Sentencia de Tutela nº 834/11 de Corte Constitucional, 4 de Noviembre de 2011

El señor W.R.G. instauró acción de tutela en representación de su menor hijo, J.F.R.B., contra C. Ltda., invocando el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la integridad personal, los cuales considera fueron quebrantados por esta entidad al negarle el tratamiento “inmunoterapia subcutánea” ordenado por su médico tratante, con fundamento en que el tratamiento formulado está excluido del Plan de Beneficios y Coberturas establecido por C.L.. y Fiduprevisora.

De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, el accionante sustenta su petición en los siguientes hechos.

1. Hechos

   1.1. El actor manifiesta que en su calidad de docente del Municipio Nuestra Señora de la Candelaria está afiliado al régimen de excepción en salud del magisterio y sus servicios de salud están a cargo del consorcio C. Ltda, en virtud del contrato suscrito por esta entidad con el Fondo de Prestaciones del Magisterio y la Fiduciaria la Previsora. Afirma que su menor hijo padece hace más de dos años una enfermedad ocular que venia siendo tratada por una médica oftalmóloga, sin embargo como no mejoraba la infección fue remitido por su médico tratante al especialista en inmunología y alergias.

   1.2. El diez (10) de septiembre de 2010, el médico especialista, le practicó el examen “Record de Pruebas Cutáneas Para Aero Alergenos y Alimentos” que arrojó un resultado positivo de alergias a múltiples sustancias, [2] por lo que ordenó como tratamiento una inmunoterapia subcutánea mensual.[3] Sin embargo, la entidad accionada se negó a autorizar dicho tratamiento, argumentando que está excluido del Plan de Beneficios y Coberturas.

   1.3. Agrega que ante la negativa de la entidad de autorizar el tratamiento, recurrió nuevamente al médico especialista adscrito a la entidad prestadora de los servicios de salud, y este le formuló a su hijo como tratamiento alterno otros medicamentos que sí están incluidos en el Plan de Beneficios y Coberturas, en reemplazo de la inmunoterapia subcutánea. Sin embargo, el actor señala que ninguno de ellos le funcionó a su hijo.[4] Por lo que, en el control de enero diecisiete (17) de dos mil once (2011), el médico volvió a ordenar el tratamiento inmunoterapia subcutánea,[5] el cual, nuevamente no fue autorizado por C.L..

   1.4. Así las cosas, solicita el amparo del derecho fundamental a la salud de su hijo y que se ordene a la entidad accionada autorizar y exonerar del pago del tratamiento inmunoterapia subcutánea, ordenado por el médico especialista tratante de su hijo adscrito a C.L..

2. Respuesta de la entidad accionada

   2.1. C.L. contestó la acción de tutela dentro del término, solicitando que se negara el amparo. Argumentó la entidad, que su obligación es la de cubrir solo los servicios contemplados en los Términos de Referencia aprobados por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio. Adujo que los tratamientos de inmunoterapia se encuentran expresamente excluidos del plan de beneficios contemplado en tales términos de referencia, por lo que dichos servicios deben ser solicitados a la Fiduprevisora que es la entidad que representa al Fondo del Magisterio.[6]

   2.2. De manera subsidiaria la entidad solicitó que en el evento en que el juez constitucional decidiera conceder el amparo, autorizara el recobro de los costos a Fiduprevisora como entidad contratante y el recobro de esta al Fosyga.

3. Sentencias objeto de revisión

   3.1. En providencia de marzo diez de dos mil once, el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, resolvió negar el amparo deprecado. A su juicio, la acción de tutela para exigir servicios excluidos del Plan de Beneficios para el Magisterio, solo está llamada a prosperar, cuando la persona requiere el servicio con necesidad y no tiene capacidad económica alguna para sufragarlo. Consideró el juez de instancia, que en el caso objeto de estudio no se cumple con el último requisito, pues en diligencia de ampliación de la acción de tutela, el accionante expuso que sus ingresos mensuales eran de $2.300.000 y que el tratamiento cuesta aproximadamente $180.000, lo que conlleva a concluir que tiene capacidad de pago para sufragar el tratamiento requerido por su menor hijo.

   3.2. El 2 de mayo de dos mil once, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, confirmó el fallo recurrido por el actor, con base en el mismo argumento.

1. Competencia

   Esta S. es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Presentación del caso y problema jurídico

   2.1. De acuerdo con la situación fáctica puesta de presente en el acápite de antecedentes, se le atribuye a C. Ltda., la vulneración de los derechos fundamentales a la salud y la integridad personal debido a que negó la autorización del tratamiento inmunoterapia subcutánea porque estaba excluido del Plan de Beneficios y Coberturas.[7] El actor afirma que no tiene capacidad de pago para sufragar el tratamiento requerido por su hijo. Sin embargo los jueces de instancia negaron el amparo al considerar que el tratamiento tiene un costo aproximado de ciento ochenta mil pesos (180.000) mensuales, gasto que no afecta de manera desproporcionada el mínimo vital del accionante, toda vez que sus ingresos son de dos millones trescientos mil pesos ($2.300.000)

   2.2. El asunto le plantea a esta S. de Revisión el siguiente problema jurídico: ¿vulnera una entidad encargada de prestar un servicio de salud (C. Ltda.) el derecho fundamental a la salud de un menor (J.F.R.B.) cuando le niega la autorización y prestación del tratamiento que requiere porque no está incluido en el POS (inmunoterapia subcutánea) y al parecer su padre tiene ingresos que corresponden a cuatro salarios mimos legales mensuales vigentes, que les permitirían sufragarlo?

3. Reglas jurisprudenciales aplicables y solución del caso

   3.1. Para este caso La S. reiterará la siguiente regla: una entidad encargada de prestar servicios de salud irrespeta los derechos de un niño o una niña, cuando niega un servicio no incluido en el POS, que el menor requiere y que su familia no puede sufragar.[8] Así como también reitera que esta regla se aplica igualmente a los regímenes de excepción contemplados en el artículo 279 de la ley 100 de 1993, entre los cuales, se encuentra: el de “los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en la medida en que la Corte ha asimilado el POS, al Plan de Beneficios y Coberturas.[9]

   3.2 Así las cosas, aplicando la regla anterior al caso concreto, la S. advierte que el menor J.F.R.B., requiere el tratamiento[10] toda vez que (i) sufre de una infección ocular hace más de dos años, y el tratamiento que le han brindado hasta el momento no ha sido eficaz para curar su enfermedad. (ii) si bien la falta del tratamiento no pone en riesgo directo la vida del niño, de acuerdo al diagnóstico del médico inmunólogo alergista, su enfermedad no es una simple infección ocular, sino que, es resultado de un problema de alta sensibilidad del menor a muchas sustancias a las que es alérgico y que le ocasionan una conjuntivitis permanente[11] con la que ha tenido que vivir por mas de dos años, y que afecta su calidad de vida, pues disminuye su capacidad visual, y le causa molestias físicas, por lo que se puede concluir que la integridad física del peticionario está amenazada. Como lo ha sostenido esta Corporación en múltiples oportunidades, el derecho a la salud no sólo se protege en aquellas situaciones en las cuales la falta de un servicio amenaza la vida del solicitante, sino también, cuando amenaza su integridad física o síquica.[12] (iii) En dos oportunidades, el médico especialista al que fue remitido por C.L., ordenó como tratamiento para su enfermedad una terapia subcutánea al mes, de manera indefinida. La primera de ellas, el 11 de octubre de 2010, y la segunda, el 17 de enero de 2011, después de haber intentado sustituir la inmunoterapia con el suministro de otros medicamentos que si están incluidos en el Plan de Beneficios y Coberturas, sin obtener resultados positivos, pues el niño no presentó ninguna mejoría.[13]

   3.3. Ahora, respecto de la capacidad económica del núcleo familiar del menor para asumir el costo del tratamiento[14], la S. considera que para el accionante, un costo mensual adicional a sus gastos, afecta su mínimo vital y el de su familia, pues su salario, según lo afirma, alcanza apenas para cubrir los gastos y las necesidades de su hogar compuesto por su esposa, su hijo y la madre de su esposa que es una persona de la tercera edad, quienes dependen económicamente de él.

   3.4. La S. estima que tener unos ingresos de dos millones trescientos mil pesos ($2.300.000) no significa per se, tener capacidad de pago suficiente para asumir un gasto mensual adicional de ciento ochenta mil pesos ($180.000) y que este gasto sea soportable para un padre de familia que debe mantener a tres (3) personas además de sí mismo. En efecto, un gasto continuo, sin limite de tiempo, por ciento ochenta mil pesos ($180.000) mensuales aproximadamente, en cabeza de una persona que con sus ingresos como profesor, debe velar por el sostenimiento de su familia, a juicio de esta S., perturba la seguridad económica del hogar. Debe entenderse que la incapacidad económica para asumir un costo derivado de un servicio de salud excluido del POS o Plan de Beneficios y Coberturas, según sea el caso, se califica a la luz de las otras necesidades de las personas, pues de lo contrario se les pondría en riesgo la materialización de una vida en condiciones de dignidad.[15]

   3.5. No obstante, conviene preguntarse si lo anterior necesariamente significa que el accionante debe ser exonerado del pago total del tratamiento. Para la S., esta puede ser una cuestión que no tiene una sola respuesta correcta, sin embargo, entiende que identificadas las tensiones que ofrece la controversia objeto de análisis, en aras de garantizar, el derecho fundamental a la salud del menor, sin dejar de lado el deber de velar por el equilibrio financiero del Sistema, es necesario determinar si el actor puede ser exonerado de manera parcial del pago mensual del costo del tratamiento de su hijo y, si a la luz de la jurisprudencia esta es una solución viable. La S. considera que ambos interrogantes pueden responderse de manera afirmativa, por las razones que a continuación se expondrán.

   3.6. Esta Corporación entiende que según las condiciones socioeconómicas específicas en las que se encuentre un usuario, así como las obligaciones que sobre este pesen, su incapacidad de pago para asumir el costo de un servicio que en principio le corresponde, no siempre es definitiva, a veces es simplemente temporal. Así, tampoco en todos los casos es total,[16] por ello en algunos casos la Corte concluye que la persona afectada o, de quien ella depende, puede tener capacidad de pago parcial, teniendo en cuenta el deber de solidaridad y de asumir las cargas soportables que tienen todos los usuarios del Sistema.

   3.7. Al respecto, esta Corte desarrolló el concepto de gasto soportable en la Sentencia de Unificación SU-819 de 1999 (MP Á.T.G., a propósito de la revisión de un caso en el que el accionante solicitaba la realización de un tratamiento requerido por su pequeño hijo en el exterior, así como los demás gastos de estadía y desplazamiento al exterior para su hijo y para él como padre o para la madre. La Corte en dicha oportunidad señaló: “(…) en el caso en que el usuario no logre acreditar la falta de capacidad económica, deberá, de conformidad con la ley, asumir una parte del costo del tratamiento, medicamento o procedimiento, según su capacidad socioeconómica, para lo cual, a juicio de la Corporación, se deberá tener en cuenta, aquella parte de los ingresos que se pueden tomar del flujo de ingresos mensuales del usuario, sin menoscabar aquellos destinados a vivienda, educación, seguridad social (aportes para salud y pensiones), y demás elementos que permitan asegurar una subsistencia digna, como la alimentación y el vestuario.”

   3.8. En ese orden de ideas, la S., en aras de resolver la tensión que se suscita en este caso, entre el goce efectivo del derecho fundamental a la salud del menor y la obligación del usuario de realizar aportes y colaborar con el equilibrio financiero y la sostenibilidad del sistema de salud, estima necesario hacer una aproximación sensible a las necesidades del accionante y protegerá los derechos fundamentales del menor, entendiendo que si bien el accionante no debe pagar el tratamiento en su totalidad, tampoco debe ser exonerado del 100% del costo del servicio, sino sólo de una parte del mismo.[17]

   3.9. Así las cosas, la S. entiende que los ingresos mensuales del actor, permiten suponer que tiene cierta capacidad de pago, sin embargo no la suficiente como para asumir periódicamente el costo total del tratamiento que requiere su hijo, [18] lo que significa que imponerle al actor el pago del cien por ciento (100%), del mismo, no seria para el accionante un gasto soportable.

   3.10. En todo caso, no escapa a esta S. el hecho de que determinar de manera exacta la capacidad de pago del accionante, puede ser una cuestión que implica dificultad. Por ello se optará por una solución equitativa, exonerando de la mitad del pago al accionante, esto es del cincuenta (50%) por ciento del valor mensual del tratamiento requerido por su hijo, teniendo en cuenta las razones expuestas en el acápite 2.4 de esta sentencia. Ello, con el fin de garantizar de alguna forma, el equilibrio entre los derechos y deberes constitucionales de los usuarios del sistema de salud. Por lo tanto, (i) revocará los fallos objeto de revisión, (ii) protegerá el derecho a la salud del niño, y (iii) ordenará a la entidad demandada que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de este fallo, autorice y realice el tratamiento requeridos por el menor y cobre al actor únicamente el cincuenta porciento (50%) del costo del tratamiento.

   3.11. De igual manera, la S. estima pertinente pronunciarse respecto del hecho de que “los alergenos”, sustancia utilizada en la aplicación de la “inmunoterapia subcutánea”, no cuenten con registro INVIMA. Al respecto se reitera la regla fijada por esta Corporación en múltiples pronunciamientos,[19] según la cual, el derecho a la salud de una persona implica que se le garantice el acceso a un medicamento que requiere, así no cuente con registro del INVIMA, si fue ordenado por su médico tratante, a menos que (i) el médicamente sea posible sustituirlo por otro con el mismo principio activo, sin que se vea afectada la salud, la integridad o la vida, y (ii) los otros medicamentos con registro sanitario vigente, cuyo principio activo es el mismo, se encuentran efectivamente disponibles en el mercado colombiano. Aplicando esta regla al caso objeto de revisión, la S. encuentra que efectivamente (i) el médico especialista tratante, le ordenó al niño el tratamiento “inmunoterapia subcutánea” para atender su enfermedad, (ii) dicho tratamiento es requerido por el menor como ya se explicó en el acápite 2.2 de esta sentencia, (iii) la entidad accionada no se pronunció acerca de la existencia de otro tratamiento a base de medicamentos que sí cuenten con registro INVIMA, que pudieran sustituir el ordenado por el médico tratante, de igual manera, el menor padece desde hace mas de dos años la infección y no ha mejorado con ningún otro tratamiento que le han brindado. Por lo demás, cabe anotar que la jurisprudencia de esta Corte ha entendido que El conocimiento científico del médico tratante aunque no es un criterio exclusivo, es el principal para establecer si se requiere un servicio de salud, [20] Es esta la persona que cuenta con el conocimiento técnico y médico, por una parte, y de la situación y el estado concreto del paciente, por otra, para determinar en principio, qué servicio de salud requiere un usuario. Así, la S. advierte que el médico tratante ha ordenado dos veces el referido tratamiento, de lo que se puede interpretar que el menor requiere el tratamiento para garantizar sus derechos fundamentales a la salud y a la integridad personal.

   3.12. Finalmente, respecto del recobro de la entidad accionada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, la S. no encuentra razones para que, con la finalidad de asegurar el goce efectivo de los derechos de los usuarios del servicio de salud, y para desincentivar la práctica de algunas entidades, que propician que los usuarios tengan que acudir a la acción de tutela como única forma de acceder a los servicios médicos, no se pueda realizar el recobro, por los gastos en que incurra la entidad y que no debía asumir, de acuerdo con el contrato suscrito y vigente para ambas partes. Por consiguiente, la S. declarará que C.L.. puede repetir contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en los costos en que haya incurrido y que de acuerdo con su regulación, no le corresponda asumir.

En mérito de lo expuesto, la S. Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

Primero.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá, el diez (10) de marzo de dos mil once (2011), que a su vez, confirmó el emitido por el Juzgado Cuarto Penal Municipal , el dos (2) de mayo de dos mil once (2011), el cual negó la tutela de los derechos fundamentales invocados, por estar excluidos del Plan de Beneficios y Coberturas, y en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la integridad personal del menor J.F.R.B..

Segundo.- Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR a C. Ltda., que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, autorice e inicie el tratamiento de inmunoterapia subcutánea, al menor J.F.R.B., en las condiciones ordenadas por el médico especialista y exonere al señor W.R.G., del pago del cincuenta por ciento (50%) del tratamiento. De conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

Tercero.- ORDENAR al Juez Cuarto Penal Municipal, con Funciones de Control de Garantías, que en aras de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales a la salud, integridad física del niño J.F.R.B., verifique el cumplimiento de esta sentencia en los términos expuestos en las partes motiva y resolutiva de esta sentencia.

Cuarto.- DECLARAR que C. Ltda., puede repetir contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio por los costos en que haya incurrido y que de acuerdo con la regulación vigente, no le corresponda asumir.

Quinto- ADVERTIR a C. Ltda., que en lo sucesivo se abstenga de actuar de forma tal, que sus acciones u omisiones, pongan en riesgo los derechos fundamentales a la salud e integridad física del menor J.F.R.B..

Sexto- El desacato a lo ordenado en esta providencia, se sancionará de conformidad con lo señalado en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.

Séptimo.- Por Secretaría General de la Corte, LÍBRENSE las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

N., comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

M.G. CUERVO

Magistrado

Ausente con excusa

JUAN CARLOS HENAO PEREZ

Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General

[1] El proceso de la referencia fue seleccionado para revisión por la S. de Selección Número Siete, mediante auto proferido el dieciocho (18) de julio de dos mil once (2011).

[2] Folio 7.

[3] Orden del médico tratante adscrito a la entidad. Folio 9.

[4] Acción de tutela. Folio 2. el accionante afirma que el médico le ordenó unos medicamentos para reemplazar la inmunoterapia subcutánea, sin embargo no específica cuales fu8eron los medicamentos,

[5] Segunda orden medica. Enero 17 de 2011. Folio 10

[6] Licitación Pública No. 001. de 2008. Pliego de condiciones de contratación de los servicios de salud para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus beneficiarios en el territorio nacional. En el capitulo 5. relativo al contenido del plan, acápite 5.4 contempla las exclusiones del plan de beneficios. Dentro de ellas está la exclusión expresa de “tratamientos quirúrgicos y medicamentos considerados experimentales o los no autorizados por las sociedades científicas debidamente reconocidas en el país”. Según C.L.. la inmunoterapia es un tratamiento experimental y el medicamento con el que se practica no cuenta con registro Invima, motivo por el cual no puede ser cubierto por la entidad. Folio 21.

[7] La entidad accionada aduce que el tratamiento “inmunoterapia subcutánea” está excluido del Plan de beneficios, porque el medicamento que se utiliza en este tratamiento, no cuenta con registro Invima. Folio 21. Al respecto esta S. pudo constatar por medio de una solicitud telefónica de información realizada al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos-Invima-, Subdirección de Medicamentos y Productos Biológicos, que efectivamente los alergenos, sustancias utilizadas en la “inmunoterapia subcutánea” no cuentan con registro Invima.

[8] En la sentencia T-760 de 2008 (M.M.J.C.E., la Corte recogió la regla que se aplica cuando un niño o niña requiere un servicio, este es negado por el hecho de que no se encuentra en el POS y sus responsables no pueden costearlo. Al respecto, en el apartado [5.3.] de la misma sentencia, la Corte desarrolló el derecho de los menores a acceder a los servicios de salud, incluso si su familia no tiene como sufragarlos; en dicha oportunidad esta Corporación se preguntó: “¿Desconoce el derecho a la salud, una entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios requeridos, cuando no la autoriza a un niño o una niña un servicio que requiere y sus responsables no lo pueden costear, por el hecho de que no se encuentra incluido en el plan obligatorio de salud o porque la vida o la integridad personal del menor no dependen de la prestación del servicio?”, y sostuvo: (…) La respuesta a esta cuestión es afirmativa. El derecho a la salud se viola especialmente, cuando el servicio requerido con necesidad es negado a una niña o a un niño, sujetos de especial protección constitucional”

[9] Así lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corte. Por ejemplo en la sentencia T-644 de 2010 (MP L.E.V.S.) la Corte revisó el caso de una docente que había quedado estéril como consecuencia de varias enfermedades que no habían sido tratadas, porque la entidad accionada se había negado a autorizar los tratamientos requeridos. En esa oportunidad, esta Corporación se pronunció con relación a la aplicación analógica al plan de atención en salud que se brinda a los docentes estatales, señalando: “Las anteriores subreglas resultan plenamente aplicables, por vía analógica, a los afiliados que pertenecen a los diversos regímenes exceptuados en materia de salud, habida cuenta que si requieren con necesidad un servicio y les es imposible costearlo directamente, es deber del prestador de salud extender excepcionalmente el plan de coberturas y beneficios en procura de garantizar el más alto nivel de salud y de calidad de vida que se le pueda prestar al afiliado o a sus beneficiarios.”

[10] I.em, “se desconoce el derecho a la salud de una persona que requiere un servicio médico no incluido en el plan obligatorio de salud, cuando (i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo”. Se debe entender que un servicio “se requiere” cuando se cumplen las condiciones (i), (ii) y (iv) de la regla enunciada, y “con necesidad” cuando se cumple la condición (iii).

[11] Diagnóstico del médico. Folio 6.de igual manera la Prueba Cutánea Para Alergenos y Alimentos. Realizada por el médico a J.F.R. el día 27 de septiembre de 2010, arrojó como resultado alergia a varias sustancias. Folio 7.

[12] Ver por ejemplo la sentencia T-931 de 2010 (MP L.E.V.S.) a propósito de un caso en el que al accionante le negaban la autorización para práctica de cirugía bypass gástrico por laparoscopia por cuanto los médicos tratantes reportan falta de adherencia al tratamiento, no seguir recomendaciones dietéticas y no practicar ejercicio. La Corte Reiteró que el derecho a la salud como derecho fundamental debe ser garantizado bajo criterios de dignidad humana. De igual manera señaló que “la salud compromete el ejercicio de distintos derechos, en especial el de la vida y de la dignidad; derechos que deben ser garantizados por el Estado” En el mismo sentido en la citada Sentencia T-760 de 2008 (MP. M.J.C.) en el aparte 4.5.2.2., señala que: “La protección a los niños es mayor, pues, por ejemplo, se garantiza su acceso a servicios de salud que requiera para asegurar desarrollo armónico e integral. La jurisprudencia constitucional ha tutelado, por ejemplo, la práctica de cirugías plásticas de malformaciones, aun cuando no afecten la integridad funcional de órgano alguno. Se ha protegido a menores de escasos recursos la posibilidad de acceder a medicamentos para atender afecciones corrientes, pero de gran impacto en un niño o una niña, como la conjuntivitis”. En el píe número 326 se cita la sentencia T-889A de 2006 (MP J.A.R.) en la que se ordenó a una ARS suministrar a un menor un medicamento para atender la conjuntivitis.

[13] Folios 9 y 10. Ordenes del especialista en inmunología y alergias, adscrito a C.L..

[14] Presupuesto de necesidad, relativo a la capacidad de sufragar el servicio requerido, en este caso a la capacidad de los responsable del menor de costear el tratamiento. Ver explicación en el pie de pagina No.10

[15] El accionante afirma, bajo la gravedad de juramento, que gasta mensualmente en alimentación para su familia (compuesta por cuatro personas) $1’000.000 aproximadamente, en vivienda, sin determinar la suma, en servicios públicos $300.000, en educación para su hijo y en medicamentos adicionales para su tratamiento. (folios 16 y 17)

[16] El aparte 4.4.5. de la Sentencia T-760 de 2008 (MP M.J.C.) la Corte señalo que los pagos de los servicios debían ser razonables y no podían constituir barreras de acceso. Explicó esta Corporación: “Toda persona tiene derecho a acceder a un servicio de salud que requiere (i) cuando se encuentra contemplado en el Plan Obligatorio de Salud, o (ii) cuando requiere el servicio con necesidad, es decir, cuando éste se encuentra sometido a un pago que la persona no está en capacidad de asumir. Esto ocurre, por ejemplo, cuando una persona tiene que asumir un ‘pago moderador’ (copago, cuota moderadora) o cuando el servicio requerido no se encuentra incluido en el Plan Obligatorio y la persona, o de quien ella depende, carece de la capacidad económica —parcial o total, temporal o definitiva— para asumir el costo que le corresponde. Como se dijo toda persona tiene derecho a que se le garantice el acceso a los servicios que requiera ‘con necesidad’ –que no puede financiarse por sí mismo”.

[17] El concepto de gastos soportables fue desarrollado por esta Corporación en la Sentencia de Unificación SU-819 de 1999 (MP Á.T.G., a propósito de la revisión de un caso en el que el accionante solicitaba la realización del tratamiento requerido por su pequeño hijo en el exterior, así como los demás gastos de estadía y desplazamiento al exterior para su hijo y para él como padre o para la madre. La Corte señaló que: (…)“el usuario del servicio de salud que cuente con recursos económicos para comprar los medicamentos que no estén en el listado de cobertura del POS deben ser asumidos por ellos, sin embargo, se deberá tener en cuenta, aquella parte de los ingresos que se pueden tomar del flujo de ingresos mensuales del usuario, sin menoscabar aquellos destinados para vivienda, educación, seguridad social (aportes para salud y pensiones), y demás elementos que permitan asegurar una subsistencia digna, como la alimentación y el vestuario”.

[18] I..

[19] Al respecto en la sentencia T-975 de 1999 (MP Alvaro Tafur Galvis) La Corte, decidió condenar a la entidad responsable [Instituto de Seguros Sociales] de garantizar el acceso al medicamento que se requería [Dimetilsulfóxido Solución (Rimso)], a pesar de que éste no estaba aprobado para su comercialización y expendio en el país por el INVIMA, pero sí contaba con el respaldo científico suficiente acerca de su eficiencia y seguridad. En el mismo sentido la sentencia T-173 de 2003, pero en razón a que en el caso no se probó la existencia de evidencia científica suficiente para considerar que la persona sí requería el medicamento aún no aprobado para su comercialización nacional, se ordenó que se asegurara su suministro en caso de no existir un medicamento alternativo sí contemplado en el POS, que permitiera ‘paliar la enfermedad de la accionante’.

[20] Sobre el desarrollo de esta regla ver, entre otras, el acápite 4.4.2. de la sentencia T-760 de 2008 (MP M.J.C.E.). En esa oportunidad la Corte señaló: En el Sistema de Salud, la persona competente para decidir cuándo alguien requiere un servicio de salud es el médico tratante, por estar capacitado para decidir con base en criterios científicos y por ser quien conoce al paciente