Sentencia de Tutela nº 207/11 de Corte Constitucional, 28 de Marzo de 2011

1. La solicitud

   El 15 de junio de 2010, B.M.T. de Chamorro, mediante apoderado, impetró acción de tutela contra la Caja de Nacional de Previsión Social E.I.C.E. CAJANAL, en liquidación, con el propósito de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, la vida, la igualdad, la salud y el mínimo vital.

2. Hechos

   2.1. La señora B.M.T. de Chamorro,[1] quien actualmente tiene 81 años de edad, presentó, el 19 de octubre de 2001, ante CAJANAL E.I.C.E., en liquidación, solicitud de reconocimiento de la pensión post mortem de su esposo y la sustitución de la misma a su favor. Junto con la solicitud, acompañó el registro de defunción del causante, registro civil de matrimonio, registro civil de nacimiento de la peticionaria y certificaciones orientadas a establecer el tiempo de servicios de su cónyuge, expedidas por la Rama Judicial y el Ministerio del Interior y de Justicia. De igual forma anexó una declaración extrajuicio conforme a la cual su esposo había trabajado en la Contraloría Departamental de N., entre los años 1948 y 1950. Informó que no podía allegar certificado laboral porque los archivos de la entidad se incendiaron el 30 de septiembre de 1988, circunstancia que se acreditó con una certificación de la Contraloría General de N., en la que consta el hecho.

   2.2. Según se informa en el escrito de tutela, la entidad accionada mediante Resolución No. 19616 del 22 de julio de 2002, resolvió negativamente la anterior solicitud. No se aportó copia del referido acto administrativo, ni se dio cuenta de la motivación del mismo, sin embargo en las distintas manifestaciones de la entidad accionada, ésta da cuenta de que la negativa de la solicitud de la pensión obedeció a que la actora no aportó la certificación laboral expedida por la Contraloría Departamental de N. a nombre de su fallecido esposo y en cambio se acreditó el tiempo servido mediante una declaración extraproceso, la cual no cumple los requisitos establecidos en el artículo 9° de la Ley 50 de 1886, que indica el procedimiento en estos casos, consistente en que el funcionario que recibe la información del testimonio, que permitiría suplir el certificado laboral, lo debe contrainterrogar y también debe intervenir en la diligencia un agente del Ministerio Público.

   2.3. En octubre de 2005, la accionante presentó nuevamente solicitud de reconocimiento pensional la cual fue negada. Impugnó el respectivo acto administrativo con resultado adverso.

   2.4. Las anteriores decisiones de CAJANAL, se controvirtieron mediante una primera acción de tutela, con el propósito de que, transitoriamente se protegiera el derecho al mínimo vital de la accionante. El Juzgado 4° Contencioso Administrativo de San Juan de Pasto, mediante Sentencia del 27 de marzo de 2007, resolvió negar las pretensiones de la demanda. El Tribunal Administrativo de N., en Sentencia del 24 de abril de 2007, revocó la decisión de primera instancia y ordenó conceder de manera transitoria la sustitución pensional a favor de la señora B.M.T., hasta que se iniciara, tramitara y decidiera la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que debía presentarse dentro de los 4 meses siguientes a la expedición de esa decisión.

   2.5. La accionante mediante apoderado judicial inició acción de nulidad y restablecimiento del derecho, correspondiéndole su conocimiento al Juzgado 4° Contencioso Administrativo del Circuito de Pasto. El 12 de septiembre de 2007 se admitió la demanda y se ordenó darle el trámite de ley. El 28 de marzo de 2008 se decretó la perención del proceso, debido a la inactividad de la parte demandante consistente en no consignar la cantidad de cien mil pesos ($100.000) para los gastos procesales.

   2.6. En cumplimiento de la decisión del juez constitucional, CAJANAL reconoció la prestación mediante la Resolución No. 16475 de 21 de abril de 2008,[2] en la que se explicó que el régimen aplicable al señor S.C.B. es el previsto en el artículo 2° de la Ley 33 de 1985, artículo 1° del Decreto 2143 de 1995, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Se expresó en ese acto administrativo que por haber laborado un total de 7.432 días, equivalentes a 1.061 semanas, incluyendo el tiempo servido en la Contraloría Departamental de N. el cual no se encuentra debidamente acreditado y teniendo en cuenta que el causante habría nacido el 28 de abril de 1942, su status jurídico lo disfrutaría a partir del 28 de abril de 1997.

   2.7. En el referido acto, CAJANAL E.I.C.E. también informó que teniendo en cuenta que el señor S.C. laboró para varias entidades estatales, envió los proyectos de liquidación de pensión para la concurrencia de la cuota parte, entre ellos, al Fondo Territorial de Pensiones del Departamento de N., mediante Proyecto No. 37471, enviado el 22 de febrero de 2008, a fin de que, dentro del término legal, objetara o aceptara la cuota parte pensional. El término para que dicha entidad diera respuesta venció el 25 de marzo de 2008, fecha en la cual no hizo ningún pronunciamiento, indicando tácitamente que aceptó la cuota parte.

   2.8. El pago de la pensión se hizo efectivo a favor de la actora a partir del mes de agosto de 2008 y hasta noviembre del mismo año, cuando CAJANAL decidió suspenderlo debido a que se decretó la perención del proceso contencioso administrativo iniciado por la ahora demandante.

   2.9. Afirma la actora que se encuentra tramitando un nuevo proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, del que conoce el Juzgado 2° Contencioso Administrativo del Circuito de Pasto, encontrándose en la etapa probatoria.

   2.10. Por otra parte, el 29 de agosto de 2008, la actora, mediante apoderado, presentó derecho de petición ante CAJANAL solicitando el pago con retroactividad de las mesadas causadas hasta el 24 de agosto de 2008, fecha en la cual le pagaron la primera mesada, así mismo solicitó que le informen cómo se hizo la actualización o liquidación de la mesada pensional.

   2.11. Como quiera que, dentro del término legal, no le dieron respuesta a la anterior petición la actora presentó acción de tutela, de la que conoció el Juzgado 1° de Menores del Circuito de San Juan de Pasto, el cual dictó Sentencia el 12 de diciembre de 2008, ordenando que le dieran respuesta a la petición en un término de 48 horas.

   2.12. El 27 de marzo de 2009, CAJANAL dio respuesta a la petición informando que no se pagaron las mesadas atrasadas en la medida en que la acción de tutela que ordenó el pago de la pensión no estaba decidiendo de fondo la controversia. Así mismo, le indicaron la forma como actualizaron la mesada pensional.

   2.13. La accionante considera que debe tenerse cuenta que desde hace diez años se encuentra reclamando su derecho a la sustitución pensional y no se justifica que la negativa al reconocimiento se fundamente en la imposibilidad de allegar una certificación laboral debido a que los archivos de la entidad se quemaron.

   2.14. Finalmente, aduce la actora que padece de enfermedades propias de la edad, no tiene recursos económicos para su manutención, tampoco tiene quien la sostenga ni vele por ella. Además se encuentra sin seguridad social, ni posibilidad de afiliarse al Régimen Subsidiado por cuanto la entidad accionada se encuentra en mora en el pago de los aportes al sistema de salud del periodo comprendido entre agosto a noviembre de 2008, con ocasión de la de la protección transitoria del juez constitucional en la que se ordenó el pago de la prestación y por ende al pago de afiliación en salud.

3. Fundamentos de la acción

   Según la demandante la entidad accionada le ha estado causando un perjuicio irremediable al no reconocerle la pensión de sustitución a la cual tiene derecho con ocasión de la muerte de su esposo, quien había completado los requisitos para que le reconocieran la prestación.

4. Pruebas relevantes que obran en el expediente

   · Fotocopia del fallo de tutela del Tribunal Administrativo de N., de 24 de abril de 2007.[3]

   · Fotocopia de la Resolución No. 16475 de 21 de abril de 2008, por medio de la cual se da cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de N..[4]

   · Fotocopia del Auto de 28 de marzo de 2008, expedido por el Juzgado 4° Contencioso Administrativo en el cual se decretó la perención del proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la actora en contra de CAJANAL E.I.C.E., en liquidación.[5]

   · Fotocopia del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 19405 del 27 de abril de 2006, la cual negó la solicitud de sustitución pensional de la señora T. de Chamorro.[6]

   · Fotocopia de la declaración extraprocesal rendida ante el Notario 3° del Circuito de Pasto por el señor R.C.Q., a quien le costa que el señor S.C.B. se desempeñó como Jefe de Sección de Justicia de la Contraloría Departamental de N., durante el periodo comprendido entre el 1° de abril de 1948 y el 30 de diciembre de 1951.[7]

   · Fotocopia de la declaración extraprocesal rendida ante el Personero Municipal de Florida, N., por el señor R.C.Q., en la cual ratifica lo afirmado ante el Notario 3° del Circuito de Pasto.[8]

   · Fotocopia de la certificación del profesional especializado de Talento Humano y Recursos Físicos de la Contraloría General de N., en la que consta que en el archivo de esta entidad, el 30 de septiembre de 1988, hubo un incendio que destruyó los documentos existentes, expedida el 4 de julio de 2006.[9]

   · Fotocopia del derecho de petición del 3 de septiembre de 2008, dirigido por la actora a CAJANAL E.I.C.E., en liquidación.[10]

   · Fotocopia del fallo de tutela del Juzgado 1° de Menores del Circuito de San Juan de Pasto, del 12 de diciembre de 2008.[11]

   · Certificado de afiliación de cotizante, expedido por la EPS Saludcoop, en la que consta que la señora B.M.T., tiene los servicios suspendidos por mora de 30 a 60 días.[12]

   · Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora B.M.T. de Chamorro, que da cuenta que nació el 7 de septiembre de 1929.[13]

5. Respuesta del accionado

   5.1. El Juzgado 3° Contencioso Administrativo del Circuito de Pasto, mediante Auto del 17 de junio de 2010, admitió la demanda y corrió traslado a CAJANAL E.I.C.E., en liquidación, para que se pronunciara sobre los hechos, las pretensiones y aportara las pruebas que considere pertinentes.

   5.2. Extemporáneamente, el 28 de junio de 2010, la entidad demandada se pronunció indicando, por una parte, que resulta prudente aclarar que, dado el alto volumen de solicitudes que reposan en esa entidad, éstas serán atendidas asignándoles un turno, para lo cual se tendrá en consideración la afectación al mínimo vital. El listado que se elabore, para tal efecto, será publicado en medios masivos de comunicación.

   5.3. Por otra parte, argumenta que de conformidad al artículo 40 y 60 del Código Contencioso Administrativo, esa entidad perdió competencia para decidir sobre el asunto, en la medida en que cursa acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Por ello, deberá esperar la decisión del juez de conocimiento.

   5.4. Por consiguiente, solicitó desestimar la pretensiones de la demanda y dar aplicación a lo resuelto por la Corte Constitucional en la Sentencia T-1234 de 2008, M.R.E.G..

6. Decisión judicial que se revisa

   6.1. Mediante Sentencia del 28 de junio de 2010, el Juzgado 3° Contencioso Administrativo de Pasto, negó el amparo solicitado, señalando que este asunto ya se había ventilado desde abril de 2007, ante el Tribunal Administrativo de N., el cual ordenó en su fallo adelantar la correspondiente acción judicial, la cual en efecto se interpuso, sin embargo, se decretó la perención del proceso. Indicó que actualmente cursa un nuevo proceso judicial en el Juzgado 2° Administrativo de Pasto, lo que evidencia que la tardanza en el trámite del proceso que ponga fin a la controversia responde a una conducta atribuible a la actora, por ello, no se justifica el amparo constitucional solicitado por medio de una nueva acción de tutela.

   6.2. Con relación al requisito de inmediatez de la acción consideró que en el presente asunto no se cumple, en la medida en que la suspensión de la mesada pensional se efectuó hace más de un año y de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional[14] la tutela debe promoverse oportunamente, debiendo evaluarse para cada caso, la relación de inmediatez entre, la solicitud de amparo y el hecho que vulnera los derechos fundamentales, con observancia de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, de esta manera, se pretende que este mecanismo no sea empleado como herramienta para justificar la desidia, negligencia o la indiferencia de los actores.

   6.3. Por último, señaló que existe un mecanismo judicial eficaz para dilucidar la situación jurídica de la actora, que no permite el amparo de manera excepcional. No hubo segunda instancia.

1. Competencia

   Esta S. de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Procedencia de la Acción de Tutela

   2.1 Legitimación activa

   El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. En el presente caso, la demandante B.M.T. de Chamorro, mediante apoderado, aduce la violación de algunos derechos fundamentales, razón por la cual se encuentra legitimada para presentar la acción.

   2.2 Legitimación pasiva

   La Caja de Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en liquidación -CAJANAL-, institución de carácter público demandada en esta causa, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 5° del Decreto 2591 de 1991, está legitimada como parte pasiva en el presente asunto, en la medida en que a ella se le atribuye la violación de los derechos fundamentales en discusión.

3. Problema Jurídico

   3.1. Estima la Corte que el problema constitucional que se ha planteado en el presente caso, que tiene que ver con la eventual afectación de los derechos a la seguridad social, al debido proceso y al mínimo vital de una persona de la tercera edad, surge de dos aspectos jurídico-procesales que es preciso dilucidar: en primer lugar, cuáles son, dentro del trámite de una solicitud pensional, los medios de prueba supletorios para acreditar el tiempo de servicio en una entidad pública, cuando resulte imposible allegar una certificación laboral expedida por la respectiva entidad; en segundo lugar, cuál debe ser la respuesta de una entidad pública cuando se presente una solicitud pensional en la que se advierta la insuficiencia de los elementos de prueba aportados, particularmente cuando el solicitante sea una persona de la tercera edad, en condiciones de debilidad manifiesta.

   3.2. Para resolver los anteriores problemas jurídicos la S. estudiará: (i) el derecho fundamental al debido proceso administrativo para el reconocimiento de la pensión post morten y la sustitución pensional mediante prueba supletoria; (ii) procedencia excepcional de la acción de tutela como medio de defensa judicial frente a actos administrativos que niegan prestaciones periódicas.

4. El derecho fundamental al debido proceso administrativo para el reconocimiento de la pensión post mortem y la sustitución pensional mediante prueba supletoria

   4.1. Tal como se ha señalado por la jurisprudencia, la seguridad social adquiere la calidad de derecho fundamental, en aquellas actividades directamente vinculadas con el reconocimiento y pago de las pensiones.[15] De ahí que al funcionario público que le corresponda decidir una solicitud de reconocimiento prestacional, que no reúna los requisitos que se exigen para tal efecto, deberá indicarle al peticionario la forma cómo debe subsanar la solicitud cuando sea del caso, el trámite que se debe surtir y el funcionario competente para tal efecto.

   4.1.1. Esa condición tiene particular relación en el caso de la sustitución pensional o de la pensión de sobrevivientes, en la medida en que el ámbito de la misma es proteger a la familia, pues a través de ella se garantiza que los beneficiarios, que compartían su vida con el causante, accedan a los recursos que requieren para subsistir en condiciones de vida similar a las que gozaban con anterioridad al fallecimiento del pensionado. En los términos expresados se ha referido al tema la jurisprudencia de esta Corporación.[16]

   4.1.2. En la providencia citada también se precisó que el reconocimiento de la sustitución pensional y su correspondiente pago, es el medio indispensable para la satisfacción del mínimo vital de la persona interesada y, consecuentemente de otros derechos fundamentales como la vida digna y la salud. Ello en la medida en que los beneficiarios de dicha prestación dependieron del causante por cuanto le suministraba los recursos económicos que les permitían la satisfacción de sus necesidades básicas. Bajo estas circunstancias el mínimo vital adquiere el carácter de derecho fundamental.

   4.1.3. En el mismo sentido, en la Sentencia T-813 de 2002,[17] esta Corte indicó: “el objeto de la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes es el de proteger a la familia, puesto que a través de ella se garantiza a los beneficiarios -quienes compartían de manera más cercana su vida con el causante- el acceso a los recursos necesarios para subsistir en condiciones dignas, con un nivel de vida similar al que gozaban con anterioridad al fallecimiento del(la) pensionado(a)”. Así mismo la jurisprudencia Constitucional, en reiteradas oportunidades,[18] ha indicado que “la pensión de sobrevivientes, en la medida en que provea el soporte material necesario para la satisfacción del mínimo vital de sus beneficiarios, adquiere el carácter de derecho fundamental; ello sucede, entre otros casos, cuando el peticionario es una persona de avanzada edad y no tiene capacidad económica -distinta a la derivada del pago de la mesada pensional- para financiar su propia subsistencia en condiciones dignas.”

   4.2. Para acceder a la pensión los interesados deben iniciar ante la autoridad competente el trámite orientado a obtener el reconocimiento y el pago de la correspondiente pensión.

   4.2.1. De acuerdo con el artículo 29 de la Constitución Política el debido proceso se debe aplicar a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Dicho artículo contiene los principios de legalidad, publicidad, imparcialidad, favorabilidad, presunción de inocencia, contradicción, celeridad, protección de los derechos fundamentales en la consecución y valoración probatoria.

   4.2.2. Esta Corporación ha sostenido que este principio constitucional debe ser aplicado en todas las actuaciones administrativas incluidas las relativas a pensiones. La Corte se ha referido a diversas hipótesis de aplicación de esa garantía constitucional en el ámbito de los trámites relacionados con pensiones. Tal es el caso de las decisiones que “consideran los medios de prueba como insuficientes para acceder a pensión”,[19] o en el caso que se deba “notificar la razón para la suspensión del pago de pensión”,[20] así mismo, cuando “no cancelan la mesada pensional por demora en [la] expedición del bono”[21] y también se vulnera el derecho al debido proceso cuando se “revocan actos administrativo de carácter particular y concreto sin consentimiento del titular del mismo”.[22]

   4.2.3. Los funcionarios públicos, cuando dentro de sus asuntos tengan que decidir solicitudes relacionadas con el reconocimiento de pensiones, están en la obligación de cumplir los cometidos estatales, como lo señalan las leyes, al igual que asegurar la adecuada prestación de los servicios públicos y promover la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la ley.[23]

   4.3. Para el trámite se requiere que la solicitud se acompañe de los documentos que acrediten el lleno de los requisitos legales por el peticionario. Ahora bien, cuando el cónyuge a quien se va a sustituir no hubiera acreditado el derecho a la pensión de jubilación, en este caso, en los términos de la Ley 33 de 1985[24], se debe aportar, entre otras, las certificaciones en las que conste el tiempo de servicio prestado al sector público, pero en la medida en que una de las entidades no puede expedirla debido a que los documentos que reposaban en sus archivos desaparecieron o se incendiaron, la entidad deberá hacer constar tal hecho. En consecuencia, en esos eventos, se deberá tener en cuenta que a falta de prueba principal, se podrá reemplazar con las denominadas pruebas supletorias, cuales son las sucedáneas para comprobar el hecho.

   4.3.1. En lo que respecta a la acreditación del tiempo de servicio prestado por un empleado a una entidad a través de una prueba supletoria la Ley 50 de 1886,[25] estableció el procedimiento para el efecto, en los siguientes términos:

   “ARTÍCULO 8o. En el caso de que se pruebe que los archivos donde han debido reposar las pruebas preestablecidas de los hechos que deben comprobarse con arreglo a esta ley o al Código Militar, han desaparecido, el interesado debe recurrir a aquellos documentos que pueden reemplazar los perdidos o hacer verosímil la existencia de éstos, ocurriendo para ello a las otras oficinas o archivos donde pueden hallarse estas pruebas. La prueba testimonial no es admisible sino en caso de falta absoluta bien justificada de prueba[s] preestablecidas y escritas; dicha prueba testimonial debe llenar, además de las condiciones generales, las que se especifican en el artículo siguiente. La prueba supletoria es también admisible cuando se acredite de un modo satisfactorio que no se pudo establecer oportunamente prueba escrita y las razones por las cuales esto sucedió.

   ARTÍCULO 9o. En todo caso en que conforme a esta Ley, al Código Militar o a cualquiera otra disposición hayan de presentarse a cualquiera autoridad o empleado pruebas testimoniales relativas a hechos que funden derecho a obtener pensión, dichas pruebas serán desestimadas cuando no contengan, además de las condiciones generales de todo testimonio, las siguientes:

   1a. Que el testigo de razón clara y precisa de su dicho o sea que exprese de qué modo tuvo conocimiento de los hechos sobre que declara; y que de esta expresión resulte que el testigo declara de sus propias y directas percepciones, de forma que lo que él afirma sea lo que vio, oyó o en general percibió directamente; 2a. Respecto de los hechos crónicos que el testigo afirme, debe asimismo expresar si estuvo presente [en] todos los hechos que racionalmente dejan establecida la cualidad de crónicos de los hechos sobre que declara; 3a. Que el funcionario que recibe la declaración haga constar que el mismo la recibió personalmente oyéndola del testigo y haciendo a éste todas las preguntas conducentes a establecer el convencimiento de su veracidad y de su pleno conocimiento de los hechos que declara y distintamente afirma.

   (a). La negligencia del funcionario en hacer que la declaración llene las condiciones que aquí se exigen y las demás generales de todo testimonio, vicia la declaración.

   (b). Los funcionarios que en cualquier caso deban apreciar pruebas testimoniales en los asuntos de que trata esta ley o el Código Militar, para el efecto de conceder pensiones o recompensas a cargo de la Nación, tienen el deber de examinar por sí mismos los testigos cuantas veces sea útil o necesario, cuando éstos se hallen en el mismo lugar que aquellos funcionarios, o en caso contrario, comisionar a la más alta autoridad judicial o política del lugar de la residencia de los testigos. El examen en este y en todo caso, no debe limitarse a las preguntas que hagan los interesados, sino que debe extenderse a todos los hechos y circunstancias que hagan conocer toda la verdad en la materia de que se trata, y respecto de las condiciones intelectuales y morales del testigo.

   (c). En todo caso estará presente al acto de las declaraciones el respectivo Agente del Ministerio Público para que pueda hacer las preguntas que estime convenientes y para que vigile que el testimonio sea recibido con todas las formalidades y requisitos legales.”

   4.3.2. Por otra parte, el artículo 264 del Código Sustantivo del Trabajo también indica la procedencia de la prueba supletoria cuando se trate de reemplazar la certificación del tiempo laborado, a efectos de obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación.[26]

   “Archivos de las empresas. 1. Las empresas obligadas al pago de la jubilación deben conservar en sus archivos los datos que permitan establecer de manera precisa el tiempo de servicio de sus trabajadores y los salarios devengados.

2. Cuando los archivos hayan desaparecido o cuando no sea posible probar con ellos el tiempo de servicio o el salario, es admisible para probarlos cualquiera otra prueba reconocida por la ley, la que debe producirse ante el juez del trabajo competente, a solicitud escrita del interesado y con intervención de la empresa respectiva.”

   4.3.3. Por consiguiente la entidad que deba expedir certificaciones de tiempo servido por sus ex funcionarios y no lo puedan hacer debido a que sus archivos se incineraron o extraviaron, está obligada a certificar tal circunstancia a fin de que el interesado acredite esa eventualidad y le acepten otros medios de prueba. En este sentido se pronunció esta Corporación mediante Sentencia T-116 de 1997, M.D.H.H.V., indicando:

   “Por consiguiente, en el entendido de que la petente lo que pretende es reunir las constancias de los requisitos legalmente establecidos para solicitar se le reconozca y pague el derecho a la pensión de jubilación, se precisa que tiene abierto el camino para hacer uso de la prueba supletoria, a fin de promover su obtención bien ante la entidad a la cual corresponda el reconocimiento prestacional o, en su lugar, por la vía judicial ante la autoridad competente para demostrar su cumplimiento, con las garantías legales requeridas; así las cosas, podrá contar con diversos medios de prueba (testimonios, declaraciones, etc.) que le facilitarán comprobar el tiempo exacto de servicio prestado a la Secretaría de Educación del Distrito Capital y, en consecuencia, su [injerencia] en la decisión definitiva”.

   4.3.4. En consecuencia cuando una persona no pueda allegar certificación que acredite el tiempo de servicio prestado, por las circunstancias señaladas, debe obtener una certificación de la entidad correspondiente sobre esa circunstancia para proceder a realizar el trámite señalado en la Ley 50 de 1886.

5. Procedencia excepcional de la acción de tutela como medio de defensa judicial frente a actos administrativos que niegan prestaciones periódicas

   5.1. Reiterada jurisprudencia de esta Corporación, ha indicado que dado el carácter subsidiario de la acción de tutela,[27] ésta no procede para ordenar el reconocimiento de prestaciones sociales, cuando existan otros medios de defensa judicial eficaces,[28] excepto que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

   5.2. Por su parte, el artículo 48 de la Carta Magna, reconoce a todas las personas el derecho a la seguridad social, el cual ciertamente tiene un contenido prestacional, por ello su protección, en principio, no se puede promover, a través del ejercicio de la acción de tutela, y con mayor razón si el conflicto surge a partir de la evidente duda del derecho a la prestación, caso en el cual se requiere todo un despliegue probatorio.

   5.3. Es decir que el amparo constitucional no debe trasladar ni suplir las instancias judiciales establecidas en nuestro ordenamiento jurídico. También ha señalado esta Corporación que “dada la responsabilidad primaria que cabe a los jueces ordinarios en la protección de los derechos, la procedencia de la tutela está sujeta a la ineficacia del medio de defensa judicial ordinario, situación que sólo puede determinarse en cada caso concreto”.[29]

   5.4. Por regla general, para determinar si la acción de tutela es procedente, la Corte Constitucional ha señalado dos aspectos distintos. El primero, si la tutela se presenta como mecanismo principal, al definir su procedibilidad es preciso examinar si no existe otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. En relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, adicionalmente ha señalado la jurisprudencia de la Corte que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda. Sin embargo, si el demandante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, por prescripción o caducidad de la acción, la tutela no procede como mecanismo transitorio[30] y tampoco cuando se dejó decretar la perención dentro del proceso. Incurriendo de esta manera en una actitud negligente que no permite la procedencia de la acción de tutela, ni siquiera de manera transitoria, dado el carácter residual y subsidiaria de ésta.

   5.5. El segundo, cuando la tutela se interpone como mecanismo transitorio, a pesar de que existe un medio judicial ordinario idóneo, es preciso demostrar que ésta es necesaria para evitar un perjuicio irremediable. El perjuicio se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo siguiente: i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar su eficacia para restablecer el orden social justo en toda su integridad.[31]

   5.6. Adicionalmente, si se alega como perjuicio irremediable la afectación del mínimo vital, quien invoca la vulneración de este derecho por cuanto no le reconocieron una prestación periódica, debe acompañar alguna prueba, al menos sumaria, de los hechos en los que basa sus pretensiones.[32] Máxime, cuando contra los actos administrativos que vulneran un derecho fundamental particular, procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

   5.7. En este sentido, se concluye que es procedente, de manera excepcional, el reconocimiento y pago de una pensión a través de la acción de tutela, cuando no existe otro mecanismo judicial para perseguir una protección real y concreta o cuando existiendo, no es eficaz para obtener su protección, siempre que de ella se derive la vulneración de derechos fundamentales. De la misma forma procede la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable debidamente probado y mientras que la autoridad competente decida de fondo y definitivamente el conflicto correspondiente.[33]

6.1. Improcedencia de la tutela para ordenar en este caso el reconocimiento de la pensión

6.1.1. La actora B.M.T. de Chamorro con posterioridad a la muerte[34] de su cónyuge S.C.B.,[35] el 19 de octubre de 2001, presentó ante CAJANAL E.I.C.E., en liquidación, solicitud de reconocimiento de la pensión post morten de su esposo, con el fin de que le sustituyan la pensión a su favor.

6.1.2. La entidad accionada a través de sendos actos administrativos negó el reconocimiento de la prestación en razón a que el tiempo de servicio laborado por el esposo de la actora en la Contraloría Departamental de N.,[36] se acreditó con una declaración extraprocesal,[37] y en la medida que el testimonio no cumplió con el procedimiento indicado en el artículo 9° de la Ley 50 de 1886, que señala que en estos casos debe darse un contrainterrogatorio por el funcionario que los recibe, ni tampoco hubo intervención del agente del Ministerio Público.

6.1.3. Tal como se acreditó en el expediente,[38] los archivos de la Contraloría Departamental de N. se quemaron el 30 de septiembre de 1988, en consecuencia, la actora suplió la falta de certificación con un testimonio. En este caso, si bien se presume la buena fe de la actora, el reconocimiento de la prestación periódica exige cierto nivel de certeza de los supuestos fácticos que se pretenden reconstruir y acreditar.

6.1.4. En las circunstancias del presente caso, en la Resolución No. 16475 de 2008 expedida por CAJANAL E.I.C.E. en liquidación, se indicó que el señor S.C.B. laboró para el sector público hasta el 30 de julio de 1970 y habría adquirido el derecho a pensionarse el 28 de abril de 1997. Hecho que no es claro en la medida en que significaría que nació en el año de 1942 y el tiempo laborado en la Contraloría, que se pretende acreditar mediante prueba supletoria, fue de 1948 a 1951.

6.1.5. Ahora bien, si se asume que el señor C.B., por lo menos, tenía 18 años de edad cuando comenzó a trabajar en el año 1948, en realidad habría adquirido el derecho en 1985, fecha en la que debió iniciar los trámites para que le reconocieran su pensión de jubilación, sin embargo, hasta el momento de su muerte el 18 de julio de 1999, no había realizado ninguna solicitud a fin de que CAJANAL E.I.C.E., le reconociera su derecho. No se explica por qué razón no tramitó la pensión durante más de 14 años.

6.1.6. Los anteriores hechos permiten inferir que desde 1970, cuando el causante dejó de percibir el ingreso laboral que le daba base a la solicitud de la pensión, la accionante no dependía de ese ingreso para su manutención.

6.1.7. De igual manera se desvirtúa la dependencia económica de la actora del reconocimiento pensional que le hicieran a su difunto esposo y posteriormente a ella, en la medida en que la solicitud fue radicada el 19 de octubre de 2001, y para esa fecha ya habían transcurrido 27 meses desde el deceso.

6.1.8. Por otra parte, tampoco se acreditó que existía apremio en acceder a la pensión como condición para satisfacer el mínimo vital, como quiera que entre el tiempo de la primera solicitud pensional[39] y la interposición de la primera acción de tutela,[40] pasaron más de cinco años. En esa oportunidad, en sede constitucional, el ad quem le amparó los derechos a la dignidad humana, vida, igualdad, libre desarrollo de la personalidad, salud y mínimo vital y ordenó conceder, de manera transitoria, la sustitución pensional a favor de la accionante hasta tanto se iniciara y decidiera el correspondiente proceso ante la jurisdicción competente. Así las cosas, si su subsistencia dependiera de dicho reconocimiento, una vez le negaron la prestación, la actora debió iniciar el amparo de tutela y no lo hizo sino después de varios años.

6.1.9. Teniendo en cuenta que en el presente caso la actora dejó perimir un proceso contencioso administrativo, con lo cual cesó el amparo transitorio que le decretó el Tribunal Administrativo de N., el 24 de abril de 2007, y que se encuentra en curso una nueva acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con las consideraciones expuestas, la acción de tutela se torna improcedente incluso como mecanismo transitorio.

6.1.10. En efecto, a pesar de que en sede de tutela a la demandante le ampararon el derecho, de manera condicionada, esa protección se perdió debido a que, en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de la que conoció el Juzgado 4° Contencioso Administrativo del Circuito de Pasto, mediante Auto del 28 de marzo de 2008, le decretaron la perención del proceso, en la medida que dejó pasar más de seis meses sin consignar los gastos ordinarios del proceso, ante lo cual para esta S. no es del recibo el argumento del apoderado judicial según el cual: “no contaba con los cien mil pesos ($100.000) que debía pagar para los gastos procesales”, ello en la medida en que de ser cierta tal circunstancia debió solicitar el amparo de pobreza en los términos que se indican en los artículos 160 al 163 del Código de Procedimiento Civil, a fin de mantener en vigor el amparo que le concedieron.

6.1.11. Dado que (i) la demandante dejó decretar la perención dentro de un primer proceso contencioso; que, además, (ii) se encuentra en curso otro proceso judicial; que, (iii) no se demostró que la accionante enfrenta una amenaza o perjuicio irremediable en la medida en que no había una dependencia del salario de su esposo, quien dejó de trabajar en el sector público desde 1970; y que (iv) ella postergó la exigencia de sus derechos, la improcedencia de la acción de tutela resulta inobjetable.

6.1.12. Además, si bien se trata de una persona de la tercera edad que afirma carecer de recursos, aportando una declaración que informa que vive con una hija, lo cierto es que no se mencionó la condición económica de la misma, y su hijo, por medio de quien actúa, es abogado. En principio, sus descendientes tienen el deber de solidaridad que “impone a cada miembro de nuestra sociedad, … ayudar a sus parientes cuando se trata del disfrute de sus derechos a la salud y a una vida digna, deber que tiene mayor grado de compromiso cuando se trata de las personas de la tercera edad.”.[41] Escenario que no permite establecer que se está frente a un perjuicio irremediable.

6.1.13. Respecto de la declaración extrajuicio que aportó para acreditar el tiempo de servicio prestado por el difunto S.C.B. en la Contraloría de Departamental de N., conforme se indicó en las consideraciones, la acreditación de esa prueba supletoria debe allegarse por la parte interesada y cumplir con las exigencias legales para que la valore la entidad demandada.

6.1.14. En consecuencia considera la S. que no cabe el amparo solicitado y lo procedente es confirmar parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado 3° Contencioso Administrativo del Circuito de Pasto, en cuanto consideró que este asunto debe dilucidarse por la vía ordinaria por ende, debe estarse a lo que allí se resuelva, máxime si se tiene en cuenta que no hay certeza sobre la existencia del derecho reclamado en vista de que el testimonio que pretende suplir la prueba principal debe realizarse de conformidad con lo señalado en el artículo 9° de la Ley 50 de 1886, y establecerse con claridad sobre el momento en el que el causante habría adquirido el derecho a la pensión.

6.1.15. Si bien la actora es una persona de la tercera edad que, en principio, es sujeto de especial protección y se presume su buena fe, el reconocimiento de la prestación periódica exige cierto nivel de veracidad en los supuestos fácticos que se pretenden acreditar, a través del procedimiento sumario que caracteriza la acción de tutela.

6.1.16. De todos modos, en los pronunciamientos de la entidad accionada esta S. echa de menos una actitud más proactiva, dirigida a orientar a la solicitante en la manera cómo se debía subsanar el yerro, indicando la autoridad competente ante la cual se debían realizar dicho procedimiento en los términos que señala el artículo 9 de la Ley 50 de 1886. Por consiguiente se insta a CAJANAL E.I.C.E., en liquidación, para que en lo sucesivo cuando se presenten solicitudes pensionales en las que se advierta la falta de una prueba supletoria necesaria para acreditar los supuestos fácticos de la pensión, deberá orientar al peticionario sobre la forma cómo se debe practicar dicha prueba.

6.2. Procedencia del amparo a la salud por incumplimiento parcial de un fallo de tutela

6.2.1. Para terminar, respecto a la duplicidad de acciones, esta S. no observa una actuación temeraria o de mala fe de parte de la actora, en la medida en que se evidencia un hecho nuevo el cual consiste en la afectación al derecho a la salud de la actora por parte de la demandada, por cuanto la misma se ve afectada en la medida que, en cumplimento de la tutela del 24 de abril de 2007, CAJANAL E.I.C.E., en liquidación, pagó las mesadas pensionales de agosto a noviembre de 2008, pero no pagó los aportes a la entidad promotora de salud -EPS- Saludcoop, a la cual aquella se encontraba afiliada.

Así las cosas, la mora en el sistema no permite la afiliación de la actora en el sistema de salud, bien sea en el régimen contributivo o subsidiado. De esta manera Cajanal tiene la obligación de afiliar a sus pensionados al sistema de seguridad social en salud y a trasladar los respectivos aportes a la entidad correspondiente, respecto a este tema la jurisprudencia de esta Corporación indicó en la Sentencia T-051 de 2005,[42] que “cuando de lo que se trata es de mora en el pago de los aportes correspondientes a salud, se suspende, por parte de la E.P.S., la prestación del servicio, cuestión que genera consecuencias para el afiliado pues queda desprotegido frente a cualquier eventualidad que se presente”.

Por lo anterior, se ordenará cancelar los aportes que se adeudan por concepto de seguridad social en salud durante el período señalado, a fin de que B.M. logre afiliarse en el sistema de salud, bien sea en el régimen contributivo o subsidiado y de esta manera se protege el goce del derecho a la salud.

6.2.2. Por los motivos expuestos, la S. procederá a confirmar r parcialmente la Sentencia de 28 de julio de 2010, dictada por el Juzgado 3° Contencioso Administrativo de Pasto, que negó el amparo de los derechos invocados en el escrito de tutela. En su lugar, amparará el derecho a la salud de la actora, pero sólo respecto del pago de los aportes a la EPS Saludcoop, entre los meses de agosto a noviembre de 2008.

En mérito de lo expuesto, la S. Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,