Sentencia de Tutela nº 063/11 de Corte Constitucional, 4 de Febrero de 2011

1. Demanda de tutela[1]

   1.1. Fundamentos de la pretensión:

   1.1.1. El accionante es un hombre de 65[2] años de edad que se encuentra afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio, en calidad de cotizante y la prestación de los servicios médicos – asistenciales le es realizada por la Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM & Cia Ltda. “C.L..” [3].

   1.1.2. Los médicos especialistas neurólogos[4] de Comedi, S. y actualmente C.L.. le diagnosticaron enfermedad de P.[5] y le han recetado A. – A.S. – tabletas[6] el cual debe consumir diariamente de forma vital y lo cual le genera una mejor calidad de vida,[7] el cual le ha sido entregado a través de las farmacias de apoyo con orden de la entidad[8].

   1.1.3. En el mes de marzo de 2010, el Dr. R.L.M. le receta Sulfato de Amantadina, A.[9] y según manifestación del accionante, el citado profesional le expresa que los medicamentos que le formula son los que necesita para tener una mejor calidad de vida[10].

   1.1.4. A partir del 24 de abril de 2010, le fue cambiado el medicamento por Amantadina (genérico) capsulas[11], que le genera mareos, visión borrosa, irritaciones en la garganta y respiración acelerada[12].

2. Respuesta de la Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM & Cia Ltda. “C.L..[13]

   El señor J.A.J.H., en su calidad de Auditor Médico de la Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM & CIA Ltda. “C.L..”, solicita no acceder a las peticiones de la tutela instaurada por el señor S.A.V.B., por considerar que ya existe pronunciamiento judicial de tutela sobre los mismos hechos y con las mismas pretensiones, las cuales resultaron desfavorables al actor y porque no se ha realizado ninguna omisión de negación de servicios o violación de derechos fundamentales.

   Sustenta dicha petición en los siguientes motivos:

   2.1.1. Que ya fue proferido fallo de tutela por el Juzgado Sexto Civil Municipal de control de garantías de la ciudad de Armenia, como resultado de la acción de tutela que por los mismos hechos y circunstancias impetró el mismo actor, radicada bajo el numero 63001-40-88-006-2010-00012-00 y con sentencia notificada mediante oficio 146 del 29 de marzo de 2010[14].

   2.1.2. El señor S.A.V.B. se encuentra afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en calidad de titular cotizante e inscrito para la prestación de servicios médico – asistenciales en el Departamento del Quindío, a través de la Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM & Cia Ltda. “C.L..

   2.1.3. El señor S.A.V.B., ha sido tratado por la especialidad de neurología clínica, por un diagnóstico de la enfermedad de P. y tratado por el médico tratante con AMANTADINA.

   2.1.4. Manifiesta que el Decreto 2200 de 2005, determina que los medicamentos deben prescribirse en nombre genérico, en el entendido de que desde el punto de vista comercial existen diversas presentaciones que se basan en el mismo principio químico y que un medicamento avalado por el invima cumple la totalidad de las normas farmacoterapeuticas que lo hacen seguro para su uso.

   2.1.5. La provisión de medicamentos bajo nombres comerciales y marcas determinadas requieren argumentos de carácter científico, por lo que cuando el médico tratante encuentra que existen razones de índole médica para hacer un cambio en la prescripción, ello se debe basar en efectos médicos adjudicables al producto.

   2.1.6. En el caso particular del señor S.A.V.B. la AMANTADINA es el producto que se debe entregar según el criterio que maneja la dispensación farmacéutica, la cual no fue aceptada por el accionante, quien manifestó que debía entregársele la marca comercial AMANTIX, pues era esa la que siempre le había recetado su médico tratante por cuanto las demás presentaciones no le hacen el mismo efecto y argumentando la existencia de concepto médico del Dr. P.L..

   2.1.7. Verificada la información en la historia Clínica del paciente, se constató que en el año 2009, el Dr. L. no menciona el producto A. y que en 2007 se encontró la formulación de A. sin ningún soporte que excluya la utilidad de otras presentaciones del medicamento.

   2.1.8. Se consultó al médico tratante la utilidad de otras presentaciones del medicamento, obteniendo su aprobación, pero ante la negativa del paciente de recibir el medicamento, se le ofreció asistir a una nueva valoración con otro neurólogo, para los días 12 o 19 de marzo de 2010, con el fin de verificar la utilidad exclusiva de la presentación solicitada por el paciente, a la cual se negó[15].

   2.1.9. Que no se ha encontrado de acuerdo a criterios médicos que la única presentación que le sirve al paciente sea la que este solicita y que a su vez éste se ha negado a aceptar valoraciones que conduzcan a ello, por lo que consideran que no existe argumento de carácter científico que soporte el suministro de la presentación comercial del medicamento.

3. Decisión de tutela objeto de revisión

   3.1. Primera instancia[16]: Sentencia del Juzgado Segundo Civil Municipal de Armenia, del primero (1) de julio de dos mil diez (2010)

   No concedió la tutela instaurada por considerar:

   “[P]or contera, infiere el juzgado, que no han sido conculcados los derechos fundamentales al debido proceso y a la salud en conexidad con la vida invocados por el señor S.A.V.B., toda vez que el medicamento solicitado se encuentra excluido del POS y una vez analizado el caso concreto, encuentra el juzgado que no se reúnen los requisitos jurisprudenciales que han sido reiterados por la Honorable Corte Constitucional para que el juez de tutela ordene la entrega a la entidad COSMITET LTDA. de un medicamento no POS:”

   (…)”[17]

   3.2. Segunda instancia[18]: Sentencia del Juzgado Primero Civil del Circuito de Armenia, del cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010)

   Revocó el numeral primero del fallo de primera instancia y en su lugar dispuso declarar improcedente el trámite tutelar por los siguientes motivos:

   “[E]n el presente caso la controversia suscitada por el accionante puede ser desatada en la jurisdicción ordinaria en sus especialidad laboral y de seguridad social, al tenor de los dispuesto en el numeral 4 del articulo 2 del Código procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, norma que fuera modificada por el articulo 2 de la Ley 712, pues ella hace referencia a la controversia entre afiliado y el sistema de seguridad social en salud.

   Así las cosas, hay que determinar la improcedencia de la acción de tutela pues el procedimiento que debe llevarse a cabo es idóneo y eficaz para la solución del conflicto, sin que en este caso pueda analizarse la acción como mecanismo transitorio o atendiendo la calidad de sujeto de especial protección del Estado del accionante, en virtud de tratarse de una persona de la tercera edad, pues no puede el juez constitucional ir en contra del criterio del médico especialista tratante.” [19]

1. Competencia

   Esta Sala es competente para revisar la providencia de tutela antes reseñada, con base en la Constitución Política, artículos 86 y 241 numeral 9; en el Decreto 2591 de 1991, artículos 33 a 36; y en el auto del veintidós (22) de septiembre de 2010 de la Sala de Selección de Tutela Número Nueve (9) de la Corte Constitucional.

2. Cosa Juzgada y temeridad en la acción de tutela

   Manifiesta el representante de la Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM & Cía. Ltda. “C.L.. que sobre el asunto ya fue proferido fallo de tutela por el Juzgado Sexto Civil Municipal con funciones de control de garantías, como resultado de la acción de tutela que por los mismos hechos y circunstancias impetró el mismo actor, sentencia radicada bajo el número 63001-40-88-006-2010-00012-00 y notificada mediante oficio 146 del 29 de marzo de 2010[20].

   Teniendo en cuenta que el señor S.A.B.V., interpuso en los años 2009 y 2010, acciones de tutela contra la Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM & Cía. Ltda. “C. Ltda., esta Corporación procederá a verificar si existe o no temeridad en el ejercicio de la acción.

   De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 cuando una persona o su representante presente una misma acción de tutela ante varios jueces o tribunales, sin que exista un motivo expresamente justificado, se rechazarán o resolverán desfavorablemente las solicitudes.

   En efecto, se considera temerario el ejercicio de la acción cuando el peticionario acude en más de una oportunidad ante el aparato judicial del Estado con el fin de exponer un mismo caso y con iguales pretensiones, y, además, cuando la tutela se interpone sin motivo expresamente justificado. En esos eventos la actuación es considerada como temeraria y su consecuencia es el rechazo o la decisión desfavorable[21].

   Lo anterior, con fundamento en los artículos 83 y 95 de la Carta Política, que establecen que las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben ceñirse a los postulados de la buena fe y que, dentro de los deberes de las personas, está el de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios. En este orden de ideas, no le es dable a los peticionarios abusar del ejercicio de la acción, pues -tal como ha señalado la Corte- “el abuso desmedido e irracional del recurso judicial, para efectos de obtener múltiples pronunciamientos a partir de un mismo caso, ocasiona un perjuicio para toda la sociedad civil, porque de un 100% de la capacidad total de la administración de justicia, un incremento en cualquier porcentaje, derivado de la repetición de casos idénticos necesariamente implica una pérdida directamente proporcional en la capacidad judicial del Estado para atender los requerimientos del resto de la sociedad civil [22].

   No obstante lo anterior, como lo ha manifestado esta Corporación en jurisprudencia reiterada, es posible que, luego de presentada una acción de tutela en donde se exponen unos hechos y derechos concretos, con posterioridad pueda presentarse otra por el mismo solicitante y con base en similares hechos y derechos, pero con la connotación de que han surgido elementos nuevos o adicionales que varían sustancialmente la situación inicial. En esos casos sí es procedente la acción y no podría ser catalogada como temeraria.[23]

   Con el fin de determinar la posible presencia o no de temeridad, el juez constitucional deberá hacer un análisis detallado de los hechos, las partes, las pretensiones de los procesos con el fin de establecer la identidad o no de los mismos o la existencia de nuevos elementos fácticos que permitan concluir si habrá de catalogarse como temeraria. Para declarar la temeridad de la acción, deberá realizarse un estudio minucioso, con el fin de llegar a la conclusión de que la actuación procesal de la respectiva parte carece en absoluto de justificación, con el fin de propiciar situaciones injustas.

   Aplicación al caso concreto

   Primera acción de tutela:

   No. 630014 00300620090051400

   Juzgado de conocimiento: Juzgado Sexto Civil Municipal.

   Derechos presuntamente vulnerados: Debido proceso, salud en conexidad con la vida.

   Hechos:

   -Que el accionante ha sido diagnosticado con P. desde hace 15 años;

   -Que en los últimos 3 años le ha avanzado, por lo que desde noviembre de 2007 le han sido recetado unos medicamentos que debe tomar en forma continua y de por vida;

   - Que mensualmente acude al médico general que le receta los medicamentos;

   - Que hasta el mes de mayo de 2009, la farmacia de C. le suministró los medicamentos, algunos incompletos, pero los pendientes los entregaban en corto plazo;

   - Que el 17 de mayo de 2009, los medicamentos formulados le fueron entregados, con excepción del AMANTIX, que le fue entregado hasta el 17 de junio de 2009 en una farmacia de apoyo, por orden del Coordinador médico de C.;

   - El 20 de agosto de 2009, la farmacia de C. le informó que el medicamento AMANTIX no volvería a llegar;

   - El accionante solicitó al coordinador médico nuevamente la entrega a través de farmacia de apoyo, a lo que éste manifestó que dicha solicitud no era aprobada.

   Pretensiones: Se ordene a C.L.. proceda a entregar las 120 grageas de AMANTIX que no fueron entregadas en la cita médica de agosto de 2009.

   Se ordene a C. se autoricen los medicamentos prescritos en forma oportuna y permanente.

   Respuesta accionado: En respuesta de la Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM & CIA Ltda. “C. Ltda., el Dr. R.A.G.F., C.M., manifestó: “[4]. Con relación a la provisión de AMANTIX, éste se le ha entregado en forma rutinaria, excepto en los recientes meses en los cuales hubo un atraso originado en una dificultad transitoria en su provisión, motivo por el cual le fue autorizado por una vía alterna también de excepción. 5. En la fecha se le ha autorizado la entrega del medicamento, anexo fotocopia de la autorización, el cual seguirá siendo dispensado continuamente.”[24]

No conceder por carencia de objeto, la tutela de los derechos a la salud y la seguridad social y a la dignidad humana y la vida, interpuesta por el señor S.A.B.V. contra COSMITET Ltda., en razón del compromiso efectuado por la accionada en la respuesta a las pretensiones, de seguir suministrando en forma oportuna, el medicamento autorizado.

Segunda acción de tutela

No. Radicado: 6300140880062010 0001200

Juzgado del conocimiento: Juzgado Sexto penal Municipal

Derechos presuntamente vulnerados: Debido proceso, salud en conexidad con la vida.

Hechos:

- Que los médicos neurólogos le han diagnosticado con enfermedad de P.;

- Que le han tratado su enfermedad con AMANTIX – Amantadina sulfato, y que este venía siendo entregado por C. hasta el 16 de febrero de 2010;

- Que en el 1 de marzo le fue nuevamente recetada dicha medicación y que C. le ha negado el suministro.

Pretensiones: Se ordene a la Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM & CIA Ltda. “C.L..” se ponga al día con las dosis que ha negado con la no entrega por negligencia de las 200 tabletas de AMANTIX 100 mg. – Amantadina sulfato, de la fórmula medica No. 579228 del 16 de febrero de 2010, quedando pendiente 80 más 120 tabletas, de la formula No. 234764 del 12 de marzo de 2010 las cuales no aparecen en la fórmula del médico general porque el Director simplemente ordenó que no se formulara, siendo en total 200 tabletas de AMANTIX 100 mg.- Amantadina sulfato, que debe la entidad COSMITET Ltda.

Se ordene a la Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM & CIA Ltda. “C.L.. se le entreguen los medicamentos formulados por su médico tratante de manera oportuna, para evitar el deterioro de su estado de salud y no se le condicionen a la realización de valoraciones en la ciudad de Cali – Valle, por cuanto por la edad y la enfermedad requiere de reposo y tranquilidad.

Respuesta Accionado:

- La Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM & CIA Ltda. “C.L..”, manifestó que el médico tratante ha iniciado el tratamiento con AMANTADINA genérico el cual se encuentra dentro del POS y que no hay evidencia científica de que el único medicamento que le sirve al paciente es la presentación solicitada por el mismo.

- Que como consecuencia de la negativa del paciente de recibir el medicamento genérico, lo cito a valoración por otro neurólogo para los días 12 y 19 de marzo de 2010.

No tutelar el derecho a la salud en conexidad con la vida, por considerar que el medicamento suministrado por la EPS se encuentra dentro del POS y surte los mismos efectos que el medicamento A..

Manifiesta el accionante[25] que contra dicha providencia no le fue posible interponer recurso, por encontrarse hospitalizado.

Tercera acción de tutela

No. Radicado: 63001400300220103440

Juzgado del conocimiento: Juzgado Segundo Civil Municipal

Derechos presuntamente vulnerados: Debido proceso, salud en conexidad con la vida.

Hechos:

- Los médicos especialistas neurólogos[26] de Comedi, S. y actualmente C.L.. le diagnosticaron enfermedad de P.[27] y le han recetado A. – A.S. – tabletas.[28]

- Los Neurólogos mencionados le han formulado diversos medicamentos para tomar de manera simultánea con el A. 100 mg. (Amantadina – Sulfato), el cual debe consumir diariamente de forma vital y lo cual le genera una mejor calidad de vida.[29]

- Dicho medicamento le ha sido entregado a través de las farmacias de apoyo con orden de la entidad.[30]

- C. representada por el Dr. R.A.G.F., C.M., en respuesta al Juzgado Sexto Civil Municipal, en el proceso de tutela con radicación 2009-00514, de fecha septiembre 3 de 2009, manifestó: “[4]. Con relación a la provisión de AMANTIX, éste se le ha entregado en forma rutinaria, excepto en los recientes meses en los cuales hubo un atraso originado en una dificultad transitoria en su provisión, motivo por el cual le fue autorizado por una vía alterna también de excepción. 5. En la fecha se le ha autorizado la entrega del medicamento, anexo fotocopia de la autorización, el cual seguirá siendo dispensado continuamente.”[31]

- En el mes de marzo de 2010, el Dr. R.L.M. le receta Sulfato de Amantadina, A.[32] y según manifestación del accionante, el citado profesional le manifiesta que los medicamentos que le formula son los que necesita para tener una mejor calidad de vida. [33]

- A partir del 24 de abril de 2010, le fue cambiado el medicamento por Amantadina (genérico) capsulas[34], que le genera mareos, visión borrosa, irritaciones en la garganta y respiración acelerada.[35]

Pretensiones: Ordenar a la Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM & Cia Ltda. “C.L..” se reanude el suministro oportuno de A. (Sulfato de Amantadina – Tabletas) en reemplazo de la Amantadina Genérica cápsulas.

Respuesta Accionado:

- Que ya fue proferido fallo de tutela por el Juzgado Sexto Civil Municipal con funciones de control de garantías, como resultado de la acción de tutela que por los mismos hechos y circunstancias impetró el mismo actor, sentencia radicada bajo el número 63001-40-88-006-2010-00012-00 y notificada mediante oficio 146 del 29 de marzo de 2010.[36]

- El señor S.A.V.B. se encuentra afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en calidad de titular cotizante e inscrito para la prestación de servicios médico – asistenciales en el Departamento del Quindío, a través de la Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM & Cía. Ltda. “C.L..

- El señor S.A.V.B., ha sido tratado por la especialidad de neurología clínica, por un diagnóstico de la enfermedad de P. y tratado por el médico tratante con AMANTADINA.

- Manifiesta que el Decreto 2200 de 2005, determina que los medicamentos deben prescribirse en nombre genérico, en el entendido de que desde el punto de vista comercial existen diversas presentaciones que se basan en el mismo principio químico y que un medicamento avalado por el Invima cumple la totalidad de las normas fármaco-terapéuticas que lo hacen seguro para su uso.

- La provisión de medicamentos bajo nombres comerciales y marcas determinadas requieren argumentos de carácter científico, por lo que cuando el médico tratante encuentra que existen razones de índole médica para hacer un cambio en la prescripción, ello se debe basar en efectos médicos adjudicables al producto.

- En el caso particular del señor S.A.V.B. la AMANTADINA es el producto que se debe entregar según el criterio que maneja la dispensación farmacéutica, la cual no fue aceptada por el accionante, quien manifestó que debía entregársele la marca comercial AMANTIX, pues era esa la que siempre le había recetado su médico tratante por cuanto las demás presentaciones no le hacen el mismo efecto y argumentando la existencia de concepto médico del Dr. P.L..

- Verificada la información en la historia Clínica del paciente, se constató que en el año 2009, el Dr. L. no menciona el producto A. y que en 2007 se encontró la formulación de A. sin ningún soporte que excluya la utilidad de otras presentaciones del medicamento.

- Se consultó al médico tratante la utilidad de otras presentaciones del medicamento, obteniendo su aprobación, pero ante la negativa del paciente de recibir el medicamento, se le ofreció asistir a una nueva valoración con otro neurólogo, para los días 12 o 19 de marzo de 2010, con el fin de verificar la utilidad exclusiva de la presentación solicitada por el paciente, a la cual se negó. [37]

- Que no se ha encontrado de acuerdo a criterios médicos que la única presentación que le sirve al paciente sea la que este solicita y que a su vez éste se ha negado a aceptar valoraciones que conduzcan a ello, por lo que consideran que no existe argumento de carácter científico que soporte el suministro de la presentación comercial del medicamento.

De estudio de las tres tutelas presentadas por el señor S.A.B.V., podemos encontrar:

La existencia de identidad de partes, por ser el accionado Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM & Cia Ltda. “C.L. y el accionante el señor S.A.B.V..

Frente a los hechos, en la primera tutela se trata del suministro completo de los medicamentos formulados en el mes de agosto de 2009; en la segunda tutela, solicita el suministro de la totalidad de los medicamentos prescritos en formulas las 579228 del 16 de febrero de 2010 y 234764 del 12 de marzo de 2010 y en la tutela objeto de esta revisión, solicita se reanude la prescripción y el suministro del medicamento A., por habérsele cambiado para Amantadina genérico.

En lo que se refiere a las pretensiones, encontramos que en las dos primeras la solicitud apunta de manera esencial a que la entidad accionada le suministre en forma completa y oportuna la totalidad de los medicamentos prescritos por el médico tratante, en tanto la pretensión en la tercera acción de tutela objeto de revisión en el presente proceso, es que se reanude el suministro del medicamento A., en su versión de marca, al habérsele cambiado en el mes de abril de 2010, a AMANTADINA genérica.

En consecuencia, para la Sala si bien la controversia de las tres acciones de tutela gira en torno al suministro del medicamento A., el demandante no incurrió en temeridad en el uso del mecanismo de protección de los derechos fundamentales, ya que como se pudo observar, no hay identidad en los hechos ni en las pretensiones de las tutelas presentadas, por lo que no se evidencia la actuación de mala fe o la intención de burlar la justicia para que se dé un actuar temerario.

Problema jurídico

Corresponde a esta Sala responder el siguiente interrogante ¿Se vulneraron los derechos al debido proceso, a la salud, a la vida digna por parte de la Entidad Promotora de Salud Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM & CIA Ltda. “C.L..” al suspender el suministro oportuno del medicamento A. 100 mgs (A.S. – Tabletas) y en su defecto hacer entrega de Amantadina Genérica cápsulas, que le genera efectos secundarios, desmejorando de manera significativa la salud y la calidad de vida del accionante?

Para resolver los problemas jurídicos existentes en el caso a revisión, la Sala Segunda de Revisión de esta Corporación reiterará las reglas jurisprudenciales fijadas en torno a (i) El derecho fundamental a la salud y la continuidad en la prestación del servicio, (ii) Determinar si en este caso concreto se cumplen las condiciones establecidas por la jurisprudencia constitucional en lo relacionado con los criterios que deben ser tenidos en cuenta por las EPS, para la realización de modificaciones en la prescripción de medicamentos de marca, por medicamentos genéricos; iii) para finalmente aplicarlas al caso concreto.

Dado que el problema jurídico que plantea la presente acción de tutela ya ha sido objeto de otros pronunciamientos por parte de esta Corporación, esta Sala de Revisión reiterará lo dispuesto por la jurisprudencia sobre la materia.

1.1.1. Jurisprudencia Constitucional sobre el derecho fundamental a la salud y la continuidad en la prestación del servicio.

El artículo 48 de la Constitución Política, establece el derecho a la seguridad social, entendido por una parte como un servicio público de carácter obligatorio, que debe ser prestado bajo la dirección, coordinación y control del el Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad, en los términos que establezca la Ley y por otra, como un derecho irrenunciable que debe ser garantizado a la totalidad de los habitantes, sin distinción alguna, entre los cuales está el derecho al acceso a los servicios de salud.

La Constitución Política, en su artículo 49, establece la salud, como parte del derecho a la seguridad social y que se constituye por un lado, como un servicio público de carácter esencial y por otro, como un derecho en cabeza de todas las personas, de carácter prestacional y asistencial, para cuya realización práctica se requiere de desarrollo legal y normativo.

Inicialmente para la Corte, el derecho a la atención de salud no fue considerado un derecho fundamental autónomo, que pudiese ser protegido a través de la acción de tutela; y tan solo podía serlo en la medida que “se concretara en una garantía subjetiva”[38] , es decir que se evidenciara la negativa de la atención definida en los Planes básicos de salud, de los sistemas contributivo o subsidiado o por la vía de la conexidad, en la que era viable su protección, en tanto su vulneración implicara poner en peligro un derecho fundamental como la vida, la dignidad humana o la integridad personal. [39]

Lo anterior, en virtud de que en el ordenamiento jurídico colombiano se hacía la distinción entre derechos civiles y políticos, entendidos como derechos fundamentales, por una parte, y derechos sociales, económicos y culturales de contenido prestacional, por otra, para cuya realización era necesaria una acción legislativa o administrativa. Frente a los primeros, la protección a través del mecanismo de tutela operaba de manera directa, mientras que frente a los segundos, era necesario que el peticionario entrara a demostrar que la vulneración de ese derecho conllevaba a su vez, el desconocimiento de un derecho fundamental[40].

Así las cosas, esta Corporación en su jurisprudencia y más específicamente en la Sentencia T-016 del 22 de enero de 2007, consideró “artificioso” tener que recurrir al criterio de conexidad para poder amparar el derecho constitucional a la salud, para lo cual expuso:

“Hoy se muestra artificioso predicar la exigencia de conexidad respecto de derechos fundamentales los cuales tienen todos – unos más que otros - una connotación prestacional innegable. Ese requerimiento debe entenderse en otros términos, es decir, en tanto enlace estrecho entre un conjunto de circunstancias que se presentan en el caso concreto y la necesidad de acudir a la acción de tutela en cuanto vía para hacer efectivo el derecho fundamental. Así, a propósito del derecho fundamental a la salud puede decirse que respecto de las prestaciones excluidas de las categorías legales y reglamentarias únicamente podrá acudirse al amparo por vía de acción de tutela en aquellos eventos en los cuales logre demostrarse que la falta de reconocimiento del derecho fundamental a la salud (i) significa a un mismo tiempo lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneración del derecho; (ii) se pregona de un sujeto de especial protección constitucional y/o (iii) implica poner a la persona afectada en una condición de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho”.[41]

En este mismo sentido, la Corte en la sentencia T – 760 de 2008, señaló:

“Así pues, la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud “en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal” para pasar a proteger el derecho “fundamental autónomo a la salud. Para la jurisprudencia constitucional “(...) no brindar los medicamentos previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud, o no permitir la realización de las cirugías amparadas por el plan, constituye una vulneración al derecho fundamental a la salud.”[42]

Se dio una ampliación del campo de protección del derecho a la salud y sin despojarlo de su carácter de servicio público esencial y derecho prestacional, se le dio la connotación de derecho fundamental. Por lo expuesto, la Corte señaló que cuando quiera que las instancias políticas o administrativas competentes sean omisivas o renuentes en implementar las medidas necesarias para orientar la realización de estos derechos en la práctica, el juez a través de la vía de tutela puede disponer su efectividad, dada su fundamentalidad, más aún cuando las autoridades desconocen la relación existente entre la posibilidad de llevar una vida digna y la falta de protección de los derechos fundamentales[43].

Ahora bien, la Ley 100 de 1993, en su artículo 153, numeral 9º. en aplicación de los artículos 48 y 49 de la constitución, antes anotados, contempló como uno de los principios rectores del Sistema General de Seguridad Social en Salud la calidad y estableció que “El Sistema establecerá mecanismos de control a los servicios para garantizar a los usuarios la calidad en la atención oportuna, personalizada, humanizada, integral, continua, y de acuerdo con estándares aceptados en procedimientos y prácticas profesional. De acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno, las instituciones prestadoras deberán estar acreditadas ante las entidades de vigilancia.”

2. Suministro de medicamentos, tratamientos y procedimientos excluidos del manual de Medicamentos del POS. - Medicamentos de marca y medicamentos genéricos.- Reiteración de Jurisprudencia.

   En reiteradas oportunidades esta Corporación ha señalado cuáles son los requisitos que deben estar presentes para ordenar el suministro de medicamentos o procedimientos excluidos del Plan Obligatorio de Salud, en aras de proteger el derecho a la salud.

   Según la jurisprudencia constitucional, las entidades promotoras de salud (E.P.S.) tienen la obligación de suministrar a sus afiliados medicamentos no contemplados en el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud cuando: a) la falta de medicamentos excluidos amenaza los derechos fundamentales a la vida, la dignidad o la integridad física; b) el medicamento no puede ser sustituido por otro de los contemplados en el plan obligatorio de salud o que pudiendo serlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan; c) el paciente no puede sufragar el costo de lo requerido d) que el medicamento haya sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. a la cual se encuentra afiliado el paciente que demanda el servicio[44].

   Adicionalmente, como lo ha establecido en reiterada jurisprudencia esta Corporación, la determinación de si el procedimiento o medicamento se encuentra dentro del Plan de Beneficios, ha planteado siempre la inquietud frente a la prescripción por el médico tratante de medicamentos de marca no incluidos dentro del POS, en tanto que el mismo medicamento bajo su denominación genérica si se encuentra dentro del mismo.

   Sobre el particular, es pertinente reiterar que de acuerdo con la regulación vigente del sistema general de seguridad social en salud, como regla general debe utilizarse la denominación genérica en la prescripción de los medicamentos por parte del médico tratante, no obstante la entidad aseguradora está en capacidad de entregarlos en cualquier presentación, siempre y cuando se conserven los criterios de calidad, seguridad, eficacia y comodidad para el paciente. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 228 de 2002, artículos 3º. y 4º. que determinan:

   “ARTICULO 3º.- Para efectos del presente Acuerdo se adoptan las siguientes definiciones:

   DENOMINACION COMUN INTERNACIONAL PARA LAS SUSTANCIAS

   FARMACEUTICAS, DCI. Nombre recomendado por la OMS para cada medicamento. La finalidad de la Denominación Común Internacional es conseguir una buena identificación de cada fármaco en el ámbito internacional.

   FORMA FARMACEUTICA. Sinónimo de forma de dosificación. Forma física que caracteriza al producto farmacéutico terminado, a saber, tabletas, cápsulas, jarabes, supositorios, soluciones inyectables, sistema transdérmico, etc.

   MEDICAMENTO ESENCIAL. Se entiende por medicamento esencial aquel que reúne características de ser el más costo efectivo en el tratamiento de una enfermedad, en razón de su eficacia y seguridad farmacológica, por dar una respuesta más favorable a los problemas de mayor relevancia en el perfil de morbimortalidad de una comunidad y porque su costo se ajusta a las condiciones de la economía del país.

   MEDICAMENTO ESENCIAL ALTERNATIVO. Se entiende por medicamento esencial alternativo aquel cuyo uso estará sujeto a condiciones de hipersensibilidad del paciente, de resistencia a un medicamento esencial o cuando por razones sanitarias, de riesgo o conveniencia para la salud pública el Ministerio de Salud así lo defina.

   MEDICAMENTO GENERICO. Se entiende por medicamento genérico aquel que utiliza la denominación común internacional para su prescripción y expendio.

   PRINCIPIO ACTIVO. Compuesto o mezcla de compuestos que tiene una acción farmacológica.

   ARTICULO 4º.- La utilización de las Denominaciones Comunes Internacionales (nombres genéricos) en la prescripción de medicamentos será de carácter obligatorio. Los medicamentos a dispensar deben corresponder al principio activo, forma farmacéutica y concentración prescritos, independientemente de su forma de comercialización (genérico o de marca), siempre y cuando se conserven los criterios de calidad, seguridad, eficacia y comodidad para el paciente.”

   Excepcionalmente esta Corporación ha contemplado, la procedencia de la acción de tutela en cuanto al suministro de medicamentos bajo su denominación comercial y no bajo su denominación genérica[45] ocupándose de manera especial de lo relacionado con los criterios que deben tener en cuenta los médicos tratantes cuando, excepcionalmente, ordenan un medicamento en su denominación de marca y los criterios que debe tener en cuenta el CTC para autorizar o negar su suministro.

   En este sentido, frente a la determinación de la necesidad del medicamento comercial respecto del genérico, así como el reemplazo en el suministro del medicamento de marca por uno genérico, la jurisprudencia ha fijado las siguientes subreglas:

   “(i) la determinación de la calidad, la seguridad, la eficacia y comodidad para el paciente en relación con un medicamento corresponde al médico tratante (y eventualmente al comité técnico científico), con base en su experticio y el conocimiento clínico del paciente.

   (ii) prevalece la decisión del médico tratante de ordenar un medicamento comercial con base en los criterios señalados (experticio y el conocimiento clínico del paciente), salvo que el Comité Técnico Científico, basado en dictámenes médicos de especialistas en el campo en cuestión, y en un conocimiento completo y suficiente del caso específico bajo discusión, considere que el medicamento genérico tiene la misma eficacia.

   (iii) una EPS, en el régimen contributivo o subsidiado, puede reemplazar un medicamento comercial a un paciente con su versión genérica siempre y cuando se conserven los criterios de (i) calidad, (ii) seguridad, (iii) eficacia y (iv) comodidad para el paciente. La decisión debe fundarse siempre en (i) la opinión científica de expertos en la respectiva especialidad y (ii) la historia clínica del paciente, esto es, los efectos que concretamente tendría el tratamiento o el medicamento en el paciente”.[46]

   Así pues, se hace evidente que es el criterio médico el que tiene la virtualidad de conducir a la autorización de un medicamento de denominación de marca pues, incluso el concepto del Comité Técnico Científico estaría sujeto a la valoración previa y concienzuda de especialistas en el campo pertinente, siempre bajo los criterios trazados en el Acuerdo 228 de 2002, a saber: la calidad, la seguridad, la eficiencia y la comodidad del paciente respecto del medicamento prescrito y sus efectos. Esta Corporación en la sentencia T-1175 de 2008, con base en tales previsiones hizo una apreciación probatoria centrada en el concepto del médico tratante que terminó en la desaprobación del medicamento de marca solicitado pues se evidenció que en ese evento: “(i) (…) no exist[ía] ningún fundamento científico- médico, para ordenar por vía de tutela y de manera excepcional a la EPS que entreg[ara] el medicamento en su presentación comercial; (ii) la prescripción y valoración del médico no dej[ó] ninguna duda: no exist[ían] pruebas científicas de que la LAMIDUVINA en su presentación genérica, act[uara] de diferente manera a la LAMIDUVINA en la oferta comercial; (iii) por otra parte, la accionante ha[bía] tolerado los medicamentos que se le ha[bían] recomendado en presentación genérica incluyendo la LAMIDUVINA.”

   Igualmente la Sentencia T-388 de 2003, dijo: “(…) sea del caso precisar que la A.R.S. accionada, fundamenta su negativa de otorgar el medicamento comercial en las regulaciones que sobre medicamentos ha hecho el Acuerdo 228 de 2002.http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/T-393-05.htm - _ftn3 De una lectura atenta del artículo cuarto del acuerdo mencionado se entiende ciertamente que en toda prescripción de medicamentos deberá utilizarse la denominación genérica; sin embargo, la A.R.S. está facultada para otorgar el medicamento en cualquier presentación (genérica o comercial) siempre que se cumplan los cuatro criterios fijados por el propio Acuerdo 228 del CNSSS: (i) calidad, (ii) seguridad, (iii) eficacia y (iv) comodidad para el paciente. Criterios éstos que obviamente son de competencia del médico tratante (o dado el caso del Comité Técnico Científico de la ARS) quien de acuerdo a su experticio y al conocimiento clínico del paciente, puede determinar la eficacia del medicamento para el control de la patología que trate, y la calidad, seguridad y comodidad de un medicamento en la vida del enfermo.” (Subrayas fuera de texto)

   En sí, el dictamen del médico tratante resulta ser el medio probatorio con la aptitud preferente cuando surge un interrogante sobre la calidad, seguridad, eficiencia y comodidad de un medicamento, criterios determinantes para la autorización de un fármaco en su denominación comercial frente a uno de denominación genérica. Todo lo anterior, como se anotó, está igualmente supeditado a que se den los requisitos para la autorización de una prestación excluida del respectivo plan de beneficios, cuando sea el caso.

   2.1.1. Aplicación al caso concreto.

   Con fundamento en la jurisprudencia de esta corporación antes reseñada, podemos concluir que en términos generales la prescripción de los medicamentos debe hacerse con su denominación esencial o genérica; sin embargo, la entidad aseguradora estará en capacidad de entregar los medicamentos en cualquier presentación, siempre que se mantengan los criterios de calidad, seguridad y eficacia.

   Ahora bien frente a los criterios que deben tener en cuenta los médicos tratantes cuando, excepcionalmente, ordenan un medicamento en su denominación de marca y los criterios que debe tener en cuenta el CTC para autorizar o negar su suministro, esta Corporación ha establecido ciertas pautas que indican que: i) prevalece el criterio del médico tratante en razón de su experticia y el conocimiento clínico del paciente, ii) salvo que el Comité Técnico Científico, basado en dictámenes médicos de especialistas en el campo en cuestión, y en un conocimiento completo y suficiente del caso específico bajo discusión, considere que el medicamento genérico tiene la misma eficacia y iii) una EPS, en el régimen contributivo o subsidiado, puede reemplazar un medicamento comercial a un paciente con su versión genérica, siempre y cuando se conserven los criterios de (i) calidad, (ii) seguridad, (iii) eficacia y (iv) comodidad para el paciente y que la decisión se funde en la opinión científica de expertos en la respectiva especialidad, en la historia clínica del paciente y en los efectos que concretamente tendría su cambio en el su salud.

   Por lo expuesto, procederá esta Corporación a analizar si dichas condiciones de cumplieron en el caso subexamine, o si por el contrario fueron omitidas. Del estudio realizado a los documentos obrantes en el expediente, se comprueba lo siguiente:

   Que el señor S.A.V.B. es un hombre de 65[47] años de edad que se encuentra afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio, en calidad de cotizante y la prestación de los servicios médicos – asistenciales le es realizada por la Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM & Cía. Ltda. “C.L.. [48]

   Que fue diagnosticado con enfermedad de P.[49] desde el año de 1994 y le han formulado diversos medicamentos para ser tomados de manera simultánea con el A. 100 mgs. (A.S.) tabletas [50] el cual le fue prescrito por su médico tratante y suministrado por la Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM & CIA Ltda. “C. Ltda., en su presentación comercial, hasta marzo de 2010, según consta en los documentos que obran al expediente, a través de las farmacias de C. y posteriormente a través de las farmacias de apoyo.[51]

   Que a partir del 24 de abril de 2010, en las prescripciones efectuadas por el médico tratante éste le fue cambiado de su versión comercial de A. – sulfato de amantadina - por Amantadina (genérico) capsulas[52], que según manifestación del accionante, le genera mareos, visión borrosa, irritaciones en la garganta y respiración acelerada.[53]

   El médico tratante en respuesta a la acción de tutela instaurada manifestó:

1. Actualmente actúo como médico adscrito a C.L..

   2 Actualmente soy el médico tratante del área de neurología Clínica del señor S.A.B.V., a quien he atendido en consulta médica en los meses de octubre del 2009, marzo, abril y mayo de 2010.

3. En señor B.V. presenta cuadro de enfermedad de P., en tratamiento con LDopa/Carbidopa/Entapacone, P. y Amantadina; la AMANTADINA como principio activo farmacológico es coadyuvante en el manejo de la enfermedad de parkinson, y este medicamento, como todos los antiparkinsonianos, tiene como efectos colaterales posibles emesis, alteraciones mentales tipo confusión (por efecto anticolinergicos), glaucoma, mareos, enturbiamiento visual y retención urinaria; estos efectos son posibles con cualquiera de las presentaciones comerciales y genéricas de la Amantadina, pero también con los demás antiparkinsonianos que consume el señor B.V., sin poderse atribuir exclusivamente a uno solo de ellos.

4. Los efectos del AMANTIX son los mismos que la AMANTADINA – puesto que esta es el principio activo de aquel- por ejemplo como lo descrito en los textos de farmacología de producir efectos secundarios nauseas, excepcionalmente excitación motora o psíquica, o retención urinaria, y como lo describe la información del AMANTIX “…incluso en casos de uso correcto, este fármaco puede modificar la capacidad de reacción…”

5. Uno de los medicamentos utilizados en la Enfermedad de P. es la AMANTADINA, pero es importante resaltar que en pacientes crónicos es necesaria la concurrencia de varios de ellos, como los que utiliza el señor B.V., si bien desde el punto de vista médico o medida que se cronifica la enfermedad y el tratamiento, la efectividad de este disminuye.”

   Que según manifestación del accionado, en razón de la negativa del paciente de recibir el medicamento en su presentación genérica, la Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM & CIA Ltda. “C.L.. lo citó a una valoración con otro neurólogo clínico, para los días 12 o 19 de marzo de 2010, “con el fin de validar la no utilidad de esas otras presentaciones y si únicamente la de la presentación solicitada por el paciente a la que también se negó.” [54] (sic)

   De lo anterior y de la documentación aportada al expediente sub examine, se pudo constatar que el procedimiento seguido por la Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM & CIA Ltda. “C. Ltda., para el cambio de la prescripción y del suministro del medicamento A. en su denominación comercial por Amantadina en su presentación genérica, realizada en la fórmula del 24 de abril de 2010, contaba con la aprobación del médico tratante quien la prescribió y cuyo concepto prevalece en estos casos. No obstante la Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM & Cía. Ltda. , en aras de proteger los derechos del paciente, le ofreció la práctica de una valoración con otro neurólogo, con el fin de establecer los efectos que dicho cambio tendría en la salud y tratamiento del paciente, a la cual el accionado, señor S.A.B.V. se negó a asistir.

3. Razón de la decisión.

   Encuentra la Sala que la Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM & Cía. Ltda. “C. Ltda., no vulneró los derechos a la salud, la vida digna y el debido proceso del accionante, al haber cambiado el suministro del medicamento de marca por su presentación genérica, toda vez que se fundó en las recomendaciones y prescripciones de su médico tratante, ofreciéndole incluso al señor S.A.B.V. la valoración por otro neurólogo clínico, a la cual se negó el paciente. Por lo expuesto, la Sala revocará el fallo de segunda instancia, del Juzgado Primero Civil del Circuito de Armenia, Risaralda, del día cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010) que revocó el fallo de 1ª. instancia y declaró improcedente el amparo tutelar promovido y en su lugar negará el amparo.

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,