Sentencia de Tutela nº 107/20 de Corte Constitucional, 11 de Marzo de 2020

1. Hechos

   1.1. M.R.M., hijo de la accionante[2], era Soldado Voluntario del Ejército Nacional. En esta institución estuvo vinculado aproximadamente 93 meses[3], y tras su muerte ocurrida “en el servicio como consecuencia de la acción directa del enemigo en tareas de restablecimiento del orden público”[4], fue dado de baja el 26 de octubre de 2001.

   1.2. A través de las resoluciones 169 del 7 de marzo de 2002 y 19218 del 24 de abril del mismo año[5], el Ejército Nacional, de acuerdo con el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968[6], ascendió en forma póstuma al grado de Cabo al señor R.M.”[7] con el fin de honrar su memoria, y ordenó el pago de la compensación por la muerte a favor de sus padres.

   1.3. Mediante petición fechada el 12 de febrero de 2018, la señora R.M. solicitó al Ejercito Nacional que, en virtud de lo establecido en el Decreto 1211 de 1990[8], le reconociera el 50% de la pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte de su hijo, pues estimó que la otra mitad de la prestación le debería corresponder al padre de M.R.[9].

   1.4. En la Resolución 3433 de agosto 21 de 2018 el Ministerio de Defensa Nacional confirmó la Resolución 2813 de julio 5 del mismo año, mediante la cual negó el reconocimiento de la prestación solicitada, pues, según adujo la entidad, “el Decreto 2728 de 1968 no consagra pensión con ocasión de la muerte del personal de soldados (…)”[10], y “ni el Consejo de Estado ni la [Corte Constitucional] han expedido una sentencia de unificación frente a la aplicación del Decreto 1211 de 1990 en los eventos en que los Soldados Regulares fallecieron en combate”[11].

2. Solicitud de amparo constitucional

   Mediante acción de tutela interpuesta el 1º de febrero de 2019, la señora R.M. manifestó, en primer lugar, que es de avanzada edad pues tiene 70 años, “enferma[12], desempleada, sin bienes de fortuna, abandonada, [y que,] por la falta de los recursos económicos que [le] suministraba [su] hijo para la alimentación, vestuario, compra de medicamentos y en general todos los gastos de la casa, [se ve] a veces en la necesidad de vivir de lo que [la] ayudan algunas personas que se apiadan de [sus] necesidades”[13]. Además, afirmó que “toda [su] vida prácticamente la [vivió] en el campo”, trabajando “al jornal en oficios varios”, que “no [tiene] estudio alguno” y, finalmente, que ya no puede trabajar por su estado de salud y edad[14].

   En segunda medida, ratificó la petición que presentó ante la entidad accionada aduciendo que, por ejemplo, en la sentencia T-1043 de 2012[15] esta Corte advirtió que la estricta aplicación del Decreto 2728 de 1968, en cuanto no dispone el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente, conduce a la violación de los derechos de los familiares de los soldados regulares[16] muertos en desarrollo de actos propios del servicio, y obliga a que, para garantizar la igualdad entre conscriptos, oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, se aplique el Decreto 1211 de 1990 con el fin de reconocer a aquellos familiares la pensión allí establecida.

   En tercer lugar, manifestó que no adelantó el trámite judicial ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa toda vez que, por tratarse de un asunto de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral[17], debía presentar la demanda en Arauca —lugar donde su hijo prestaba el servicio como soldado—, y dado que ella vive en Natagaima (Tolima) no tuvo los recursos para viajar a dicho Departamento, donde nunca ha ido y no conoce a nadie. Exactamente, afirmó esto: “si no tengo ni para comer, mucho menos voy a contar con los recursos para hacer un viaje tan costoso como de Natagaima en el Tolima al Departamento de Arauca, a donde jamás he ido, ni conozco persona alguna”[18].

   Igualmente, teme que iniciar un proceso judicial a sus 70 años, teniendo en cuenta los quebrantos de salud que padece y su expectativa de vida probable, repercuta en que, luego de todo el trámite, no pueda disfrutar ni siquiera de la primera mesada pensional. Además, aclaró que no acudió antes al juez natural y solo activó la vía administrativa hasta el año 2018, ya que después de la muerte de M.R., del ascenso póstumo y de la compensación que recibió por su muerte, “el uniformado que [l]a atendió” le indicó que no tenía derecho a la pensión, y solo fue hasta hace poco que, al no contar con dinero para contratar un abogado, acudió ante “personas conocedoras de situaciones similares”, quienes le explicaron que sí tenía derecho a la prestación requerida.

   Con fundamento en lo anterior, la tutelante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social, y que, en consecuencia, se ordene al Ministerio de Defensa Nacional reconocer a su favor el 50% del valor de la pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte del señor R.M., junto con el pago del retroactivo.

3. Traslado de la demanda y respuesta de la entidad demandada

   El Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Guamo (Tolima) admitió el mecanismo de amparo y ordenó correr traslado al Ministerio de Defensa Nacional, en calidad de accionado, para que ejerciera su defensa. En la contestación la entidad indicó que, dada la subsidiariedad de esta acción, la peticionaria no puede acudir a la jurisdicción constitucional para obtener la revocatoria de la Resolución 3433 del 21 de agosto 21 de 2018, pues se trata de un acto administrativo susceptible de ser demandado ante el juez contencioso administrativo, y además, según afirmó, en el caso concreto no se avizora un perjuicio irremediable susceptible de ser conjurado en sede de tutela.

4. Decisiones de instancia

   En sentencia del 14 de febrero de 2019, el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Guamo negó el amparo invocado, pues indicó que el tiempo trascurrido después de la muerte de M.R. y el apoyo económico que la actora dejó de percibir producto del deceso de su hijo hacen presumir, por un lado, que la afectación a las garantías fundamentales de la tutelante “no ha sido de trascendencia al haber continuado subsistiendo por años sin necesidad de acudir al juez constitucional”[19] y, por otro, que no dependía económicamente de su hijo, pues la misma accionante afirmó que trabajaba “en el campo al jornal, en oficios varios”. Sin perjuicio de lo explicado, el a quo también aclaró que la tutelante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para ventilar su pretensión.

   Luego de que la actora impugnó aquella decisión[20], la S. de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante sentencia del 3 de abril de 2019 —que a su vez contó con un salvamento de voto[21]—, reiteró los argumentos expuestos por el Juzgado de primera instancia y, por tanto, confirmó su fallo. Igualmente, consideró que el estado de vulnerabilidad de la señora R.M. no es “tan apremiante como para justificar la intervención del juez constitucional en un ámbito que no es de su competencia”, y que tampoco se advierte la inminencia de un perjuicio irremediable.

5. Insistencia para la selección de las decisiones de instancia

   En virtud de lo dispuesto por los artículos 33[22] del Decreto 2591 de 19991 y 57[23] del Reglamento de la Corte Constitucional, la Defensoría del Pueblo insistió en la selección y revisión de los fallos de tutela proferidos en el proceso de la referencia.

   Puntualmente, la entidad manifestó que esta Corte, mediante la sentencia T-378 de 2018[24], falló un caso fácticamente similar al presente en el que ordenó reconocer a una ciudadana la misma pensión que la señora R.M. pretende. Con base en los fundamentos jurídicos contenidos en dicha providencia, estimó que en el sub judice existe la urgencia de salvaguardar los derechos fundamentales de la accionante, sujeto de una especial protección constitucional por sus condiciones particulares. Por este motivo, consideró necesario que, conforme se decidió en aquella sentencia, se conceda el amparo invocado por la tutelante.

1. Competencia

   Esta S. es competente para revisar la decisión proferida en la acción de tutela de la referencia, con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política.

2. Procedencia de la acción de amparo constitucional

   2.1. La acción de tutela procede en los casos en que no existen otros medios de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales presuntamente menoscabados, o en los que aun existiendo, estos no resultan idóneos o eficaces para garantizar tales prerrogativas, o no cuentan con la potencialidad para evitar un perjuicio irremediable[25]. Así entonces, cuando hay un mecanismo de defensa judicial alternativo pero acaece el primer evento, el amparo constitucional se tornaría definitivo; y por el contrario, si se presenta el segundo escenario, la eventual protección sería transitoria y estaría condicionada a que el peticionario inicie la acción judicial correspondiente dentro de un término de cuatro meses, so pena de que caduquen los efectos del fallo de tutela.

   2.2. Ahora bien, dado que en este caso la actora controvierte dos resoluciones proferidas por el Ministerio de Defensa Nacional, la S. advierte que, prima facie, el debate planteado es susceptible de ser ventilado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que precisamente está instituida para conocer las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas[26], como la demandada.

   2.3. Por tanto, no resultaría de recibo, en principio, que si el ordenamiento prevé otros medio de defensa judicial para controvertir la negativa del Ministerio accionado materializada en actos administrativos concretos, la acción de tutela desplace la competencia del juez natural, pues con ello se desconocería el carácter subsidiario del mecanismo de amparo y, en consecuencia, la jurisdicción constitucional terminaría por asumir, de manera principal, el conocimiento de asuntos propios de otras jurisdicciones.

   2.4. Con todo, la Corte Constitucional también ha justificado la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones pensionales, trazando ciertos factores que admiten ponderar las circunstancias especiales de cada caso concreto para evaluar la eficacia de los medios de defensa judicial en la consecución de la garantía de los derechos a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna de la persona; así por ejemplo, se debe tener en cuenta: (a) la edad y el estado de salud del accionante; (b) los sujetos que tiene a su cargo; (c) la situación económica en la que se encuentra, los ingresos, medios de subsistencia y gastos que ostenta; (d) la carga de la argumentación o de la prueba en la cual se fundamenta la supuesta afectación o amenaza a la garantía fundamental; (e) el agotamiento de los recursos administrativos; (f) el tiempo prolongado que ha transcurrido en el trámite de la acción de tutela; (g) el esfuerzo y desgaste procesal que el demandante ha tenido que soportar para que al interior del trámite de tutela (que se supone es eficaz y expedito) se le proteja, de ser posible, su derecho fundamental presuntamente vulnerado; entre otros[27].

   2.5. Con base en lo explicado, la S. concluye que la existencia de otros mecanismos jurisdiccionales de defensa descarta la viabilidad de la presente acción de tutela en relación con la pretensión de pago del retroactivo pensional, más no en relación con la controversia sobre el derecho a la pensión como tal.

   2.6. Con respecto a la pretensión de reconocimiento del derecho a la pensión, si bien existen otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados por la tutelante, estas vías alternativas carecen de la eficacia necesaria para el desplazamiento del amparo.

   2.7. En efecto, la S. encuentra que, en principio, el escenario natural para el debate acerca del derecho a la pensión de la demandante es el proceso ordinario que se surte en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Se trata de un instrumento especializado manejado por instancias calificadas para resolver este tipo de debates, que cuenta con las instancias procesales necesarias para abordar todas las aristas asociadas a esta problemática.

   2.8. No obstante ello, la confluencia de diferentes circunstancias hace apremiante una resolución inmediata de la controversia mediante la acción de tutela, entre estas las siguientes:

   (i) La señora R.M., nacida el 29 de agosto de 1949, tiene 70 años de edad y, por tanto, está próxima a superar la esperanza de vida, estimada para el quinquenio 2015-2020 en 79.4 años[28]. Así, aunque la actora no ha superado aquel término, su contexto socio económico, la edad y sus condiciones de salud son factores que, potencialmente, pueden restringir de forma significativa el goce y disfrute de la prestación que pretende percibir.

   Por ello, someter a una persona que está próxima a superar la esperanza de vida a un proceso jurisdiccional, con las complejidades propias de este y las circunstancias particulares de la tutelante, resulta excesivamente gravoso, y con mayor razón si se trata de garantías fundamentales que inciden de forma directa en las condiciones elementales de vida del sujeto, y que de no ser reconocidas perjudican sus derechos al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas[29]. Esto, por cuanto “los datos estadísticos indican que los medios de defensa judicial ordinarios pierden eficacia pues podrían transcurrir de forma paralela a la etapa final del ciclo vital del peticionario y, eventualmente, terminar demasiado tarde para el amparo de los derechos fundamentales bajo amenaza o violación.”[30].

   (ii) Como condición propia de su edad, el estado de salud de la accionante se ha deteriorado progresivamente, pues según documentación médica suscrita por empleados del Hospital de San Antonio de Natagaima E.S.E., hace más de seis años padece hipertensión esencial primaria[31]. Igualmente, según se afirma en la demanda, presión arterial alta le ha producido problemas de corazón y riñones por su inflamación en el organismo. Además, sostuvo que padece “catarata senil”[32] y adujo que debido a la falta de recursos económicos no ha podido gestionar en Ibagué la realización de la cirugía que le prescribieron para tratar dicha afección, y que consiste, según la orden médica que aportó, en una “extracción extracapsular de cristalino por facoemulsificación” y un “implante de lente intraocular secundario”[33].

   (iii) La demandante atraviesa por una condición económica precaria, que se potencializa debido a su edad, al estado de salud y a la consecuente disminución de su fuerza de trabajo. Al respecto, la tutelante afirmó que está desempleada y carece de ingresos periódicos y formales. Igualmente, aportó tres declaraciones extra juicio hechas bajo juramento ante el Notario Único de Natagaima. En la primera, la actora adujo que dependía económicamente de M.R.M., quien devengaba un sueldo como soldado del Ejército Nacional hasta que falleció en el municipio de Arauquita (Arauca), no dejó hijos reconocidos ni adoptivos, y murió sin cónyuge ni compañero permanente[34]. Las otras dos declaraciones fueron hechas por personas que, si bien no tienen parentesco con la peticionaria, afirmaron conocerla de vista, trato y comunicación y, bajo juramento, aseguraron que las aseveraciones relacionadas con el estado civil y la ausencia de descendencia de M.R., así como con la dependencia económica de la señora R.M. respecto de su hijo fallecido, son ciertas[35].

   (iv) Además, las condiciones económicas y sociales de la actora son comprometedoras. Al respecto, afirmó que “toda [su] vida prácticamente la [vivió] en el campo”, trabajando “al jornal en oficios varios”, que “no [tiene] estudio alguno” y, finalmente, que ya no puede trabajar por su estado de salud y edad. Esta situación se torna más compleja si se tiene en cuenta, primero, que su puntaje S.I. actualizado es de 40.52, segundo, que está afiliada al régimen subsidiado de salud[36] y, por último, que el Sistema Integral de Información de la Protección Social a) no reporta afiliación de la accionante a pensiones, a riesgos laborales ni a cesantías; b) no registra prestación pensional alguna en cabeza de la peticionaria; y c) no reporta su vinculación a algún programa de asistencia social.

   2.9. En un escenario complejo como este, el acceso a la administración de justicia se encuentra mediado por diferentes barreras que no solo dificultan la canalización de la controversia en las instancias jurisdiccionales, sino que, además, dadas las circunstancias particulares de la accionante, terminan por anular la efectividad de los derechos sustantivos subyacentes en este caso concreto. La exigencia de acudir al proceso mediante un apoderado judicial, de someterse a las reglas generales de competencia que podrían implicar a la accionante someter el juicio a un juez ubicado en un lugar distinto al de su residencia, de adelantar las diferencias fases e instancias procesales determinadas en la legislación, incluyendo, por ejemplo, los ritualismos en materia de notificaciones, las múltiples oportunidades de réplica y contra-réplica de las partes, la práctica de pruebas, entre muchas otras, hacen que acudir al juez ordinario resulte excesivamente gravoso para la actora en su situación actual.

   2.10. Lo anterior se encuentra agravado por la limitada capacidad de auto sostenimiento de la demandante, pues carece de una fuente de ingresos propia y estable, ya que no tiene trabajo y prácticamente está por fuera del mercado laboral debido a su avanzada edad, el estado de salud y la clase de oficios —cuya exigencia física era inminente— que ejecutó mientras tuvo fuerza productiva y más vitalidad. Y como precisamente el debate jurídico recae sobre una prestación asociada al mínimo vital, la carga de acudir al proceso judicial ordinario rebasa por mucho las posibilidades reales de la accionante.

   2.11. Por otra parte, dado que, según la actora y las declaraciones juramentadas aportadas, el causante le proporcionaba una ayuda económica para que sufragara gastos de alimentación, salud y otras necesidades básicas y, como se dijo, por la edad y afecciones que padece su capacidad de trabajo también está restringida, la S. reitera que posponer una decisión de fondo en este asunto podría consumar el desamparo de los derechos fundamentales invocados.

   2.12. En consecuencia, y dada la legitimación de las partes para actuar en el presente trámite[37], así como la existencia de término razonable entre la conducta que desencadenó el presunto menoscabo de los derechos alegados y la interposición del amparo[38], la acción de tutela es el mecanismo judicial procedente para resolver el debate sobre el reconocimiento del derecho a la pensión.

   2.13. No ocurre lo propio, sin embargo, con la controversia relacionada con el pago del retroactivo pensional. En efecto, la razón que justifica prescindir de la instancia y del canal institucional ordinario, es la necesidad de garantizar la subsistencia de la demandante en un escenario crítico en el que confluyen diversas condiciones adversas, entre ellas su avanzada edad, su deteriorado estado de salud, la inexistencia de un círculo familiar o una red de apoyo, y la carencia de recursos económicos propios y de una fuente de trabajo. El debate sobre el reconocimiento del derecho a la pensión apunta precisamente a garantizar el mínimo vital y la subsistencia de la actora en este contexto, pero no ocurre lo propio en relación con el pago del retroactivo pensional, que constituye una prestación económica no asociada, ni al mínimo vital ni a la subsistencia de la accionante. Por este motivo, resulta razonable que esta pretensión se ventile en su escenario natural.

   Así las cosas, la Corte abordará el debate sobre el derecho a la pensión de la accionante, pero declarará la improcedencia de la acción de tutela en relación con la pretensión de pago del retroactivo pensional.

3. Planteamiento del problema jurídico constitucional

   A la S. le corresponde decidir si el Ministerio de Defensa Nacional vulneró los derechos a la seguridad social, al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social de la actora por negar el reconocimiento de la pensión que solicitó con ocasión de la muerte de su hijo[39], quien era soldado voluntario, argumentando que “el Decreto 2728 de 1968 no consagra pensión con ocasión de la muerte del personal de soldados (…)”[40], y que “ni el Consejo de Estado ni la [Corte Constitucional] han expedido una sentencia de unificación frente a la aplicación del Decreto 1211 de 1990 en los eventos en que los Soldados Regulares fallecieron en combate”[41].

   Con el fin de resolver el problema arriba planteado, la S. realizará algunas precisiones sobre el derecho a la pensión para los beneficiarios de los soldados voluntarios que fallecen en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, y posteriormente analizará el caso concreto.

4. Precisiones sobre el derecho a la pensión para los beneficiarios de los soldados voluntarios que fallecen en combate o como consecuencia de la acción de enemigo andar

   4.1. De acuerdo con la Ley 131 de 1985[42], los soldados voluntarios eran aquellos que, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifestaban el deseo de vincularse al servicio militar voluntario ante el respectivo Comandante de Fuerza, este los aceptaba y, a partir de su vinculación, quedaban sujetos, entre otros, “al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares (…)”[43].

   Por lo demás, un soldado voluntario se diferenciaba de un suboficial, pues jerárquicamente hablando ni siquiera se vinculaba como Cabo, grado más bajo dentro los suboficiales del Ejército[44]. Por este motivo, verbigracia, el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968[45] dispone que el soldado que fallece por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, es ascendido en forma póstuma al grado de Cabo.

   4.2. Ahora bien, el hecho de que un soldado voluntario del Ejército no fuere vinculado como suboficial era relevante para efectos de determinar el derecho a las prestaciones surgidas con ocasión de su eventual fallecimiento en actividad, toda vez que el Decreto 1211 de 1990[46] prevé el reconocimiento de una pensión mensual a favor de ciertas personas por la muerte en servicio activo de, únicamente, oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares, con quienes tuviesen un parentesco que se determinó en la norma[47].

   4.3. Sin embargo, esto no ha sido óbice para que las autoridades judiciales también reconozcan el derecho a la pensión a los beneficiarios de los soldados voluntarios que fallecieron en combate o como consecuencia de la acción de enemigo. Al respecto, precisamente el 4 de octubre de 2018, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación jurisprudencial número 4648-15.

   En esta providencia se advirtió que la Sección Segunda, en procesos en los que se debatía el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por la muerte de un soldado voluntario en combate, ha concedido la prestación contenida en el Decreto 1211 de 1990 aplicable a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, con base en estos en estos argumentos:

   “(…) es un contrasentido que la ley ordene ascender a los soldados que mueren en misiones de orden público, en combate o por acción directa del enemigo al grado de Cabo Segundo, les conceda la misma compensación, en cuantía de 48 meses de los haberes correspondientes y doble la cesantía, como en el caso de los Oficiales y S., pero en cambio no les otorgue a sus beneficiarios la pensión que sí concede tratándose de estos últimos militares y, por ello, no ve tan claro que a aquellos solo se les aplique el decreto 2728 de 1968 y no el 1211 de 1990. Tal duda evidente, solo puede resolverse en los términos del artículo 53 constitucional, con aplicación de la más favorable, o sea el último estatuto.

   Además, desde otro ángulo, al no existir una razón suficiente que explique y menos justifique que los beneficiarios legales de los soldados muertos como se dijo, no tengan el mismo derecho que los de los oficiales y suboficiales, la estricta aplicación del decreto 2728 de 1968, conduciría a la violación del derecho a la igualdad de los primeros (…)”[48].

   En este sentido, se explicó que, por ejemplo, en sentencia del 7 de julio de 2011 la Sección Segunda, al estudiar el caso de un soldado voluntario que falleció el 1º de marzo de 1998 en actos propios del servicio, concedió a sus beneficiarios la prestación concebida por la muerte de oficiales y suboficiales, inaplicando el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, con base en estas razones:

   “Bajo estos supuestos, resulta evidente la existencia de un trato diferenciado entre las prestaciones que le son reconocidas, por el Decreto 2728 de 1968 a los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio y las previstas por el Decreto 1211 de 1990, para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en las mismas circunstancias.

   A juicio de la S. tal discriminación tiene lugar debido a que las citadas disposiciones fueron expedidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, sólo a partir de la cual, se reivindican como principio y derecho constitucionales la igualdad material y la seguridad social, respectivamente. En efecto, una interpretación armónica de los artículos 13 y 48 de la Constitución Política, y de los principios que orientan el desarrollo del derecho a la seguridad social, entre ellos la universalidad y la solidaridad, no admiten la existencia dentro del ordenamiento jurídico de disposiciones que conlleven el desmedro de las condiciones dignas de vida de un ser humano y en especial la imposibilidad de acceder a los beneficios derivados del citado derecho, entre ellos los que buscan amparar las contingencias derivadas por muerte.

   […]

   No resulta razonable que el Decreto 2728 de 1968 al igual que Decreto 1211 de 1990 ordene el ascenso póstumo del soldado regular muerto por causas imputables al servicio al grado inmediatamente superior, así como el reconocimiento y pago de unas prestaciones económicas a favor de sus beneficiarios, pero se abstenga de reconocer el pago de una pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerza Pública pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba.

   Lo anterior, si se tiene en cuenta que los soldados al igual que los suboficiales y oficiales no sólo hacen parte de las Fuerzas Militares, sino que contribuyen al desarrollo de su misión constitucional y legal, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional.

   A lo anterior se suma el hecho de que, con posterioridad a la expedición de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990 el legislador mediante la Ley 447 de 21 de julio de 1998 finalmente, en aplicación de los principios y derechos constitucionales a la igualdad material, dignidad humana y a la seguridad social, dispuso el reconocimiento de una pensión de sobreviviente a favor de los beneficiarios de los soldados que no ostentaban el grado de suboficial de las Fuerzas Militares” [49].

   4.4. No obstante lo anterior, luego de hacer referencia a lo decidido en distintas providencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional[50], en la misma sentencia de unificación 4648-15 también se advirtió que si bien “la jurisprudencia ha sido uniforme en relación con el derecho al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes de los soldados voluntarios muertos en combate, la cual no se encontraba contenida en el Decreto 2728 de 1968, (…) no ocurre lo mismo en relación con el régimen aplicable para el efecto, pues (…) se ha optado por 3 normativas distintas:

   (i) El Decreto 1211 de 1990, artículo 189, cuyos destinatarios son los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

   (ii) La Ley 447 de 1998, que cobija a quienes prestan el servicio militar obligatorio.

   (iii) La Ley 100 de 1993, artículo 46, contentiva del régimen general”[51].

   4.5. Por ende, esta disparidad o variedad de posiciones jurídicas frente al régimen aplicable fue objeto de unificación en la referida sentencia con base en los fundamentos que, in extenso, se pueden consultar en aquella providencia, cuya “[r]ecapitulación de las reglas de unificación” se cita enseguida:

   “1. Con fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002[52], por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, según la fecha de muerte, por ser el régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral.

2. Al reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate, no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto de compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios en virtud del Decreto 2728 de 1968.

3. Al hacer extensivo el régimen especial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002[53], por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el cuatrienal de acuerdo con lo señalado en el régimen propio de las Fuerzas Militares (artículo 169 del Decreto 095 de 1989 y artículo 174 del Decreto 1211 de 1990)” [54].

   4.6. Finalmente, el órgano de cierre consideró que estas reglas de unificación “deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de discusión tanto en vía administrativa como en vía judicial”[55], pues “aquellos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”[56].

   Por tanto, salvo que en el caso concreto hubiere cosa juzgada, la Sección Segunda del Consejo de Estado concluyó, no sin antes advertir que la citada sentencia de unificación es extensible a todas las personas que acrediten encontrarse en la misma situación fáctica y jurídica[57], que “la autoridad administrativa deberá reconocer a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos en combate, la pensión de sobrevivientes consagrada en el artículo 189, literal d.) del Decreto 1211 de 1990, o 184, literal d) del Decreto 95 de 1989, según la fecha del deceso, siempre y cuando se acrediten los requisitos exigidos por el régimen general para efectos del reconocimiento de dicha prestación, esto es, acreditar el parentesco con el causante”[58].

   Para ello, el órgano de cierre aclaró que: (i) dicho reconocimiento deberá atender el orden de beneficiarios de que trata el artículo 185 del Decreto 1211 de 1990 o el del Decreto 95 de 1989, según la fecha de fallecimiento; (ii) el cálculo del monto de la pensión tendrá en cuenta los haberes correspondientes al grado conferido como consecuencia del ascenso póstumo; y (iii) el ingreso base de liquidación deberá establecerse conforme las partidas computables previstas en el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990 o las del artículo 153 del Decreto 95 de 1989, dependiendo el momento del deceso.

   4.7. En el mismo sentido, la S. Novena de Revisión de la Corte Constitucional, mediante la sentencia T-378 de 2018[59], analizó un caso en el que una mujer de 73 años instauró acción de tutela con el fin de que el Ministerio de Defensa Nacional reconociera la pensión a la cual consideró tener derecho por el fallecimiento en combate de su hijo, quien ingresó al Ejercito Nacional como soldado voluntario el 1° de abril de 1993 y fue ascendido de forma póstuma al grado de Cabo con ocasión de su muerte, ocurrida el 29 de junio de 1997.

   En ese caso, el Grupo de Prestaciones Sociales de aquel Ministerio también negó la solicitud argumentando que el Decreto 2728 de 1968 no establece una pensión con ocasión de la muerte de soldados. No obstante, la S. advirtió que “si bien el artículo 8° del Decreto 2728 de 1968 no consagra el derecho a pensión de sobrevivientes, una vez acontece el fallecimiento de soldado regular en cumplimiento de actos propios del servicio, otro es el panorama en el Decreto ley 1211 de 1990, el cual si establece el derecho a la referida prestación, cuando en las mismas condiciones fallecen los Oficiales y S. de las Fuerzas Militares”.

   Por ende, con sustento en la jurisprudencia desarrollada por el Consejo de Estado[60], la S. Novena de Revisión reiteró —en los términos que lo hizo la ya citada sentencia del 1° de abril de 2004 de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado— que “es un contrasentido que la ley ordene ascender a los soldados que mueren en misiones de orden público, en combate o por acción directa del enemigo, al grado de Cabo Segundo, les conceda la misma compensación, en cuantía de 48 meses de los haberes correspondientes y doble la cesantía, como en el caso de los Oficiales y S., pero en cambio no les otorgue a sus beneficiarios la pensión que si concede tratándose de estos últimos militares y, por ello, no ve tan claro que a aquellos solo se les aplique el Decreto 2728 de 1968 y no el 1211 de 1990”.

   En consecuencia, la S. estimó que la tutelante, en calidad de madre del causante, tenía derecho a la pensión consagrada en el literal d)[61] del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 y, por tanto, ordenó al Ministerio de Defensa reconocer y pagar dicha prestación de acuerdo con lo dispuesto en esta norma, junto con la suma adeudada por concepto de retroactivo y sin perjuicio de que se aplique el término de prescripción.

   Ahora, con fundamento en las consideraciones hasta aquí expuestas, la S. abordará el caso en concreto.

5. Análisis del caso concreto

   5.1. De las pruebas y los antecedentes relacionados en esta providencia se desprende que: (i) la señora R.M. es madre de M.R.M., quien para la fecha de su muerte era Soldado Voluntario del Ejército Nacional; (ii) en dicha institución estuvo vinculado un poco más de siete años y medio[62]; (iii) falleció el día 26 de octubre de 2001 “como consecuencia de la acción directa del enemigo en tareas de restablecimiento del orden público”[63]; y (iv) fue ascendido en forma póstuma al grado de Cabo.

   5.2. Con base en esos fundamentos fácticos y las consideraciones expuestas a lo largo de esta sentencia, la S. advierte que, debido a que el señor R.M. falleció después de 1989, la pretensión de la accionante se debe estudiar a la luz del literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, y no del Decreto 95 de 1989 —que entre otras cosas fue derogado por aquel—.

   Así las cosas, se debe tener en cuenta que el literal d) en cuestión establece que los beneficiarios del causante que no hubiere cumplido doce (12) años de servicio y que muera en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, tienen derecho a una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158[64] del mismo Decreto.

   5.3. En este orden de ideas, y como quiera que: (i) el estudio del reconocimiento de la pensión reclamada deberá atender el orden de beneficiarios de que trata el artículo 185 del citado Decreto 1211 de 1990; (ii) esta norma dispone que si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos la prestación se dividirá entre los padres; y (iii) de acuerdo con las pruebas allegadas en sede de tutela, el señor R.M. no dejó hijos reconocidos, murió sin cónyuge y esto no fue refutado por la entidad accionada[65], la S. advierte que la accionante tiene derecho a la prestación aludida en el literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, pues la muerte de su hijo ocurrió “en el servicio como consecuencia de la acción directa del enemigo en tareas de restablecimiento del orden público”[66] y, además, el causante no alcanzó a cumplir doce años de servicio.

   5.4. Sin embargo, debido a que: (i) el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa advirtió que las reglas contenidas en la sentencia de unificación jurisprudencial 4648-15 del 4 octubre de 2018 se deben extender por las autoridades administrativas a quienes acrediten encontrarse en los mismos supuestos fácticos y jurídicos; (ii) el reconocimiento de la pensión reclamada deberá atender el orden de beneficiarios de que trata el Decreto 1211 de 1990; y (iii) dicha norma dispone —como se dijo— que la pensión se dividirá entre los padres del causante ante la ausencia de cónyuge sobreviviente e hijos, esta S. ordenará que a favor de la accionante solo se reconozca el 50% del valor de la pensión, tal y como incluso ella misma lo solicitó, pues en el Registro Civil de Nacimiento del causante consta que el señor S.A.R.Q. es progenitor del señor M.R.M. y, por ser su padre, sería beneficiario en el mismo orden de prelación que la accionante.

   En consecuencia, la S. también advierte la necesidad de que, conforme lo dispuso el Consejo de Estado, la entidad accionada evalúe la extensión de las reglas de unificación contenidas en la sentencia 4648-15 del 4 octubre de 2018 frente al sujeto que, por encontrarse en los mismos supuestos jurídicos de la accionante como progenitor del causante, sería igualmente beneficiario de la pensión en el mismo orden de prelación que la señora R.M..

   5.5. Además, de acuerdo con las reglas de unificación citadas, se advertirá al Ministerio de Defensa Nacional que, al reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes del soldado voluntario M.R.M., no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto de compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios en virtud del Decreto 2728 de 1968.

Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la S. Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,