Sentencia de Tutela nº 425/19 de Corte Constitucional, 12 de Septiembre de 2019

1. Hechos probados

1. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante, ICBF) dio inicio a la convocatoria pública BF/15-007 para conformar una terna tendiente a proveer el empleo[1] de D. Regional 0042 Grado 018 Sucre[2].

2. En el aviso de invitación de la convocatoria BF/15-007[3], fijado el 13 de abril de 2015, el ICBF informó las condiciones y parámetros del concurso, entre estas las pruebas a aplicar y los puntajes de cada componente:

Convocatoria BF/15-007

Clase de prueba

Carácter de la prueba

P. mínimo aprobatorio

Puntos

Mínimo acumulado para la entrevista

Conocimientos

Eliminatoria

22,5

30

56 puntos

Clasificatoria

15

Aptitudes[4]

Clasificatoria

25

Entrevista

Para quienes al sumar los 3 resultados anteriores sea igual o mayor a 56 puntos

30

3. Los señores G.E.C.C. y J.F.O.H. participaron en la convocatoria[5], presentaron las pruebas y obtuvieron los siguientes puntajes[6]:

Clase de prueba

G.C. (CC 79.579.232)

Francisco O. (CC 92.153.391)

Conocimientos

30 puntos

28 puntos

8 puntos

8 puntos

Aptitudes

22 puntos

22 puntos

Entrevista

24,90 puntos

27,30 puntos

Total

84,90 puntos

85,30 puntos

4. El 11 de enero de 2017, tras ser publicados los resultados de las pruebas aplicadas en la convocatoria, el ICBF conformó y envió al Gobernador del Departamento de Sucre la terna para proveer el empleo ofertado. En dicha terna fueron incluidos los accionantes y la señora J.H.P.[7].

5. El 17 de enero de 2017, el Gobernador eligió de la terna a la señora H.P.[8].

6. En el trámite de ratificación del nombramiento, la D.a General del ICBF constató que la designación de la señora H.P. no era viable pues se encontraba incursa en una causal de inhabilidad[9].

7. Dado el hecho anterior, el ICBF devolvió al Gobernador la terna de la que hacían parte los señores C. y O., a fin de que fuera escogido, de entre estos, el candidato para ocupar el cargo[10], previo agotamiento de la etapa de ratificación.

8. El Gobernador seleccionó al señor C.[11].

9. Durante el trámite de ratificación, y por intermedio del Departamento Administrativo de la Prosperidad Social, el ICBF consultó a la S. de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado para que precisara el alcance de la Sentencia C-295 de 1995, en relación con las circunstancias fácticas de la convocatoria BF/15-007. Según dicha sentencia, “en el evento en que medie algún pronunciamiento que imposibilite el nombramiento como por ejemplo la presencia de una inhabilidad o incompatibilidad del candidato del gobernador, debe repetirse el proceso de escogencia y nombramiento”.

10. Mediante el concepto No. 2354 del 25 de octubre de 2017[12], la S. de Consulta precisó que en supuestos como el descrito se debía repetir el proceso de escogencia y nombramiento, lo que significaba el deber del ICBF de “realizar un nuevo proceso de conformación de la terna”, para lo cual se debía “declarar desierto el concurso” BF/15-007[13].

11. Con fundamento en el citado concepto, mediante la Resolución No. 0508 de 23 de enero del 2018[14], el ICBF declaró desierto el concurso BF/15-007 e inició la convocatoria BF/18-002 para conformar, nuevamente, “la lista de la cual se seleccionará la terna para el cargo de D. Regional” de Sucre[15].

12. En el aviso de invitación de esta nueva convocatoria[16], que se fijó el 21 de marzo de 2018, el ICBF informó las condiciones y parámetros del concurso, entre estos, las pruebas a aplicar y los puntajes de cada componente, que variaron en relación con aquellos dispuestos en la convocatoria que se declaró desierta, así:

Convocatoria BF/18-002[17]

Clase de prueba

Carácter de la prueba

P. mínimo aprobatorio

Puntos

Mínimo acumulado para la entrevista

Conocimientos

Eliminatoria

26

40

52 puntos

Clasificatoria

20

Competencias

Clasificatoria

20

Entrevista

Para quienes al sumar los 3 resultados anteriores sea igual o mayor a 52 puntos

20

13. Los accionantes se inscribieron y fueron admitidos para participar en la nueva convocatoria[18].

14. Según el cronograma establecido en el aviso de invitación, el ICBF programó la aplicación de la prueba de conocimientos para el 22 de junio de 2018[19].

2. Solicitud de tutela[20]

15. El 14 de junio de 2018, G.E.C.C. y J.F.O.H. presentaron acción de tutela en contra del ICBF y el Departamento Administrativo de la Función Pública (en adelante, DAFP). Consideraron que las entidades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales “al mérito probado”, a la igualdad, al acceso a cargos públicos, al trabajo y al debido proceso[21]. Indicaron que en la nueva convocatoria –BF/18-002– no se les permitió conservar los puntajes obtenidos en la convocatoria que fue declarada desierta -BF/15-007-[22], en caso de que fuesen superiores a los que pudieran obtener en el nuevo concurso.

16. Para efectos de fundamentar lo anterior, señalaron que durante el trámite de la convocatoria BF/15-012, adelantada por el ICBF para proveer el cargo de D. Regional del M., en una decisión de tutela, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de M. garantizó a una concursante el derecho a mantener el puntaje que más la favorecía, entre el obtenido en una convocatoria de la que participó y se declaró desierta y el que obtuviera en la nueva convocatoria en que participaba[23]. En consecuencia, solicitaron al juez de tutela que se ordenara a las accionadas “mantener en la nueva convocatoria (BF/18-002) […] el puntaje final que obtuvieron en la convocatoria de méritos BF/15-007, cuyo concurso fue declarado desierto, o su equivalencia en el nuevo concurso, salvo que en el nuevo concurso obtengan una mayor puntuación en cada etapa, caso en el cual se deberá preferir el mayor puntaje”[24]. Así mismo, pidieron que la acción de tutela “se falle ultra y extra petita”[25].

3. Respuesta de las entidades accionadas

17. El 26 de junio de 2018, por una parte, el DAFP solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva. Señaló que si bien suscribió con el ICBF el convenio interadministrativo No. 060 del 27 de noviembre de 2008, “para el diseño y ejecución del proceso de selección por mérito para la conformación de las listas de las cuales se conformarán las ternas para la designación de los D.es Regionales del ICBF […] no intervino en la conformación de la terna ni su posterior envío al Gobernador”[26]. De otra parte, pidió que se declarara improcedente la solicitud de amparo porque “lejos de evidenciar la violación de […] derechos fundamentales o un perjuicio irremediable, se encamina a la inaplicación o modificación de actos administrativos de naturaleza general y abstracta cuyo control de legalidad corresponde a otras autoridades judiciales”[27].

18. El 27 de junio de 2018, el ICBF solicitó al juez constitucional declarar improcedente la tutela. Señaló que los actores debían acudir a los medios de defensa ordinarios para solicitar la protección de los derechos presuntamente vulnerados. Además, sostuvo que “no ha incurrido en acción u omisión”, por cuanto: (i) el proceso de selección adelantado mediante la convocatoria BF/15-007 “fue declarado desierto” y, por lo tanto, “dejó de tener efectos jurídicos”[28]; (ii) las condiciones establecidas para las convocatorias BF/15-007 y BF/18-002 “difiere[n] sustancialmente”[29], pues se modificó el valor porcentual y el diseño de las pruebas aplicadas y (iii) el fallo de tutela cuya aplicación solicitan los accionantes “tiene efectos inter partes”[30] y los hechos que lo “fundamentaron […] no coinciden con los expuestos por los accionantes en el actual caso”[31].

4. Decisiones objeto de revisión

19. Sentencia de primera instancia[32]. El 7 de septiembre de 2018, el Juzgado Primero de Familia de Valledupar (Cesar) negó la solicitud de amparo. Por una parte, concluyó que “no existe argumento plausible ni evidencia probatoria que permita conferir el amparo deprecado y con ello acceder a la pretensión principal encaminada a validar en el concurso que está en curso el puntaje obtenido en el anterior”[33]. De otra, indicó que, “si bien la tutela se presentó como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en este caso particular no se evidencia que se configure”[34]. Finalmente, manifestó que no era posible acceder a la pretensión de aplicar la sentencia de tutela proferida en un caso similar, por cuanto “la única similitud que existe entre las dos situaciones que es [sic] estamos en presencia de concursos de mérito convocados por el ICBF para proveer el cargo de D. y que fueron declarados desiertos”[35].

20. Impugnación[36]. El 14 de septiembre de 2018, los accionantes impugnaron la decisión. Adujeron que la decisión del juez de primera instancia: (i) incurrió en desconocimiento del precedente por no aplicar las reglas fijadas en la Sentencia T-748 de 2015[37]; (ii) “dio por cierto hechos que no concuerdan con la realidad”[38], al señalar que no se inscribieron y no participaron en la nueva convocatoria BF/18-002; (iii) desconoció que “en ningún momento [se puso] en entredicho la legalidad o ilegalidad del acto administrativo” que declaró desierta la convocatoria BF/15-007[39] e (iv) incurrió “en imprecisiones jurídicas al aplicar [un] test de igualdad, realizándolo con desconocimiento a la jurisprudencia o precedente constitucional”[40].

21. Sentencia de segunda instancia[41]. El 23 de octubre de 2018, la S. Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar (Cesar) revocó la decisión del a quo. En su lugar, concedió el amparo. Concluyó que la tutela era procedente, por cuanto “la acción de nulidad y restablecimiento de derechos para atacar los actos proferidos dentro del concurso de méritos […] no es idónea para […] tenerles en cuenta en el proceso de selección el puntaje más alto obtenido”[42]. Frente al fondo del asunto, señaló que “en la invitación al concurso de méritos BF/18-002 no se advierte ninguna regla que haga referencia a la posibilidad de considerar el mejor puntaje”[43]. Lo anterior, máxime que, “de conformidad con el precedente jurisprudencial sentado en la sentencia T-748 de 2015, […] el ICBF transgrede los derechos fundamentales de los accionantes al desconocerles el mejor puntaje obtenido”[44]. Por tanto, ordenó al ICBF lo siguiente:

“evaluar a los accionantes de acuerdo al puntaje más favorable obtenido en las convocatorias BF/15-007 y BF/18-002 en lo que respecta a la prueba de conocimientos, antecedentes y entrevista, de forma que, si es el caso, se adecúe el guarismo obtenido en la primera convocatoria al valor porcentual que corresponda al actual concurso de méritos que se está adelantando”[45].

1. Competencia

22. La S. Primera de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Planteamiento del caso

23. En atención a los antecedentes que sirven de fundamento a la presente solicitud de amparo, la S. constata que la alegada vulneración del “mérito probado” y de los derechos fundamentales al acceso a cargos públicos, al trabajo, al debido proceso y a la igualdad de los tutelantes se circunscribe, de un lado, a la presunta omisión del ICBF de incluir una regla en las bases del concurso BF/18-002 que les hubiese permitido conservar los puntajes obtenido en el proceso declarado desierto –BF/15-007–, de ser superiores a los que pudieran obtener en la nueva convocatoria. De otro lado, a la presunta omisión del ICBF de considerar, al momento de definir las reglas de la nueva convocatoria, la ratio decidendi de la sentencia de tutela de noviembre 21 de 2016, proferida por la S. Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta y lo previsto en la Sentencia T-748 de 2015, proferida por la S. Cuarta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional.

24. De conformidad con los términos en que se encuentra planteado el caso, la S. deberá examinar si la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedencia y, de satisfacerlos, formular y resolver los problemas jurídicos sustanciales del caso.

3. Requisitos generales de procedencia

25. Legitimación en la causa por activa[46]. En el asunto sub examine se satisface el requisito de legitimación en la causa por activa. La tutela fue interpuesta por los señores G.E.C.C. y J.F.O.H., quienes son las personas presuntamente afectadas por las omisiones de las entidades accionadas, en el marco de la definición de las reglas de la convocatoria BF/18-002, destinada a conformar la terna para proveer el empleo de D. Regional del ICBF Sucre.

26. Legitimación en la causa por pasiva[47]. La S. Primera considera acreditada la legitimación en la causa por pasiva del ICBF, pues es la entidad estatal encargada de adelantar la convocatoria BF/18-002; por tanto, es la presuntamente responsable de haber omitido los deberes que le atribuyen los accionantes y que presumiblemente desconocieron sus derechos fundamentales.

27. Por el contrario, el DAFP carece de legitimación en la causa por pasiva. Si bien es el órgano de dirección y gestión del empleo y de la gerencia pública[48], que se encarga de formular la política, planificar y coordinar el recurso humano al servicio de la Administración Pública, a nivel nacional y territorial[49], lo cierto es que el concurso de méritos en el que se presenta la presunta vulneración de los derechos fundamentales de los tutelantes es competencia exclusiva del ICBF.

28. Inmediatez[50]. La acción de tutela satisface la exigencia de inmediatez.

29. La S. constata que la solicitud de amparo fue interpuesta en un término razonablemente oportuno[51] pues, por una parte, transcurrieron aproximadamente 3 meses entre el hecho que originó la presunta violación de los derechos fundamentales y la de su presentación. En efecto, de un lado, el 21 de marzo de 2018[52] fue fijado el “aviso de invitación” para la convocatoria BF/18-002, en la que presuntamente el ICBF omitió[53] (i) mantener a los tutelantes “el puntaje obtenido en la convocatoria BF/15-007 […] al momento de abrirse el nuevo concurso de mérito[s]”[54] y (ii) tener en cuenta (a) lo dispuesto en el fallo de tutela proferido por la S. Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta el 21 de noviembre de 2016 y (b) la Sentencia T-748 de 2015. De otro lado, la tutela fue presentada el 14 de junio del mismo año[55].

30. Por otra parte, dado que el aviso de invitación de la convocatoria BF/18-002 es un acto administrativo de carácter general[56], y puesto que se acusa de no haber incluido una regla que les garantizara a los accionantes conservar los mejores puntajes entre aquellos que obtuvieron en el concurso que se declaró desierto y la nueva convocatoria, su constitucionalidad –y, por tanto, la protección de los derechos fundamentales que alegan– puede ser cuestionada en ejercicio del medio de control nulidad y restablecimiento, cuya caducidad no había operado para el momento en que se interpuso la acción de tutela, razón por la cual es posible inferir que esta se presentó en un término razonable[57]. Esto es así, dado que entre la fecha de publicación del aviso de convocatoria –21 de marzo de 2018– y la presentación de la tutela –14 de junio de 2018– no transcurrió un término superior a 4 meses[58].

31. S.. Según disponen los artículos 86 de la Constitución y 6.1 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario, que solo procede cuando el solicitante no disponga de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección de sus derechos fundamentales, salvo que se acredite un supuesto de perjuicio irremediable de “naturaleza ius fundamental”[59].

32. De conformidad con la jurisprudencia constitucional, en asuntos relativos a concursos de méritos los participantes pueden cuestionar las actuaciones surtidas en el marco de la convocatoria en ejercicio de los medios de control pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo[60]. Por tanto, la intervención del juez constitucional se restringe, de ser el caso, a conjurar un perjuicio irremediable.

33. En el presente asunto la acción de tutela no satisface el requisito de subsidiariedad y, por tanto, es improcedente. Los accionantes podían debatir la pretensión formulada por vía de tutela ante la entidad organizadora del concurso, circunstancia que omitieron –numeral 3.1 infra–; además, lo podían hacer ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho –numeral 3.2 infra–, y, en este escenario judicial, exigir el decreto de medidas cautelares –numeral 3.3 infra–. Además, de los hechos que dieron lugar a la solicitud de amparo no es posible inferir la configuración de un supuesto de perjuicio irremediable, en relación con ninguno de los intereses y derechos fundamentales cuya protección solicitaron –numeral 3.4 infra–.

    3.1. Reclamaciones ante la entidad administradora del concurso

34. En primer lugar, los accionantes no cuestionaron el presunto desconocimiento de sus derechos fundamentales por la supuesta omisión inconstitucional en que habría incurrido el ICBF al determinar las reglas de la convocatoria BF/18-002. En particular, en lo que tiene que ver con el alegado desconocimiento del principio de igualdad, en ningún momento plantearon ante el ICBF la presunta omisión de considerar la ratio decidendi de la sentencia de tutela de noviembre 21 de 2016, proferida por la S. Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta –argumento propuesto en la acción de tutela–, y de la Sentencia T-748 de 2015 –argumento propuesto en la impugnación de la sentencia de tutela de primera instancia que negó sus pretensiones–.

35. En segundo lugar, dado que los tutelantes no cuestionaron ante la entidad la presunta omisión inconstitucional en que habría incurrido, pudieron hacerlo, en concreto, al momento de conocer los resultados de las pruebas aplicadas en la convocatoria BF/18-002. Si bien, el supuesto hecho generador de la vulneración es el aviso de invitación a la convocatoria, por haber omitido incluir una regla de conservación del mejor puntaje, lo cierto es que en la acción de tutela se reclama un asunto relativo a la modificación de las calificaciones obtenidas en el concurso. En esa medida, “atendiendo las circunstancias” en que se encontraban los solicitantes[61], teniendo en cuenta que al momento de la presentación de la tutela ni siquiera se había llevado a cabo la prueba de conocimientos y, en consecuencia, tampoco los resultados de la convocatoria BF/18-002, los accionantes habrían podido presentar su inconformidad contra tal calificación, por ser “el acto que […] defin[e] su situación particular a la luz de su participación en el concurso de méritos”[62].

36. En efecto, en relación con las dos razones ya citadas, las reglas del concurso y los listados de publicación de resultados[63] dan cuenta de que, en el aviso de invitación a la convocatoria BF/18-002, el ICBF estableció la posibilidad de presentar reclamaciones contra cada una de las actuaciones que se dieran en desarrollo de este, en los siguientes términos:

    “1. Reclamaciones: solo se aceptarán reclamaciones dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la publicación del listado de admitidos y resultados de cada una de las pruebas. Se deben presentar a través del correo electrónico: concursoicbf@funcionpublica.gov.co. Las reclamaciones que se presenten fuera de las fechas señaladas, no serán tenidas en cuenta y se rechazarán de plano”[64].

37. Con todo, los actores prefirieron acudir directamente a la tutela para exigir su presunto derecho a la conservación del puntaje –aspecto meramente procedimental, como se precisa más adelante–, en lugar de haber ejercido ante la entidad administradora del concurso las reclamaciones que tenían a su disposición.

    3.2. Existencia de mecanismos judiciales ordinarios

38. De los hechos que fundamentan la solicitud de amparo no se advierte que los mecanismos ordinarios carezcan de idoneidad para lograr un amparo integral. Además, tampoco se acredita alguna circunstancia que limite la eficacia del mecanismo judicial prima facie procedente –nulidad y restablecimiento del derecho–[65] o que desvirtúe su celeridad para garantizar la protección de los derechos constitucionales fundamentales[66].

39. Teniendo en cuenta que la pretensión de los actores se restringe al restablecimiento material de su derecho subjetivo a la conservación del mejor puntaje[67], estos disponían del medio de nulidad y restablecimiento del derecho[68], a fin de cuestionar el contenido del aviso de invitación a la convocatoria BF/18-002[69].

40. Ahora bien, cabe precisar que la competencia del juez de tutela no se torna preferente simplemente porque los concursos de méritos tengan plazos cortos para su ejecución. De admitirse que el tiempo en que se surten las etapas de una convocatoria es una condición que limita per se la eficacia del medio ordinario, el juez constitucional se convertiría en el juez universal de los concursos. Precisamente, por lo anterior, esta Corte ha reconocido que,

    “la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo cuenta en la actualidad con las herramientas necesarias para garantizar la protección de los derechos fundamentales de forma igual o superior al de la acción de tutela, por parte de los jueces especializados en los asuntos del contencioso administrativo y también encargados de la protección de los derechos fundamentales”[70].

    3.3. Medidas cautelares

41. Así mismo, la S. advierte que, en ejercicio de dicho medio de control, los accionantes podían solicitar el decreto de medidas cautelares[71] para solicitar la protección y garantía provisional del “objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”[72].

42. Teniendo en cuenta que “la posibilidad de suspender en determinados casos las etapas de un concurso de méritos por medio de la acción de tutela no es una potestad exclusiva de la Corte Constitucional”[73], los actores podían solicitar al juez de lo contencioso administrativo: (i) el restablecimiento de la situación al estado en que se encontraba antes de la presunta conducta vulneradora, (ii) la suspensión del concurso por no existir otra posibilidad de superar la situación que dio lugar a la adopción de la medida o (iii) la suspensión provisional de los efectos del acto de invitación a la convocatoria BF/18-002[74]. Incluso, (iv) podían pedir que el juez administrativo adoptara una medida cautelar de urgencia, si de las particularidades del caso se advertía la necesidad de una intervención perentoria de la autoridad judicial[75].

43. Tales medidas eran idóneas y eficaces, conforme a las circunstancias del asunto sub examine, sobre todo porque entre la fecha de publicación de la invitación –21 de marzo de 2018[76]– y la de realización de la prueba de conocimientos –programada para el 22 de junio de 2018– mediaba un plazo razonable para que el juez administrativo se hubiese pronunciado.

    3.4. Inexistencia de perjuicio irremediable

44. La valoración del perjuicio irremediable, en tanto riesgo de afectación negativa, jurídica o fáctica a un derecho fundamental exige que concurran los siguientes elementos[77]. Por una parte, debe ser cierto, es decir que existan fundamentos empíricos que permitan concluir que el riesgo que se pretende evitar sí puede ocurrir dentro del contexto fáctico y jurídico del caso. En otros términos, debe existir “plena certeza y convicción de la amenaza o vulneración del derecho invocado”[78]. Además, la certeza del riesgo debe tener una alta probabilidad de ocurrencia; no puede tratarse de una simple conjetura hipotética o una simple percepción del solicitante[79]. De la misma forma, el riesgo debe ser inminente, o sea, que “está por suceder en un tiempo cercano, a diferencia de la mera expectativa ante un posible menoscabo”[80].

45. De los hechos que fundamentan la presunta vulneración no se evidencia una actuación omisiva por parte del ICBF que pueda afectar de forma irremediable el “mérito probado” (numeral 3.4.1 infra), los derechos fundamentales al acceso a cargos públicos y al trabajo (numeral 3.4.2 infra), al debido proceso (numeral 3.4.3 infra) o a la igualdad (numeral 3.4.4 infra), que justifique la intervención perentoria del juez constitucional, por las razones que a continuación se exponen.

    3.4.1. El “mérito probado”

46. La tutela no es procedente para evitar el acaecimiento de un riesgo de un perjuicio irremediable frente al “mérito probado”, dado que no se trata de un derecho constitucional fundamental y, además, aun cuando se considere un interés jurídicamente relevante, no se encuentra probado que la omisión de mantener el mejor puntaje reportado en las convocatorias BF/15-007 y BF/18-002 lo desconozca.

47. De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 86 superior y 6.1 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela tiene por objeto proteger los derechos constitucionales fundamentales. En esa medida, esta solo es procedente cuando el juez advierta que su intervención es urgente para conjurar la amenaza a uno de tal carácter.

48. Contrario a lo señalado por los tutelantes, del artículo 125 de la Constitución no se deriva una garantía ius fundamental al mérito probado sino una regla regulatoria para el acceso y permanencia en la función pública. El mérito es, de un lado, un criterio o regla para la escogencia de los mejores candidatos y, de otro, el factor definitorio[81] para el acceso, permanencia y retiro del empleo público[82]. Por tanto, es evidente que prima facie no es posible inferir la existencia de un riesgo cierto y altamente probable de perjuicio irremediable al mérito probado, por cuanto este criterio ni siquiera puede verse enfrentado a una “amenaza o vulneración directa, concreta y particular”, precisamente, por no ser un derecho fundamental.

49. Ahora bien, a pesar de que se trata de un interés jurídico relevante –que no del carácter de un derecho fundamental–, no es posible inferir que de la omisión de mantener el mejor puntaje reportado en las convocatorias BF/15-007 y BF/18-002 se siga su desconocimiento, dado que el mérito lo que garantiza es que la selección se fundamente “en la evaluación y la determinación de la capacidad e idoneidad del aspirante para desempeñar las funciones y asumir las responsabilidades propias de un cargo, e impedir que prevalezca la arbitrariedad del nominador y que, en lugar del mérito, favorezca criterios subjetivos e irrazonables”[83].

50. A lo anterior debe agregarse que no es posible inferir del artículo 125 constitucional, como tampoco de las disposiciones de la Ley 909 de 2004, que el mérito proteja una presunta expectativa de conservación del mejor puntaje, en aquellos supuestos en los que un concurso previo hubiese sido declarado desierto. Esta inferencia es mucho menos plausible en aquellos supuestos en que se pretende su protección en concursos para la provisión de empleos de libre nombramiento y remoción, si se tiene en cuenta que el mérito es un “elemento destacado de la carrera administrativa”[84], cuya finalidad es evitar la arbitrariedad de la administración en los procesos de selección, que no definitorio de la provisión de aquellos –libre nombramiento y remoción–. Sin perjuicio de lo dicho, tampoco sería posible la protección de aquella presunta expectativa, dada la disimilitud de parámetros de calificación que se utilizaron en ambos concursos (BF/15-007 y BF/18-002).

    3.4.2. Acceso a cargos públicos y trabajo

51. En el presente asunto no concurren los presupuestos fácticos que permitan inferir que la afectación de los derechos fundamentales al acceso a cargos públicos y al trabajo sea cierta.

52. La jurisprudencia constitucional ha señalado que el derecho a acceder a un cargo público consiste en la prerrogativa que tiene toda persona de presentarse a concursar, luego de haber acreditado los requisitos previstos en la respectiva convocatoria, y, una vez superadas las etapas del concurso, a evitar que terceros restrinjan dicha opción[85]. Ciertamente, el ámbito de su protección se circunscribe a (i) “la posesión [hace referencia al acto de posesión en un cargo público] de las personas que han cumplido con los requisitos para acceder a un cargo”, (ii) la prohibición de establecer requisitos adicionales para posesionar a la persona que ha cumplido con las exigencias previstas por el concurso, (iii) la facultad del concursante de elegir de entre las distintas opciones de cargos públicos disponibles, de ser el caso, aquella que más se ajuste a sus preferencias y (iv) la prohibición de “remover de manera ilegítima” a una persona que ocupa un cargo público[86].

53. De otra parte, jurisprudencialmente se ha reconocido que el derecho al trabajo contiene tres ámbitos[87]. Primero, el de la libertad de escoger profesión u oficio. Segundo, el de la posibilidad de prestar el servicio contenido en la actividad laboral en condiciones no discriminatorias. Por último, el de que su ejercicio implica una función social. Respecto del derecho al trabajo en relación con el acceso a los cargos públicos, la jurisprudencia constitucional ha indicado que dicha garantía se materializa en cabeza del ganador del concurso, a quien le asiste el derecho a ser nombrado en el cargo para el cual concursó, una vez ha superado satisfactoriamente las pruebas aplicadas en la convocatoria[88]. Es, precisamente, en este supuesto que el carácter subjetivo del derecho al trabajo logra concretarse con certeza a favor del triunfador[89]. Lo anterior significa que “la vulneración del derecho al trabajo se produce cuando una acción u omisión arbitraria de las autoridades limita injustificadamente el ejercicio de una actividad laboral legítima”[90].

54. De acuerdo con los elementos expuestos, no es posible inferir que exista certeza en la posible amenaza o vulneración de los derechos fundamentales al acceso a cargos públicos y al trabajo de los tutelantes.

55. Su pretensión de conservar el mejor puntaje reportado en las convocatorias BF/15-007 y BF/18-002 no está comprendida en el ámbito de protección de estas garantías constitucionales.

56. En relación con el derecho al acceso a cargos públicos, no existe certeza del acaecimiento del perjuicio irremediable, precisamente, porque de los hechos que fundamentan la tutela no se derivan los presupuestos fácticos que permitan concluir la titularidad del derecho subjetivo a ocupar el cargo al cual simplemente aspiraban[91].

57. La misma lógica se predica respecto del derecho al trabajo, en tanto la alegada vulneración no da cuenta de “la acción o la omisión”[92] arbitraria del ICBF, tendiente a impedir el ejercicio de la actividad laboral contenida en el empleo público ofertado. Por lo anterior, no se está en presencia de una amenaza real e inminente y, menos aún, probable a estos derechos fundamentales.

    3.4.3. Debido proceso

58. El presente asunto no es un evento en el que sea necesario conjurar un perjuicio irremediable, por cuanto no concurren los elementos del derecho al debido proceso protegidos en concursos de méritos que den cuenta de una amenaza cierta y probable[93].

59. La jurisprudencia constitucional ha señalado que el respeto al debido proceso involucra “los derechos de defensa, contradicción y controversia probatoria, el derecho de impugnación, y la garantía de publicidad de los actos de la Administración”[94]. Esto significa el deber de la entidad administradora del concurso de (i) fijar de manera precisa y concreta las condiciones, pautas y procedimientos del concurso, (ii) presentar un cronograma definido para los aspirantes[95], (iii) desarrollar el concurso con estricta sujeción a las normas que lo rigen y, en especial, a las que se fijan en la convocatoria, (iv) garantizar “la transparencia del concurso y la igualdad entre los participantes”[96], (v) asegurar que “los participantes y otras personas que eventualmente puedan tener un interés en sus resultados, tienen derecho a ejercer control sobre la forma como se ha desarrollado”[97] y (vi) no someter a los participantes a una espera indefinida y con dilaciones injustificadas[98]. En tales términos, esta Corte ha indicado que la acción de tutela procede únicamente ante la necesidad de “adoptar las medidas que se requieran para que las personas que se consideren afectadas por las irregularidades detectadas en un concurso, puedan disfrutar de su derecho”[99].

60. En el asunto sub examine, si bien los accionantes manifestaron que actuaron “de buena fe dentro del concurso meritocrático público y abierto convocatoria BF/15-0007 para la conformación de la terna para proveer el cargo de D. ICBF Regional Sucre”[100], la S. no advierte la presencia de irregularidades en el concurso BF/18-002 que pudieran derivar en una amenaza al debido proceso y, por tanto, que sea procedente su estudio de fondo. En efecto, en desarrollo de esta segunda convocatoria, la entidad organizadora del concurso no cambió “las reglas de juego aplicables”[101] o sorprendió a los concursantes con un incumplimiento en las etapas o en los procedimientos establecidos[102]. Por el contrario, permitió que los participantes pudiesen controvertir los actos y ejercer control sobre las etapas y la forma en que se llevó a cabo el concurso. En el expediente obra prueba de que la entidad publicó el aviso de convocatoria y lo puso a disposición de los participantes. Esta situación también se verifica respecto de los demás actos inherentes al desarrollo del concurso[103]. En consecuencia, la tutela es improcedente ante la inexistencia de un perjuicio irremediable, dado que el derecho al debido proceso de los actores no se ha visto enfrentado en ningún momento a una amenaza de vulneración cierta, y con una alta probabilidad de ocurrencia[104].

    3.4.4. Igualdad

61. La tutela es improcedente frente a la solicitud de protección del derecho a la igualdad porque no se verifican los presupuestos fácticos que deriven en la configuración de un supuesto de perjuicio irremediable. En efecto, no existe un riesgo de afectación al derecho a la igualdad de los actores, por cuanto estos nunca solicitaron al ICBF que les conservara los puntajes obtenidos en la convocatoria BF/15-007, en caso de que fuesen superiores a los que pudieran obtener en el nuevo concurso BF/18-002. Además, las decisiones judiciales referidas por los tutelantes no podían considerarse prima facie un precedente vinculante para la autoridad administrativa demandada, amén de que no guardaban una relación de analogía estricta.

62. El ICBF no pudo incurrir prima facie en una amenaza de vulneración al derecho a la igualdad porque los accionantes acudieron de forma directa a la tutela sin haber solicitado previamente al ICBF que les conservara los puntajes obtenidos en el concurso BF/15-007, en caso de que fueran superiores a los que llegasen a alcanzar en la convocatoria BF/18-002. Además, ninguno de los actores le solicitó a la entidad tener en cuenta la regla de conservación del mejor puntaje que, en su criterio, se derivaba del fallo de tutela proferido por la S. Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta y de la Sentencia T-748 de 2015[105]. Por tanto, la entidad no tuvo siquiera la posibilidad de valorar la aplicación de dicha regla para el desarrollo de la convocatoria BF/18-002. Para la S., la tutela no es un mecanismo a disposición de los participantes de los concursos públicos para solicitar la modificación de aspectos procedimentales, tales como la inclusión de una determinada regla para la valoración de puntajes o calificaciones; esto, máxime, cuando en el marco de dicho proceso los participantes ni siquiera han puesto en conocimiento de la entidad encargada del desarrollo del concurso el deber de considerar tales circunstancias. Lo dicho da cuenta, de manera suficiente, de la inexistencia de un riesgo de perjuicio irremediable al derecho a la igualdad, por no concurrir los elementos de juicio necesarios para derivar una afectación real e inminente.

63. A pesar de la suficiencia del razonamiento que antecede, existen dos razones adicionales que desvirtúan la presunta obligación que los accionantes atribuyen al ICBF de considerar la aplicación de las referidas decisiones judiciales –máxime que, se reitera, nunca le fueron propuestas–.

64. Por una parte, advierte la S. que, tal como fue señalado por el ICBF en la contestación a la demanda, la sentencia de tutela dictada por la S. Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta es una decisión con efectos inter-partes; es decir, su fuerza vinculante se predica únicamente frente a lo decidido en ese particular asunto. Por tanto, dado que no constituía un precedente vinculante para el ICBF, no podía ser desconocido por esta. La jurisprudencia constitucional ha señalado que, en materia de tutela, en cuanto al contenido y alcance de los derechos fundamentales, el precedente fijado por esta Corte es de obligatorio cumplimiento –esto es, vinculante para las autoridades administrativas–, “ya que además de ser el fundamento normativo de la decisión judicial, define, frente a una situación fáctica determinada, la correcta interpretación y, por ende, la correcta aplicación de una norma”[106]. Ciertamente, solo la jurisprudencia dictada por la Corte Constitucional tiene incidencia directa y general en materia de tutela[107], dado que sus decisiones “son obligatorias tanto en su parte resolutiva como en su ratio decidendi, es decir, la regla que sirve para resolver la controversia”[108]. En esa medida, los accionantes no podían esperar razonablemente que su asunto fuera resuelto de la misma forma que en la citada providencia que se consideró omitida –la proferida por la S. Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta –[109], dado que no constituía un precedente vinculante para el ICBF[110]. Por tanto, el derecho a la igualdad de los tutelantes nunca se vio enfrentado a una amenaza de afectación cierta.

65. De otra parte, sin perjuicio del argumento anterior, en relación con la carencia de fuerza vinculante de la sentencia de tutela proferida por la S. Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta para efectos de su seguimiento por parte del ICBF, ni esta providencia ni la Sentencia T-748 de 2015 –que únicamente se indicó que fue desconocida en la impugnación de la sentencia de tutela de primera instancia– regulaban la situación fáctica y jurídica del caso sub examine. Por tanto, dado que entre aquellas y el caso que ahora estudia la S. no existe una relación de analogía estricta no era exigible del ICBF el deber de aplicación de la ratio decidendi de tales providencias.

66. La jurisprudencia constitucional ha sostenido que el precedente judicial es “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”[111]. Si bien las autoridades administrativas tienen el deber de respetar el precedente, este no constituye un deber absoluto. La fuerza vinculante del precedente exige que de la decisión judicial anterior se pueda predicar que regula el caso nuevo, al compartir un patrón fáctico común, por sus hechos o circunstancias. Debe acreditarse, por tanto, un vínculo de autoridad, fundado en la analogía[112]. En efecto, la ratio del fallo de tutela decidido con anterioridad debe estar inequívocamente relacionada con los hechos materiales del caso administrativo a resolver. Dicho de otro modo, la regla jurisprudencial debe ser genuinamente análoga[113]. En ese sentido, ante la inexistencia de hechos materiales análogos, así como de elementos jurídicos y normativos semejantes, no es posible exigir de las autoridades administrativas el seguimiento de un precedente jurisprudencial, por la simple razón de que no existe un patrón replicable[114].

67. Conforme a los hechos expuestos por los tutelantes como fundamento de la solicitud de amparo, la S. constata que las sentencias proferidas por la S. Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta y la S. Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional no constituyen un precedente que el ICBF hubiese debido tener en cuenta para efectos de determinar las reglas de participación de la convocatoria BF/18-002.

68. En primer lugar, entre la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2016 por la S. Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta (en la acción de tutela promovida por U.A.P.M. en contra del ICBF y el DAFP[115]) y el presente caso no existe una relación de analogía estricta, tal como se explicita en el cuadro siguiente:

    Caso de U.A.P.M. en contra el ICBF y el DAFP[116]

    Situación fáctica relevante para el caso

    La señora P.M. participó en la convocatoria BF/15-012 adelantada por el ICBF para conformar la terna de la cual se elegiría al D. Regional del M.. Una vez realizadas las pruebas del concurso, fue la única que aprobó la prueba de conocimientos y obtuvo el puntaje exigido para ser llamada a entrevista. El ICBF declaró desierto el concurso por no contar con el mínimo de participantes exigidos para la conformación de la terna.

    Pretensión de la tutelante

    La señora P. solicitó “que le practiquen la entrevista contemplada como la etapa subsiguiente al concurso de mérito BF/15-012, abierto para proveer la lista de la cual se seleccionaría la terna para ocupar el cargo de D. del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional M.”.

    Problema jurídico relevante para el caso –decidido por la autoridad judicial–

    Decidir si “vulnera el Departamento Administrativo de la Función Pública y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo e igualdad de la accionante por no continuar con las etapas del concurso de mérito BF15-012, abierto para proveer la terna del cargo de D. del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -Regional M.-, en tanto fue declarado desierto dicho concurso”.

    Ratio decidendi relevante para el caso

    “[L]a S. estima que debe ampararse los derechos fundamentales de la ciudadana U.A.P.M., pues al haber sido la única concursante que superó el puntaje requerido para surtir la etapa de la entrevista en el concurso BF/15-012, entonces se le debe garantizar y respetar dicha puntuación en una nueva convocatoria y competición, sin perjuicio, claro está, de los derechos que en esta nueva convocatoria lleguen a obtener los concursantes que se inscriban, pero mucho menos obnubilando la posibilidad que, si la accionante decide concursar para mejorar su rendimiento, bien puede hacerlo y en este evento deberá escogerse finalmente el mejor puntaje mostrado por ella en ambas participaciones”.

    Relación de analogía estricta

    En la sentencia de tutela proferida por la S. Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, (i) la accionante solicitó que se continuara el concurso de méritos BF/15-012, por haber obtenido el puntaje requerido para seguir con las etapas previstas para el desarrollo de la convocatoria. (ii) La accionante no se había presentado a un nuevo concurso, dado que el ICBF no había dado inicio a una nueva convocatoria. (iii) Al resolver la tutela, la autoridad judicial consideró que a la accionante debía mantenérsele la puntuación obtenida en la convocatoria BF/15-012, por ser la única participante que obtuvo el puntaje requerido para que se surtiera la etapa de entrevista.

    A diferencia de este caso, en el asunto sometido a consideración de la S., (i) no hay discusión frente a la pérdida de efectos de la convocatoria BF/15-007, declarada desierta. (ii) La pretensión de los tutelantes se orienta a que el ICBF les tenga en cuenta el puntaje obtenido en dicho concurso, en caso de ser superior al que alcancen en la nueva convocatoria BF/18-002 (circunstancia que debió hacer sido reglada en las bases de esta). (iii) Finalmente, los accionantes fueron admitidos a una nueva convocatoria para la provisión del cargo de D.R.d.I.S., sin que hubiesen solicitado al ICBF incluir la regla de prevalencia del mayor puntaje en las reglas de esta.

    Conclusión

    Dadas las diferencias anotadas acerca de las particularidades de cada convocatoria y las pretensiones de los tutelantes en los respectivos asuntos, no se puede establecer una relación de analogía estricta entre los casos.

69. En atención a lo expuesto, la S. comparte el criterio expuesto por el Juez de Primera Instancia, quien advirtió lo siguiente:

    “la única similitud que existe entre las dos situaciones que es [sic] estamos en presencia de concursos de mérito convocados por el ICBF para proveer el cargo de D. y que fueron declarados desiertos, pues mientras en [el] identificado en el párrafo anterior, la accionante era la única que alcanzó el puntaje para pasar a la etapa de entrevista, donde se vio frustrada su aspiración al no tener más aspirantes con quien conformar la terna necesaria para pasar a la siguiente fase; en cambio en el caso que ocupa ahora la atención del despacho la situación fáctica es totalmente diferente”[117].

70. Precisamente, al no concurrir un tertium comparationis que permita asimilar los casos y resolverlos conforme a idénticas reglas[118], el ICBF estaba exento de acatar un precedente inexistente. En tales términos, al no estar en presencia de un precedente que pudiese ser inobservado por el ICBF, no es posible advertir una amenaza de afectación directa y concreta al derecho fundamental de igualdad de los accionantes.

71. En segundo lugar, entre el caso resuelto por la Sentencia T-748 de 2015 (en lo referente al expediente T-3.618.908[119]) y el presente asunto no existe una relación de analogía estricta, tal como se explicita en el cuadro siguiente:

    Sentencia T-748 de 2015

    Situación fáctica relevante para el caso

    La Universidad Cooperativa de Colombia llevó a cabo un concurso de méritos para conformar la terna de la cual el alcalde del municipio de Montelíbano debía seleccionar al Gerente del Hospital local (cargo de libre nombramiento y remoción). El accionante fue la única persona que obtuvo un puntaje aprobatorio. Por tal razón, el concurso fue declarado desierto. El actor interpuso acción de tutela y, por ello, el juez de segunda instancia ordenó “a los accionados para que convocaran nuevo concurso y ordenando a la Universidad Cooperativa que se respetara el derecho adquirido del señor Montes a ser incluido en la terna a remitir a la Junta Directiva del Hospital”. En consecuencia, el Hospital de Montelíbano, esta vez junto con la Corporación IDEAS, adelantó, nuevamente, el concurso de méritos a fin de conformar la lista de elegibles de la cual sería nombrado al Gerente del Hospital. A pesar de que el accionante no participó en la nueva convocatoria, en la lista de resultados aprobatorios se incluyó el suyo. En la nueva convocatoria otras personas obtuvieron puntajes superiores a los del actor y, por tal razón, quedó excluido de la terna.

    Pretensión del tutelante

    “El accionante consideró vulnerados sus derechos fundamentales a [sic] debido proceso administrativo, al trabajo y a elegir y ser elegido. Instauró acción de tutela con la finalidad de que la Junta Directiva del Hospital de Montelíbano enviara la terna respectiva al alcalde y, este procediera a nombrar en el cargo al citado Montes como único ganador del concurso”.

    Problema jurídico relevante para el caso –decidido por la autoridad judicial–

    “¿Se desconocen los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a cargos públicos de quienes en un concurso de méritos para designar gerentes de las Empresas Sociales del Estado (E.S.E.), obtienen un puntaje aprobatorio, pero, el concurso se declara desierto puesto que el número de personas que alcanzaron puntaje aprobatorio, no resulta suficiente para conformar la terna y, por ende, no se provee el cargo para el cual se convocó?”

    Ratio decidendi relevante para el caso

    “De conformidad con lo precedentemente sentado, valora la S. que los méritos probados por los aspirantes a la gerencia de la E.S.E. en un concurso, tiene que ser respetados, por ello, los puntajes obtenidos habrán de ser tenidos en cuenta cuando se logre integrar la terna. Entiende la S. que para tal efecto y, una vez advertida la imposibilidad de integrar la terna, se requiere la realización inmediata del concurso o concursos que permitan lograr aquel cometido. Ahora, advierte la S. que el participante o participantes que obtuvieron puntajes aprobatorios en el primer concurso, podrán participar en el siguiente o siguientes, pues de no permitírseles esa posibilidad, se les estaría quebrantando su derecho a un trato igual, en el entendido que quienes en el primer concurso no alcanzaron puntajes aprobatorios pueden participar en los siguientes concursos y eventualmente mejorar su rendimiento. […] Se entiende además que el puntaje a tener en cuenta entre los varios que registre el concursante, es el mejor, tal acontece con quienes no habiendo mostrado aptitudes en el primer concurso mejoran su rendimiento en los siguientes e igual consideración debe darse a quienes en el primer certamen aprobaron. Una regla diferente a la inmediatamente sentada, privaría de todo sentido la participación de quienes intervinieron en el primer concurso, en las siguientes oposiciones. Tampoco sobra anotar que al tenerse en cuenta el mejor puntaje, este determinará el lugar que se ocupe entre los concursantes”.

    Relación de analogía estricta

    En la Sentencia T-748 de 2015, la S. Cuarta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional analizó un asunto relativo al: (i) desarrollo de un concurso de méritos adelantado por un Empresa Social del Estado (ESE), cuya naturaleza jurídica se regula en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993[120]. (ii) Dicho concurso tenía como propósito la conformación de la terna para el cargo de Gerente del Hospital de Montelíbano, esto es, un empleo de gerencia pública. (iii) El régimen jurídico de la convocatoria estaba regido por los decretos 2993 de 2011, 800 de 2008 y la Resolución 165 de 2008. (iv) La declaratoria desierta del concurso se fundamentó en la ausencia de participación suficiente, dado que el actor fue el único aspirante. (v) La pretensión objeto de tutela no era tanto que se conservara el mayor puntaje en la convocatoria, sino que “procediera a nombrar en el cargo al citado Montes [el accionante] como único ganador del concurso”. (vi) El accionante no participó del concurso público posterior a aquel que se declaró desierto.

    En el presente asunto, la S. Primera de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional analiza (i) un concurso de méritos administrado por el ICBF, establecimiento público descentralizado del orden nacional, regido por las leyes 75 de 1968 y 7 de 1979 y el Decreto Reglamentario 2388 de 1979. (ii) Este proceso público abierto está destinado a conformar la terna para el cargo de D. Regional del ICBF, es decir, un empleo de dirección. (iii) El régimen jurídico de la convocatoria para integrar la terna de D. Regional del ICBF se rige por el artículo 78 de la Ley 489 de 1998 y por el Título 28 del Decreto 1083 de 2015[121]. (iv) La declaratoria desierta del concurso se fundamentó en la concurrencia de una causal de inhabilidad en uno de los integrantes de la terna. (v) La pretensión objeto de tutela es que se les garantice el derecho al mejor puntaje entre las pruebas ya practicadas (en la convocatoria BF/15-007) o a aquellos que obtengan en la nueva convocatoria (BF/18-002), el cual no fue reconocido en las bases de esta.

    Conclusión

    En atención falta de identidad entre los hechos materiales (fácticos y normativos) de ambos casos, no es posible establecer una relación de analogía estricta.

72. En los términos anteriores, la S. no evidencia un riesgo de amenaza al derecho a la igualdad por desconocimiento del precedente, pues no existe una relación de analogía estricta entre la Sentencia T-748 de 2015 y los hechos materiales del caso propuesto por los accionantes, del que se hubiese derivado un deber del ICBF de incluir una regla, en las bases de la convocatoria BF/18-002, que les garantizara el presunto derecho a mantener los mejores puntajes de las pruebas entre aquellas que obtuvieron en el concurso BF/15-007 y aquellos que llegaran a obtener como consecuencia de la aplicación de las nuevas pruebas. En efecto, la Sentencia T-748 de 2015 no regula un supuesto análogo al que es objeto de estudio en esta oportunidad; por el contrario, existe “ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto”[122]. Esta decisión, de haberse propuesto por los accionantes a su debido tiempo ante el ICBF, bien pudo haberse considerado como una pauta indicativa para establecer las reglas de la nueva convocatoria (al haber estudiado un tema común como es el de la posibilidad de conservar el mejor puntaje obtenido en un concurso de méritos), pero en ninguna medida vinculante.

4. Síntesis de la decisión

73. La S. declaró improcedente la acción de tutela, por acreditar que los accionantes pudieron haber interpuesto las reclamaciones en contra de los actos proferidos en el trámite de la convocatoria BF/18-002, en los términos señalados por el ICBF en el aviso de invitación, además de que contaban con un mecanismo judicial ordinario y medidas cautelares para cuestionar su constitucionalidad y, en consecuencia, solicitar la aplicación de una regla de conservación del mejor puntaje. Por otra parte, se constató que este evento no se trataba de un caso en el hubiese sido necesario conjurar un perjuicio irremediable, dado que los hechos que sustentaron la solicitud de amparo no daban cuenta de una afectación cierta, altamente probable e inminente a los derechos fundamentales alegados por los tutelantes.

En mérito de lo expuesto, la S. Primera de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,