la SU-254 de 2013 población desplazada y en la sentencia T-733 de 2017 comunidades étnicas-, pues en ambas sentencias se verificaron la necesidad de reconocer la indemnización en abstracto a los accionantes por acciones de las entidades demandadas.

      En la sentencia SU-254 de 2013, la S.P. de la Corte Constitucional sostuvo las reglas para la procedencia de condenas en abstracto, las cuales son: a) la tutela no tiene un carácter o una finalidad patrimonial o indemnizatoria, sino de protección de derechos fundamentales de los ciudadanos[116]; b) su procedencia se encuentra condicionada a que se cumpla con el requisito de subsidiariedad, en cuanto no exista otro medio judicial para alcanzar la indemnización por los perjuicios causados[117]; c) debe existir una violación o amenaza evidente del derecho y una relación directa entre esta y el accionado[118]; d) debe ser una medida necesaria para asegurar el goce efectivo del derecho[119]; e) debe asegurarse el derecho de defensa del accionado[120]; f) la indemnización de tutela sólo cubre el daño emergente[121]; y g) el juez de tutela debe precisar el daño o perjuicio, razón por la cual la indemnización es necesaria para garantizar el goce efectivo del derecho, el nexo causal entre el accionado y el daño causado, así como los criterios para que se efectúe la liquidación en la jurisdicción contenciosa administrativa o por el juez competente[122].

      Estos requisitos fueron estudiados por la sentencia T-733 de 2017. Sin embargo, la S.P. de la Corte considera que al estudiar la aplicación de los requisitos para la procedencia de las condenas en abstracto fueron desconocidos por la sentencia T-733 de 2017, lo cual implica un desconocimiento del precedente. Para ello, la S. abordará i) los requisitos de procedencia de las condenas en abstracto en la sentencia SU-254 de 2013; ii) su aplicación en la sentencia T-733 de 2017; y iii) cómo la sentencia T-733 de 2017 desconoció las reglas de precedente sobre la materia.

      a. los requisitos de procedencia de las condenas en abstracto en la sentencia SU-254 de 2013

      El carácter subsidiario y excepcional de la procedencia de las condenas en abstracto, se define en la sentencia SU-254 de 2013 como la no existencia de otro requisito para reclamar los daños causados por una conducta atribuida al accionante. En ese sentido, la Corte Constitucional desestimó la procedencia de las condenas en abstracto a los accionantes porque encontró en la ley 1448 de 2011[123] un esquema de protección a las víctimas del conflicto armado acorde con el artículo 2 de la Constitución[124]. Asimismo, estudió todas las garantías a las que tienen las víctimas del conflicto armado[125], las instituciones estatales encargadas de la protección de las víctimas[126], los diversos escenarios de ayuda a dicha población, los contenidos mínimos de sus derechos fundamentales, entre otros[127].

      Con respecto a la violación de derechos fundamentales como consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria del accionado, en el caso concreto[128], la Corte Constitucional evidenció que la entidad demandada cumplía con algunas obligaciones establecidas en la Ley 1448 de 2011[129]; y las negativas de las respuestas al derecho de petición no eran actuaciones arbitrarias, aun cuando, en algunos casos, su negativa sea reprochable constitucionalmente[130]. Ello implica que, aun cuando la Corte Constitucional resolvió conceder el amparo a los derechos fundamentales tutelados, las acciones que vulneraron derechos fundamentales no implican per se acciones arbitrarias y totalitarias por parte del Estado Colombiano.

      Frente a la existencia de una relación directa entre la violación de un derecho fundamental y el accionado, la sentencia SU-254 de 2013 constató que, para la procedencia de las condenas en abstracto, debe existir dicha relación[131]. Este requisito debe entenderse a través de las acciones concretas cometidas por el particular o la entidad estatal y su estrecha relación con la violación a los derechos fundamentales.

      Sobre el contenido de la indemnización, la Corte Constitucional estableció que ésta debe hacer referencia únicamente al daño emergente[132], es decir, el perjuicio actual y no la ganancia o provecho futuro que deja de percibirse[133]. En esta oportunidad, la Corte Constitucional negó las condenas en abstracto a los accionantes pues “la indemnización abstracta de que trata el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991 se refiere al cubrimiento del daño emergente, mientras que la indemnización administrativa, por su naturaleza y carácter administrativo y masivo, es una indemnización que debe ser fijada por el Gobierno Nacional con base en criterios de equidad”[134].

      Sobre la necesidad de asegurar el goce efectivo del derecho, la Corte Constitucional sostuvo la sentencia SU-254 de 2013 que sólo es procedente la condena en abstracto de que trata el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, si esta garantiza, entre otras, el goce efectivo del derecho tutelado. En ese sentido, aun cuando por este requisito no se rechazó la condena en abstracto en el caso concreto[135], la Corte sostuvo que (…) Finalmente, es de resaltar que el derecho a la reparación integral de las víctimas de desplazamiento, tal y como lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional, no se agota de manera alguna en el componente económico de la compensación a través de medidas indemnizatorias de los perjuicios causados, sino por el contrario, la reparación es un derecho complejo que contiene distintas formas o mecanismos reparatorios, tales como medidas de restitución, de rehabilitación, de satisfacción, de garantías de no repetición, entre otras[136].

      Por su parte, la necesidad de asegurar el derecho de defensa del accionado fue un requisito enunciado por la sentencia para establecer la procedibilidad de las condenas en abstracto[137]. Aun cuando este requisito no fue estudiado a profundidad por la sentencia SU-254 de 2013, su entendimiento se deriva a partir de los límites establecidos en el artículo 29 de la Constitución Política. En ese sentido, no sólo basta con garantizar el derecho de defensa del accionado en el trámite de la acción de tutela, sino también en los debates concretos sobre la identificación y eventual indemnización que el juez de tutela decrete en dicho trámite.

      Frente a la precisión del perjuicio por parte del juez constitucional, la sentencia SU-254 de 2013 sostuvo que en este escenario, el juez constitucional debe “precisar el daño o perjuicio, la razón por la cual la indemnización es necesaria, el nexo causal y los criterios para que se efectúe la liquidación ante el juez correspondiente”[138]. En dicha sentencia, la Corte Constitucional negó la condena en abstracto a los accionantes por cuanto en el trámite de las tutelas no se evidenciaron elementos probatorios contundentes para realizar la liquidación de perjuicios[139].

      b. los requisitos de procedencia de las condenas en abstracto estudiados en la sentencia T-733 de 2017

      La Corte Constitucional estudió la procedencia de las condenas en abstracto y, a partir de ello, condenó a la empresa C.M.S. al pago de los perjuicios causados a los integrantes de las comunidades Bocas de U., Centro América, Guacarí La Odisea, Pueblo Flecha, Puerto Colombia, T.R. y el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de S.J. de U., de conformidad con los hechos probados en esta providencia[140].

      Frente a la subsidiariedad y la procedencia excepcional de las condenas en abstracto, la sentencia T-733 de 2017 realizó tres análisis. El primero, la similitud de análisis entre la subsidiariedad de la acción de tutela y la subsidiariedad de las condenas en abstracto. En ese sentido, a partir del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la sentencia T-733 de 2017 condicionó la procedencia de la condena en abstracto a la idoneidad y eficacia de los otros medios judiciales para reclamar dicha indemnización[141].

      Por lo anterior, la S. Séptima de la Corte constitucional procedió a estudiar la situación específica de los peticionarios -segundo- y su contexto socio-económico -tercero-[142]. Sobre la situación específica de los peticionarios, la sentencia T-733 de 2017 calificó a los accionantes como sujetos de especial protección[143], pues, se trata de comunidades indígenas y afrodescendientes[144]. Dicha situación se agrava, en palabras de la Corte, a partir del estudio del contexto socio-económico de las comunidades accionantes[145].

      Frente a ello, la Corte Constitucional analizó las condiciones de escolaridad y la condición de víctimas de las comunidades accionantes[146]. En dicho análisis la S. destacó el contexto de convulsión y exclusión social de estas poblaciones, lo que le conllevó a cuestionar la posibilidad real de los demandantes para acceder oportunamente a las acciones ordinarias dispuestas en el ordenamiento jurídico; y la efectividad de los mecanismos para la protección de sus derechos fundamentales y la reparación de los perjuicios causados[147].

      Con respecto a la violación de los derechos fundamentales como consecuencia de una actuación arbitraria[148], la sentencia T-733 de 2017 encontró una violación a los derechos fundamentales a la salud y al medio ambiente sano de las comunidades indígenas Bocas de U., Centro América, Guacarí-La Odisea, Pueblo Flecha, Puente U., Puerto Colombia, T.R. y el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de S.J. de U.[149].

      De acuerdo con la sentencia T-733 de 2017, dicha vulneración es causada por la empresa C.M.S. por las siguientes acciones: i) continuar sustentando sus actividades de explotación mineras en una licencia ambiental que data de 1981 y no se encuentra acorde con la Constitución Política[150]; ii) abstenerse de consultar a las comunidades étnicas afectadas, quienes durante más de tres décadas no han tenido la posibilidad de participar efectivamente en las decisiones concernientes al complejo minero[151]; iii) suscribir un Otrosí que extendió sus actividades hasta el año 2044, con la posibilidad de prorrogar dicho término de manera indefinida, y que, además, incluyó diversas clausulas relativas al incremento de producción en un millón y medio de toneladas anuales de ferroníquel, las obligaciones ambientales de la empresa, la forma de pago e, inclusive, sustituyó integralmente el Contrato 051-96M[152]; iv) Presentar un Documento de Evaluación y Manejo Ambiental -DEMA- con fundamento en un Decreto declarado nulo por el Consejo de Estado, en atención al desconocimiento de la legislación ambiental[153]; v) dilatar la presentación de un Plan de Manejo Ambiental Unificado, que abarcara la totalidad de sus labores industriales y mineras, hasta el año 2015 y tras sucesivas exigencias por parte de las autoridades administrativas[154]; vi) incumplir la normatividad ambiental, nacional y/o internacional, relacionada con los valores límite de concentración de hierro y níquel[155]; vii) emitir material particulado de forma reiterada y no controlada hacía las comunidades étnicas y el ecosistema circundante; y viii) obstruir el caudal de uno de los cuerpos de agua en la zona, denominado C.Z., así como alterar la composición química de varios cuerpos de agua[156].

      A partir de estas acciones, la Corte Constitucional encontró que la empresa C.M.S. ha sometido a las comunidades accionantes a conductas arbitrarias que se constituyen en una violación clara y manifiesta de sus derechos fundamentales[157].

      Sobre el requisito de la necesidad de la indemnización para asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales, la sentencia T-733 de 2017 estudió la irreversibilidad e intensidad de los daños causados por las actividades de la empresa C.M.S.[158]. Por ello, en palabras de la Corte, se llevó a cabo un proceso de responsabilidad constitucional donde se acreditó la conducta, la culpa, el daño y el nexo causal que debe existir para declarar la obligación de indemnizar en cabeza de la empresa C.M.S.[159]

      Con respecto a la relación directa entre la violación del derecho fundamental y el accionado, la sentencia T-733 de 2017 estudió, a partir del concepto allegado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses -INMLCF-, la relación de causalidad entre la empresa C.M.S. y la vulneración de derechos fundamentales, a partir de los efectos perjudiciales del níquel en las plantas, los animales y las personas[160].

      En efecto, el INMLCF aportó documentos sobre las afectaciones que producía el níquel al contacto con las plantas, los animales y las personas[161]. Sin embargo, aun cuando el INMLCF sostuvo que determinar la asociación entre las afectaciones de la salud de las comunidades accionadas y las actividades de la empresa supone grandes dificultades de demostración en el trámite de tutela[162], la Corte Constitucional encontró que dichas limitaciones no consideran una inexistencia de un vínculo causal entre la explotación del níquel y las afectaciones a la salud y al medio ambiente de las comunidades étnicas[163]. Por lo anterior, en la sentencia T-733 de 2017, la S. Séptima condenó a la empresa C.M.S. por cuanto: i) los estudios científicos demuestran las diversas afecciones que la exposición al níquel ocasiona en la salud humana, las plantas y los animales, es decir, la potencialidad de la actividad extractiva del níquel para causar daños (causalidad adecuada)[164]; ii) el Consejo de Estado aplica un test de causalidad adecuada y probable[165]; iii) los valores límite que maneja la empresa C.M.S. en sus mediciones no implica un rompimiento del nexo causal entre la actividad minera, desarrollada por C.M.S. y las diversas afectaciones a la salud sufridas por las comunidades accionadas[166]; y iv) la actual licencia ambiental con que cuenta C.M.S. no se ajusta a los estándares constitucionales en materia ambiental[167].

      Frente al contenido de la indemnización, los perjuicios analizados por la Corte Constitucional en la sentencia T-733 de 2017 sostuvo que se liquidaran a partir de loa hechos que se acrediten en el Tribunal y tendrá como fundamento los daños a la salud y al medio ambiente que tengan consecuencias patrimoniales individuales[168].

      En relación con los daños a la salud, de acuerdo con la sentencia T-733 de 2017, se deberá tener en cuenta los gastos erogados respecto a tratamientos clínicos y adquisición de medicamentos[169]; la pérdida de capacidad laboral generada por la enfermedad[170] y; la congoja interna, dolor y sufrimiento causado[171]. Respecto a los daños al medio ambiente que tengan consecuencias patrimoniales individuales, se indemnizarán, de acuerdo con la Corte, los cultivos o cosechas que se hayan visto deteriorados como producto de la contaminación ambiental[172] y; las pérdidas económicas causadas por la disminución de productividad agrícola y/o pesquera[173].

      Sobre el derecho de defensa del accionado la sentencia T-733 de 2017 estudió la relación de causalidad entre las actividades extractivas de la empresa C.M.S. y las afectaciones a los derechos fundamentales alegados a las comunidades indígenas accionantes[174]. En él se contrastó la postura de la empresa C.M.S. con los informes presentados por la Contraloría General de la República y la Defensoría del Pueblo en el trámite de la revisión de tutela[175].

      Por lo anterior, la Corte Constitucional sostuvo una responsabilidad de la empresa C.M.S. en virtud de un desconocimiento de los parámetros constitucionales en lo que incurrió la licencia ambiental[176]; las irregularidades en los instrumentos ambientales que rigen las operaciones extractivas[177]; la ausencia de límites claros para las emisiones de níquel en el ordenamiento jurídico colombiano[178]; la imprecisión de las mediciones realizadas por la empresa accionada[179]; los errores y omisiones en los actos administrativos de seguimiento y control ambiental[180]; la presencia recurrente no controladas de escoria que llegan a las comunidades[181]; estimación contradictoria de la dirección de los vientos[182]; y las concentraciones excesivas de contaminantes en la zona de influencia directa del complejo minero[183].

      Con base en el análisis de los anteriores temas, la Corte Constitucional encontró una relación de causalidad adecuada y altamente probable entre las actividades extractivas, desarrolladas por la empresa C.M.S., las diversas afecciones a la salud que padecen los integrantes de siete comunidades indígenas y del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de S.J., las cuales se encuentran ubicadas en inmediaciones de la mina y las afecciones al medio ambiente y el peligro en el cual se encuentra su seguridad alimentaria, que padecen las referidas comunidades[184].

      c. El desconocimiento del precedente incurrido en la sentencia T-733 de 2017

      La S.P. de la Corte Constitucional procederá a estudiar si la sentencia T-733 de 2017 desconoció el precedente fijado en la sentencia SU-254 de 2013 con respecto a la aplicación de las reglas jurisprudenciales para decretar las condenas en abstracto en el trámite de tutela, de acuerdo con el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991.

      Con respecto a la subsidiariedad en materia de las condenas en abstracto, la sentencia T-733 de 2013 sostuvo la superación de dicho requisito con base en la consideración de los accionantes como sujetos de especial protección. A partir de dicha categoría, la Corte Constitucional procedió a estudiar i) la posibilidad real de los demandantes para acceder oportunamente a las acciones ordinarias dispuestas en el ordenamiento jurídico[185]; y ii) la efectividad de dichos mecanismos para la protección de los derechos fundamentales y la reparación de los perjuicios causados[186].

      Por ello, la S. Séptima de Revisión sostuvo que resultaba desproporcionado exigir a los integrantes de las comunidades afectadas acudir a las vías ordinarias por dos razones. La primera, la existencia de otro mecanismo judicial no puede analizarse con excesivo rigorismo formal. Ello implica que, en el caso concreto, el impulso de un proceso ordinario para reclamar las indemnizaciones resultaría difícil de soportar y llevar a cabo con éxito, dada la magnitud y relevancia de los daños cometidos[187]. La segunda, de acuerdo con la Corte, sería inoficioso exigir a las comunidades que instauren acciones judiciales para reclamar perjuicios que ya han sido probados en sede de tutela[188].

      Se evidenció que la Corte Constitucional en la sentencia T-733 de 2017 modificó el precedente fijado, pues, la regla de subsidiariedad establecida en la sentencia SU-254 de 2013 exige únicamente la existencia de mecanismos judiciales que permitan reclamar la indemnización para desestimar la condena en abstracto en sede de tutela, mientras que la sentencia T-733 de 2017 condiciona dicho requisito a las condiciones de idoneidad y eficacia de protección de los derechos fundamentales.

      En efecto, como se sostuvo anteriormente, aun cuando la plataforma jurídica y fáctica de las sentencias SU-254 de 2013 y T-733 de 2017 son distintas, la regla de derecho aplicable al caso concreto en torno a las condenas en abstracto sí fue modificada pues, la idoneidad y eficacia para la protección de derechos fundamentales como un requisito de evaluación de la subsidiariedad para determinar las condenas en abstracto en sede de tutela no implica una concreción de una regla o una modulación de un precedente, sino un desconocimiento normativo de los estándares de evaluación del juez constitucional al momento de aplicar los mandatos del artículo 25 del Decreto 2591 de 1991. En otras palabras, la evaluación de los requisitos de idoneidad y eficacia de los medios existentes para buscar la indemnización configuran una alteración del precedente pues exige la demostración de unos requisitos concretos que no existían en la configuración del precedente establecido en la sentencia SU-254 de 2013.

      Sobre la conducta clara e indiscutiblemente arbitraria, si bien la sentencia T-733 de 2013 analiza la vulneración de los derechos de las comunidades indígenas y afrodescendientes accionantes, el actuar de la empresa C.M.S. no implica un ejercicio de arbitrariedad, sino una violación a los derechos fundamentales de dichas comunidades como consecuencias de acciones u omisiones estatales[189] al momento de regular las materias pertinentes, establecer responsabilidades productos de actuaciones sancionatorias o expedición de licencias ambientales por parte de las instituciones encargadas de ello.

      En ese sentido, con respecto a la arbitrariedad, si bien existe una responsabilidad clara en la violación por parte de la empresa C.M.S., las condiciones de la vulneración demuestran, a su vez, una colaboración por parte de las instituciones Estatales, por tanto, en el presente caso, no se encuentre demostrado conductas arbitrarias como consecuencia de actos de poder, como lo exige el precedente, sino, acciones que vulneran derechos fundamentales que, en buena medida, fueron aceptadas por las instituciones del Estado.

      Sobre el requisito de comprobación del nexo de causalidad directo, la sentencia T-733 de 2017 desconoció la regla de precedente establecida por la sentencia SU-254 de 2013. En efecto, en esta sentencia, la Corte Constitucional obliga a que el juez constitucional acredite o precise de manera directa la relación entre la conducta del accionado y la vulneración a los derechos fundamentales del accionante. En el caso de la sentencia T-733 de 2017, la Corte Constitucional evaluó el nexo de causalidad a través de parámetros altamente probables[190].

      Ello implica que, aun cuando en el trámite de tutela pueda establecerse una violación a los derechos fundamentales a la salud y al ambiente sano a través de la aplicación de los principios de precaución y prevención, en materia de condenas en abstracto, es necesario que exista una relación directa, y no soportada en cuestiones que, en el caso concreto y de acuerdo con el dictamen pericial del INMLCF, era imposible determinar la responsabilidad. A partir de lo anterior, se evidencia un desconocimiento al precedente establecido en la sentencia SU-254 de 2013.

      Con respecto al daño emergente como objeto de las condenas en abstracto, la sentencia T-733 de 2017 desconoció el precedente fijado en la sentencia SU-254 de 2013, en el cual estableció que el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991 únicamente cobija el daño emergente, es decir, el perjuicio actual y no la ganancia o provecho futuro que deja de percibirse[191].

      En efecto, la sentencia T-733 de 2017 desconoció dicho precedente por dos razones. La primera, reconoció dentro de la indemnización los daños al medio ambiente que tengan consecuencias patrimoniales. Este está adscrito al lucro cesante, pues hace referencia a lo dejado de percibir por una persona como consecuencia de los hechos probados en el proceso. La segunda, la Corte Constitucional ordenó a C.M.S. al pago de perjuicios extrapatrimoniales, tales como el daño moral, lo cual, implica un desconocimiento del precedente, pues, en virtud del artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, el juez constitucional únicamente está facultado para declarar el daño emergente y no otro tipo de daños, aun así resulten probados en el proceso como en el presente caso, tales como el daño moral o el lucro cesante.

      Frente a la indemnización como garantía del goce efectivo de los derechos vulnerados, la sentencia T-733 de 2017, igualmente, desconoció el precedente establecido en la SU-254 de 2013. En efecto, para establecer el goce efectivo, es necesario la indemnización implique un mandato de reparación del derecho vulnerado. En otras palabras, el goce efectivo está dado directamente entre las conductas vulneradoras de derechos fundamentales, los derechos fundamentales y su garantía. En ese sentido, si se estudia con cuidado el ordinal octavo de la parte resolutiva de la sentencia T-733 de 2017, todas las indemnizaciones hacer referencia al pago de un dinero, sin que este garantice, necesariamente, el goce efectivo. En ese sentido, la sentencia desconoce el precedente fijado por cuanto no logró demostrar cómo la reparación pecuniaria remedia el goce del ambiente sano o ayuda a mejorar la calidad de salud de los accionantes.

      De igual manera, la sentencia T-733 de 2017 desconoció el requisito de precisar el perjuicio. La sentencia acusada de nulidad evidenció daños a la naturaleza, entre los cuales se encuentran los cuerpos de agua, la fauna y la flora como consecuencia de la impregnación del níquel. Sin embargo, desconoció el precedente, pues, la Corte Constitucional únicamente se basó en la afectación generalizada que causa las actividades mineras sin especificar cuál fue el daño irrogado a la naturaleza. En ese sentido, aun cuando existe una vulneración al medio ambiente sano, el cual fue probado, al momento de precisar el perjuicio, la Corte Constitucional desconoció el mandato de precisar en consistió, razón por la cual, hubo una modificación al precedente constitucional.

      Por tanto, se anulará la orden octava de la parte resolutiva de la sentencia T-733 de 2017. Sin embargo, su anulación no implica la negación de la responsabilidad de la empresa C.M.S. ni desconoce el derecho que tienen las comunidades afectadas que solicitan el amparo de acudir ante la jurisdicción respectiva para reclamar la indemnización de los perjuicios por los daños múltiples ocasionados, tal y como aparecen procesalmente acreditados en el trámite de la acción de tutela.

      5.2 Nulidad de los ordinales noveno y décimo de la parte resolutiva de la sentencia T-733 de 2017 por falta de motivación suficiente de la sentencia

      La jurisprudencia constitucional ha considerado que la existencia de la nulidad de las sentencias de la Corte Constitucional por violación al principio de congruencia se configura en tres escenarios. El primero, cuando la sentencia es anfibológica e ininteligible[192]. El segundo, cuando no existe correspondencia alguna entre los considerandos y la decisión[193]. El tercero, cuando carece por completo de fundamentación[194].

      La jurisprudencia ha considerado que la providencia está viciada de nulidad cuando carece por completo de argumentación. Dicha causal ha sido creada a partir de la interpretación sistemática del artículo 133 del Código General del Proceso. Sin embargo, la Corte Constitucional ha sostenido que dicha causal es procedente en el régimen especial de la acción de tutela, sobre la base de que esta Corporación ha admitido como una causal de procedencia especifica de procedencia del recurso de amparo contra providencias judiciales consistente en adoptar decisiones sin motivación[195], pues, de acuerdo con el principio de publicidad, no es posible que se adopten determinaciones sin sustento argumentativo o con razonamiento aparentes o irrelevantes que, lejos de administrar justicia, se constituyen en un acto de poder[196].

      5.2.1. Nulidad del ordinal noveno de la parte resolutiva de la sentencia T-733 de 2017

      Con respecto al ordinal noveno de la parte resolutiva de la sentencia T-733 de 2017, la solicitud de nulidad sostiene que no existe una fundamentación concreta y completa sobre la necesidad de crear el Fondo Especial de Etnodesarrollo. En ese sentido, de acuerdo con el escrito de nulidad, aunque existe una argumentación sobre el derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades étnicas y el derecho a la etnoreparación, no existe un nexo claro entre la identificación de este derecho fundamental -derecho a la etnoreparación- y la necesidad de crear el Fondo Especial de Etnodesarrollo.

      Para resolver la procedencia del cargo por nulidad, la Corte Constitucional procederá a estudiar la argumentación concreta de la sentencia T-733 de 2017 con respecto al derecho a la etnoreparación y su relación con la necesidad de crear el Fondo Especial de Etnodesarrollo.

      La sentencia T-733 de 2017 desarrolla un acápite sobre el derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades étnicas y el derecho a la etnoreparación[197]. En ella se especifica a) la jurisprudencia vigente sobre el derecho a la consulta previa de las comunidades indígenas; y b) el procedimiento y los criterios para determinar e implementar medidas de etnoreparación con base en el Convenio 169 de la OIT.

      Dentro de esta última, la sentencia T-733 de 2017 establece cuatro criterios para implementar la etnoreparación de las comunidades indígenas. De la interpretación de dichos criterios, la Corte observó que las medidas de reparación y compensación pueden tener una gama amplia de posibilidades con la finalidad de garantizar una debida reparación de los derechos fundamentales de las comunidades indígenas.

      Sin embargo, la Corte Constitucional omitió estudiar, a partir de las categorías enunciadas por ella misma, el nexo que tiene la creación del Fondo Especial de Etnodesarrollo con los criterios para la implementación de dicha medida concreta. En otras palabras, la sentencia T-733 de 2017, si bien identificó el Fondo Especial de Etnodesarrollo, no motivó la necesidad de su creación a partir de los criterios de etnoreparación; asimismo, tampoco justificó porque este tipo de medidas proceden y no otro tipo de medidas.

      5.2.2. Nulidad del ordinal décimo de la parte resolutiva de la sentencia T-733 de 2017

      La empresa C.M.S. argumenta que la orden décima de la parte resolutiva de la sentencia T-733 de 2017 carece de fundamentación y, además, resulta violatorio del derecho sancionatorio y el debido proceso, al carecer de racionalidad, conexidad, necesidad proporcionalidad y razonabilidad. El argumento principal consiste en que la orden establecida en el ordinal décimo de la sentencia vulnera el principio de legalidad del derecho sancionatorio.

      En primer lugar, sostiene que, a diferencia de las demás ordenes, la establecida en el ordinal décimo no implica la protección de un derecho fundamental de las comunidades accionantes bajo los términos del artículo 86 de la Constitución Política, sino que implica una sanción por un incumplimiento de la sentencia o de los compromisos emanados de la consulta previa.

      Con base en lo anterior, la petición argumenta que dicha orden crea una nueva sanción por el eventual incumplimiento, los cuales no fueron previstos por el Decreto 2591 de 1991. En ese sentido, la petición de nulidad se presenta por falta del deber de motivación en la sentencia con respecto a la creación de dicha sanción. Para verificar la procedibilidad del cargo, la S. revisará la fundamentación concreta de la sentencia con respecto a la orden décima de la parte resolutiva de la sentencia T-733 de 2017.

      Luego de revisarse el cuerpo del fallo, la S.P. considera que éste basó su decisión en un desarrollo teórico y jurisprudencial sobre el principio de precaución y de prevención. Según el fallo cuestionado, los parámetros derivados de los principios enunciados permiten fijar órdenes directas en torno a la protección de los derechos fundamentales. En otras palabras, las reglas jurisprudenciales sobre el principio de precaución y prevención ayudan al juez a crear órdenes directas de protección de derechos fundamentales.

      Sin embargo, el razonamiento propuesto por la sentencia T- 733 de 2017, así como la orden en concreto, adolece de fallas evidentes. Por una parte, el ordinal décimo no consagra una orden concreta de reparación de derechos fundamentales afectados, sino una sanción por un posible incumplimiento de órdenes abstractas. Por ejemplo, el ordinal noveno establece que los recursos serán utilizados para atender las necesidades que aquejan a las comunidades, sin establecer cuáles de esas necesidades derivan de la conducta de C.M.S.A. Asimismo, el grado de abstracción es tal, que no es posible determinar cuáles son las situaciones particulares que se deben atender. En otras palabras, pareciese que el ordinal noveno propusiera un plan de acompañamiento y subsidio general para las comunidades, más no una reparación concreta. Esto implicaría un problema, en la medida que el juez de instancia, por un lado, no tendría certeza en si una necesidad tiene o no relación con el objeto de la tutela y, por otro lado, cuál es el criterio de satisfacción de dicha necesidad. En cuanto a C.M.S.A., éste no sabría cuáles serían las destinaciones específicas del fondo, pues cada uno de los aspectos mencionados en el ordinal noveno tiene diferentes formas de materialización y diferentes grados de urgencia, que se definen no sólo por la afectación sufrida, sino por otros factores totalmente ajenos a ésta.

      Por otra parte, al ser una medida de incumplimiento, la Corte Constitucional debió motivar que el régimen de cumplimiento de las sentencias no es suficiente y, por tanto, es necesario crear un tipo de medida concreta de sanción a la accionante en caso de no cumplir con lo establecido en la parte resolutiva del fallo o con lo acordado en el proceso de consulta que se desarrollará en virtud del cumplimiento de la providencia.

  6. Síntesis de la decisión

  7. Sentencia T-733 de 2017. La S. Séptima de Revisión de la Corte Constitucional amparó los derechos fundamentales a la consulta previa, a la salud y al ambiente sano de ocho comunidades étnicas que habitan en la zona de influencia directa del complejo minero de C.M.S., debido a que se corroboró la existencia de una delicada situación de salud pública y de contaminación ambiental en dichas comunidades, lo que evidenciaba una afectación directa por parte de la empresa accionada.

    Lo anterior tuvo como fundamento los siguientes hallazgos: (i) la licencia ambiental concedida a la empresa C.M.S. en 1981 no se ajusta a los estándares constitucionales vigentes de protección al medio ambiente[198]; (ii) existen varias irregularidades en los instrumentos ambientales que rigen las operaciones extractivas de la empresa, en tanto se fundamentan en un decreto declarado nulo por el Consejo de Estado[199] y no abarcaban la totalidad del área de explotación[200]; (iii) aunque la empresa se justifica aduciendo el cumplimiento de los valores máximos permitidos para las sustancias químicas que utiliza, la Corte constató que el ordenamiento jurídico colombiano no ha fijado niveles límite de níquel para aire o cuerpos de agua que requieran potabilización; (iv) se comprobó la recurrente emisión de nubes de escoria y material particulado que se desplazan de manera recurrente desde el complejo minero hacía las comunidades aledañas[201]; (v) se encontraron concentraciones excesivas de distintos componentes químicos en los recursos atmosféricos e hídricos circundantes a la mina[202]; (vi) se comprobó la contaminación de varios ríos y cuerpos de agua aledaños a ésta e, inclusive, la sedimentación de uno de los afluentes cercanos causada por la construcción de un canal perimetral del complejo[203]; y (vii) el diagnóstico médico de múltiples habitantes de la zona, quienes presentan lesiones cutáneas de gravedad, enfermedades irritativas de las vías respiratorias, cáncer de pulmón, afectaciones cardiacas, niveles altos de níquel en la sangre y orina, entre otros[204].

  8. Solicitud de nulidad parcial formulada por C.M.S. El apoderado judicial de la empresa accionada solicitó la nulidad de los puntos resolutivos 7º, 8º, 9º y 10º de la sentencia T-733 de 2017[205]. Para tal efecto, refirió las siguientes causales de nulidad: (i) cambio de jurisprudencia respecto al numeral 8°, relativo a la indemnización de perjuicios en abstracto; (ii) elusión arbitraria de asuntos de relevancia constitucional respecto a los numerales 7° y 8°, relativos a la atención en salud de las personas afectadas y a la indemnización de perjuicios en abstracto, respectivamente; (iii) carencia total de motivación respecto al numeral 9°, relativo a la creación de un fondo de etnoreparación; y (iv) carencia total de motivación respecto al numeral 10°, relativo a la no suspensión de las actividades extractivas de la empresa, salvo si se corrobora su incumplimiento de las órdenes proferidas en el fallo.

  9. Solicitud de nulidad parcial formulada por la Asociación Colombiana de M.. El apoderado judicial de dicha asociación solicitó la nulidad de los puntos resolutivos 5°, 7°, 8° y 9° de la sentencia T-733 de 2017[206]. Con dicho propósito, señaló las siguientes causales de nulidad: (i) cambio de jurisprudencia respecto al numeral 8°, relativo a la indemnización de perjuicios en abstracto; (ii) “deficiente e inexistente valoración de los medios de prueba” respecto a los numerales 7°, 8° y 9°, relativos a la atención en salud de las personas afectadas, a la indemnización de perjuicios en abstracto y a la creación de un fondo de etnoreparación, respectivamente; y (iii) cambio de jurisprudencia respecto al numeral 5°, relativo al inicio de los trámites necesarios para la expedición de una licencia ambiental que aplique los estándares constitucionales de protección al medio ambiente.

  10. Reiteración de jurisprudencia sobre los presupuestos formales que debe acreditar la solicitud de nulidad. La jurisprudencia constitucional ha sostenido reiteradamente[207] que las solicitudes de nulidad formuladas en contra de las sentencias de la Corte Constitucional deben acreditar los siguientes requisitos formales: (i) Legitimación en la causa: es necesario que la solicitud de nulidad provenga de uno de los sujetos procesales que fueron parte en el proceso o, excepcionalmente, de un tercero que haya resultado claramente afectado por las órdenes proferidas en la sentencia; (ii) Oportunidad: la petición debe proponerse dentro del término de ejecutoria de la sentencia, es decir, en el plazo de tres días siguientes a su notificación; y (iii) Carga argumentativa: se concreta en la necesidad de que el interesado explique de manera clara, expresa, estructurada y suficiente las razones por las cuales considera que la sentencia transgredió el derecho fundamental al debido proceso.

    Respecto a la empresa C.M.S. se acredita el requisito de legitimación en la causa por cuanto fue parte del proceso adelantado dentro de los expedientes de tutela T-4.126.294 y T-4.298.584, en tanto fungió como entidad accionada. En contraste, la Asociación Colombiana de M. no fue parte en el proceso, ninguna autoridad judicial la vinculó a éste ni realizó intervención alguna durante el trámite de revisión del amparo, además, las órdenes proferidas en la sentencia T-733 de 2017 ni si quiera mencionan o aluden a dicha organización. Por lo cual, en aplicación a lo resuelto en el Auto 511 de 2017[208], se concluye que esta organización carece de legitimación en la causa, así las cosas, la S.P. dispone su rechazo.

    Teniendo en cuenta lo anterior, se procede a verificar el cumplimiento de los requisitos de procedencia de oportunidad y carga argumentativa, en relación con la solicitud de nulidad parcial presentada por la empresa C.M.S. Respecto al presupuesto de oportunidad, se resalta que dicha petición fue formulada en tiempo conforme a la certificación remitida a esta Corte por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

  11. Resolución de la solicitud de nulidad presentada por la empresa C.M.S. La S. analiza si cada una de las causales de nulidad formuladas por la empresa accionada fueron sustentadas de manera clara, expresa, estructurada y suficiente.

    5.1 Respecto a la presunta elusión de asuntos de relevancia constitucional en relación con las órdenes 7ª y 8ª, la peticionaria no señala si quiera cuáles asuntos fueron omitidos en el estudio realizado en las 490 páginas del fallo, tan sólo cuestiona la valoración probatoria incluida en éste, refiriendo que se omitió el estudio de las evidencias aportadas por la empresa demandada. Contrario a lo anterior, se evidencia que la mayoría de las pruebas que demostraron la contaminación existente en la zona se encuentra dentro de los 37 fólderes aportados por la accionada, los cuales constituyen 9.132 folios. Por otra parte, se reitera que “cualquier inconformidad con la interpretación realizada por esta Corporación, con la valoración probatoria, o con los criterios argumentativos que apoyan la sentencia, no constituyen fundamentos suficientes para solicitar su nulidad”[209]. Así las cosas, esta causal no cumple con la carga requerida para su estudio material.

    5.2 En relación con la causal cambio de jurisprudencia respecto a la orden octava de la parte resolutiva de la sentencia T-733 de 2017, se evidencia que la nulicitante precisó las providencias que presuntamente fueron modificadas, a saber, los fallos SU-256 de 1996 y SU-254 de 2013. Así mismo, argumentó las razones por las cuales se habrían desconocido dichos precedentes, en consecuencia, este cargo acredita el requisito de carga argumentativa. Dicha causal fue analizada por la S.P., la cual encontró su procedencia en virtud de que los requisitos analizados por la S. Séptima de Revisión mediante la T-733 de 2017 con respecto a la existencia de acciones ordinarias para lograr la condena en abstracto.

    5.3 Sobre la causal carencia total de fundamentación relativa a la ordinal novena de la parte resolutiva de la sentencia T-733 de 2017, la S. encuentra que la sentencia dedica todo un acápite a explicar “el derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades étnicas y el derecho a la etnoreparación”, en el cual se aborda la importancia de resarcir a los pueblos afectados desde una perspectiva colectiva, por lo cual carece de todo sustento señalar que la orden mencionada no fue argumentada en la parte motiva de la sentencia, sin embargo, no sustenta la necesidad de la creación del Fondo Especial de Etnodesarrollo como una medida para la protección etnocultural de los derechos de las comunidades afectadas.

    5.4 De manera semejante, la empresa sostuvo la presunta carencia total de fundamentación de la orden décima de la sentencia T-733 de 2017. Sobre este aspecto se destaca que, la S. Séptima de Revisión no argumentó de manera integral la necesidad de crear un régimen sancionatorio distinto al establecido en el Decreto 2591 de 1991 para el cumplimiento de las sentencias de tutela.

  12. Conclusión. Debido a lo anterior, la S.P. rechazará la solicitud de nulidad presentada por la empresa accionada contra el ordinal séptimo de la parte resolutiva de la sentencia T-733 de 2017, bajo las anteriores consideraciones y, por tanto, sólo procederá a declarar la nulidad del ordinal octavo, noveno y décimo de la parte resolutiva de la sentencia T-733 de 2017, por las razones descritas en la parte motiva del presente auto.

III. DECISIÓN

Con fundamento en las consideraciones precedentes, la S.P. de la Corte Constitucional,

RESUELVE

PRIMERO.- RECHAZAR la solicitud de nulidad propuesta por la Asociación Colombiana de M. contra la sentencia T-733 de 2017 por carencia de legitimidad por pasiva, de acuerdo con los términos indicados en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO.- RECHAZAR la solicitud de nulidad formulada por la empresa CERRO MATOSO S.A. contra el ordinal séptimo de la parte resolutiva de la sentencia T-733 de 2017, que le ordenó brindar atención integral y permanente en salud a las personas de las comunidades accionantes que se encuentran registradas en los censos del Ministerio del Interior, de acuerdo con lo señalado en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO.- DECLARAR la nulidad formulada por la empresa CERRO MATOSO S.A. contra los ordinales octavo, noveno y décimo de la parte resolutiva de la sentencia T-733 de 2017, en los términos de la parte motiva de la presente providencia.

CUARTO.- contra esta providencia no procede recurso alguno.

QUINTO.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

N., comuníquese y cúmplase,

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Presidente

Impedimento aceptado

CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado

D.F.R.

Magistrada

Con salvamento parcial de voto

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

Impedimento aceptado

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

Con salvamento parcial de voto

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS D.F.R. Y ALBERTO ROJAS RÍOS

AL AUTO 616/18

Referencia: Expedientes T-4.126.294 y T-4.298.584

Acciones de tutela formuladas por: (i) J.M.R.R. contra la sociedad B.B., Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Ministerio de Minas y Energía, Ministerio de Salud y Protección Social, la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del S.J., la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA- y el Instituto Colombiano de Geología y M. -INGEOMINAS-; y por (ii) el Gobernador y C.M.d.R.I.Z.d.A.S.J., I.M.A.S. y el Presidente del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de S.J. de U., L.H.J.O. contra el Ministerio de Minas y Energía, la Agencia Nacional de M. y la empresa C.M.S.

Magistrado Sustanciador:

ALBERTO ROJAS RÍOS

Formulamos el presente salvamento parcial de voto frente a la decisión contenida en el Auto 616 del 20 de septiembre de 2018, que dispuso anular los ordinales octavo, noveno y décimo de la parte resolutiva de la sentencia T-733 de 2017, la creación del fondo de etnoreparación, la condena en abstracto a la empresa C.M.S. y la posibilidad de suspensión de las actividades de dicha empresa cuando incumpliere los pactos adquiridos como consecuencia de la realización de la Consulta Previa o el incumplimiento de las ordenes establecidas en la parte motiva de la sentencia T-733 de 2017, con lo cual niega una efectiva reparación de los daños causados y probados en el trámite de tutela con ocasión de las actividades realizadas por la empresa C.M.S. y prohíbe al juez de instancia tomar las medidas necesarias para el cumplimiento de las órdenes de protección adoptadas en la T-733 de 2017 y de los derechos fundamentales de las comunidades accionantes a la vida, a la integridad, a la salud, al ambiente y a la consulta previa.

En nuestro criterio, la presente decisión (i) desconoce el carácter excepcional del incidente de nulidad, en particular, el cumplimiento de uno de sus requisitos formales, esto es, la carga argumentativa; y, (ii) si en gracia de discusión se aceptará que los cargos cumplieron todos los requisitos formales, los mismos no prosperarían si se aplicase en debida forma el precedente judicial. Enseguida, desarrollamos cada uno de estos puntos.

Aclaración preliminar. El comportamiento de la S.P. de la Corte Constitucional

La naturaleza del incidente de nulidad, esto es su carácter restrictivo, garantiza la estabilidad de las decisiones de esta Corte y, con ello, el respeto del precedente constitucional. De manera que, ante la presentación de una solicitud en este sentido, no le está dado a la S.P. reabrir el debate para abordar asuntos de fondo, que fueron resueltos en la sentencia, ni mucho menos, luego de analizar nuevamente el caso, modificar las decisiones tomadas por una S. de Revisión. Así lo ha expresado esta Corporación en reiterada jurisprudencia; y, en consonancia con la misma, insistimos: el incidente de nulidad no es un recurso en contra de las sentencias dictadas por el juez constitucional, ni tampoco una “nueva oportunidad para reabrir el debate o examinar controversias que ya fueron concluidas”[210]dado su carácter excepcional.

Lo anterior, se cimienta en la necesidad de otorgar seguridad jurídica, así como la certeza del derecho, pero también porque se imprime mayor legitimidad a las determinaciones, a quienes la propia Constitución les asigna un carácter definitivo, y de contera esto envía el mensaje de vinculatoriedad a todas las partes implicadas y a la sociedad en su conjunto. Es por ello, que la declaratoria de nulidad de una sentencia debe obedecer a razones especialísimas y excepcionales, en las que se evidencie una vulneración del derecho al debido proceso.

Así, no corresponde a la S.P. anular órdenes válidamente dictadas por las salas de revisión; puesto que la fuerza de las determinaciones judiciales y el respeto a la seguridad jurídica se ven afectadas cuando se anulan sentencias que no son arbitrarias ni contrarias a derecho, así sean debatibles, último caso en el que lo plausible es reforzar un diálogo entre el juez de cumplimiento y los sujetos procesales que permita garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales vulnerados, aun cuando lo que se analicen sean otros mecanismos que lo aseguren, pero no unos que los invaliden.

  1. La procedencia del incidente de nulidad está supeditada al cumplimiento de los requisitos formales, entre los que se encuentra la carga argumentativa

    El Auto 616 de 2018 desconoce que uno de los requisitos formales para la procedencia del incidente de nulidad es el cumplimiento de una carga argumentativa, en la que el solicitante exprese de manera clara, expresa, estructurada y suficiente las razones por las cuales considera que la sentencia transgredió el derecho fundamental al debido proceso. Si bien, la providencia de la cual nos apartamos concluyó que dicho requisito se cumplía en las causales: (a) cambio de jurisprudencia en relación con el numeral octavo y (b) falta de motivación en relación con los numerales noveno y décimo de la parte resolutiva, nuestro criterio es diferente.

    Desde nuestro punto de vista, el solicitante no satisface la carga argumentativa en lo que tiene que ver con la causal “cambio de jurisprudencia”, pues se limita a discutir la interpretación y aplicación del precedente contenido en las sentencias SU-256 de 1996 y SU-254 de 2013. Ello por cuanto, si bien afirma que la T-733 de 2017 “mutó” el presupuesto de subsidiariedad y “ensanchó” la condena en abstracto, no explica por qué, ni cómo ello implicaría un desconocimiento del precedente.[211] El Auto del cual nos apartamos tan sólo afirma que el solicitante (i) se refirió a los hechos de las sentencias presuntamente desconocidas y (ii) expuso las reglas y subreglas de derecho. En ese orden de ideas, tampoco se evidencia cómo es que la providencia cuestionada transgredió el derecho fundamental al debido proceso. No obstante, la S.P. encontró cumplido este requisito, para posteriormente reabrir la discusión sobre la adjudicación judicial respecto de las condenas en abstracto.

    Ahora bien, la causal de “carencia total de fundamentación respecto a la orden 9 y 10” alegada tampoco cumple con el requisito formal de carga argumentativa. Es más, el mismo solicitante reconoce que la sentencia, en el numeral 3.4.4., abordó el estudio del derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas y el derecho a la etnoreparación con base en la sentencia T-080 de 2017 y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Y, en cuanto a su precisión de que dichas consideraciones fueron abordadas en abstracto, disentimos, porque el fundamento de la orden dada es evidente en la sentencia: la actividad minera desplegada por la parte accionada generó graves perjuicios a las comunidades indígenas del sector, razón por la cual se justifica crear un fondo de etnoreparación tendiente a garantizar el resarcimiento del daño causado a dichas comunidades constitucionalmente protegidas. Por ello, estimamos que en este cargo tampoco satisface la carga argumentativa y, en consecuencia, la S.P. debió desestimarlo.

    Así, en nuestro criterio, el Auto 616 de 2018 desconoce el carácter excepcional del incidente para convertirlo en una instancia adicional, en la que se controvierte una decisión en firme que fue tomada por la correspondiente S. de Revisión. Para hacerlo, la S.P. pasó por alto las exigencias argumentativas que debe asumir quien enfrenta una decisión mediante la solicitud de nulidad. Y, con ello, como se verá en seguida, pasó a reabrir el debate de fondo; a pesar de que, en reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional ha sostenido que en esta instancia judicial no puede reabrirse el análisis realizado al momento de tomar la decisión que es objeto de nulidad, sino que debe delimitarse a verificar si hubo errores de procedimiento, no de adjudicación.[212]

    No obstante, la providencia de la que nos apartamos no se circunscribió a comprobar que lo alegado por el solicitante fuera un error de procedimiento que conllevara un desconocimiento del derecho al debido proceso, sino que abordó nuevamente el debate jurídico que ya había sido estudiado por la S. de Revisión. Es por eso, que dicho Auto (i) estudió la procedencia de la indemnización de perjuicios en abstracto; (ii) analizó las formas de reparación de las comunidades indígenas; y (iii) examinó el criterio de necesidad para establecer la suspensión provisional de las actividades como consecuencia del incumplimiento de la sentencia o el acuerdo producto de la consulta previa ordenada por la Corte Constitucional.

  2. Razones por las cuales no debieron prosperar los cargos propuestos por la empresa C.M.S., ni anularse las órdenes octava, novena y décima de la sentencia

    Disentimos de la decisión mayoritaria de declarar la nulidad de los numerales octavo, noveno y décimo de la parte resolutiva de la sentencia T-733 de 2017. Nuestro desacuerdo se debe a que, como se demostrará, (i) no hubo violación al precedente constitucional y, además, (ii) sí hubo suficiente motivación para crear el Fondo Especial de Etnodesarrollo y para establecer la necesidad de ordenar, eventualmente, la suspensión de las actividades por parte de la empresa C.M.S.; y, a su vez (iii) el ejercicio de condena en abstracto se realizó con base en los principios de economía, al constatarse, de manera grave y evidente, la vulneración a los derechos fundamentales de las comunidades accionantes.

    a. La inexistencia de cambio de precedente con respecto a las condenas en abstracto. Improcedencia de la nulidad contra el ordinal octavo de la parte resolutiva de la sentencia T-733 de 2017

    Contrario a lo decidido por la mayoría de la S.P., la sentencia T-733 de 2017 no desconoció el precedente fijado en la SU-254 de 2013, respecto al análisis del requisito de subsidiariedad para la procedencia de las condenas en abstracto en sede de tutela. Nuestra postura se fundamenta en que (i) si bien se afirma que la S. de Revisión desconoció la subsidiariedad de las condenas en abstracto en sede de tutela, se omitió identificar la ratio decidendi de dicho precedente y, por eso, se incurrió en una equivocada apreciación del mismo[213]; (ii) la postura adoptada restó fuerza normativa al artículo 25 del Decreto 2591 de 1991; y (iii) se estudian en detalle los requisitos de las condenas en abstracto, reabriendo el debate jurídico previamente abordado por la S. de Revisión sin que exista evidencia de que el solicitante haya presentado una petición en tal sentido. Pasamos a desarrollar cada uno de estos puntos.

    En primer lugar, el Auto, mediante un cuadro comparativo de los hechos relevantes y los problemas jurídicos resueltos en cada una de las sentencias, concluyó que existe una evidente distinción fáctica entre la sentencia objeto de nulidad y el precedente constitucional; no obstante, siguió adelante con el análisis, considerando que: “ambas sentencias estudiaron en contenido normativo del artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, es decir, la procedencia de condenas en abstracto en sede de tutela a favor de sujetos de especial protección constitucional (…)”[214]. Sin embargo, no identificó la ratio decidendi que explica por qué en ese caso concreto la S.P. declaró la improcedencia de la condena en abstracto, sino que se limitó a afirmar su carácter subsidiario, el que sin lugar a dudas compartimos y reconocemos.

    Una lectura detallada de la SU-254 de 2013 permite concluir que, más allá de la existencia de otros mecanismos judiciales, en ese caso se declaró la improcedencia de la condena en abstracto debido a que los accionantes solicitaban la indemnización administrativa en su calidad de víctimas del conflicto armado, en los términos previstos en los artículos 132 a 134 de la Ley 1448 de 2011, y los artículos 146 a 162 del Decreto 4800 de 2011, no una condena en abstracto en sede de tutela, fundada en artículo 25 del Decreto 2591 de 1991. Además, dicha providencia señaló que la finalidad de este mecanismo es el cubrimiento del daño emergente, no de una indemnización administrativa, que por su naturaleza debe ser fijada por el Gobierno Nacional; y, por último, en dicho caso, no existían “los elementos de juicio necesarios dentro de los expedientes de tutela bajo revisión, para fijar los parámetros o criterios con base en los cuales el juez contencioso administrativo deba realizar la liquidación de perjuicios.”[215] Por tanto, no es cierto, como lo sostuvo la S.P., que la mera existencia de un recurso haya sido la razón de decisión para negar la procedencia de la condena en abstracto. Es más, la SU-254 de 2013 ordenó el pago de la indemnización administrativa que solicitaban los accionantes en sede de tutela.[216]

    En segundo lugar, el Auto 616 de 2018 le restó fuerza normativa al artículo 25 del Decreto 2591 de 1991. En otras palabras, dicha providencia modificó la jurisprudencia constitucional vigente, pues, en el ordenamiento jurídico siempre existirán medios ordinarios para reclamar las indemnizaciones que pueden ser declaradas por medio de las condenas en abstracto en sede de tutela. En efecto, si se está ante la responsabilidad de un particular, el ordenamiento prevé acciones de responsabilidad civil extracontractual para su reclamación; si se está ante el Estado, existe la posibilidad de ejercer cualquier medio de control subjetivo establecido en la Ley 1437 de 2011; asimismo, si la indemnización es alegada por un grupo de personas, se encuentran las acciones de grupo como mecanismo para reclamar la indemnización. En ese sentido, el Auto 616 de 2018 deja nugatorio el contenido normativo del artículo 25 del Decreto 2591 de 1991.

    En tercer lugar, la postura adoptada por la mayoría de la S.P. atenta contra el principio de economía procesal y el derecho a la tutela judicial efectiva. En efecto, la finalidad de las condenas en abstracto en sede de la jurisdicción constitucional implica que la vulneración de derechos es tan grave y palpable, como se evidenció en la sentencia T-733 de 2017, que sería una carga desproporcionada remitir a las víctimas de violaciones de derechos fundamentales a soportar un trámite judicial engorroso para llegar a las mismas conclusiones que llegó el juez de tutela al momento de proteger los derechos fundamentales. En ese sentido, el trámite de tutela que declara las condenas en abstracto tiene una relación inescindible con el derecho fundamental a la reparación adecuada de las víctimas de violaciones a los derechos fundamentales.

    Por último, la S.P. decidió anular la orden octava por considerar que hubo un desconocimiento del precedente, sin delimitar su análisis a lo señalado por el peticionario, quien sustentó su reclamo en la supuesta “mutación” del requisito de subsidiariedad y el “ensanchamiento” de la compensación en abstracto. Además, a pesar de que el Auto reconoce la responsabilidad de la empresa C.M.S. y el derecho que tienen las comunidades afectadas que solicitan el amparo, las remite ante la jurisdicción respectiva, sin señalar cuál es, para reclamar la indemnización de los perjuicios por los múltiples daños ocasionados.

    b. Sobre la motivación del Fondo Especial de Etnodesarrollo. Improcedencia de la nulidad contra el ordinal noveno de la parte resolutiva de la sentencia T-733 de 2017

    En nuestro criterio, la nulidad del ordinal noveno era improcedente, pues la sentencia T-733 de 2017 sí justificó la necesidad de la creación del Fondo Especial de Etnodesarrollo, con base en dos argumentos principales: (i) como una expresión del derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades étnicas y el derecho a la etnoreparación;[217] y (ii) en la complejidad de estimar los daños a la salud y al ambiente que fueron causados por la actividad minera desplegada por la parte accionada.

    La creación del fondo de etnoreparación se justifica como una medida propia para la reparación integral de las comunidades indígenas. Así, la sentencia,[218] citando jurisprudencia del Consejo de Estado, sostuvo que la necesidad de la creación de estos fondos consiste en redistribuir eficazmente los recursos económicos necesarios para atender medidas que, enmarcadas en la reparación, permitan en perspectiva colectiva reparar aquellos perjuicios que por su complejidad, continuidad, elevado costo y carácter difuso no pueden determinarse por la vía de la indemnización pecuniaria o de las medidas de satisfacción.[219]

    Adicionalmente, esta medida se justificó a partir de la consideración de la complejidad por parte de la Corte Constitucional para estudiar los daños ambientales[220] y a la salud -establecidos en los problemas jurídicos- que se evidenciaron a partir del daño antijurídico que causó el complejo minero de la empresa C.M.S. En ese sentido, a partir de la complejidad existente para determinar e individualizar los daños a personas específicas y, al mismo tiempo, la comprobación de la gravedad de los daños ambientales que sufrieron las comunidades indígenas en su conjunto, justificaron la necesidad de la creación del Fondo Especial de Etnoreparación.[221] En otras palabras, este fondo se justifica por su cualificación como la forma más idónea de reparar daños a la colectividad.

    c. Sobre la motivación de la eventual suspensión de las actividades extractivas de la empresa C.M.S. Improcedencia de la nulidad contra el ordinal décimo de la parte resolutiva de la sentencia T-733 de 2017

    El numeral décimo de la parte resolutiva ordenaba la suspensión de las actividades de la empresa C.M.S., en dos eventos de incumplimiento, bien sea (i) de las órdenes dictadas en la sentencia T-733 de 2017; o (ii) de los compromisos que se adquirieran producto de una consulta previa con las comunidades. Dicha orden fue anulada por la mayoría de la S.P. de la Corte Constitucional, en su criterio, la misma creaba un régimen sancionatorio diferente al establecido en el Decreto 2591 de 1991 sin una debida argumentación. Desde nuestro punto de vista, erró la mayoría de la S., pues la sentencia T-733 de 2017 no creó un régimen sancionatorio, ni menos adolece de una falta de motivación, al menos por tres razones.

    La primera, la T-733 de 2017 redujo el margen de interpretación del juez encargado del cumplimiento de la sentencia. En efecto, la orden implica que, al momento del incumplimiento del fallo o de los compromisos de la consulta previa, el juez de instancia aplique directamente la suspensión de las actividades como la medida necesaria para garantizar los derechos de las comunidades afectadas. Ello por cuanto, son las actividades de C.M.S. las que vulneran directamente los derechos alegados por las víctimas. En ese sentido, la Corte Constitucional no creó un régimen sancionatorio, sino por el contrario, buscó facilitar el análisis del juez constitucional de instancia ante un posible desconocimiento por parte de la empresa accionada de lo ordenado en la sentencia y, a su vez, la protección de los derechos fundamentales de las comunidades constitucionalmente protegidas.

    La segunda, la sentencia tiene una carga argumentativa fuerte, pues a) concluye, con base en un estudio detallado de las pruebas, que la vulneración de los derechos fundamentales alegados es producto de las actividades propias de la parte accionada y, por tanto, b) existe una correlación entre los derechos fundamentales vulnerados y la acción de la empresa, lo cual permitió a la Corte Constitucional tomar la medida acorde con la vulneración a los derechos fundamentales.

    La tercera, son inaceptables las razones sostenidas por la empresa C.M.S. sobre la violación al principio de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad en virtud de la suspensión de actividades de la empresa, al menos, por dos razones. En primer lugar, verificar la necesidad y proporcionalidad de la medida le implicó a la S.P. reabrir el debate sobre la adopción de medidas para la protección de los derechos fundamentales de las comunidades indígenas, lo cual está prohibido de acuerdo con la jurisprudencia, pues implica reabrir el debate judicial ya cerrado. En segundo lugar, en aras de discusión, la medida sí es proporcional y necesaria. Proporcional porque, aun cuando la suspensión sea prima facie una medida contundente, ésta se tomaría únicamente por: a) el incumplimiento de la sentencia o de la consulta –es decir, no es inmediata; y b) es proporcional porque se ajusta a la grave, extrema y sistemática violación a los derechos fundamentales de las comunidades accionantes.

    En ese sentido, el Auto 616 de 2018 no tuvo en cuenta que, dentro del régimen de cumplimiento de las sentencias de tutela, el juez constitucional está facultado para tomar todas las medidas que estime necesarias necesarias para hacer cumplir el fallo de tutela y, por tanto, hacer cesar las causas de la vulneración de los derechos fundamentales de las víctimas.

    Además de lo anterior, la nulidad del ordinal décimo de la parte resolutiva de la sentencia era innecesaria, pues si lo que se alegaba era la desproporción de la medida tomada en gracia de discusión, esta podía ser ajustada por parte del juez de cumplimiento de la sentencia T-733 de 2017. Por lo anterior, la S.P. de la Corte Constitucional debió circunscribir el debate a la facultad de precisar o modificar dicha orden.

    En efecto, a partir del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991,[222] la jurisprudencia constitucional ha establecido la facultad del juez constitucional de primera instancia encargado del cumplimiento del fallo para precisar o modificar excepcionalmente las órdenes impartidas por la Corte Constitucional o la segunda instancia del trámite de tutela, tal y como se ha hecho previamente, por ejemplo, en las sentencias T-652 de 2010[223] y T-086 de 2003.[224]

    De dichas sentencias, se evidencia que las reglas de precedente en materia de competencia del juez de instancia para precisar o modificar las órdenes dictadas en la sentencia de tutela tienen cabida cuando: i) la orden original nunca garantizó el goce efectivo del derecho fundamental tutelado;[225] ii) lo hizo en un comienzo, pero luego devino inane;[226] iii) la orden implicaba afectar de manera grave, directa, cierta, manifiesta e inminente el interés público;[227] o, iv) porque se hace evidente que lo ordenado siempre será imposible de cumplir.[228]

    A su vez, esta facultad tiene la finalidad de garantizar que las medidas tomadas estén encaminadas a lograr el cumplimiento de la decisión y el sentido original y esencial de la orden impartida en el fallo con el objeto de asegurar el goce efectivo del derecho fundamental tutelado.[229] De manera que, al juez le es dado “alterar la orden en sus aspectos accidentales (tiempo, modo y lugar) y siempre ello sea necesario para alcanzar dicha finalidad”[230] y la nueva orden que profiera debe buscar la menor reducción posible de la protección concedida y compensar dicha reducción de manera inmediata y eficaz.[231]

    En el presente caso, al aplicar los estándares jurisprudenciales citados, la S.P. de la Corte Constitucional debió rechazar el cargo planteado por la empresa C.M.S. pues, a) los temas sobre la desproporcionalidad de las órdenes dadas no tienen incidencia sobre la validez o vulneración del derecho al debido proceso, sino con una competencia del juez que verifica el cumplimiento del fallo; b) al momento del incumplimiento de la sentencia T-733 de 2017 o de los acuerdos allegados mediante consulta previa, el juez encargado de verificar el cumplimiento, previa sustentación de la empresa C.M.S., podría tomar como ultima ratio la medida de suspensión de las actividades de la empresa C.M.S. En ese sentido, el razonamiento del juez, de acuerdo con la jurisprudencia, en caso de incumplimiento, pudo ser: a) ordenar el inmediato cumplimiento de la orden o compromiso de la consulta previa desobedecido; b) proceder a realizar un incidente de desacato y, como ultima ratio; c) ordenar la suspensión de las actividades de la empresa accionada por ser esta una causa directa de la afectación a los derechos fundamentales de las comunidades accionantes. Decisiones que serían totalmente legítimas y proporcionales ante la inobservancia de C.M.S. para adoptar medidas que protejan los derechos fundamentales vulnerados por dicha empresa.

    Por esta razón, consideramos que la S.P. de la Corte Constitucional no obedeció el precedente en materia de cumplimiento de las sentencias de tutela; y, con ello, desconoció el carácter normativo de las facultades sancionatorias y de cumplimiento de los jueces constitucionales. En todo caso, es necesario resaltar que la declaratoria de nulidad del ordinal décimo de la parte resolutiva de la sentencia T-733 de 2017 no implica al juez de cumplimiento de la sentencia una prohibición para ordenar la suspensión de actividades de la empresa C.M.S. pues, en últimas, es una medida de protección de derechos fundamentales de las comunidades accionantes, la cual se encuentra respaldada en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, y está dentro del rango de alternativas con que cuenta el juez para asegurar el cumplimiento del fallo y la protección de los derechos fundamentales vulnerados de las comunidades accionantes.

    Va en nuestra disidencia el respeto por la decisión mayoritaria de la S.P. de la Corte Constitucional.

    Fecha ut supra,

    D.F.R.

    Magistrada

    ALBERTO ROJAS RÍOS

    Magistrado

    [1] Función de Advertencia. R.: 2012EE0085413 emitida por la Contraloría General de la República el 14 de diciembre de 2012, con destino a las siguientes entidades: (i) Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, (ii) Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, y (iii) Ministerio de Minas y Energía. V. a folio 268 del Cuaderno 3A.

    [2] Ibídem.

    [3] Ibídem.

    [4] Consejo de Estado. S. de Consulta y Servicio Civil. Veinticinco (25) de septiembre de dos mil doce (2012). R.icación número: 11001-03-06-000-2012-00079-00(2122). V. a folios 108-129 del cuaderno 3A

    [5] Autos del 13 de marzo de 2013, 21 de febrero de 2014, 11 de abril de 2014, 30 de octubre de 2014, 12 de noviembre de 2014, 30 de enero de 2015, 25 de mayo de 2015, 5 de junio de 2015, 28 de julio de 2015 y 10 de febrero de 2016.

    [6] V. a folio 5015 del F. No. 5

    [7] V. a folio 5108 del F. No. 5.

    [8] Ibídem.

    [9] V. a folio 5177 del F. No. 5.

    [10] V. a folio 467 del Cuaderno 3 A.

    [11] Ibídem.

    [12] V. a folio 45 del Cuaderno No. 5

    [13] V. a folio 50 del Cuaderno No. 5

    [14] V. a folio 51 del Cuaderno No. 5.

    [15] V. a folio 196 del Cuaderno 3A.

    [16] V. a folio 3199 del F. número 2.4.

    [17] V. a folio 3512 del cuaderno 2.5. y folio 2724 del folder número 2.2. Calidad del aire CVS.

    [18] V. a folio 5757 del F. 8.

    [19] V. a folio 5763 del F. 8.

    [20] V. a folio 5763 del F. 8.

    [21] V. a folio 2169 del F. 1.3

    [22] visibles a folio 2343 del F. 1.3

    [23] V. a folio 2538 del F. 1.3.

    [24] V. a folio 411 del Cuaderno 3 A

    [25] V. a folio 1672 del F. 1.2.

    [26] Los resultados mencionados se encuentran visibles a folio 2130 del F. 1.2, en el folio 2126 se indican los puntos de muestreo respectivos.

    [27] V. a folio 2135 del F. 1.2

    [28] Los resultados mencionados se encuentran visibles a folio 2129 del F. 1.2, en el folio 2126 se indican los puntos de muestreo respectivos.

    [29] V. a folio 2160 del F. 1.2.

    [30] V. a folio 2152 del F. 1.2

    [31] A folio 2155 del F. 1.2

    [32] V. a folio 170 del Cuaderno 3 A, en el folio siguiente se incluye la gráfica mencionada, se detallan muestras de hasta 8.8 mg Fe/L.

    [33] La Resolución 601 de 2006 fijó el límite de PM10 en 150 µg/m3 para una temporalidad de 24 horas y en 70 µg/m3 como promedio anual. La Resolución 909 de 2008 estableció un valor límite para fuentes de emisión fijas en 150 mg/m3. La Resolución 610 de 2010 determinó el máximo admisible en 100 µg/m3 para 24 horas, y 50 µg/m3 para la media anual. La Guía de Calidad del Aire de la OMS aplica un estándar de: 50 µg/m3 para 24 horas, y 20 µg/m3 en el año. Datos visibles a folios 2682, 2801 y 2802 del F. 2.2.

    [34] V. a folio 2788 del F. 2.2. Énfasis agregado.

    [35] V. a folio 2685 del F. 2.1

    [36] V. a folio 2684 del F. 2.1

    [37] V. a folio 2687 del F. 2.1

    [38] Ibídem.

    [39] V. a folio 2688 del F. 2.1

    [40] V. a folio 2689 del F. 2.1

    [41] Ibídem.

    [42] V. a folios 2831, 2834 y 2837 del F. 2.2

    [43] V. a folio 2840, 2843, 2847, 2851, 2852, 2854 y 2855 del F. 2.2

    [44] Contraloría General de la República. Función de advertencia 2012EE0085413. V. a folio 268 del cuaderno 3A.

    [45] V. a folio 75 y ss. del cuaderno 5.

    [46] V. a folio 4912 del F. No. 5

    [47] V. a folio 5049 del folder número 5.

    [48] V. a folio 4926 del F. 5.

    [49] Ibídem. Folio 4931

    [50] Ibídem.

    [51] Ibídem. Folio 4934

    [52] Ibídem.

    [53] Ibídem. Folio 4935

    [54] Ibídem.

    [55] Ibídem.

    [56] Ibídem. Folios 4950, 5109, 5188, entre otros.

    [57] F. 2.5 “N. en calidad del aire”. Air quality report in Europe - 2013 report. European Environment Agency. P.. 78

    [58] Informe pericial del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. P. 95-104

    [59] Ibídem.

    [60] Ibídem. P.. 100 y 101

    [61] Ibídem. P.. 108.

    [62] V. a folio 58 del Cuaderno Núm. 10.

    [63] Ibídem. V. a folio 63.

    [64] V. a folio 182 del Cuaderno 3 A.

    [65] V. a folios 182 del Cuaderno 3 A.

    [66] V. a folios 183 del Cuaderno 3 A.

    [67] V. a folios 8889 a 8906 del F. 26.

    [68] V. a folio 52 del Cuaderno 5.

    [69] Ibídem.

    [70] Cuaderno No. 19. P.. 145.

    [71] Ibídem. P.. 146.

    [72] C., M; R., J.C. pulmonares asociadas a insuficiencia renal crónica. Departamento de Neumología, Universidad Autónoma de Barcelona, España. Archivos de Bronconeumología. P.. 1

    P., C.M. pulmonares atípicas. Revista Colombiana de Cancerología 2007; 11(4):258-262. Instituto Nacional de Cancerología

    Cubillo, B.N.. N.P.S.. Revista Médica de Costa Rica y Centroamérica LXX (605) P.s. 159-164, 2013.

    [73] V., R; C., F; B., J. Enfermedad pulmonar difusa I Fibrosis pulmonar idiopática. Asociación de Neumología y Cirugía Torácica del Sur. España. Disponible en: http://www.neumosur.net/files/EB03-32%20FPI.pdf

    [74] Cuaderno No. 19. P.. 150.

    [75] Cuaderno No. 19. P.. 150.

    [76] A., E. Medicina Legal. Costa Rica. Neumoconiosis generalidades. Vol. 13-14 No.2 H.. 1997. Disponible en:

    http://www.scielo.sa.cr/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1409-00151997000200007

    [77] Cuaderno No. 19. P.. 152 y ss.

    [78] V. a folios 45 y 46 del Cuaderno No. 22

    [79] Ibídem. A folio 57 del mismo cuaderno se menciona la inexistencia de normatividad en Colombia relacionada con valores límite para el níquel tanto en sangre como orina. El INML referenció: “se aceptó el valor de referencia del Instituto de Salud Pública de Quebec – Canadá, dado que hace referencia a valores en población general”. V. a folio 45.

    [80] V. a folios 153- 154 del Cuaderno No. 19.

    [81] V. a folios 45 y 46 del Cuaderno No. 22

    [82] Ibídem. A folio 57 del mismo cuaderno se menciona la inexistencia de normatividad en Colombia relacionada con valores límite para el níquel tanto en sangre como orina. El INML referenció: “se aceptó el valor de referencia del Instituto de Salud Pública de Quebec – Canadá, dado que hace referencia a valores en población general”. V. a folio 45.

    [83] V. a folio 155 del cuaderno 20. Reuniones.

    [84] V. a folios 151 a 169 del cuaderno 20.

    [85] Cuaderno No. 19. P.. 147, 168 y 169.

    [86] “SÉPTIMO.- ORDENAR a la empresa C.M.S. que brinde atención integral y permanente en salud a las personas que se encuentren registradas en los censos del Ministerio del Interior como integrantes de las comunidades Bocas de U., Centro América, Guacarí-La Odisea, Pueblo Flecha, Puente U., Puerto Colombia, T.R. así como del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de S.J. de U.; y padezcan alguna de las siguientes enfermedades: cáncer de pulmón, atelectasia plana, silicosis, linfangitis carcinomatosa, neumoconiosis reumatoide, nódulos calcificados en el pulmón, enfermedad pulmonar obstructiva crónica, dermatitis, bandas parenquimatosas, síndrome de C., sarcoma pulmonar, fibromas, niveles elevados de níquel en sangre u orina, engrosamiento de la cisura pulmonar, mesotelioma, lesiones pruriginosas, pitiriasis u otras afecciones de salud que tengan relación con las operaciones extractivas de la empresa.

    Las personas valoradas por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses tendrán derecho a solicitar sus resultados clínicos con el fin de acreditar su estado de salud.

    El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, juez de primera instancia (Expediente T-4.298.584), será la autoridad judicial competente para verificar el cumplimiento de la presente providencia y determinar, en caso de duda, quiénes tienen derecho a una atención integral y permanente.”

    [87] “OCTAVO.- CONDENAR EN ABSTRACTO, en los términos del artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, a la empresa C.M.S. al pago de los perjuicios causados a los integrantes de las comunidades Bocas de U., Centro América, Guacarí-La Odisea, Pueblo Flecha, Puente U., Puerto Colombia, T.R. y el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de S.J. de U., de conformidad con los hechos probados en esta providencia.

    La liquidación respectiva se realizará ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante trámites incidentales que deberán ser resueltos en un término máximo de seis (6) meses. Para ello, la Secretaría General de la Corte Constitucional remitirá inmediatamente copias de toda la actuación surtida en el proceso.

    La reparación específica de cada peticionario se sustentará estrictamente en los hechos que acredite ante el Tribunal y tendrá como fundamento los siguientes criterios orientadores:

    1. En relación con las enfermedades mencionadas en el numeral anterior, se deberán resarcir: (i) Los gastos erogados respecto a tratamientos clínicos y adquisición de medicamentos; (ii) La pérdida de capacidad laboral generada por la enfermedad; y (iii) La congoja interna, dolor o sufrimiento causado.

    2. Respecto a los daños al medio ambiente que tengan consecuencias patrimoniales individuales, se indemnizarán: (i) Los cultivos o cosechas que se hayan visto deteriorados como producto de la contaminación ambiental; y (ii) Las pérdidas económicas causadas por la disminución de productividad agrícola y/o pesquera.”

    [88] “NOVENO.- ORDENAR a la empresa C.M.S. que, dentro de los nueve (9) meses siguientes a la notificación de esta providencia, cree, financie y ponga en funcionamiento un Fondo Especial de Etnodesarrollo, bajo el estricto cumplimiento de los siguientes lineamientos:

    i) El Fondo tendrá una naturaleza privada y será administrado por la empresa C.M.S.;

    ii) Su objeto general será la reparación y compensación de las víctimas desde una perspectiva colectiva y étnica -etnoreparación-, en razón a los perjuicios causados durante décadas por la compañía minera;

    iii) Los recursos serán utilizados específicamente para atender las necesidades que aquejan a las comunidades accionantes y que comprometen su supervivencia física, cultural y espiritual;

    iv)Como producto de lo anterior, se implementarán proyectos de salud, ambientales, educativos y de actividades productivas (agricultura), así como, estrategias adicionales de reparación simbólica con las poblaciones afectadas;

    v) La duración del Fondo y su modo específico de financiación serán establecidos atendiendo la gravedad de las afectaciones causadas, los años de explotación minera hasta la fecha y la proyección en el tiempo de la misma, todo lo cual se llevará a cabo con la colaboración de la relatoría especial de seguimiento dispuesta en el resolutivo décimo cuarto de esta providencia.

    Para el efectivo cumplimiento de esta orden, la empresa C.M.S. presentará el proyecto de creación e implementación del Fondo a las comunidades accionantes y a la relatoría especial de seguimiento, de que trata la orden décimo cuarta, dentro del mes siguiente a la creación de esa relatoría, con el propósito de acordar su puesta en funcionamiento.”

    [89] “DÉCIMO.- ADVERTIR a C.M.S. que, el incumplimiento de las órdenes proferidas en esta sentencia o de las obligaciones asumidas en el proceso consultivo, dará lugar a que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de sus competencias previstas para obtener la eficacia del amparo constitucional aquí decretado, ordene la suspensión de sus actividades extractivas.”

    [90] M.P.: C.B.P..

    [91] Énfasis incluido en el texto original de la solicitud de nulidad parcial

    [92] “QUINTO.- ORDENAR a la empresa C.M.S. que, dentro de un plazo de tres (3) meses, contado desde la finalización del proceso consultivo, inicie los trámites necesarios para la expedición de una nueva licencia ambiental que: (i) Se fundamente en las obligaciones asumidas en la consulta previa; (ii) Incluya instrumentos necesarios, suficientes y eficaces para corregir los impactos ambientales de sus operaciones hasta el tiempo estimado de su finalización; y (iii) Garantice la salud de las personas que habitan las poblaciones accionantes, así como la protección del medio ambiente conforme a los estándares constitucionales vigentes.”

    [93] Cambio de jurisprudencia respecto a la orden 8ª, relativa a la indemnización de perjuicios en abstracto.

    [94] M.P.: C.B.P..

    [95] Sobre este punto, resaltó que los integrantes de dichas comunidades habitan en altos niveles de pobreza, carecen de escolaridad, son víctimas de grupos armados al margen de la ley, tienen graves enfermedades, entre otras circunstancias que demuestran su estado de debilidad manifiesta.

    [96] CIDH. Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. 30 de diciembre de 2009

    [97] E. arbitraria de asuntos de relevancia constitucional respecto a las órdenes 7ª y 8ª, relativas a la atención en salud a las personas afectadas y a la indemnización de perjuicios en abstracto.

    [98] Carencia total de motivación respecto a la orden 9ª, relativa a la creación de un fondo de etnoreparación.

    [99] Carencia total de fundamentación respecto a la orden 10ª, relativa a la no suspensión de las actividades extractivas de la empresa, salvo si se corrobora su incumplimiento de las órdenes proferidas en el fallo.

    [100] Por tratarse de reiteración jurisprudencial, la S. seguirá de cerca lo expuesto en los Autos 032 de 2018 (M.P.C.B. Pulido) 186 de 2017 y 523 de 2016 (M.P.A.R.R.).

    [101] Ver Autos 012, 021 y 056 de 2006; 013, 052 y 053 de 1997; 003A, 011, 012 y 026A de 1998; 013 y 074 de 1999; 016, 046, 050, 082 de 2000; 053 y 232 de 2001; 162 y 262 de 2003; 196, 262, 299 de 2006; 194 de 2008; 318 de 2010; y 554 de 2015, entre otros.

    [102] Auto 228A de 2016.

    [103] Auto 005 de 2016.

    [104] Autos 098, 175, 217, 266 de 2011 y 228A de 2016.

    [105] Auto 005 de 2016.

    [106] Auto 228A de 2016.

    [107] Auto 022 de 2013.

    [108] Auto 523 de 2016.

    [109] Sobre esas dos situaciones ver, de una parte, los Autos 013 de 1997, 052 de 1997, 053 de 2001, 031A de 2002, 162 de 2003, 330 de 2006 y 025 de 2007, entre otros; y de la otra, los Autos 105 de 2008, 149 de 2008 y 144 de 2012, entre otros.

    [110]Autos 048 de 2013 y 132 de 2015.

    [111] Decreto 2591 de 1991. Art 34.-Decisión en S.. La Corte Constitucional designará los tres magistrados de su seno que conformarán la S. que habrá de revisar los fallos de tutela de conformidad con el procedimiento vigente para los tribunales del Distrito Judicial. Los cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la S.P. de la Corte, previo registro del proyecto de fallo correspondiente.

    [112] Corte Constitucional. S.P.. Auto 016 de 2017.

    [113] Corte Constitucional. S.P.. Auto 016 de 2017.

    [114] Corte Constitucional. S.P.. Auto 032 de 2018.

    [115] Corte Constitucional. S.P.. Auto 032 de 2018.

    [116] Corte Constitucional. S.P.. Sentencia SU-254 de 2013.

    [117] Corte Constitucional. S.P.. Sentencia SU-254 de 2013.

    [118] Corte Constitucional. S.P.. Sentencia SU-254 de 2013.

    [119] Corte Constitucional. S.P.. Sentencia SU-254 de 2013.

    [120] Corte Constitucional. S.P.. Sentencia SU-254 de 2013.

    [121] Corte Constitucional. S.P.. Sentencia SU-254 de 2013.

    [122] Corte Constitucional. S.P.. Sentencia SU-254 de 2013. En ese sentido, de acuerdo con la Corte, la procedencia de las condenas en abstracto consagrada en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991 proceden: a) solo de manera excepcional; b) cuando se cumplen ciertos requisitos como el de subsidiariedad de la medida; c) siempre y cuando no exista otra vía para obtener la indemnización; d) cuando se cumpla el requisito de necesidad de la indemnización para la protección efectiva del derecho; e) se dé la existencia de una relación causal directa entre el daño y el agente accionado; f) que se encuentra referida sólo al cubrimiento del daño emergente; y g) el juez es quien debe fijar los criterios para que proceda la liquidación.

    [123] Corte Constitucional. S.P.. Sentencia SU-254 de 2013.V. al respecto el punto 8 sobre el nuevo marco jurídico y la reglamentación por parte del Gobierno Nacional de la Ley 1448 de 2011. En esta oportunidad, la Corte Constitucional estudió la institución de la reparación integral a las víctimas como una expresión del artículo 2 de la Constitución Política. En ese sentido, la Corte Constitucional estudió toda la normatividad sobre el tema, las instituciones que involucran la concreción del derecho fundamental a la reparación, el papel de las víctimas en el proceso de reparación y, en general, las políticas de Estado sobre el tratamiento del conflicto armado interno y la totalidad de sus actores.

    [124] Corte Constitucional. S.P.. Sentencia SU-254 de 2013.

    [125] Corte Constitucional. S.P.. Sentencia SU-254 de 2013.

    [126] Corte Constitucional. S.P.. Sentencia SU-254 de 2013.

    [127] Corte Constitucional. S.P.. Sentencia SU-254 de 2013.

    [128] Corte Constitucional. S.P.. Sentencia SU-254 de 2013. En esta sentencia, la Corte Constitucional no definió el concepto de arbitrariedad. Sin embargo, éste requisito se definió, entre otras, en la sentencia T-403 de 1994 y la SU-256 de 1996. En efecto, en dichas oportunidades, la Corte Constitucional sostuvo que para demostrar la arbitrariedad no es suficiente con el hecho objetivo de que el derecho fundamental aparezca afectado o en peligro, sino que se requiere que el desconocimiento del derecho haya sido ostensible y que el sujeto activo haya actuado en abierta trasgresión a los mandatos constitucionales, a su arbitrio, con evidente abuso de poder.

    [129] Corte Constitucional. S.P.. Sentencia SU-254 de 2013.

    [130] Corte Constitucional. S.P.. Sentencia SU-254 de 2013.

    [131] Corte Constitucional. S.P.. Sentencia SU-254 de 2013.

    [132] Corte Constitucional. S.P.. Sentencia SU-254 de 2013.

    [133] Corte Constitucional. S.P.. Sentencia SU-254 de 2013.

    [134] Corte Constitucional. S.P.. Sentencia SU-254 de 2013.

    [135] Corte Constitucional. S.P.. Sentencia SU-254 de 2013. De acuerdo con la Corte, “de forma categórica, negará por improcedente la concesión de la indemnización en abstracto, de que trata el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, en los casos bajo estudio en la presente sentencia de unificación y en relación con el mecanismo de indemnización vía administrativa a víctimas de desplazamiento forzado, exclusivamente por cuanto (a) no cumple con el requisito de subsidiariedad., ya que la indemnización que se solicita por parte de los actores es una indemnización administrativa, existiendo en la normatividad actual vigente -Ley 1448 de 2011 y decretos reglamentarios-, un mecanismo diseñado para el reconocimiento y otorgamiento de la indemnización administrativa a las víctimas del conflicto interno, la cual se encuentra regulada en los artículos 132 a 134 de la Ley 1448 de 2011, y por los artículos 146 a 162 del Decreto 4800 de 2011M, (b) así mismo la indemnización abstracta de que trata el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991 se refiere al cubrimiento del daño emergente, mientras que la indemnización administrativa, por su naturaleza y carácter masivo, es una indemnización que debe ser fijada por el Gobierno Nacional con base en criterios de equidad; y (c) no existen elementos de juicio necesarios dentro del expediente de tutela bajo revisión, para fijar parámetros o criterios con base en los cuales el juez contencioso administrativo deba realizar la liquidación de perjuicios. ”

    [136] Corte Constitucional. S.P.. Sentencia SU-254 de 2013.

    [137] Corte Constitucional. S.P.. Sentencia SU-254 de 2013.

    [138] Corte Constitucional. S.P.. Sentencia SU-254 de 2013.

    [139] Corte Constitucional. S.P.. Sentencia SU-254 de 2013. De acuerdo con la sentencia “De otra parte, y sobre la aplicación de la condena en abstracto prevista en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, la accionada afirmó que en las sentencias de tutela objeto de revisión, no se expresa con suficiente claridad la relación de causalidad, el perjuicio causado y las bases a tener en cuenta al momento de efectuar la liquidación respectiva. Aspectos que hacen que las sentencias de tutela a partir de las cuales se pretende derivar el título de imputación de la obligación de indemnizar, resulten deficientes en el cumplimiento de las condiciones que habilitan al juez incidental para proceder a la liquidación de los perjuicios-

    -Así mismo, sostuvo que el Consejo de Estado ha señalado de manera clara que a través del incidente contemplado en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, no resulta jurídicamente viable la cuantificación de perjuicios diferentes al daño emergente, lo cual excluye de plano la posibilidad de tasar perjuicios morales, en concordancia con el tenor literal de la norma.”

    [140] Corte Constitucional. S. Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.

    [141] Corte Constitucional. S. Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.

    [142] Corte Constitucional. S. Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.

    [143] Corte Constitucional. S. Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. La Corte Constitucional constató que en Montelíbano se registraron 38.985 víctimas del conflicto armado. En Puerto Libertador se registraron 44.523 víctimas del conflicto armado y en S.J. de U. se registraron 4.793 víctimas. Estas estadísticas se encuentran soportadas en los estudios periciales aportados por las instituciones estatales en el trámite de la tutela.

    [144] Corte Constitucional. S. Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.

    [145] Corte Constitucional. S. Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.

    [146] Corte Constitucional. S. Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.

    [147] Corte Constitucional. S. Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.

    [148] Corte Constitucional. S. Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.

    [149] Corte Constitucional. S. Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.

    [150] Corte Constitucional. S. Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.

    [151] Corte Constitucional. S. Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.

    [152] Corte Constitucional. S. Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.

    [153] Corte Constitucional. S. Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.

    [154] Corte Constitucional. S. Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.

    [155] Corte Constitucional. S. Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.

    [156] Corte Constitucional. S. Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.

    [157] Corte Constitucional. S. Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.

    [158] Corte Constitucional. S. Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. La Corte Constitucional encontró el padecimiento de distintas manifestaciones irritativas de la vía aérea superior, casos de cáncer de pulmón, engrosamiento de la cisura pulmonar, aumento considerable del tamaño del corazón, se encontró un promedio de 10,53 mcg/It de níquel en la sangre, un promedio de 27,36 mcg/It de níquel en la orina, entre otros.

    [159] Corte Constitucional. S. Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.

    [160] Corte Constitucional. S. Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.

    [161] Corte Constitucional. S. Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. En efecto, la sentencia adopta estudios sobre la afectación a las plantas y a los animales por la exposición al níquel. Asimismo, con respecto a las personas, se adoptó el estudio que demuestra la carcinogenicidad, las afectaciones dermatológicas, las afectaciones respiratorias, la afectación a la salud reproductiva, entre otros. Estos estudios fueron aportados al proceso por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

    [162] Corte Constitucional. S. Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. De acuerdo con el dictamen pericial del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses allegado al proceso, “Determinar la asociación entre los efectos producidos en la salud de los habitantes como producto de la explotación minera de níquel por acción de CMSA supone grandes dificultades para las instituciones involucradas en este proceso, dado que los factores que pueden impactar negativamente en la salud de los habitantes pueden ser de diversa índole, y podrían no explicarse ni atribuirse explícita y unívocamente a una causa ”

    [163] Corte Constitucional. S. Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.

    [164] Corte Constitucional. S. Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.

    [165] Corte Constitucional. S. Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.

    [166] Corte Constitucional. S. Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.

    [167] Corte Constitucional. S. Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.

    [168] Corte Constitucional. S. Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.

    [169] Corte Constitucional. S. Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.

    [170] Corte Constitucional. S. Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.

    [171] Corte Constitucional. S. Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.

    [172] Corte Constitucional. S. Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.

    [173] Corte Constitucional. S. Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.

    [174] Corte Constitucional. S. Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.

    [175] Corte Constitucional. S. Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.

    [176] Corte Constitucional. S. Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. De acuerdo con la Corte, la licencia ambiental otorgada en 1981 a la empresa C.M.S. i) no se delimitan áreas de mitigación, corrección, compensación y prevención; ii) no se determinan cantidades de mineral que pueden ser explotados, ni los métodos para ello; iii) no se fijan fases, plazos, ni un término para llevar a cabo el proyecto minero; iv) no se describen las obras civiles requeridas para el proyecto; v) se omite mencionar la existencia de comunidades étnicas susceptibles de ser afectadas; vi) inexistencia de consulta previa; vii) no se caracteriza el medio ambiente intervenido; y viii) no se prevé la existencia de controles y seguimientos.

    [177] Corte Constitucional. S. Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. La Corte Constitucional analizó el Documento de Evaluación y Manejo Ambiental -DEMA- y el Plan de Manejo Ambiental. A partir de su estudio, la sentencia T-733 de 2017 llegó a la conclusión de que: a) el DEMA tiene como fundamento un Decreto declarado nulo por el Consejo de Estado; b) dicha normatividad exoneraba a las actividades mineras de obtener licencia ambiental y surtir el proceso que ello requería, incluyendo la obligación de consultar a las comunidades étnicas susceptibles de ser afectadas; c) la empresa accionada se amparó en la indeterminación de la licencia ambiental aprobada en 1982, para incrementar su producción mediante el DEMA; d) CMSA y la ANLA tienen posiciones contradictorias. Mientras la primera sostiene que el DEMA tiene efectos jurídicos, la segunda afirma lo contrario; e) sólo hasta el año 2015 se presentó un Plan de Manejo Ambiental Unificado para toda la operación de CMSA, en contravía de los requerimientos hechos por la ANLA en los años 2008 y 2011; y f) se comprueba que el DEMA, pese a sus irregularidades, fue el principal instrumento de control ambiental durante casi dos años de explotación minera.

    [178] Corte Constitucional. S. Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. Frente a este punto, la Corte Constitucional estableció que i) no existe normatividad alguna sobre la calidad del aire relacionada con el níquel; ii) en Colombia no se encuentran regulados niveles de níquel para cuerpos de agua de uso doméstico, consumo humano, uso pecuario ni para potabilización; y iii) la aplicación de niveles foráneos al control ambiental resulta ambigua e imprecisa.

    [179] Corte Constitucional. S. Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. A partir del documento titulado “Estimación de emisiones y modelación de la dispersión de contaminantes del complejo minero de C.M.S. ubicado en Montelíbano, Córdoba” la Corte consideró que la empresa accionada admite que el modelo empleado para recolectar la información sobre la calidad del aire ofrece importantes limitaciones e incertidumbres y, por tanto, debe ser leído en sus capacidades reales, lo que implica que a) el modelo es fiable estimando los puntos de mayor concentración; y b) los resultados dan una orden de magnitud probable y solo en esas dimensiones puede ser interpretado. Por lo anterior, de acuerdo con la Corte, los niveles máximos de emisión no pueden ser considerados en términos de verdades científicas absolutas e irrefutables, con lo cual, su incumplimiento estricto o aparente, no se traduce en un rompimiento automático del vínculo de causalidad entre la actividad minera y las afectaciones a la salud y al medio ambiente.

    [180] Corte Constitucional. S. Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. De acuerdo con la sentencia T-733 de 2017, existen cuatro errores y omisiones en los actos administrativos de seguimiento y control ambiental, a saber: i) a pesar de la inexistencia de Valores Límite de Emisión de N., las autoridades ambientales han certificado su continuo cumplimiento; ii) ausencia de estudios de calidad de aire por parte de la CVS debido a la falta de recursos; iii) el seguimiento del complejo minero ha sido fuertes críticas por parte de la Contraloría General de la República; y iv) incumplimientos de CMSA a obligaciones establecidas por las autoridades ambientales. Como conclusión, la sentencia T-733 de 2017 sostuvo que “CMSA no solo ha incurrido en irregularidades e imprecisiones a lo largo de treinta y cinco años de exploración y explotación minera, también ha incumplido obligaciones ambientales que le han sido impuestas. Aunque la ANLA, una de las entidades encargadas de su control y seguimiento, ha identificado tales infracciones, no ha ejercido sus facultades correctivas y sancionatorias al respecto en perjuicio de salud de las personas que habitan en su zona de influencia y de la preservación del medio ambiente circundante.”

    [181] Corte Constitucional. S. Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. La sentencia T-733 de 2017 sostuvo que la empresa CMSA cuenta con las siguientes fuentes de posible contaminación: a) el complejo industrial, conformado por 12 centros puntuales de emisión (chimeneas); b) 12 fuentes de área, principalmente zonas de explotación; y iii) 35 fuentes de volumen, entre los cuales, se destacan 29 botaderos de escoria. Estas zonas han sido objeto de control por la ANLA en los años 2013 y 2014. Sin embargo, de acuerdo con la Corte, a pesar de los sucesivos controles realizados por la ANLA a la empresa C.M.S. demuestran que se han presentado “emisiones sin control”, “emisiones no controladas” y “columnas de humo”, inexplicablemente, dicha entidad siempre concluye que no se encuentra comprometida la calidad del aire en la zona, y tampoco realiza medidas sancionatorias por tales hechos.

    [182] Corte Constitucional. S. Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. En este aspecto, “La Corte encuentra que resulta insuficiente, escaso e impreciso argumentar que las comunidades indígenas no solo han sido afectadas por la escoria que levantan los vientos, con base en la dirección predominante de estos. Así se logrará demostrar con precisión, ello no significaría que en algunas ocasiones algunas corrientes de aire varíen y pueden ir desde el complejo minero hasta los pueblos aledaños.

    Las mismas evidencias aportadas por CMSA demuestran que los vientos también se orientan hacia el sur o sureste. Lo cual tiene un impacto en la calidad del aire, al igual que en el esclarecimiento de un vínculo de causalidad entre las actividades mineras y las afectaciones sufridas por las comunidades afrodescendientes e indígenas.”

    [183] Corte Constitucional. S. Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. Para determinar las concentraciones excesivas de contaminantes, la sentencia T-733 de 2017 evaluó: i) los incumplimientos sucesivos de CMSA respecto a cuerpos de agua en la zona; y ii) la afectación en la calidad del aire por parte del complejo minero de CMSA. A partir de ello, la Corte Constitucional sostuvo que no es cierto que la empresa C.M.S. nunca haya excedido algún valor límite fijado a nivel nacional o internacional, ni que haya mantenido la calidad del aire y de los cuerpos de agua cercanos a su complejo minero. Todo lo contrario, a lo largo del expediente se evidencian múltiples incumplimientos y concentraciones excesivas de níquel, hierro y material particulado. De allí que resulte probada la afectación de las condiciones ambientales de las comunidades accionantes.

    [184] Corte Constitucional. S. Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.

    [185] Corte Constitucional. S. Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.

    [186] Corte Constitucional. S. Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.

    [187] Corte Constitucional. S. Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.

    [188] Corte Constitucional. S. Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.

    [189] Corte Constitucional. S. Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017. La Corte Constitucional encontró que a) el ordenamiento jurídico colombiano no fija Valores Límite de forma clara, específica y suficiente para los contaminantes producidos por el complejo minero de CMSA; b) a pesar de la inexistencia de Valores Límite de emisión de níquel, las autoridades ambientales han certificado su continuo cumplimiento; c) la ausencia de estudios de calidad del aire por parte de la CVS debido a la falta de recursos; d) la inexistencia de regulación sobre la calidad del aire en relación con el níquel, el agua empleada para uso doméstico y consumo humano; y e) a pesar de la inexistencia de valores límite de emisión, inexplicablemente, las autoridades colombianas han certificado el cumplimiento de aquellos por parte de la accionada.

    [190] Corte Constitucional. S. Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.

    [191] Corte Constitucional. S.P.. Sentencia SU-254 de 2013.

    [192] Corte Constitucional. S.P.. Auto A563 de 2016.

    [193] Corte Constitucional. S.P.. Auto A563 de 2016.

    [194] Corte Constitucional. S.P.. Auto A563 de 2016 y Auto 149 de 2008. De acuerdo con la Corte, “se presenta una incongruencia entre la parte motiva y la parte resolutiva de la sentencia, la cual genere incertidumbre respecto del alcance de la decisión proferida. Un ejemplo de ello son las decisiones anfibológicas o ininteligibles, las contradictorias o las que carecen totalmente de fundamentación en la parte motiva. Es importante precisar que los criterios utilizados para la adecuación de la sentencia, tanto de redacción, como de argumentación, no configuran una violación al debido proceso. En ese orden, ha manifestado la Corte que el estilo de las sentencias en cuanto puedan ser más o menos extensas en el desarrollo de la argumentación no incide en nada para una presunta nulidad”.

    [195] Corte Constitucional. S.P.. Auto A159 de 2018.

    [196] Corte Constitucional. S.P.. Auto A159 de 2018.

    [197] Corte Constitucional. S. Séptima de Revisión. Sentencia T-733 de 2017.

    [198] Dicha licencia no delimita áreas de explotación, cantidades de mineral a explotar, métodos de extracción, plazos, fases ni el término para llevar a cabo el proyecto minero, tampoco establece medidas de mitigación, corrección y prevención ambiental.

    [199] Decreto 883 de 1997, declarado nulo por el Consejo de Estado el 26 de febrero de 1998 (R.: 4.500).

    [200] Sólo hasta el año 2015 se adoptó un Plan de Manejo Ambiental Unificado, tras sucesivos requerimientos de la Agencia Nacional de Licencias Ambientales en los años 2008 y 2011.

    [201] Lo cual fue acreditado por la Agencia Nacional de Licencias Ambientales, el Ministerio de Salud y Protección Social, la Defensoría del Pueblo, entre otros.

    [202] En los controles ambientales realizados por la Agencia Nacional de Licencias Ambientales y la Corporación Autónoma de los Valles del Sinú y del S.J., los cuales fueron aportados por la misma empresa accionada, se encontraron niveles elevados de hierro y níquel en varios ríos, quebradas y cuerpos de agua aledaños a la mina, así mismo, se determinaron concentraciones elevadas de material particulado en el aire de la zona.

    [203] En las mismas pruebas aportadas por la empresa C.M.S. se incluyen imágenes y datos que evidencian el bloqueo del C.Z. como consecuencia de la construcción de un canal perimetral, lo que genero el desplazamiento de material de escoria desde la mina hacía el afluente.

    [204] La Defensoría del Pueblo, el Ministerio de Salud y Protección Social, y el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses acreditaron que los habitantes de las comunidades accionantes padecen afectaciones dermatológicas de todo tipo, enfermedades respiratorias de especial gravedad y, además, una elevada contaminación de níquel en sangre y orina.

    [205] La orden 7ª se refiere a la atención en salud de las personas afectadas por el complejo minero, la orden 8ª a la indemnización en abstracto de los perjuicios generados, la 9ª a la creación de un fondo de etnoreparación y la 10ª a la no suspensión de las operaciones de la empresa, salvo si se comprueba su incumplimiento del fallo.

    [206] La orden 5ª se refiere al inicio de los trámites necesarios para la expedición de una nueva licencia ambiental que establezca medidas de mitigación, la 7ª a la atención en salud de las personas afectadas, la 8ª a la indemnización de perjuicios en abstracto y la 9ª a la creación de un fondo de etnoreparación.

    [207] Ver Autos 032 de 2018, 005 de 2016, 439 de 2015, 053 de 2006, 098, 175, 217, 266 de 2011, entre muchos otros.

    [208] M.P.C.B. Pulido

    [209] Autos 195 de 2018, 131 A de 2015, 063 de 2004, entre muchos otros.

    [210] Auto 031A de 2002. M.E.M.L.. Esta consideración ha sido reiterada en diversas ocasiones, por ejemplo: Auto 063 de 2004. M.M.J.C.E.; Auto116 de 2006. M.M.J.C.E., R.E.G., M.G.M.C., H.S.P., A.T.G. y C.I.V.H.; Auto 265 de 2007. M.C.I.V.H.; Auto 288 de 2013. M.M.V.C.C.; entre muchos otros.

    [211] El Auto 616 de 2018 en el numeral 4.3.1. no indica cuál fue el argumento del solicitante para afirmar que se “se había ‘mutado’ el presupuesto de subsidiariedad y se ‘ensanchó’ la condena en abstracto”.

    [212] Auto 031A de 2002. M.E.M.L.. Esta consideración ha sido reiterada en diversas ocasiones, por ejemplo: Auto 063 de 2004. M.M.J.C.E.; Auto116 de 2006. M.M.J.C.E., R.E.G., M.G.M.C., H.S.P., A.T.G. y C.I.V.H.; Auto 265 de 2007. M.C.I.V.H. ; Auto 288 de 2013. M.M.V.C.C.; entre muchos otros.

    [213] Se recuerda que la configuración de la causal de nulidad “cambio de precedente” requiere (i) la existencia de un precedente aplicable al caso, dada la similitud en términos fácticos y jurídicos de los casos, y (ii) la verificación de que no se aplicó la “ratio decidendi”.

    [214] “(…) –en la SU-254 de 2013 población desplazada y en la sentencia T-733 de 2017 comunidades étnicas-, pues en ambas sentencias se verificaron la necesidad de reconocer la indemnización en abstracto a los accionantes por acciones de las entidades demandadas.” Corte Constitucional, Auto 616 de 2018. M.A.R.R..

    [215] Corte Constitucional, Sentencia SU-254 de 2013. M.L.E.V.S..

    [216] Sobre el particular afirmó: “ya fueron consideradas por la accionada y negadas -es decir se agotó el trámite señalado- y remitirlas nuevamente a entidad actualmente competente sería volver las cosas a su estado inicial, sin dar solución al problema jurídico planteado en las demandas de tutela.” Corte Constitucional, Sentencia SU-254 de 2013. M.L.E.V.S..

    [217] Corte Constitucional. Sentencia T-733 de 2017.

    [218] Corte Constitucional. Sentencia T-733 de 2017. Consejo de Estado. S. de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. L.B.Q. y otros c Distrito Capital de Bogotá. Expedientes 25000232600019990002 04 - 2000-00003-04. Acción de Grupo.

    [219] Corte Constitucional. Sentencia T-733 de 2017.

    [220] Corte Constitucional. Sentencia T-733 de 2017. “El daño ambiental no es un daño común o tradicional, es de difícil comprobación, con complejidad, con especial trascendencia social, pudiendo llegar a afectar los derechos de las generaciones futuras”.

    [221] Corte Constitucional. Sentencia T-733 de 2017.

    [222] Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. Artículo 27. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. || Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. || Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. || En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.”

    [223] En la sentencia T-652 de 2010, la Corte Constitucional resolvió si en el proceso de desacato, el juez de instancia puede modificar las órdenes dictadas en el fallo de tutela. La controversia se origina en virtud de que el ISS incumplió con la orden de sentencia de tutela sobre el reconocimiento y pago de la pensión al señor L.T., pues, de acuerdo con el ISS, el señor T. aportó documentos fraudulentos para adquirir el derecho a la pensión, el cual fue protegido mediante acción de tutela. En sede de revisión, la Corte Constitucional sostuvo que, si bien el juez de cumplimiento tiene la facultad para precisar o modificar las ordenes de la sentencia de tutela, éste no debe reabrir el debate suscitado en el proceso de tutela y, además, debe garantizar el debido proceso de la parte a la que se le amparó el derecho fundamental. Asimismo, la Corte sostuvo que, si el ISS hubiera aportado pruebas contundentes sobre las conductas ilícitas del señor T. para obtener la pensión, el juez de cumplimiento tiene la facultad de declarar que la orden de reconocimiento y pago de la pensión era claramente imposible de cumplir. Sostuvo la Corte que “si del material probatorio arrimado a este caso se hubiera inferido claramente la existencia de una declaración judicial en contra del accionante era obvio y casi imperativo, que la juez de tutela estaba facultada para introducir ajustes a la orden que generó el amparo y concluir que, ante la clara comprobación de un ilícito en la obtención de la pensión del accionante, el cumplimiento de lo ordenado en la tutela se tornaba imposible. Ello por cuanto las alternativas para modificar la orden de amparo en el escenario del trámite de desacato existen de manera exceptiva y deben hacerse efectivas por el juez de tutela (…).” Corte Constitucional. Sentencia T-652 de 2010. M.J.I.P.P..

    [224] Corte Constitucional. Sentencia T-086 de 2003. M.M.J.C.E.. En esta oportunidad, las accionantes solicitaron la protección del derecho fundamental al debido proceso, por cuanto, al momento de verificar el cumplimiento de la sentencia de tutela que ordenaba “al señor A.M.d.D. de Cartagena de Indias (…) que a más tardar el 30 de septiembre de 2001 deberá cerrar el relleno sanitario de H., adoptando las medidas técnicas ambientales y legales que se requieran, a juicio de CARDIQUE, para la clausura y postclausura del mismo”. Ante el incumplimiento de la orden, las accionantes iniciaron el incidente de desacato, pues, aun cuando existía la orden de clausura del relleno sanitario, éste seguía operando. El Juez Séptimo de Familia, en calidad e juez de tutela de primera instancia, sancionó al Alcalde de Cartagena y al director de CARDIQUE, por incumplir la orden de clausurar el relleno sanitario. Sin embargo, en el trámite de consulta del incidente de desacato, la S. Civil y de Familia del Tribunal Superior de Cartagena resolvió desestimar el incidente de desacato, pues, los accionados han intentado cumplir razonablemente el fallo de instancia. Por tal motivo, el Tribunal ordenó que “se le confiere al señor Alcalde un nuevo plazo hasta el 31 de diciembre del año en curso (2002), para la solución del problema.” Debido a lo anterior, las accionante iniciaron una acción de tutela contra la S. Civil y de Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena por considerar que mediante el auto que desestimó el desacato y amplió el término fijado en la sentencia de tutela modificó una orden que hacía tránsito a cosa juzgada, lo cual vulnera el derecho fundamental al debido proceso. la Corte Constitucional resaltó dos aspectos[224]. El primero, la S. Civil y de Familia del Tribunal Superior de Cartagena tiene la competencia para modificar la orden pues, existe la necesidad de expandir el término, por cuanto las condiciones del caso, mantener cerrado el relleno sanitario H., conlleva a una afectación grave, manifiesta directa, cierta e inminente del interés público.[224] El segundo, aun cuando cerrar el relleno sanitario implique una afectación al interés público, el Tribunal debió tomar las medidas necesarias para garantizar los derechos fundamentales originalmente tutelados[224]. Por ello, la Corte Constitucional ordenó a la S. Civil y de Familia del Tribunal Superior de Cartagena a tomar las medidas compensatorias necesarias para que se garantice los derechos fundamentales tutelados (derecho a la vida y medio ambiente sano) de las accionantes inicialmente protegidos[224].

    [225] Corte Constitucional. Sentencia T-652 de 2010. M.J.I.P.P..

    [226] Corte Constitucional. Sentencia T-652 de 2010. M.J.I.P.P..

    [227] Corte Constitucional. Sentencia T-652 de 2010. M.J.I.P.P..

    [228] Corte Constitucional. Sentencia T-652 de 2010. M.J.I.P.P..

    [229] Corte Constitucional. Sentencia T-086 de 2003. M.M.J.C.E..

    [230] Corte Constitucional. Sentencia T-086 de 2003. M.M.J.C.E..

    [231] Corte Constitucional. Sentencia T-086 de 2003. M.M.J.C.E..