Sentencia de Constitucionalidad nº 936/11 de Corte Constitucional, 14 de Diciembre de 2011

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano M.M.M. demandó el artículo 27 de la Ley 1438 de 2011.

1.1 NORMA DEMANDADA

A continuación se transcribe el texto de la disposición demandada:

“LEY 1438 DE 2011

(enero 19)

Diario Oficial No. 47.957 de 19 de enero de 2011

´Por medio de la cual se reforma el Sistema de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones´

(…)

ARTÍCULO 27. CREACIÓN DE LA JUNTA TÉCNICA-CIENTÍFICA DE PARES. La Superintendencia Nacional de Salud tendrá una lista de médicos especialistas y otros profesionales especializados, para que emitan concepto sobre la pertinencia médica y científica de la prestación ordenada por el profesional de la salud tratante no prevista en el Plan de Beneficios, negada o aceptada por el Comité Técnico-Científico de la Entidad Promotora de Salud; la junta técnica científica de pares tendrá un término de siete (7) días calendario para emitir el concepto respectivo. La Superintendencia Nacional de Salud tendrá un plazo no mayor a seis (6) meses para la conformación de las Juntas mencionadas en el presente artículo.

PARÁGRAFO. La conformación de la Junta Técnico-Científica debe garantizar la interdisciplinariedad entre los pares especializados del profesional de la salud tratante y la plena autonomía profesional en sus decisiones.”

1.2 LA DEMANDA

El ciudadano M.M.M. considera que el artículo 27 de la Ley 1438 de 2011 vulnera los artículos 48, 49 y 83 de la Constitución Política, por las siguientes razones:

1.2.1 Violación del artículo 48 de la Constitución Política.

Para el demandante, este artículo superior, que consagra que el derecho a la seguridad social se prestará “(…) en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (…)”, es desconocido por la disposición acusada, en particular el principio de eficiencia, pues a partir de su expedición, para recibir efectivamente los servicios de salud y los medicamentos que no hacen parte del Plan Obligatorio de Salud (POS), los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSS) tienen que esperar a que la decisión que adoptó el respectivo Comité Técnico Científico (CTC) sea revisada en una instancia adicional, esta es, la Junta Técnico Científica de Pares (JTCP) de la Superintendencia Nacional de Salud.

Agrega que uno de los presupuestos para que un CTC apruebe un servicio de salud extraordinario o excluido de los planes de beneficios, es que el afiliado los requiera con necesidad. Por ello, sostiene que “(…) someter la decisión del CTC que ya aprobó el cubrimiento económico de un servicio o medicamento a un nuevo concepto por parte de la Junta Técnico Científica de Pares de la Superintendencia Nacional de Salud, hace que el servicio de la salud que deben recibir los afiliados al SGSSS sea ineficiente, en la medida que limita y entorpece la prestación de los servicios de salud, esto viola el artículo 48 de la C.P” (negrilla y subraya original).

También indica que la anterior situación se agrava teniendo en cuenta que la revisión por esta nueva junta constituye una segunda instancia administrativa en cabeza de un ente de inspección, vigilancia y control que no es de naturaleza científico médica.

De otro lado, recuerda que la Corte ha sido enfática en afirmar “que el Comité Técnico Científico no se puede convertir en una barrera de acceso para que las personas accedan al servicio de salud[1]”, y que esta misma afirmación debe predicarse de la JTCP de la Superintendencia Nacional de Salud.

Por último, expone que es difícil que la Superintendencia Nacional de Salud llegue a contar con la suficiente estructura administrativa para emitir conceptos respecto de todas las decisiones de los CTC de las EPS del país y, en ese orden de ideas, es utópico pensar que la JTCP va a rendir sus conceptos en seis días.

En resumen, a juicio del demandante, la creación de la Junta a la que se viene haciendo referencia es una barrera para la eficiente prestación de los servicios de salud excluidos del POS, ya que dilata su prestación, pues somete las autorizaciones dadas por los CTC de las EPS a una nueva revisión por una instancia que, además, no es de naturaleza científico médica.

1.2.2. Violación del artículo 49 Superior.

El actor considera que la norma demandada vulnera el contenido del derecho fundamental a la salud, porque dilata la prestación de los servicios médicos excluidos del POS, ya que somete las autorizaciones emitidas por CTC al concepto de la JTCP de la Superintendencia Nacional de Salud. Lo anterior, sostiene, genera incertidumbre respecto de los servicios o medicamentos solicitados y que fueron aprobados por el respectivo CTC, e impacta negativamente la salud de las personas que requieren con carácter urgente de los mismos, al punto de comprometer su vida. Al respecto, explica:

“Bajo ningún punto de vista puede ponerse en peligro la salud y la vida de los afiliados del SGGSS (sic) condicionando la prestación de servicio de salud excluidos de los planes de beneficios al someter la decisión de los CTC un concepto posterior de la Junta de Técnico Científica de Pares de Superintendencia Nacional de Salud (sic), pues estamos en presencia de servicios que el afiliado requiere con necesidad, por lo tanto el tiempo en que la cita Junta debe dar su concepto se torna injustificado y peligroso, al estar en presencia de servicios de salud que el afiliado requiere con necesidad.”

Más adelante, señala:

“Imagínese a la Junta de Pares de la Superintendencia Nacional conociendo de todas las decisiones de los CTC de las EPS en Colombia que autorizan la prestación de servicios de salud o medicamentos que no están en los planes de beneficios y que un afiliado requiera con necesidad, esto generaría un caos y una demora en la prestación de estos servicios que afectara (sic) la salud de los usuarios que requieran los servicios antes referenciados (…)”.

En virtud de lo anterior, el demandante se plantea los siguientes interrogantes: ¿La EPS debe suministrar el medicamento o servicio mientras que la Junta de Pares de la Superintendencia Nacional de Salud emite su concepto? o, al contrario, ¿la EPS sólo debe suministrar el medicamento o el servicio cuando la Junta emite un concepto favorable? Si el concepto de la Junta Técnica Científica de Pares de la Superintendencia Nacional de Salud es negativo, pero el médico tratante considera que el medicamento o el servicio sí son necesarios para la salud del paciente, ¿qué decisión prevalece? Si el concepto de la Junta Técnica Científica de Pares de la Superintendencia Nacional de Salud es negativo, pero el usuario o afiliado impetra acción de tutela contra la decisión de esta Junta y el juez de tutela ordena el suministro del medicamento o servicio, tiene la EPS derecho a recobrar este medicamento ¿En qué porcentaje, cuál es la responsabilidad de dicha Junta frente a su concepto?

1.2.3. Violación de los principios de la buena fe y la confianza legítima.

Por último, en el sentir del actor, la norma acusada vulnera los principios constitucionales de la buena fe y la confianza legítima, en la medida en que el suministro de un medicamento o la autorización de un servicio excluido del POS, se supedita al trámite administrativo a cargo de la JTCP de la Superintendencia Nacional de Salud, lo que puede dar lugar a que dicho suministro sea suspendido de manera abrupta mientras la junta referida emite un nuevo concepto. En esta medida, a su juicio, no existe certeza para el afiliado sobre la decisión previamente adoptada por el CTC de la EPS. Al respecto, manifiesta:

“Así las cosas, someter las decisiones del CTC de la EPS a un concepto de la Junta Técnico Científica de Pares de la Superintendencia Nacional de Salud afecta la credibilidad, la seguridad y la actuación cumplida del CTC de las EPS, y el efecto vinculante de sus decisiones para los afiliados al SGSSS que requieran servicios o medicamentos que no se encuentren incluidos en los planes de beneficios, pues la Superintendencia Nacional de Salud a través de la Junta Técnico Científica de Pares será entonces una segunda instancia con facultades para emitir un concepto vinculante sobre la pertinencia o no de lo aprobado por el CTC de la EPS” (subraya original).

Sobre el mismo punto, el actor explica lo siguiente más adelante:

“En el caso que nos ocupa, es claro que las decisiones del CTC realizado por las EPS para establecer la pertinencia de los servicios o medicamentos que no hacen parte de los planes de beneficios (Art. 26 de la Ley 1438 del 2011) gozan de una presunción de legalidad y de suficiencia técnico científica, creando una situación que merece mantenerse vigente, para dar certeza y credibilidad a los particulares (afiliados al SGSSS) destinatarios de dichas decisiones, someter las decisiones de los CTC de las EPS a una Junta Técnico Científica de Pares en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud, viola el principio de buena fe en la medida que está creándose una nueva instancia administrativa en el trámite y prestación de un servicio de salud o medicamento que ya fue objeto de aprobación por parte de la EPS con la realización del CTC del que se ha venido haciendo referencia en esta demanda.

Las decisiones de los CTC realizados por las EPS deben mantenerse vigentes y no deben ser sometidas a un concepto posterior de la Junta de Pares de la Superintendencia Nacional de Salud que pueda revocarlos, lo anterior con el fin de evitar comportamientos o actuaciones contradictorias entre el CTC y la Junta de Pares de la Superintendencia Nacional de Salud, perjudiciales a todas luces para el derecho a la salud de los afiliados al SGSSS”.

Agrega que el trámite adicional ante la JTCP que se creó en la disposición acusada también vulnera el principio de buena fe y confianza legítima de las EPS, pues el acta que emite el CTC es un requisito para que la EPS obtenga el reembolso ante el F. del servicio o medicamento excluido del POS que prestó al afiliado. En este orden de ideas, el demandante afirma que cuando la JTCP emita un concepto negativo sobre la pertinencia médica de un medicamento o servicio que fue autorizado por el CTC de la EPS y suministrado oportunamente, la EPS perderá el derecho al reembolso.

Finalmente, el demandante plantea otros problemas que, en su criterio, genera el precepto acusado: (i) resalta que los integrantes del Comité Técnico Científico respectivo no tendrán la posibilidad de presentar sus argumentos para defender su concepto sobre la pertinencia del servicio de salud o medicamentos que autorizaron, lo que, en consecuencia, permite que haya dos conceptos médicos contrarios frente al estado de salud de un paciente. (ii) Indica que las EPS no pueden objetar la decisión de la JTCP porque su voluntad no va a manifestarse a través de un acto administrativo. Resalta que entonces, además de que no se tiene certeza sobre la naturaleza jurídica de los actos que emita la Junta, la obligatoriedad de los mismos es dudosa. (iii) Explica que las EPS deben garantizar la prestación del servicio de salud y, por tanto, tienen la obligación de suministrar el servicio o medicamento sin esperar el concepto de dicha Junta; sin embargo, señala que dada la incertidumbre de que la JTCP emita un concepto negativo y revoque su decisión, lo cual pondría en riesgo el derecho de efectuar el recobro ante el F., las EPS no prestarán oportunamente los servicios. Aclara que lo anterior no quiere decir que no se pueda objetar la pertinencia médica y científica de un concepto de un CTC, pues lo puede hacer el pagador del recobro o reembolso (Ministerio de la Protección Social - F.), pero precisa que lo que cuestiona es que el concepto de la precitada Junta se convierta en una instancia obligatoria para obtener el reembolso o recobro del medicamento o servicio que el Comité aprobó y que la EPS suministró.

1.3. INTERVENCIONES

1.3.1. Ministerio de la Protección Social

En representación del Ministerio de la Protección Social, interviene el abogado J.M.C.U., quien solicita a esta Corporación que se declare inhibida para proferir un fallo de fondo, teniendo en cuenta que la demanda no recae sobre el contenido de la norma acusada sino sobre suposiciones puramente subjetivas que el actor deriva del precepto demandado. Como solicitud subsidiaria, pide la exequibilidad de la norma acusada. El interviniente expone las siguientes razones:

1.3.1.1. Indica que el demandante plantea sus argumentos erróneamente, al afirmar que la JTCP supone una barrera de acceso a la seguridad social, pues la disposición legal no lo señala; en su concepto, se trata de un cuerpo técnico auxiliar de la Superintendencia Nacional de Salud que emite conceptos técnicos científicos para ilustrar a los funcionarios que deben adoptar decisiones administrativas o judiciales en materia de prestación de los servicios de salud y contraprestaciones económicas a favor de las EPS. En este sentido, explica que no se trata de un trámite obligatorio, como tampoco de una barrera de acceso a los servicios, sino de un procedimiento de solución de controversias o de medidas correctivas para el buen desempeño del servicio. Además, sostiene que el concepto de la Junta no condiciona la prestación de los servicios de salud, y, por tanto, la creación de la junta no vulnera lo dispuesto en los artículos 48 y 49 superiores

1.3.1.2. Adicionalmente, expone que la Superintendencia Nacional de Salud está facultada para decidir con carácter definitivo determinados asuntos sobre seguridad social en salud, sin perjuicio de los recursos a que haya lugar y, por ello, el precepto acusado tampoco vulnera el artículo 48 de la Carta.

1.3.1.3. Para finalizar, manifiesta que la creación de la JTCP no desconoce el principio de la buena fe, como afirma el accionante, pues la Junta actúa como un auxiliar técnico de la Superintendencia Nacional de Salud, cuando ésta lo requiere y, por tanto, no constituye un paso obligatorio para la prestación del servicio o el suministro de un medicamento.

1.3.2. Superintendencia Nacional de Salud

Juan Carlos Vargas Vidal, actuando como apoderado especial de la Superintendencia Nacional de Salud, solicita la exequibilidad de la norma, bajo el argumento de que crea un mecanismo útil para controlar la corrupción en los recobros y, además, ayuda a reducir las acciones de tutela presentadas en contra de las EPS. Fundamenta lo anterior en los siguientes argumentos:

1.3.2.1. En primer lugar, hace un análisis de cómo, a través del tiempo, se llegó a la conclusión de que es el Estado colombiano quien debe: (i) organizar, dirigir y reglamentar la prestación del servicio de seguridad social en salud; (ii) crear políticas para la prestación de los servicios de salud; y (iii) establecer las competencias del Estado, entidades territoriales y particulares para determinar sus aportes en esta materia. También hace referencia a la Ley 100 de 1993, que crea el SGSSS.

Señala que la prestación de los servicios de salud se sustenta en “un esquema descentralizado, con la activa participación del sector privado”. Menciona el marco legal de la organización administrativa y financiera del sector salud, en el que –asegura- “se pasó de un sistema de transferencia de recursos a uno de financiación por medio de la venta de servicios”.

Concluye la primera sección diciendo que la estructura del Sistema de Salud plantea un esquema de regulación para que cada función “se realice en condiciones de competencia y para que el flujo de recursos desde el aseguramiento hacia la prestación se canalice mediante mecanismos de negociación”.

1.3.2.2. En segundo lugar, argumenta que actualmente las EPS únicamente están obligadas a garantizar los medicamentos, procedimientos e intervenciones estipuladas en el POS. Sin embargo, explica que por vía de tutela comenzaron a autorizarse servicios y medicamentos excluidos del POS con cargo al F., en casos de urgencia y necesidad. Señala que ante esta situación, surgen los CTC para controlar las autorizaciones de servicios no POS. Manifiesta que posteriormente la figura de los recobros comenzó a ser utilizada indebidamente, lo cual ha traído como consecuencia el desequilibrio financiero del sistema; explica que el mal uso ha llegado a tal punto, que se presentan solicitudes para obtener el pago de procedimientos, medicamentos e intervenciones que hacen parte POS o que pueden ser sustituidas por servicios e insumos que sí hacen parte del POS. Relata que por estas razones se hizo necesaria la creación de la JTCP, organismo de la Superintendencia Nacional de Salud, con dos propósitos: (i) controlar las autorizaciones no necesarias para evitar el desequilibrio financiero y los recobros no ajustados a la normativa, y (ii) contrarrestar la masiva presentación de acciones de tutela.

Resalta que los CTC tienen máximo dos días para emitir su concepto sobre las solicitudes que tienen que ver con autorizaciones médicas excluidas del plan de beneficios, y la JTC tiene luego siete días para decidir sobre si se autoriza o no el procedimiento, el medicamento o la intervención. Señala que el anterior trámite debe realizarse, por tanto, en un término de nueve días, con el fin de que el usuario obtenga una respuesta oportuna, e indica que en caso de que ésta llegue a ser negativa, la persona puede iniciar un proceso jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud. De esta manera, concluye que el anterior proceso no busca dilatar el otorgamiento del servicio sino más bien la regulación de la correcta destinación de los recursos, y así, garantizar el acceso efectivo al SGSSS.

1.3.3. ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE MEDICINA INTEGRAL (ACEMI)

ACEMI solicita declarar la exequibilidad condicionada de la disposición acusada, teniendo en cuenta lo siguiente:

1.3.3.1. La interviniente analiza, como primera medida, cuál es el verdadero alcance que se le debe otorgar a la Ley 1438 de 2011, en lo atinente a las autorizaciones que se deben emitir con el fin de que las personas puedan acceder a prestaciones que no están incluidas en el POS. Al respecto, aclara que para aprobar una prestación que no esté incluida en el POS del régimen contributivo o subsidiado, la JTC, una vez recibe el concepto de pertinencia del CTC, deberá pronunciarse en un término de siete días calendario acerca de la autorización o negación de los servicios excluidos del POS. Señala que, de otro lado, en el caso del régimen subsidiado, la solicitud se remite al ente territorial para que adelante el respectivo procedimiento.

1.3.3.2. A continuación, expone que el Estado es quien debe autorizar o denegar la prestación de un servicio no POS, teniendo en cuenta que tiene la obligación de financiar directamente dichas prestaciones. Por tanto, manifiesta que es relevante la evaluación que la disposición acusada encarga a la Superintendencia Nacional de Salud acerca de la pertinencia del suministro de los servicios no POS, ya que así se “garantiza que se analice de manera imparcial y objetiva cada uno de los casos presentados, considerando que no participan en la evaluación y autorización ninguna de las partes que pudieran tener algún interés (sic)”, en particular, el Estado, ente responsable de financiar tales servicios.

En este orden de ideas, señala que es una medida razonable que la JTCP sea quien defina si se suministran o no las prestaciones excluidas del POS con cargo al F. o a los entes territoriales correspondientes, y no los CTC, pues éstos son un órgano conformado por representantes que tienen intereses diversos y posiciones encontradas al interior del proceso, como lo son las EPS, la IPS y el usuario.

1.3.3.3. También recuerda la interviniente que la JTCP está compuesta por médicos especialistas y profesionales especializados, lo cual la hace más independiente que los CTC.

1.3.3.4. De otro lado, hace referencia a la sentencia T-760 de 2008, en la que se señaló la falta de capacidad de pago como uno de los requisitos para el otorgamiento de una prestación excluida del POS. Con fundamento en este fallo, solicita el condicionamiento de la exequibilidad de la norma en el sentido de que la JTCP aplique todos los criterios jurisprudenciales que esta Corporación ha establecido sobre la autorización de las prestaciones no POS, y de que tal autorización se efectúe con cargo directo al F. o al ente territorial competente.

1.3.3.5. Argumenta que al ser la JTCP la encargada de definir si aprueba o niega la prestación excluida del POS, el concepto del CTC se torna prácticamente inoficioso, pues la Junta siempre deberá revisar todas las solicitudes presentadas ante el Comité con base en la necesidad de la prestación. Así las cosas, sostiene que el término de dos días con que cuenta el Comité para emitir su concepto es una manera de dilatar el proceso de otorgamiento del servicio.

Finalmente, la interviniente señala que la JTCP es el “mecanismo idóneo para garantizar la efectividad del goce efectivo del derecho a la salud y para disminuir de manera efectiva el número de tutelas para acceder a dichas prestaciones”. Agrega que es el “único mecanismo para acceder al suministro de prestaciones no POS cuya garantía recae directamente en el Estado”.

1.3.3.6. En este orden de ideas, ACEMI solicita la exequibilidad condicionada de la norma demandada en el sentido de que (i) la JTC “deberá aplicar la totalidad de los criterios jurisprudenciales que determinan la procedencia de prestaciones no POS con cargo al Estado, señalados entre otras en la sentencia T-760 de 2008, y que incluyen tener en cuenta la falta de capacidad de pago del usuario y de su núcleo familiar”; y (ii) “[l]os pagos de los recobros deberán realizarse desde el FOSYGA o del Fondo de Salud al ente territorial al prestador, con el propósito de garantizar la oportunidad en el giro de recursos y la protección de los recursos asignados al POS”.

1.3.4. Academia Colombiana de Jurisprudencia

R.F.C., en nombre de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, interviene dentro del proceso para solicitar la inexequibilidad de la norma acusada, pues considera que el demandante tiene razón al señalar que, con el procedimiento ante el CTC y luego ante la JTCP, se vulnera el principio de eficiencia. En su criterio, al establecer dos instancias administrativas para el trámite de una solicitud de prestación de servicios no POS, el acceso a los servicios de salud se dilata y se afecta la calidad de vida de los pacientes.

1.3.5. Universidad del Rosario

Gabriel Hernández Villarreal, Decano (e) de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, solicita la exequibilidad de la norma demandada, con base en lo siguiente:

Asegura que el término de siete días calendario para que la JTCP revise todas las solicitudes negadas o aprobadas por los CTC es razonable y no constituye una barrera administrativa para la prestación de los servicios de salud.

Señala que la Corte Constitucional, en varios pronunciamientos, ha expuesto que el CTC no constituye una barrera para la prestación del servicio de salud sino que el principal obstáculo para acceder al sistema se encuentra en la “laguna normativa” que existe en materia de procedimiento para el acceso a los servicios excluidos del POS. Por esta razón, manifiesta que esta Corporación fijó los requisitos y condiciones para acceder a este tipo de servicios.

Por otra parte, afirma que dentro de las medidas adoptadas para ajustar la normativa actual a los mandatos constitucionales, se encuentra la creación de los CTC en cada EPS, los cuales, en principio, debían autorizar o negar los medicamentos, servicios o procedimientos excluidos del POS. Sin embargo, explica que ello no superó el vacío normativo que existía en torno a las solicitudes de prestaciones que no fueran medicamentos, motivo por el cual los usuarios debieron acudir a la acción de tutela de forma masiva para acceder a la prestación de tales servicios. Asegura que la disposición demandada pretende llenar tal vacío.

1.4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador General de la Nación solicita a la Corte declarar exequible el artículo demandado, bajo el entendido de que las prestaciones ordenadas por el profesional de la salud deben darse de manera inmediata al paciente si estas prestaciones se requieren de manera urgente e inaplazable, aunque la JTCP no haya emitido todavía su concepto, conclusión que sustenta con los siguientes argumentos:

1.4.1. Explica que la norma demandada crea la Junta Técnico Científica de Pares con el propósito de que emita un concepto calificado sobre la pertinencia médica y científica de la prestación ordenada por un profesional de la salud excluida del plan de beneficios, con independencia de que en su momento dicha prestación haya sido negada o aceptada por el CTC de la respectiva EPS. Asegura que la creación de esta junta hace parte de la competencia del legislador, en virtud del principio de libre configuración de la ley.

1.4.2. Además, expone que no se puede considerar que la existencia de una junta capaz de emitir un concepto calificado e independiente en materia técnica o científica, sea en sí misma inconstitucional, pues, en el ámbito sanitario, los conceptos calificados, además de valiosos, son necesarios.

1.4.3. Aduce que el propósito de la Junta, contrario a lo expuesto por el actor, no es establecer un obstáculo más para el acceso al sistema de salud. Al contrario, la creación de la Junta busca definir, con independencia e idoneidad técnica y científica, la pertinencia de una prestación ordenada por un profesional de la salud no prevista en el plan de beneficios con un criterio objetivo que se funde en razones médicas y científicas. Agrega que la JTCP es una garantía adicional para el paciente de que el procedimiento médico a seguir será el adecuado para su enfermedad, lesión, etc.

1.4.4. Precisa que el criterio objetivo y estrictamente médico y científico conforme al cual debe obrar la Junta, le permitirá al paciente cuestionar ante la autoridad idónea, la calificación médico científica que ha realizado el CTC de la EPS. El paciente, indica, tendrá entonces la oportunidad de verificar la idoneidad y necesidad de la orden, tanto en el caso de que haya sido aprobada por el Comité como en el caso de que haya sido negada. En otras palabras, en criterio del Ministerio Público, el concepto de la Junta redundará en la garantía y protección de los derechos fundamentales de los pacientes.

1.4.5. No obstante, aclara que en el evento de que aquellas prestaciones ordenadas por el profesional de la salud no previstas en el POS y aprobadas por el CTC de la EPS, se requieran de forma inmediata e inaplazable para evitar poner en riesgo inminente los derechos fundamentales del paciente y causar un perjuicio irremediable, no es razonable exigir a la EPS ni menos al paciente que espere hasta que la Junta emita su concepto, pues para ese entonces puede ser demasiado tarde. Sin embargo, asegura que cuando se trate de prestaciones médicas excluidas del POS que no se requieran de manera inmediata e inaplazable, el término de siete días calendario que la norma prevé para que la Junta emita su concepto no se torna irrazonable.

2 CONSIDERACIONES

2.1. COMPETENCIA

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4°, de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues la disposición acusada hace parte de una ley de la República.

2.2. CUESTIÓN PREVIA: EXAMEN DE LA APTITUD DE LA DEMANDA.

El Ministerio de la Protección Social considera que los cargos planteados por el actor no cumplen con los requisitos exigidos por esta Corporación para generar un debate constitucional, pues la demanda no recae directamente sobre el contenido del precepto acusada sino que se funda en suposiciones e hipótesis meramente subjetivas que el demandante deduce del texto acusado. Por lo anterior, solicita que la Corte profiera un fallo inhibitorio.

Procede la Sala a examinar si los cargos formulados por el actor cumplen con los requisitos señalados por el Decreto 2067 de 1991 y la jurisprudencia constitucional:

2.2.1. Requisitos que deben reunir las demandas de inconstitucionalidad.

2.2.1.1. El artículo 2° del Decreto 2067 de 1991 señala los elementos que debe contener la demanda en los procesos de control de constitucionalidad[2]. Concretamente, el ciudadano que ejerce la acción pública de inconstitucionalidad contra una disposición legal debe indicar con precisión el objeto demandado, el concepto de violación y la razón por la cual la Corte es competente para conocer del asunto. Estos tres elementos, desarrollados en el texto del artículo 2 del Decreto 2067 de 1991 y por la Corte en sus decisiones, hacen posible un pronunciamiento de fondo.

2.2.1.2. En la sentencia C-1052 de 2001[3], la Corte precisó las características que debe reunir el concepto de violación formulado por el demandante. De acuerdo con este fallo, las razones presentadas por el actor deben ser claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes.

La claridad se refiere a la existencia de un hilo conductor en la argumentación que permita al lector comprender el contenido de la demanda y las justificaciones en las que se basa.

El requisito de certeza exige al actor formular cargos contra una proposición jurídica real y existente, y no simplemente contra una deducida por él sin conexión con el texto de la disposición acusada.

La especificidad demanda la formulación de por lo menos un cargo constitucional concreto. Argumentos vagos, indeterminados, indirectos, abstractos o globales que no se relacionan concreta y directamente con las disposiciones que se acusan, impiden a la Corte llevar a cabo un juicio de constitucionalidad.

La pertinencia se relaciona con la existencia de reproches de naturaleza constitucional, es decir, fundados en la confrontación del contenido de una norma superior con el del precepto demandado. Un juicio de constitucionalidad no puede basarse en argumentos de orden puramente legal o doctrinario, ni en puntos de vista subjetivos del actor o consideraciones sobre la conveniencia de las disposiciones demandadas.

Finalmente, la suficiencia guarda relación, de un lado, con la exposición de todos los elementos de juicio -argumentativos y probatorios- necesarios para iniciar un estudio de constitucionalidad; y de otro, con el alcance persuasivo de la demanda, esto es, el empleo de argumentos que despierten una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada.

2.2.2. Examen de la aptitud de los cargos formulados

2.2.2.1. El artículo 27 de la Ley 1438 de 2011 (i) crea en la Superintendencia Nacional de Salud, una Junta Técnica-Científica de Pares (JTCP) integrada por profesionales de una lista de médicos especialistas y otros profesionales especializados, (ii) con el fin de que emita un concepto sobre la pertinencia médica y científica de una prestación ordenada por un médico tratante excluida del POS o POS-S, (iii) bien sea que haya sido negada o aceptada por el Comité Técnico Científico (CTC) de la respectiva EPS. (iv) Para el efecto, el precepto concede a la JTCP siete días calendario para emitir su concepto. Además, (v) la norma le otorga a la superintendencia un plazo máximo de seis meses para integrar la JTCP y (vi) le ordena garantizar la interdisciplinariedad de su conformación, así como su autonomía profesional para la toma de decisiones.

2.2.2.2. El demandante alega que este precepto desconoce los artículos 48 y 49 de la Carta, así como los principios constitucionales de la buena fe y confianza legítima, por cuanto la JTCP de la Superintendencia Nacional de Salud constituirá una instancia adicional al CTC de las EPS para poder acceder a las prestaciones excluidas de los planes de beneficios y, en este orden de ideas, se convertirá en una barrera de acceso para las personas que requieren dichas prestaciones con carácter urgente. Además, el actor sostiene que el artículo censurado vulnera el principio constitucional de buena fe y confianza legítima, aduciendo que (i) si a una persona le suministran un medicamento o servicio excluido del POS o POS-S, aquél podrá ser suspendido abruptamente ante la decisión de la JTCP; por ello, no existirá certeza acerca de la decisión previamente adoptada por el CTC de la EPS; y (ii) las EPS no tendrán certeza acerca de si los servicios de salud excluidos del POS o POS-S que suministran con base en las actas que emiten los CTC, le serán reembolsados por el F., en el evento de que la JTCP emita un concepto negativo.

2.2.2.3. Para la Corte, el concepto de violación que expone el demandante respecto de la vulneración de los artículos 48 y 49 superiores sí reúne los requisitos exigidos por el Decreto 2067 de 1991 y la jurisprudencia constitucional para que pueda emitirse un fallo de fondo; no ocurre lo mismo en relación con los cargos por violación de los principios de buena fe y confianza legítima, por las razones que a continuación se exponen:

El planteamiento de los cargos por desconocimiento del principio de eficiencia del sistema de seguridad social en salud y del derecho fundamental a la salud cumple con los requisitos exigidos para realizar un análisis de constitucionalidad, ya que, en primer lugar, la redacción y los argumentos expuestos por el ciudadano permiten comprender las razones en las que se basa para atacar la constitucionalidad de la norma, de modo que la demanda cumple con el requisito de claridad y especificidad. En segundo lugar, la Sala observa que efectivamente el precepto acusado crea una junta dentro de la Superintendencia Nacional de Salud que constituirá una instancia adicional al CTC de las EPS en el trámite de las solicitudes de tratamientos, servicios y medicamentos excluidos del POS, es decir, las acusaciones del actor se basan en un contenido normativo que efectivamente se halla en al disposición demandada, lo que significa que en este respecto la demanda también cumple con el requisito de certeza. En tercer lugar, la demanda presenta suficientes elementos de juicio con fundamento en los contenidos de los derechos a la seguridad social y a la salud que han sido definidos por la jurisprudencia de esta Corporación, en particular en relación con la prestación oportuna de los servicios de salud, elementos que generan una duda mínima sobre la posible violación de los artículos 48 y 49 de la Carta, es decir, una duda de orden constitucional. Por tanto, los cargos por violación de los artículos 48 y 49 superiores también son pertinentes y suficientes.

Por otra parte, la Sala considera que el cargo que formula el actor por el desconocimiento de los principios constitucionales de buena fe y confianza legítima carece de claridad y certeza. A juicio de la Sala, los argumentos del demandante en este punto son generales y ambiguos. Además, las hipótesis que señala no se encuentran contempladas en la disposición acusada ni son una consecuencia directa de su aplicación. En virtud de lo expuesto, la Corte se inhibirá para pronunciarse de fondo sobre este cargo de la demanda.

2.3. PROBLEMA JURÍDICO

2.3.1. El demandante plantea que la disposición acusada vulnera el principio de eficiencia que debe regir el sistema de seguridad social (artículo 48 de la Constitución) y el derecho a la salud (artículo 49 de la Constitución) porque, a su parecer, la JTCP de la Superintendencia Nacional de Salud constituye una instancia adicional al CTC de las EPS en el trámite de las solicitudes de medicamentos, tratamientos y otros servicios excluidos del POS y POS-S; en este orden de ideas, considera que la JTCP se convierte en una causal de dilación y en una barrera de acceso a dichos servicios, de modo que limita la garantía efectiva del derecho a la salud.

La solicitud de inexequibilidad de la disposición demandada es apoyada por la Academia Colombiana de Jurisprudencia, para quien el establecimiento de dos instancias administrativas para el trámite de una solicitud de prestación de servicios no POS o no POS-S dilata la garantía del derecho a la salud de los pacientes y afecta su calidad de vida.

2.3.2. Por otra parte, el Ministerio de la Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud, ACEMI, la Universidad del Rosario y la Procuraduría consideran que la disposición demandada sí se ajusta a la Carta, por las siguientes razones: en primer lugar, afirman que la creación de la JTCP es una medida que hace más eficiente el SGSSS, garantiza su sostenibilidad financiera y mejora la prestación de los servicios de salud, ya que (i) introduce un procedimiento de solución de controversias entre médicos tratantes y CTC; (ii) permite controlar las autorizaciones de medicamentos, servicios y tratamientos excluidos del POS o POS-S que no son necesarios desde el punto de vista técnico y científico, lo que redundará en la reducción de los recobros no justificados; (iii) garantiza que a los pacientes se suministren los servicios y medicamentos más idóneos desde el punto de vista médico; y (iv) contribuye a contrarrestar la masiva presentación de acciones de tutela. En segundo lugar, sostienen que el concepto de la Junta no condiciona la prestación de los servicios de salud ni el suministro de medicamentos, de modo que no representa una barrera de acceso. Por último, indican que el término de siete días que tiene la JTCP para emitir el concepto al que alude el precepto demandado no es desproporcionado.

Sin embargo, ACEMI y el Procurador estiman que la Corte debe condicionar la exequibilidad del artículo acusado, el primero, en el entendido de que la JTCP (i) “deberá aplicar la totalidad de los criterios jurisprudenciales que determinan la procedencia de prestaciones no POS con cargo al Estado, señalados entre otras en la sentencia T-760 de 2008, y que incluyen tener en cuenta la falta de capacidad de pago del usuario y de su núcleo familiar”, y (ii) “[l]os pagos de los recobros deberán realizarse desde el FOSYGA o del Fondo de Salud al ente territorial al prestador, con el propósito de garantizar la oportunidad en el giro de recursos y la protección de los recursos asignados al POS”; y el segundo, en el entendido de que las prestaciones ordenadas por el profesional de la salud deben suministrarse de manera inmediata al paciente cuando las requiera con urgencia, aún cuando la JTCP no haya emitido su concepto.

2.3.3. De acuerdo con lo anterior, esta Corte debe verificar si el artículo 27 de la Ley 1438 de 2011 vulnera el principio de eficiencia contenido en el artículo 48 de la Constitución y el derecho fundamental a la salud desarrollado en el artículo 49 superior, al establecer que la JTCP de la Superintendencia Nacional de Salud emitirá un concepto “sobre la pertinencia médica y científica de la prestación ordenada por el profesional de la salud tratante no prevista en el Plan de Beneficios, negada o aceptada por el Comité Técnico-Científico de la Entidad Promotora de Salud”, en un plazo de siete días calendario.

2.3.4. Para resolver este problema, la Sala considera necesario hacer unas anotaciones acerca del (i) alcance y contenido del derecho fundamental a la salud; (ii) las funciones de inspección, vigilancia y control del Estado dentro del SGSSS, especialmente las que desempeña por intermedio de la Superintendencia Nacional de Salud; (iii) la prohibición de que las medidas administrativas y de control constituyan barreras burocráticas para el goce efectivo del derecho fundamental a la salud; y (iv) las reglas y procedimientos que rigen el acceso a los servicios y medicamentos excluidos de los planes de beneficios. Con fundamento en estas consideraciones se analizarán los cargos formulados por el actor contra el artículo 27 de la Ley 1438 de 2011.

2.4. NATURALEZA Y CONTENIDO DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD

2.4.1. La jurisprudencia constitucional ha señalado que no existe una definición única de salud, pues ésta hace referencia a un estado variable, susceptible de afectaciones múltiples.[4] Sin embargo, siguiendo a la OMS, la Corte ha entendido que el principio de dignidad humana impide reducir la salud a la ausencia de enfermedad, y, por el contrario, la enmarca dentro del contexto del máximo bienestar físico, mental y social que puede gozar una persona.[5]

En este orden de ideas, la Corte –también siguiendo a la OMS- ha definido el derecho a la salud como el derecho a gozar del nivel más alto de dicho estado, el cual se debe alcanzar de manera progresiva.[6]

2.4.2. A pesar de que en un comienzo la jurisprudencia no fue unánime respecto a la naturaleza del derecho a la salud, razón por la cual se valió de caminos argumentativos como el de la conexidad y el de la transmutación en derecho fundamental en los casos de sujetos de especial protección constitucional, hoy la Corte acepta la naturaleza fundamental autónoma del derecho a la salud, atendiendo, entre otros factores, a que por vía normativa y jurisprudencial se han ido definiendo sus contenidos, lo que ha permitido que se torne en una garantía subjetiva reclamable ante las instancias judiciales.[7]

En el desarrollo jurisprudencial de la tesis del carácter fundamental autónomo del derecho a la salud, la Corte ha descartado el argumento de que su contenido principalmente prestacional y de desarrollo progresivo impida su reconocimiento como fundamental. Como bien lo ha precisado esta Corporación en numerosos fallos, todos los derechos fundamentales tienen una faceta prestacional y progresiva –incluso los tradicionales derechos civiles y políticos- sin que ello tenga incidencia sobre su naturaleza constitucional.[8] Al respecto, la Corte explicó lo siguiente en la sentencia C-372 de 2011[9]:

“La Corte Constitucional ha entendido que todos los derechos fundamentales, tanto los derechos civiles y políticos como los derechos económicos, sociales y culturales, implican obligaciones de carácter negativo y positivo. A diferencia de lo que solía afirmar parte de la doctrina, para la Corte no es cierto que solamente los derechos económicos, sociales y culturales tengan contenidos prestacionales; los derechos civiles y políticos también requieren de la adopción de medidas, la destinación de recursos y la creación de instituciones para hacerlos efectivos” (se suprimen las citas).

En tanto derecho fundamental, la Corte también ha resaltado su titularidad universal; de ahí la adopción explícita del principio de universalidad en el artículo 49 superior. Ciertamente, como se indicó en la sentencia C-623 de 2004[10], “(…) la cobertura en la protección de los riesgos inherentes a la seguridad social debe amparar a todas las personas residentes en Colombia, en cualquiera de las etapas de su vida, sin discriminación alguna por razones de sexo, edad, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, etc.”, lo contrario conduciría un déficit de protección constitucional inadmisible.[11]

Finalmente, la Corporación ha explicado que el derecho a la salud se interrelaciona e, incluso, es indispensable para la realización de otras garantías constitucionales, como los derechos a la alimentación, al trabajo, a la educación y a la vida. Al respecto, la Observación General 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC en adelante) señala:

“3. El derecho a la salud está estrechamente vinculado con el ejercicio de otros derechos humanos y depende de esos derechos, que se enuncian en la Carta Internacional de Derechos, en particular el derecho a la alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la dignidad humana, a la vida, a la no discriminación, a la igualdad (…). Esos y otros derechos y libertades abordan los componentes integrales del derecho a la salud (…).”

2.4.3. En relación con el contenido del derecho, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que su delimitación es un trabajo difícil, pues se trata de un derecho complejo, por cuanto comprende una gran diversidad de obligaciones reclamables del Estado y de un grupo extenso de otros agentes.[12] No obstante, con la finalidad de hacer exigible el derecho, con fundamento en la Observación General 14 del Comité DESC, la Corte ha reconocido que comprende “(…) toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarias para alcanzar el más alto nivel posible de salud”[13] -como una manifestación de principio de universalidad desde el punto de vista del objeto[14], los cuales se pueden agrupar alrededor de cuatro garantías básicas que aseguran el goce efectivo del derecho; estas son: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad. Sobre el alcance de estas garantías, la sentencia T-760 de 2008 explicó lo siguiente:

“(i) Cada estado debe tener disponibles ‘un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y centros de atención de la salud, así como de programas.’[15] (ii) Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna, en cuatro dimensiones superpuestas: (a) ‘no discriminación’, los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna; (b) ‘accesibilidad física’, los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance geográfico de todos los sectores de la población, en especial los grupos vulnerables o marginados;[16] (c) ‘accesibilidad económica’ (asequibilidad), los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance de todos, en especial, la equidad exige que sobre los hogares más pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos de salud, en comparación con los hogares más ricos;[17] y (d) ‘acceso a la información’, el derecho de solicitar, recibir y difundir información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la salud, sin perjuicio de la debida confidencialidad. (iii) Los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser (aceptables) respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados, es decir respetuosos de la cultura de las personas, las minorías, los pueblos y las comunidades, a la par que sensibles a los requisitos del género y el ciclo de vida, y deberán estar concebidos para respetar la confidencialidad y mejorar el estado de salud de las personas de que se trate. (iv) Además de aceptables desde el punto de vista cultural, los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser también de buena calidad, apropiados desde el punto de vista científico y médico[18].”[19]

2.4.4. Por último, la Corte ha explicado, acogiendo también la Observación General 14 del Comité DESC y, en general, la doctrina de los derechos humanos, que las obligaciones que se derivan del derecho a la salud se pueden agrupar en tres categorías: las obligaciones de respeto, protección y garantía.[20] Este asunto también fue expuesto en la sentencia T-760 de 2008 de la siguiente forma:

“La Sala de Revisión advierte que actualmente existe una discusión abierta en la jurisprudencia y la doctrina con relación a cuáles son las obligaciones que se derivan de un derecho fundamental. Existe un relativo acuerdo en lo que se refiere al tipo de obligaciones que estarían comprendidas en las dos clasificaciones iniciales, las obligaciones de respetar y de proteger, pero no así con la última. Las obligaciones de cumplir, denominadas por algunos autores como de garantía, de asegurar o de satisfacer, no se han caracterizado de forma pacífica. Así, por ejemplo, mientras que para la Observación General N° 14 las obligaciones de cumplir se dividen a su vez en obligaciones de ‘facilitar’, ‘proporcionar’ y ‘promover’, para algunos autores, además de las obligaciones de respetar y proteger, hay dos clases adicionales, las de asegurar, por un lado, y las promover, por otro.[21]

3.4.2.9.1. El Comité indica que la obligación de respetar ‘exige que los Estados se abstengan de injerir directa o indirectamente en el disfrute del derecho a la salud’. De acuerdo con la Observación General N°14 (2000), la obligación de respetar el derecho a la salud, supone, en particular

‘[abstenerse] de denegar o limitar el acceso igual de todas las personas, incluidos, los presos o detenidos, los representantes de las minorías, los solicitantes de asilo o los inmigrantes ilegales, a los servicios de salud preventivos, curativos y paliativos; abstenerse de imponer prácticas discriminatorias como política de Estado; y abstenerse de imponer prácticas discriminatorias en relación con el estado de salud y las necesidades de la mujer. Además, las obligaciones de respetar incluyen la obligación del Estado de abstenerse de prohibir o impedir los cuidados preventivos, las prácticas curativas y las medicinas tradicionales, comercializar medicamentos peligrosos y aplicar tratamientos médicos coercitivos, salvo en casos excepcionales para el tratamiento de enfermedades mentales o la prevención de enfermedades transmisibles y la lucha contra ellas.

[…] Asimismo, los Estados deben abstenerse de limitar el acceso a los anticonceptivos u otros medios de mantener la salud sexual y genésica, censurar, ocultar o desvirtuar intencionalmente la información relacionada con la salud, incluida la educación sexual y la información al respecto, así como impedir la participación del pueblo en los asuntos relacionados con la salud. Los Estados deben abstenerse asimismo de contaminar ilegalmente la atmósfera, el agua y la tierra, por ejemplo mediante los desechos industriales de las instalaciones propiedad del Estado, utilizar o ensayar armas nucleares, biológicas o químicas si, como resultado de esos ensayos, se liberan sustancias nocivas para la salud del ser humano, o limitar el acceso a los servicios de salud como medida punitiva, por ejemplo durante conflictos armados, en violación del derecho internacional humanitario.’

3.4.2.9.2. La obligación de proteger ‘requiere que los Estados adopten medidas para impedir que terceros interfieran en la aplicación de las garantías prevista en el artículo 12’ (PIDESC, 1966). De acuerdo con la Observación General N°14 (2000), las obligaciones de proteger

‘(…) incluyen, entre otras, las obligaciones de los Estados de adoptar leyes u otras medidas para velar por el acceso igual a la atención de la salud y los servicios relacionados con la salud proporcionados por terceros; velar por que la privatización del sector de la salud no represente una amenaza para la disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad de los servicios de atención de la salud; controlar la comercialización de equipo médico y medicamentos por terceros, y asegurar que los facultativos y otros profesionales de la salud reúnan las condiciones necesarias de educación, experiencia y deontología. Los Estados también tienen la obligación de velar por que las prácticas sociales o tradicionales nocivas no afecten al acceso a la atención anterior y posterior al parto ni a la planificación de la familia; impedir que terceros induzcan a la mujer a someterse a prácticas tradicionales, por ejemplo a la mutilación de los órganos genitales femeninos; y de adoptar medidas para proteger a todos los grupos vulnerables o marginados de la sociedad, en particular las mujeres, los niños, los adolescentes y las personas mayores, teniendo en cuenta los actos de violencia desde la perspectiva de género. Los Estados deben velar asimismo porque terceros no limiten el acceso de las personas a la información y los servicios relacionados con la salud.’

3.4.2.9.3. La obligación de cumplir ‘requiere que los Estados adopten medidas apropiadas de carácter legislativo, administrativo, presupuestario, judicial o de otra índole para dar plena efectividad al derecho a la salud.’[22] (i) Para el Comité la obligación de cumplir (facilitar) ‘requiere en particular que los Estados adopten medidas positivas que permitan y ayuden a los particulares y las comunidades disfrutar del derecho a la salud’.[23] (ii) La obligación de cumplir (proporcionar) un derecho específico enunciado en el Pacto “en los casos en que los particulares o los grupos no están en condiciones, por razones ajenas a su voluntad, de ejercer por sí mismos ese derecho con ayuda de los medios a su disposición” (iii) La obligación de cumplir (promover) el derecho a la salud ‘requiere que los Estados emprendan actividades para promover, mantener y restablecer la salud de la población.’[24]”

2.4.5. En definitiva, el derecho a la salud (i) es un derecho fundamental; (ii) su realización no se circunscribe solamente a la atención de una dolencia física, sino que se relaciona con un concepto más amplio de bienestar que comprende todos aquellos componentes que eleven el nivel de vida de las personas; (iii) se interrelaciona con otros derechos fundamentales, como al acceso al agua potable, a condiciones sanitarias adecuadas y al ambiente sano, entre otros; y (iv) permite el ejercicio de otros derechos fundamentales como la alimentación, la vivienda, el trabajo, la educación, la igualdad, etc. (v) De otro lado, este derecho otorga la prerrogativa de reclamar múltiples bienes y servicios que deben tender, cuando menos, a asegurar lo siguiente: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad. (vi) Finalmente, dichas prerrogativas imponen al Estado y otros agentes obligaciones de respeto, protección y garantía de los contenidos que se desprenden del derecho.

2.5. LAS FUNCIONES DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL DEL ESTADO DENTRO DEL SGSSS. EL PAPEL DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

2.5.1. Como se indicó en la sección anterior, una de las obligaciones del Estado que se deriva de la faceta de accesibilidad del derecho a la salud es la de crear un sistema que garantice la prestación de los servicios de salud, con las características descritas previamente, entre las que se destacan la calidad, oportunidad, continuidad y suficiencia. Con esta finalidad surge el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) en la Ley 100 de 1993, como un conjunto de reglas, instituciones[25] y procedimientos dirigidos a garantizar la adecuada prestación del servicio público esencial de salud.

2.5.2. El sistema es dirigido, coordinado, vigilado y controlado por el Estado, con el fin de asegurar la realización del derecho a la salud de todos los habitantes de Colombia.[26] En particular, como se explicó en la sentencia T-760 de 2008, el Estado tiene las siguientes funciones dentro del sistema:

“(…) para que efectivamente toda persona pueda acceder a los servicios de salud, al Estado le corresponde, por mandato constitucional (art. 49, CP), cumplir las siguientes obligaciones: (i) organizar, (ii) dirigir y (iii) regular la prestación de los servicios de salud; (iv) establecer las políticas para la prestación de los servicios por parte de entidades privadas, y ejercer (v) su vigilancia y (vi) control; (viii) establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y (ix) determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Así pues, es obligación del Estado establecer el Sistema; definir qué entidades y personas lo pueden integrar, y qué labores puede desempeñar cada uno; cómo pueden los particulares participar en la prestación de los servicios y en qué términos; así como también, establecer quiénes aportan al Sistema y en qué cantidades, esto es, definir el flujo de recursos del Sistema.”[27]

Estas funciones, como se indicó en la sentencia C-252 de 2010[28], son desarrollo de la intervención reforzada del Estado que la Constitución exige en materia de salud y “(…) que se dirige a superar la tensión entre el interés privado existente en el seno de las empresas y el interés general involucrado en tal actividad, máxime cuando se está ante la prestación de un servicio básico para la sociedad que propende por el derecho irrenunciable a la salud que tienen todos los habitantes.[29] Poderes de intervención del Estado que llevan aparejados la facultad de restringir las libertades económicas de los particulares que concurren a su prestación.[30]”.[31]

2.5.3. La función de regulación exige al Estado la creación de “(…) las reglas necesarias para que las diferentes entidades e instituciones del sector de la salud puedan garantizar efectivamente la prestación de los servicios que sean requeridos por las personas dentro del Sistema de Salud”[32], de modo que incumple su obligación cuando, por ejemplo, (i) “(…) permite que existan vacíos o lagunas en la regulación, que se constituyan en barreras de acceso a los servicios de salud”[33], o (ii) introduce una regulación, “(…) pero ésta se constituye en un obstáculo al acceso a los servicios de salud”[34].

Esta función es ejercida por el Congreso y el Gobierno, en particular por el Ministerio de Salud como órgano rector del sector[35], quienes deben expedir las normas generales que deben guiar las actividades de todos los agentes del sistema.[36] Adicionalmente, en el texto original de la Ley 100 se creó el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) como organismo adscrito al Ministerio de Salud, cuyas funciones principales eran dirigir el sistema y definir asuntos como (i) el contenido del POS y POS-S, (ii) el valor de las cotizaciones, de las Unidades de Pago por Capitación (UPC) y de la afiliación de los beneficiarios del régimen subsidiado, (iii) los criterios generales de selección de los beneficiarios del régimen subsidiado, (iv) el régimen de pagos compartidos, entre otros.[37] El CNSSS fue reemplazado en la mayoría de sus funciones por la Comisión de Regulación en Salud (CRES), creada por el artículo 3 de la Ley 1122 de 2007.

2.5.4. De otro lado, las funciones de inspección, vigilancia y control consisten en (i) el seguimiento, monitoreo y evaluación del SGSSS, (ii) la formulación de recomendaciones para advertir, prevenir, orientar, asistir y propender porque las entidades del sistema cumplan con sus deberes y funciones y, finalmente, (iii) la toma de decisiones correctivas y la imposición de sanciones por incumplimiento por acción u omisión, entre otros.[38]

Estas funciones fueron encargadas por la Ley 100 al P., quien a su vez fue facultado para delegarlas al Ministerio de Salud, a la Superintendencia Nacional de Salud y a los jefes de las entidades territoriales.[39] Posteriormente, la Ley 1122 de 2007 creó el Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del SGSSS como un conjunto de normas, agentes, y procesos articulados entre sí para cumplir dichas funciones, y encargó su dirección a la Superintendencia Nacional de Salud[40], como entidad de carácter técnico adscrita al Ministerio de Salud[41].

En desarrollo de sus funciones, la Ley 1122 –modificada por la Ley 1438 de 2011- le ordenó tener en cuenta los siguientes ejes:

“1. Financiamiento. Su objetivo es vigilar por la eficiencia, eficacia y efectividad en la generación, flujo, administración y aplicación de los recursos del sector salud.

2. Aseguramiento. Su objetivo es vigilar el cumplimiento de los derechos derivados de la afiliación o vinculación de la población a un plan de beneficios de salud.

3. Prestación de servicios de atención en salud pública. Su objetivo es vigilar que la prestación de los servicios de atención en salud individual y colectiva se haga en condiciones de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y estándares de calidad, en las fases de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación.

4. Atención al usuario y participación social. Su objetivo es garantizar el cumplimiento de los derechos de los usuarios en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, así como los deberes por parte de los diferentes actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud; de igual forma promocionar y desarrollar los mecanismos de participación ciudadana y de protección al usuario del servicio de salud.

5. Eje de acciones y medidas especiales. Su objetivo es adelantar los procesos de intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplen funciones de Entidades Promotoras de Salud, Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza y monopolios rentísticos cedidos al sector salud no asignados a otra entidad, así como para intervenir técnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud. Tratándose de liquidaciones voluntarias, la Superintendencia Nacional de Salud ejercerá inspección, vigilancia y control sobre los derechos de los afiliados y los recursos del sector salud. En casos en que la Superintendencia Nacional de Salud revoque el certificado de autorización o funcionamiento que le otorgue a las Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras de Salud, deberá decidir sobre su liquidación.

6. Información. Vigilar que los actores del Sistema garanticen la producción de los datos con calidad, cobertura, pertinencia, oportunidad, fluidez y transparencia.

7. Focalización de los subsidios en salud. Vigilar que se cumplan los criterios para la determinación, identificación y selección de beneficiarios y la aplicación del gasto social en salud por parte de las entidades territoriales.”[42]

Además, el artículo 39 ibídem describió los objetivos de la Superintendencia Nacional de Salud, como órgano de inspección, vigilancia y control del sistema, así:

“

1. Fijar las políticas de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud;

2. Exigir la observancia de los principios y fundamentos del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud;

3. Vigilar el cumplimiento de las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud y promover el mejoramiento integral del mismo;

4. Proteger los derechos de los usuarios, en especial, su derecho al aseguramiento y al acceso al servicio de atención en salud, individual y colectiva, en condiciones de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y estándares de calidad en las fases de promoción, prevención, tratamiento y rehabilitación en salud;

5. Velar porque la prestación de los servicios de salud se realice sin ningún tipo de presión o condicionamiento frente a los profesionales de la medicina y las instituciones prestadoras de salud;

6. Velar por la eficiencia en la generación, recaudo, flujo, administración, custodia y aplicación de los recursos con destino a la prestación de los servicios de salud;

7. Evitar que se produzca el abuso de la posición dominante dentro de los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud;

8. Promover la participación ciudadana y establecer mecanismos de rendición de cuentas a la comunidad, que deberá efectuarse por lo menos una vez al año, por parte de los actores del Sistema.”

   En este orden de ideas, la vigilancia y control del sistema comprenden específicamente, entre otras labores, la verificación de que (i) existan recursos para financiar el sistema; (ii) tales recursos no se empleen en fines diferentes a asegurar el goce efectivo del derecho a la salud; (iii) los recursos se usen de la forma más eficiente posible y se destinen con prioridad a quienes más lo necesitan[43]; (iv) los servicios que los usuarios requieran sean prestados de forma adecuada –con calidad- y oportuna por las EPS e IPS[44]. Además, el incumplimiento de las responsabilidades de cada agente faculta a los órganos de inspección, vigilancia y control a imponer sanciones a las EPS, IPS y otros agentes del sistema[45]. Dada la importancia de estas labores para el adecuado funcionamiento del sistema, especialmente para evitar que los intereses particulares se antepongan a la realización del derecho fundamental a la salud, estas funciones, puede afirmarse, son un elemento del servicio mismo y un mecanismo de protección y satisfacción del derecho.

   2.6. LAS MEDIDAS ADMINISTRATIVAS Y DE CONTROL NO PUEDEN CONVERTIRSE EN BARRERAS BUROCRÁTICAS QUE OBSTACULICEN EL GOCE EFECTIVO DEL DERECHO A LA SALUD

   2.6.1. Los procedimientos y demás medidas administrativas dirigidas a promover la eficacia y eficiencia del sistema, como por ejemplo los mecanismos de inspección, vigilancia y control, siempre deben tener en la mira la satisfacción del derecho a la salud, como fin último del SGSSS. Esto significa que los procedimientos administrativos y las medidas de vigilancia y control deben ser siempre considerados como instrumentos al servicio de la realización del derecho y no como fines en sí mismos.

   Así, teniendo en cuenta que el goce efectivo del derecho es el objetivo primario del sistema y, por tanto, también el parámetro para la evaluación de su desempeño, la Corte ha indicado que quienes están obligados a la prestación del servicio de salud o participan en el sistema de alguna manera no pueden oponer razones económicas, administrativas, funcionales y/o contractuales para no suministrar los tratamientos y medicamentos de forma oportuna, completa, continua y con calidad, en otras palabras, para obstaculizar la realización el derecho a la salud en el ámbito de sus competencias. Como ha resaltado la Corte, la creación de barreras burocráticas que impiden el acceso o la oportuna y adecuada prestación de los servicios, vulnera el derecho fundamental a la salud.

   2.6.2. En este sentido se ha pronunciado reiterativamente la Corte Constitucional. En sede de tutela, la Corte ha resaltado que no son oponibles a los afiliados y beneficiarios del sistema problemas administrativos para impedir su acceso bien al sistema o bien a los servicios que requieren. Por ejemplo, la Corte ha señalado que hipótesis como las siguientes no pueden obstaculizar el acceso de los afiliados y beneficiarios a los servicios: (i) la mora del empleador en el pago de las cotizaciones[46]; y (ii) la falta de solicitud de servicios excluidos del POS o POS-S por el afiliado o beneficiario al respectivo CTC de la EPS, pues se trata de un trámite interno de la EPS[47].

   La Corte también ha resaltado que los trámites, las dificultades administrativas dirigidas a promover la eficiencia[48] y las medidas de control no pueden anteponerse a la prestación del servicio de forma oportuna. En este sentido, la Corte ha resaltado que la demora en la entrega de medicamentos o en el suministro de un tratamiento o servicio que se requiere, especialmente cuando está incluido en el POS o POS-S, “(…) obliga a los usuarios a asumir una carga desproporcionada que afecta su bienestar”[49] y, por tanto, constituye una vulneración del derecho a la salud. Por ejemplo, las EPS y las IPS no pueden alegar argumentos como los siguientes para no suministrar los servicios médicos con la prontitud requerida: (i) la falta de contratos con IPS especializadas en lugares cercanos a aquél en donde reside el paciente; (ii) la falta de recursos presupuestales para suministrar tratamientos complejos; (iii) la existencia de trámites administrativos engorrosos y que le imponen al interesado una carga que no le corresponde asumir, como cuando le exigen acudir al CTC para reclamar un servicio no POS, pese a que es un trámite interno de la EPS[50]. En estos casos, la dilación en la prestación de los servicios –en criterio de la Corte, no solamente constituye un irrespeto del derecho a la salud del paciente –(por cuanto puede contribuir al deterioro del estado de salud[51]-) sino que también incide negativamente sobre su calidad y expectativa de de vida, así como en su bienestar emocional.[52]

   En este orden de ideas, la Corte ha indicado que si bien la eficiencia y la sostenibilidad financiera del sistema son principios importantes, no pueden convertirse en argumentos para negar el acceso o la prestación oportuna de los servicios de salud.[53]

   Específicamente en materia de mecanismos de vigilancia y control o para la racionalización del uso de los recursos, la Corporación ha señalado en sede de revisión de tutelas que no deben obstaculizar el acceso a los servicios o su prestación con calidad y oportunidad bien, por vía directa o por vía indirecta, es decir, por medio de la creación de incentivos que conduzcan a que las administradoras y otros agentes del sistema adopten decisiones adversas al derecho a la salud. Así, como se explicó en la sentencia T-760 de 2008, los mecanismos dirigidos a asegurar del adecuado uso de los recursos del sistema, especialmente de los que se destinan al pago de los recobros que las EPS formulan al F. por el suministro de tratamientos y medicamentos excluidos de los planes de beneficios, no pueden justificar que aquellas dejen de prestar tales servicios cuando se requieran y promuevan la interposición de acciones de tutela.[54]

   2.6.3. De otro lado, en sede de control abstracto de constitucionalidad, la Corporación ha recordado que todos los agentes del sistema, incluidos aquellos que cumplen funciones de vigilancia y control y los propios jueces cuando se ocupan de casos de salud, deben velar por la satisfacción del derecho, incluso por medio de la excepción de inconstitucionalidad en el caso de los servidores que cumplen funciones jurisdiccionales, cuando sea necesario. Por esta razón, en la sentencia C-119 de 2008[55], al examinar la constitucionalidad del artículo 141 de la Ley 1122 –sobre funciones jurisdiccionales de la superintendencia Nacional de Salud, la Corte sostuvo que los funcionarios de la Superintendencia cuando cumplen funciones jurisdiccionales pueden acudir a la excepción de inconstitucionalidad frente a normas regulatorias o administrativas –incluso las que establecen los planes de beneficios- que obstaculicen la protección del derecho a la salud.

   La Corte también ha indicado que los trámites administrativos ante los CTC para reclamar medicamentos no POS o no POS-S no pueden convertirse en obstáculo para acceder oportunamente a aquellos cuando se requieren según dictamen médico. Por ello, en la sentencia C-463 de 2008[56], la Corporación extendió la sanción prevista por el artículo 14-j de la Ley 1122 en los casos de no decisión oportuna de reclamos de medicamentos para enfermedades de alto costo, a los casos de solicitudes de otros medicamentos y servicios médicos que posteriormente fueran ordenados por un juez de tutela.

   2.7. ACCESO A LAS PRESTACIONES EXCLUIDAS O NO CONTEMPLADAS EN LOS PLANES OBLIGATORIOS DE SALUD. ORIGEN DE LA DISPOSICIÓN ACUSADA

   2.7.1. Reglas y procedimiento para el acceso a servicios y medicamentos excluidos o no contemplados en los planes obligatorios de salud

   2.7.1.1. La Ley 100 de 1993 y sus normas reglamentarias limitaban inicialmente los servicios de salud a los que podían acceder los afiliados y beneficiarios del sistema, a aquellos previstos en los planes obligatorios de los regimenes contributivo o subsidiado, teniendo en cuenta que ellos son los financiados por la UPC que perciben las EPS por cada afiliado o beneficiario.

   Sin embargo, ante las limitaciones de dichos planes para garantizar el derecho a la salud de las personas[57], la Corte Constitucional comenzó a autorizar el suministro de servicios y elementos excluidos de los planes cuando los afiliados o los beneficiarios lo requirieran para salvaguardar sus derechos a la vida y a la salud[58] y siempre y cuando se cumplieran además las siguientes subreglas:

   “(…) (i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo.”[59]

   2.7.1.2. Inicialmente, la Corte no señalaba a quién correspondía correr con los gastos de tales servicios, medicamentos y procedimientos, de modo que existía una laguna normativa en la materia en perjuicio de los operadores del sistema. Teniendo en cuenta lo anterior, a partir de la sentencia SU-480 de 1997[60], esta Corporación comenzó a autorizar que las EPS recobraran los gastos en los que hubieran incurrido en cumplimiento de fallos de tutela que ordenaran prestaciones no POS o no POS-S, al F., teniendo en cuenta que sus funciones son, entre otras, “(…) garantizar la compensación entre personas de distintos ingresos y riesgos y la solidaridad del Sistema General de Seguridad Social en Salud”[61]. Específicamente, estos reembolsos comenzaron a pagarse con los excedentes de la subcuenta de compensación.

   2.7.1.3. Con fundamento en la sentencia SU-480 de 1997, el CNSSS expidió el Acuerdo 83 de 1997, cuyo artículo 8 autorizó a las EPS a ordenar medicamentos que no estuvieran enlistados en el manual de medicamentos autorizados. Además, este acuerdo encargó a los CTC –que inicialmente habían sido creados resolver reclamaciones de los afiliados sobre hechos de naturaleza asistencial[62]- la función de establecer “(…) las condiciones y el procedimiento para la prescripción de medicamentos no incluidos en el listado, con criterios de costo – efectividad”.

   En el mismo año, el Ministerio de Salud expidió la Resolución 5061, por medio del cual (i) reglamentó la conformación de los CTC, (ii) estableció las reglas que a continuación se transcriben para la autorización de medicamentos no POS o no POS-S -algunas basadas en la jurisprudencia constitucional, (iii) dispuso que las solicitudes ante los CTC deberían ser presentadas por los médicos tratantes –no los pacientes, y (iv) fijó en término de dos días para que los CTC resolvieran las solicitudes, salvo en casos de urgencia, en los que se señaló que el médico tratante ordenaría de forma inmediata el suministro del medicamento y luego informaría al respectivo comité:

   “

1. La prescripción de medicamentos no incluidos en el listado de Medicamentos Esenciales sólo podrá realizarse por el personal autorizado.

2. Debe existir un riesgo inminente para la vida y salud del paciente, el cual debe ser demostrable y constar en la historia clínica respectiva.

3. La prescripción de estos medicamentos será consecuencia de haber utilizado y agotado las posibilidades terapéuticas que éste consagra sin obtener respuesta clínica y/o paraclinica satisfactoria en el termino previsto de sus indicaciones, o del observar reacciones adversas intoleradas por el paciente, o porque existan contraindicaciones expresas sin alternativa en el listado de lo anterior deberá dejar constancia en la historia clínica.

4. Sólo podrán prescribiese medicamentos que se encuentren debidamente autorizados para su comercialización y expendio en el país

5. Cuando se trate de la prescripción de medicamentos para atender enfermedades de alto costo en tratamientos hospitalarios o ambulatorios, estos deben ser asumidos por la entidad de aseguramiento con cargo al reaseguro de las mismas.”

   A grandes rasgos, estas reglas sobre la conformación y funcionamiento de los CTC fueron reiteradas por las resoluciones 2948 de 2003[63], 3793 de 2004 y 2933 de 2006 del entonces Ministerio de la Protección Social. Vale la pena destacar que el artículo 8 de esta última resolución dispuso que el trámite ante los CTC podía ser inaplicado en situaciones de urgencia manifiesta, es decir, cuando estuviera en riesgo la vida del paciente, caso en el cual el médico tratante (i) podía decidir sobre el medicamento a utilizar y ordenar su suministro inmediato, y (ii) debía presentar el caso al CTC dentro de sus dos sesiones siguientes para que decidiera sobre si se continuaba el suministro del medicamento. Adicionalmente, su artículo 25-c, para incentivar a los CTC a estudiar con rigurosidad las solicitudes, indicó que cuando un juez de tutela, ante la negativa del CTC, ordenara el suministro de un medicamento para actividades, procedimientos e intervenciones excluidos de los planes de beneficios, las EPS solamente tendrían derecho a reclamar el 50% del valor facturado.

   2.7.1.4. Teniendo en cuenta que la composición y funcionamiento de los CTC hasta este momento no eran en realidad técnica, pues aunque los representantes de las EPS e IPS debían tener profesiones relacionadas con el sector médico, no existía garantía de que fueran especialistas en los casos a examinar, ni gozaban de completa autonomía e independencia respecto de las EPS, la Corte en su jurisprudencia comenzó a resaltar que en realidad los CTC eran meras instancias administrativas y no tribunales médicos con autoridad científica para revocar las prescripciones de los galenos tratantes en materia de prestaciones no enlistadas en los planes de beneficios. Al respecto, en la sentencia T-344 de 2002[64], la Corte señaló:

   “El Comité Técnico Científico, pese a su nombre, no es en estricto sentido un órgano de carácter técnico. No se trata, por ejemplo, de un grupo de médicos que tienen como función someter a revisión científica las autorizaciones de medicamentos o tratamientos excluidos del P.O.S. La exigencia de que tan sólo uno de los miembros del Comité sea médico, muestra que no se trata de un tribunal profesional interno de la E.P.S. en el que se someten a consideración las decisiones de carácter médico, sino de un órgano administrativo que debe asegurar que las actuaciones de la entidad y sus procedimientos, se adecuen a las formas preestablecidas, así como también garantizar el goce efectivo de un adecuado servicio de salud.”

   En este orden de ideas, la Corporación también comenzó a advertir que el trámite ante los CTC se estaba convirtiendo en una barrera para la prestación oportuna de los servicios de salud que requerían los pacientes.

   2.7.1.5. Por esta razón, siguiendo el modelo de incentivos de la Resolución 2933 de 2006, en el 2007, la Ley 1122 introdujo una nueva regla en materia de solicitud de medicamentos no POS y no POS-S para enfermedades de alto costo, con el fin de promover decisiones oportunas por parte de los CTC; según el artículo 14-j de la Ley 1122, si la EPS en el régimen contributivo no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo comité y luego es obligada a la prestación de los medicamentos mediante acción de tutela, los costos deben ser cubiertos por partes iguales entre las EPS y el F..

   Esta disposición fue examinada en las sentencias C-316 de 2008[65] y C-463 de 2008[66]. En la primera, la Corte declaró exequible el precepto porque consideró que no imponía una sanción desproporcionada ni contraria al principio de legalidad o al debido proceso, teniendo en cuenta que los CTC son instancias meramente administrativas y las EPS conservan la obligación de prestar todos los servicios de salud –incluidos los que no hacen parte de los planes de beneficios- de forma oportuna y con calidad. En concepto de la Sala Plena, la sanción no es irrazonable “(…) si se tiene en cuenta (1) que se trata de personas gravemente enfermas; (2) que la tutela sólo puede interponerse ante la falta de respuesta de la aseguradora y (3) que la decisión del juez sólo se profiere luego de los 10 días hábiles de que trata la Constitución”[67]. Además, la Corte recordó que los CTC son instancias administrativas cuyo concepto es necesario no para acceder a los servicios de salud sino para que las EPS puedan obtener los recobros, razón por la cual estas entidades deben adoptar medidas para agilizar los trámites ante los CTC. La Corte explicó:

   “En este punto es muy relevante señalar que el trámite ante el Comité Técnico Científico no se puede convertir en una barrera de acceso de las personas al servicio de Salud. En este sentido, el trámite ante el Comité es efectivamente un paso obligatorio para poder solicitar el recobro del medicamento No Pos al F.. Sin embargo, no es un procedimiento necesario para poder acceder a los servicios de salud. Lo anterior, incluso, si se está frente a la solicitud de medicamentos o servicios que se encuentren por fuera del Pos. Así por ejemplo, cuando se trata de un caso urgente, la EPS no puede limitarse a sostener que el suministro a la persona gravemente enferma del medicamento No Pos tiene como condición indispensable el dictamen del Comité.

   En otras palabras, si el Comité Técnico Científico es diligente, este trámite puede ser previo al suministro de dicho medicamento. Sin embargo, si los Comités no actúan de manera diligente, la EPS debe adoptar todos los correctivos para que esta falta de diligencia no interfiera con la prestación del servicio en las condiciones de oportunidad, calidad e integralidad que la ley exige. En este sentido si la aseguradora advierte que existen razones para suministrar un medicamento No Pos y el Comité deja de actuar, la empresa debe salir en defensa del derecho del usuario. En estas condiciones puede o impulsar una actuación más diligente del Comité o suministrar directamente el medicamento al que el usuario tiene derecho y esperar la autorización para poder recobrar al F.. Si no fuera así, quedaría en manos de un Comité tripartita, que es realmente un órgano administrativo y que no está bajo la dirección y control de las empresas, la entrega de un medicamento del cual puede depender la vida de una persona que tiene derecho al tratamiento integral contra su enfermedad”[68] (negrilla fuera del texto)

   Más adelante, la Corporación reiteró:

   “En primer lugar, la Corte ha indicado que se trata de una instancia administrativa que tiene la función principal de garantizar la prestación de los servicios de salud en condiciones de calidad[69]. En este sentido, como ya se ha reiterado, el paso por el Comité no puede convertirse en una barrera burocrática de acceso al servicio de salud. Por esta razón la Corte ha indicado que la decisión del Comité, especialmente en casos urgentes, puede ser un paso previo pero de ninguna manera obligatorio para que el paciente pueda acceder a los servicios requeridos. Por lo anterior, en casos de urgencia no se puede oponer la ausencia de este trámite para no suministrar un medicamento o tratamiento[70].

   (…)

   Adicionalmente la Corte ha señalado que el Comité no desplaza al médico tratante, pero puede cuestionar excepcionalmente las decisiones de aquel y negar la autorización del medicamento o procedimiento excluido del plan obligatorio. Sin embargo, esta decisión sólo será constitucionalmente legítima cuando tenga fundamento médico suficiente en los términos que adelante se explican. En todo caso, la Corte ha sido enfática al señalar que cualquiera sea la decisión del Comité, ésta no releva de responsabilidad a la EPS frente a su afiliado.[71]

   Para que la decisión del Comité consistente en negar un medicamento o tratamiento no Pos solicitado por el médico tratante, resulte legítima se requiere que satisfaga, cuando menos, los siguientes requisitos: que se funde en conceptos médicos de especialistas en el campo en cuestión, y (ii) que surja de un conocimiento completo y suficiente del caso específico bajo discusión[72]”[73] (negrilla fuera del texto).

   En la segunda sentencia –C-463 de 2008- la Corte declaró exequible el artículo 14-j de la Ley 1122 “(…) en el entendido de que la regla sobre el reembolso de la mitad de los costos no cubiertos, también se aplica, siempre que una EPS sea obligada mediante acción de tutela a suministrar medicamentos y demás servicios médicos o prestaciones de salud prescritos por el médico tratante, no incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de los regímenes legalmente vigentes.” La Corporación reiteró las siguientes consideraciones sobre la naturaleza de los CTC:

   “6.1.2 En relación con los Comités Técnicos Científicos esta Corte reitera su jurisprudencia (i) en primer lugar, en el sentido de que estos Comités son instancias meramente administrativas cuyos procedimientos no pueden oponerse a los afiliados al momento de hacer efectivo el derecho a la salud de los usuarios a través de la prestación de servicios médicos no cubiertos por el POS; (ii) en segundo lugar, en el sentido de que son los médicos tratantes los competentes para solicitar el suministro de servicios médicos que se encuentren por fuera del Plan Obligatorio de Salud; (iii) en tercer lugar, en el sentido de que cuando exista una divergencia entre el criterio del Comité Técnico Científico y el médico tratante prima el criterio del médico tratante, que es el criterio del especialista en salud” (negrilla original).

   En relación con el tercer punto, la Sala Plena agregó:

   “6.1.3 Respecto de las prestaciones de salud ordenadas por el médico tratante, entre las cuales se encuentran los medicamentos pero también los diagnósticos, exámenes, intervenciones, cirugías etc., o cualquier otro tipo de prestación en salud, es claro para la Corte que cuando a una persona la aqueja algún problema de salud, el profesional competente para indicar el tratamiento necesario para promover, proteger o recuperar la salud del paciente es el médico tratante. Por tanto, evidencia la Sala que una vez que el médico tratante ha determinado qué necesita en términos médicos un paciente, ese requerimiento se convierte respecto de ese ciudadano en particular en un derecho fundamental a ser protegido por el sistema general de salud, por cuanto es aquello que la persona necesita en concreto para que se garantice efectivamente su derecho fundamental a la salud.

   Así los servicios de salud de cualquier tipo y clase que deben prestar las EPS, entre ellas los medicamentos, no son aquellas prestaciones que el ciudadano desde un punto de vista meramente subjetivo considere conveniente para él, sino aquellas prestaciones en salud que el médico tratante, con un criterio científico objetivo ha determinado que necesita el paciente para recuperar su salud. Por ello, estas órdenes médicas no revisten un carácter arbitrario e irrazonable, sino que por el contrario se encuentran plenamente justificadas con base en criterios científicos, razón por la cual considera la Corte que las prestaciones en salud ordenadas por el médico tratante adquieren una fundamentabilidad concreta respecto del paciente en razón de la finalidad última de proteger el derecho fundamental a su salud.”

   Con fundamento en estas consideraciones, la Corte encontró razonable la imposición de la sanción; sin embargo, precisó que “(…) la obligación que se impone a las EPS como consecuencia jurídica por haber vulnerado el derecho a la atención oportuna y eficiente de los servicios médicos no puede limitarse a los usuarios que requieran los medicamentos para enfermedades de alto costo ni a los afiliados y beneficiarios del régimen contributivo, pues no se encuentra justificación para ese trato distinto a usuarios que están en la misma situación frente al goce efectivo de su derecho a la salud, de manera que tal y como se encuentra redactada la norma resulta vulneratoria de los artículos 48 y 49 de la Constitución Nacional”, con lo que la Corte reconoció que la no resolución oportuna de las solicitudes de los pacientes por las CTC en cualquier evento constituye una vulneración del derecho a la salud.

   2.7.1.6. Toda esta regulación fue objeto de estudio por esta Corporación en la sentencia T-760 de 2008, debido a que incide directamente sobre la realización del derecho a la salud. En dicha providencia se observó que existían a grandes rasgos dos lagunas normativas relacionadas con el acceso a prestaciones no incluidas en los planes de beneficios: una relativa al trámite de las solicitudes de (i) servicios excluidos de los planes de beneficios distintos a los medicamentos –hasta esa fecha los CTC solamente se encargaban de resolver solicitudes de medicamentos[74]- y (ii) de medicamentos necesarios para tratamientos y procedimientos excluidos de los planes de beneficios; y otra referida a un mecanismo para resolver las controversias entre el médico tratante y el CTC.

   Ante la existencia de la primera laguna -calificada como una barrera de acceso- y en vista de que debido a ella las personas tenían que seguir acudiendo a la acción de tutela para que sus solicitudes fueran atendidas por las EPS[75], la Corte ordenó a la CRES adoptar “(…) las medidas necesarias para regular el trámite interno que debe adelantar el médico tratante para que la EPS autorice directamente [i] tanto los servicios de salud no incluidos en el plan obligatorio de salud (contributivo o subsidiado), diferente a un medicamento, [ii] como los medicamentos para la atención de las actividades, procedimientos e intervenciones explícitamente excluidas del Plan Obligatorio de Salud, cuando estas sean autorizadas”[76].

   También se precisó que mientras la CRES cumplía esta orden, el Ministerio de la Protección Social, la CRES, y mientras se creaba la CRES, el CNSSS, debían ordenar de forma inmediata a las EPS “(…) extender las reglas vigentes para someter a consideración del Comité Técnico Científico de la entidad la aprobación de un medicamento no incluido en el POS, a las solicitudes de aprobación de los servicios de salud no incluidos en el plan obligatorio de salud, distintos a medicamentos, tales como actividades, procedimientos e intervenciones explícitamente excluidas del Plan Obligatorio de Salud, cuando éstos sean ordenados por el médico tratante, teniendo en cuenta los parámetros fijados por la Corte Constitucional”[77].

   Finalmente, la Corte dispuso que en los casos de negativas del CTC de (i) prestaciones excluidas del POS o POS-S o (ii) medicamentos para procedimientos y tratamientos excluidos de los planes de beneficios que luego fueran ordenados por un juez de tutela, se aplicaría la misma regla fijada en la sentencia C-463 de 2008, de modo que las EPS solamente tendrían derecho a recuperar el 50% de los costos no cubiertos. La Corte indicó: “(…) cuando el Comité Técnico Científico niegue un servicio médico de acuerdo con la competencia de que trata la presente orden, y posteriormente la EPS se obligue a su prestación mediante una acción de tutela, sólo procederá el reembolso de la mitad de los costos no cubiertos.”

   En relación con la segunda laguna, la Corte observó que en la normativa vigente a 2008 no existía un mecanismo para resolver las controversias entre el médico tratante y el CTC sobre el acceso a medicamentos excluidos del POS o POS-S; por ello, hasta que dicho mecanismo no fuera creado, se precisó que el concepto del médico tratante debería prevalecer, salvo que la CTC emitieran un concepto contrario “(…) basado en (i) conceptos médicos de especialistas en el campo en cuestión, y (ii) en un conocimiento completo y suficiente del caso específico bajo discusión”[78]. Adicionalmente, la Corte precisó que “(…) si el desacuerdo no es resuelto en el plano científico y el médico tratante insiste en que el servicio de salud idóneo para su paciente no es el que autoriza el Comité Técnico Científico, será necesario prever un mecanismo de resolución definitiva del conflicto. Mientras este no exista, el juez de tutela continuará aplicando la jurisprudencia constitucional según la cual el juez no debe sustituir a los médicos sino ordenar que prevalezca lo prescrito por el médico tratante”[79].

   Además, la Corte recordó las siguientes reglas fijadas por la jurisprudencia constitucional sobre el funcionamiento y toma de decisiones por los CTC: (i) las decisiones de los CTC no pueden basarse en simples razones administrativas sino médicas[80]; (ii) el término de siete días con que cuenta el CTC para decidir y la posibilidad de prorrogarlo por otros siete días no puede convertirse en una excusa para la dilación de las autorizaciones, sino que, especialmente la prórroga, debe tomarse como “(…) una oportunidad de proferir decisiones mejor fundadas en criterios científicos”[81]; (iii) si bien uno de los criterios que deben ser tenidos en cuenta por el CTC es que “d) [d]ebe existir un riesgo inminente para la vida y salud del paciente, lo cual debe ser demostrable y constar en la historia clínica respectiva”, tal criterio no debe ser interpretado de forma restrictiva, basta con que el riesgo sea demostrable y conste en la historia clínica, lo que a juicio de la Corporación significa que no necesita una demostración científica absoluta y que la función del CTC es solamente verificar que lo afirmado por el médico tratante tenga sustento en la historia clínica[82]; y (iv) en relación con el concepto de riesgo a la vida, no debe entenderse de forma reduccionista, es decir, limitado a la vida en sentido fisiológico, sino en el contexto de la vida digna.[83]

   2.7.1.7. Las ordenes de la sentencia T-760 de 2008 y fallos anteriores fueron acogidas por el Ministerio de la Protección Social en las resoluciones 3099, 3457 y 5033 de 2008, por medio de las cuales se adoptaron medidas como las siguientes: (i) se incluyó dentro de las competencias de los CTC evaluar, aprobar o desaprobar las prescripciones u órdenes médicas sobre tratamientos, procedimientos y servicios diferentes a medicamentos que no hagan parte de los planes de beneficios; (ii) se estableció que cuando el suministro de medicamentos y servicios excluidos de los planes obligatorios fuera ordenado en sede de tutela y la EPS no hubiera surtido el respectivo trámite ante el CTC, aquella solamente tendría derecho a un reembolso del 50%; (iii) se dispuso que cuando la EPS sí hubiera surtido el procedimiento ante el CTC, pero este último hubiera negado la solicitud de servicios o medicamentos por razones médicas y, pese a ello, la EPS fuera condenada en sede de tutela, solamente tendría derecho a un reembolso del 85%[84].

   Estas resoluciones fueron derogadas por la Resolución 508 de 2010 expedida en virtud del Decreto Legislativo 128 de 2010; sin embargo, éste último devino inexequible luego de que el Decreto Legislativo 4975 de 2009 también fuera declarado inconstitucional en la sentencia C-252 de 2010[85].

   2.7.1.8. En resumen, hasta antes de la expedición de la Ley 1438, para acceder a prestaciones excluidas de los planes de beneficios de los regímenes contributivo y subsidiado, los médicos tratantes debían remitir sus prescripciones junto con los soportes correspondientes de la historia clínica de los pacientes, a los CTC de las EPS, los cuales debían en un término máximo de siete días calendario pronunciarse sobre su aceptación o rechazo. No obstante, si el médico tratante consideraba que la prestación era requerida con urgencia, podía ordenar su suministro inmediato y remitir la respectiva orden para control posterior por el CTC.

   Sin embargo, dada la composición no técnica de estos comités, la jurisprudencia constitucional señaló que no podían ser considerados cuerpos técnicos con autoridad científica para desvirtuar los dictámenes de los médicos tratantes; por ello, la Corte precisó que el trámite ante los CTC era en realidad un requisito administrativo para el recobro, pero no para la prestación de servicios médicos requeridos por los afiliados y beneficiarios del SGSSS, los cuales dependía únicamente del concepto del médico tratante, especialmente en los casos de riesgo inminente.

   2.7.2. Financiación de las prestaciones excluidas o no contempladas en los planes de beneficios, y control de los recobros

   2.7.2.1. Como se indicó previamente, la Corte en sede de revisión de tutela, a partir de la sentencia SU-480 de 1997[86], teniendo en cuenta que las EPS no están obligadas a suministrar servicios excluidos de los planes de beneficios de cada régimen, autorizó a dichas entidades a solicitar el reembolso de las prestaciones suministradas al F..

   2.7.2.2. Con fundamento en la decisión de la Corte, el artículo 8 del Acuerdo 83 de 1997 del CNSSS autorizó el suministro de medicamentos no POS y no POS-S, y estableció las siguientes reglas para su financiación:

   “Si el precio máximo al público de estos medicamentos no incluidos en el manual, teniendo en cuenta el valor total del tratamiento, es menor o igual al precio máximo al público de los medicamentos que reemplazan o su similar, serán suministrados con cargo a las EPS o ARS. Si el precio máximo excede o es superior, la diferencia será cubierta con recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía.”[87]

   Posteriormente, las resoluciones 2312 de 1998, 2918 de 2003 y 3793 de 2004 del entonces Ministerio de la Protección Social establecieron el procedimiento para solicitar y pagar los recobros, así como mecanismos para su vigilancia y control, como la auditoría médica[88], con la finalidad de evitar que los recursos escasos del sistema se destinaran a fines diferentes a la realización del derecho a la salud.

   Luego, la Resolución 2933 de 2006 –que sustituyó la Resolución 3797 de 2004- reiteró varias de estas reglas de control y pago de los recobros, pero eliminó la auditoria médica como causal de rechazo de las reclamaciones; a partir de esta resolución, las razones de rechazo son solamente de tipo formal.

   2.7.2.3. En materia de la fuente de los recursos, hasta el 2001 todos los reembolsos, tanto del régimen contributivo como subsidiado, eran pagados por el F.. A partir de la expedición de la Ley 715 de 2001, la financiación comenzó a ser compartida con las entidades territoriales, quienes en adelante asumirían los recobros de las prestaciones excluidas del plan obligatorio del régimen subsidiado, por tratarse de servicios y elementos no cubiertos por el subsidio a la demanda.

   2.7.2.4. Dado que el número de estas reclamaciones comenzó a aumentar considerablemente en la medida que aumentan las necesidades de servicios no POS y no POS-S, y los administradores del F. y las entidades territoriales no tenían capacidad de respuesta para atender las solicitudes, el sistema de reembolsos se tornó ineficiente, lo que dio lugar a un retraso significativo en los pagos[89] y, por esta vía, a una afectación del goce efectivo del derecho a la salud. Como la Corte resaltó en la sentencia T-760 de 2008, la mora en el pago de los recobros afecta el goce efectivo del derecho a la salud, pues, en el caso de las IPS, la posibilidad de que garanticen efectivamente la prestación de los servicios de salud requeridos por las personas “(…) depende de la disponibilidad real de los recursos económicos que permitan a las entidades asumir los costos de los insumos necesarios para prestar los servicios y para mejorar su oferta en términos de tecnología y recursos humanos.”[90]

   Esta situación fue reconocida en la sentencia proferida el 21 de febrero de 2007, por la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ocasión de una acción popular interpuesta por un ciudadano contra el Ministerio de la Protección Social como operador del F., debido precisamente a la demora en el pago de los reembolsos.[91] La Corporación reconoció el aumento de los recobros, así como las deficiencias del sistema para su verificación y pago. Al respecto, expresó:

   “No puede pasarse por alto situaciones y circunstancias que permiten inferir la inexistencia de conducta de favorecimiento propio o de un tercero ajena al interés general, tales como el volumen desmesurado de los recobros por concepto de medicamentos no Pos y fallos de tutela radicados por las EPS y las inconsistencias que presentan algunas reclamaciones.

   Fue tal la situación que las entidades partícipes del Sistema General de Salud pusieron en marcha un plan de contingencia para la revisión de las cuentas acumuladas, como se evidencia, con claridad, del contenido de los contratos adicionales al contrato de encargo fiduciario.

   Para la Sala, la existencia de deficiencias en el sistema de recobro resulta innegable, como también lo es que la firma auditora recomendó implementar los correctivos necesarios para no dar lugar a que se volvieran a presentar inconsistencias en la información.”

   Además, el Consejo de Estado aseguró que la dilación de los pagos afectaba la eficiencia del servicio, así como la moralidad administrativa. Con fundamento en estas razones, el alto tribunal ordenó a los administradores del F. pagar oportunamente los recobros.

   2.7.2.5. En vista de la grave situación del pago de los reembolsos y su incidencia sobre el buen funcionamiento del SGSSS, la Ley 1122 de 2007 introdujo medidas para garantizar el flujo oportuno de los recursos, particularmente hacia las IPS, las cuales fueron resumidas por la sentencia T-760 de 2008 así:[92]

   - “Se definieron intereses obligatorios para la mora en el pago de los servicios que prestan las IPS a los entes territoriales, las EPS y las ARS (artículo 13, parágrafo 5).

   - Se definieron sistemas de pago por los servicios prestados a las IPS dependiendo de la modalidad de contratación: mes anticipado en un 100% si los contratos son por capitación, si se usa otra modalidad, como pago por evento, global prospectivo o grupo diagnóstico se ordenó efectuar como mínimo un pago anticipado del 50% del valor de la factura, dentro de los cinco días posteriores a su presentación (artículo 13, literal d).

   - Se limitó la contratación de las EPS con su propia red al 30% (artículo 15)

   - Se facultó al Ministerio de Protección Social para que definiera un sistema obligatorio de garantía de la calidad relacionado con el sistema tarifario (artículo 25 (a))

   - Se facultó a la Superintendencia Nacional de Salud para velar porque la prestación de los servicios de salud se realice sin ningún tipo de presiones o condicionamientos frente a las IPS y para vigilar que estas adopten y apliquen un Código de conducta y de buen gobierno que oriente la prestación de los servicios a su cargo (artículo 39 (e) y (h))”.[93]

   La limitación de la libertad de contratación de IPS y sobre la forma de pago de los servicios fueron avaladas por esta Corporación en las sentencias C-260 de 2008 y C-286 de 2008, respectivamente, pues la Corte estimó que ayudaban efectivamente a promover el flujo oportuno de recursos a los agentes del sistema.

   2.7.2.6. Pese a los buenos propósitos de las reformas, como se observó en la sentencia T-760 de 2008, la Ley 1122 solamente adoptó medidas para agilizar el flujo de recursos hacia las IPS y no hacia las EPS; por ello, para facilitar el pago de los recobros a las EPS, la Corte (i) recordó en dicho fallo que el procedimiento de recobro debe ser claro, preciso y ágil[94], (ii) precisó conceptos como el de “ejecutoria” de los fallos de tutela que autorizan el recobro[95] y el hecho generador del derecho al recobro[96], y (iii) adoptó órdenes específicas para agilizar los pagos, como exigir el diseño de un plan de contingencia y de medidas para que el sistema de verificación, control y pago de las solicitudes de recobro funcionara de manera eficiente, y para que el F. desembolsara los dineros respectivos con prontitud. La Corte también recordó que es legítimo que existan mecanismos de control de los recobros, siempre y cuando no se conviertan en barreras para el goce efectivo del derecho a la salud. Estas órdenes fueron acogidas por las resoluciones 3099, 3754 y 5033 de 2008 y 3876 de 2009 del entonces Ministerio de la Protección Social.[97]

   2.7.2.7. La sentencia T-760 de 2008 llevó efectivamente a una disminución del número de acciones de tutela relacionadas con medicamentos y servicios excluidos de los planes de beneficios; sin embargo, como reportó el Gobierno en el Decreto Legislativo 4975 del 23 de diciembre de 2009 -mediante el cual declaró el estado de emergencia social debido a la crisis del sector salud- el número de recobros ante el F. basados exclusivamente en autorizaciones de CTC comenzó a aumentar y el Gobierno no contaba con mecanismos suficientes para su revisión y control.[98]

   Dentro de la órbita de sus competencias, esta Corporación asumió el estudio del Decreto Legislativo 4975 de 2009 y mediante sentencia C-252 de 2010[99], decidió declararlo inexequible con efectos diferidos. En lo que respecta a este caso, conviene recordar que la Sala consideró, sin desvirtuar la veracidad de los hechos alegados por el Gobierno, que el problema del sistema de salud evidenciado en el decreto, si bien es grave, no es sobreviviente ni coyuntural sino de carácter estructural, razón por la cual no podía solucionarse acudiendo a los poderes legislativos excepcionales que otorga la declaración de un estado de emergencia social.

   En materia de prestaciones de servicios excluidos de los planes de beneficios, se reconoció que los recobros por este concepto incrementaron en los últimos años con fundamento en autorizaciones de los CTC, por encima de los que se basan en fallos de tutela.[100] Esta Corporación sostuvo:

   “En cuanto al crecimiento del número de recobros, las cifras muestran comparativamente una disminución inicial del casi 24% que obedece al conjunto de años confrontados (1997-2000) respecto a uno sólo (2001). El mayor incremento se refleja en el año 2002, para después disminuir considerablemente (2003-2004) y de ahí en adelante incrementarse de manera sostenida y constante, con excepción del último periodo -2009 baja al 56,59% dado que la información se allegó hasta noviembre-.

   Respecto a los valores pagados en los regímenes contributivo y subsidiado los cuadros muestran globalmente que el pico más alto alcanzado corresponde a los años 2001 y 2002. Después, puede avizorarse, en principio, unos altibajos con tendencia al incremento hasta noviembre de 2009. De esta manera, en la gran mayoría de los periodos se muestra un incremento sostenido y, por lo tanto, razonable y previsible, de los recobros efectuados y pagados año a año a partir de 1997” (citas eliminadas)

   La Corte además llamó la atención sobre la necesidad de que las medidas dirigidas a controlar los recobros fueran debatidas y decididas en espacios democráticos. La Corte señaló:

   “Prestación de servicios y medicamentos no POS que dada la magnitud y sensibilidad de los bienes en juego, como lo es la salud de los colombianos, constituye sin lugar a dudas una discusión que debe abordarse y desarrollarse ante el órgano democrático por excelencia que es el Congreso de la República. Ha estado presente en el transcurso de la expedición de la Ley 100 de 1993, como una situación que con independencia de la causa que la genera, continúa y es de público conocimiento, sin que hubiera sido abordada de manera sustancial, real y oportuna. Asunto que por su importancia no debe escapar al debate democrático en orden a encontrar, en sintonía con los principios participativo y pluralista, la respuesta más acorde con los derroteros que imponen la parte dogmática de la Constitución Política y los tratados internacionales de derechos humanos (art. 93 superior), en relación con el goce efectivo del derecho a la salud, todo bajo la rúbrica del principio de dignidad humana (art. 1º superior).”

   Finalmente, la Corte requirió a “(…) la Superintendencia Nacional de Salud, a la Procuraduría General de la Nación, a la Contraloría General de la República y a la Fiscalía General de la Nación, para que conforme a sus atribuciones ordinarias, adopten las medidas que se encuentren indispensables y tiendan a precaver la dilapidación de los recursos de la salud” y exhortó “(…) al Gobierno Nacional y al Congreso de la República, para que en el marco de sus competencias, aborden material e integralmente la problemática que enfrenta el sistema de salud en Colombia.”

   2.7.2.8. En síntesis, las prestaciones excluidas de los planes de beneficios ordenadas por médicos tratantes y refrendadas por los CTC, son financiadas por el F., en el régimen contributivo, y por las entidades territoriales, en el régimen subsidiado. El pago se hace a través de reembolsos, una vez las EPS presentan los soportes médicos y las pruebas del suministro del medicamento o la prestación del servicio respectivo. Los recobros por este concepto han aumentado de manera sostenida en los últimos años, lo que evidencia un problema estructural ligado a las limitaciones de los planes de beneficios para garantizar el goce efectivo del derecho a la salud de los afiliados y beneficiarios del SGSSS. En particular, debido a los incentivos introducidos por el Gobierno, el Congreso y la jurisprudencia constitucional para que las EPS no promuevan la interposición de acciones de tutela como requisito para acceder a las prestaciones no POS o no POS-S, las solicitudes de reembolso basadas en autorizaciones de los CTC han aumentado en mayor medida que las fundamentadas en sentencias de tutela. El Gobierno alega que muchas de esas solicitudes son infundadas y que no cuenta con mecanismos de vigilancia y control suficientes para detectar reclamos irregulares. En este contexto es adoptada la Ley 1438 de 2011.

   2.7.3. Antecedentes del artículo 27 de la Ley 1438 de 2011

   2.7.3.1. La Ley 1438 responde al llamado de la Corte Constitucional de adoptar medidas para resolver los problemas del SGSSS por medio de los cauces democráticos ordinarios. Así, en ella se recogen varias medidas dirigidas a conjurar la crisis estructural que se puso en evidencia en el Decreto Legislativo 4975 de 2009. Por ejemplo, el artículo 25 dispone la actualización cada dos años del plan de beneficios. A su turno, el artículo 26 amplía la competencia de los CTC y los encarga de examinar todas las solicitudes de provisión de servicios no mencionados explícitamente en los planes de beneficios, basadas en condiciones particulares, extraordinarias y que se requieren con necesidad. Además, reformó la composición de los CTC para asegurar su autonomía e idoneidad técnica, para lo cual dispuso que “(…) deberán estar integrados o conformados por médicos científicos y tratantes. Bajo ninguna circunstancia el personal administrativo de las Entidades Promotoras de Salud integrará estos comités, así sean médicos.”

   Específicamente, para combatir el problema de un presunto aumento de autorizaciones de los CTC de medicamentos y procedimientos excluidos de los planes de beneficios sin debido soporte técnico científico, el Congreso creó la JTCP en el precepto acusado. El artículo 27 de la Ley 1438 de 2011 dispone lo siguiente:

   “CREACIÓN DE LA JUNTA TÉCNICA-CIENTÍFICA DE PARES. La Superintendencia Nacional de Salud tendrá una lista de médicos especialistas y otros profesionales especializados, para que emitan concepto sobre la pertinencia médica y científica de la prestación ordenada por el profesional de la salud tratante no prevista en el Plan de Beneficios, negada o aceptada por el Comité Técnico-Científico de la Entidad Promotora de Salud; la junta técnica científica de pares tendrá un término de siete (7) días calendario para emitir el concepto respectivo. La Superintendencia Nacional de Salud tendrá un plazo no mayor a seis (6) meses para la conformación de las Juntas mencionadas en el presente artículo.

   PARÁGRAFO. La conformación de la Junta Técnico-Científica debe garantizar la interdisciplinariedad entre los pares especializados del profesional de la salud tratante y la plena autonomía profesional en sus decisiones”.

   Adicionalmente, se fortalecieron las funciones de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud. Por ejemplo, en el artículo 118 se dispone la desconcentración de la superintendencia y la delegación de ciertas funciones a nivel departamental y distrital, por su parte, el artículo 119 fortalece los recursos destinados a la entidad, y el artículo 126 amplía y precisa las funciones jurisdiccionales de este ente, en particular, la encarga de resolver controversias sobre el acceso a servicios excluidos de los planes de beneficios y sobre el rrembolso de recursos a las EPS.[101]

   2.7.3.2. En la exposición de motivos del proyecto de ley 011 de 2010 Senado, que luego se convertiría en la Ley 1438, el Gobierno explicó que se había presentado un aumento de los recobros en la última década, especialmente entre 2006 y 2009, periodo en el que prácticamente se multiplicaron cuatro veces. El Gobierno trajo a colación la siguiente tabla:[102]

   Número y valor de recobros ante el F. 2000-2009

   AÑO

   NÚMERO

   VALOR ($)

   2000*

   1.088

   4.243.707.788

   2001

   638

   5.312.065.336

   2002

   68.986

   56.741.403.512

   2003

   133.070

   113.708.143.232

   2004

   156.788

   170.154.746.532

   2005

   257.309

   265.184.808.391

   2006

   555.055

   570.020.905.611

   2007

   835.541

   1.018.762.350.922

   2008

   1.657.461

   1.759.402.261.989

   2009**

   2.089.597

   2.050.216.972.289

   Además, el Gobierno señaló que existen incentivos para que en ocasiones los médicos prescriban medicamentos excluidos de los planes obligatorios sin razones médicas suficientes. Al respecto, expresó lo siguiente en la exposición de motivos del proyecto: “Existen riesgos documentados para la prescripción médica, en las prácticas comerciales e incentivos comerciales que aplican los laboratorios farmacéuticos, en los trámites y costos de la cadena de provisión de medicamentos y al final en el aseguramiento mismo.”[103]

   El artículo específico sobre la JTCP fue propuesto en la ponencia para primer debate conjunto. Los ponentes justificaron su creación así:

   “Otros temas planteados por el Proyecto de Ley hacen referencia a los Comités Técnicos Científicos y a las Juntas Técnicas Científicas de Pares. En cuanto a los Comités Técnicos Científicos, los mismos han perdido su naturaleza dentro del SGSSS y su carácter funcional, más aún frente a la Sentencia C-463 de 2008, pues se han convertido en simples tramitadores. En el Proyecto de Ley se les exige revisar la pertinencia médica y científica de las prestaciones que no estén incluidas explícitamente en el Plan de Beneficios y regresar así, a su naturaleza de evaluador científico sin perjuicio de que, para evitar decisiones no ajustadas, exista un control de la Superintendencia Nacional de Salud.

   Para que la Superintendencia Nacional de Salud realice adecuadamente este control, el Proyecto conforma la Junta Técnica Científica de Pares cuya función es conceptuar sobre la pertinencia médica y científica de la prestación ordenada por el profesional de la salud tratante no prevista en el plan de beneficios” (negrilla fuera del texto).[104]

   En primer debate conjunto se aprobó además el siguiente parágrafo: “La conformación de la Junta Técnico-Científica debe garantizar la interdisciplinariedad entre los pares especializados del profesional de la salud tratante y la plena autonomía profesional en sus decisiones.”

   En este orden de ideas, observa la Sala que el Congreso consideró necesario que los CTC cumplan un papel de evaluadores científicos y analicen la pertinencia y la necesidad de las prestaciones que ordenan los profesionales en salud excluidas de los planes de beneficios. En esta misma línea, llamó la atención sobre la necesidad de que la Superintendencia Nacional de Salud ejerza control sobre las prestaciones que ordenan los médicos tratantes que no se encuentran en el POS o POS-S, con el fin de evitar que se adopten decisiones indebidas desde el punto de vista científico. En otras palabras, la finalidad de la creación de la JTCP fue evitar que los CTC aprueben o desaprueben prestaciones de servicios de salud fuera los planes de beneficios inobservando parámetros médicos y científicos.

   2.8. EXAMEN DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA DISPOSICIÓN DEMANDADA

   2.8.1. Contenido y alcance del precepto demandado

   Una vez analizado el contexto histórico dentro del cual se creó la Junta, entra la Corte a analizar el sentido y alcance de la disposición acusada. Al respecto, la sala encuentra que la JTCP es un órgano de control que tiene como objetivo verificar desde el punto de vista médico y científico la validez de las órdenes médicas de prestaciones excluidas de los planes de beneficios, bien sea que hayan sido negadas o aprobadas por los CTC de las EPS, con el fin de velar por el buen uso de los recursos del sistema. Los siguientes argumentos sustentan esta conclusión:

   2.8.1.1. En primer lugar, la JTCP fue ubicada dentro de la Superintendencia Nacional de Salud, un ente técnico que, como se examinó en secciones anteriores, no solamente cumple funciones de inspección, vigilancia y control, sino que encabeza el sistema de vigilancia y control del SGSSS. Por tanto, las funciones de la Junta tendrán que desarrollarse dentro de los objetivos que guían las funciones de la superintendencia. Ahora bien, como ya resaltó la Sala, esta función resulta de gran trascendencia para el goce efectivo del derecho a la salud, pues el control, particularmente del uso de los recursos escasos, es indispensable para garantizar que éstos se destinen a la realización de derecho y se inviertan especialmente en las personas más pobres y vulnerables.

   2.8.1.2. En segundo lugar, como se puede apreciar en los antecedentes legislativos del precepto bajo estudio, la JTCP fue creada para verificar la validez de las órdenes médicas con el fin de determinar la viabilidad de los recobros. En este orden de ideas, aunque la decisión de la Junta debe basarse en razones científicas, su finalidad, más que asegurar el mejor tratamiento para los pacientes, es evitar que los recursos del sistema se destinen al suministro de prestaciones que no son requeridas desde el punto de vista médico. En otras palabras, el propósito de la JTCP es garantizar un mejor uso de los recursos.

   2.8.1.3. En tercer lugar, la Sala advierte que la JTCP no actuará como una junta médica dedicada a determinar el mejor tratamiento para los pacientes, pues si bien estará compuesta por profesionales del área de la salud, la disposición demandada no asegura que en cada caso esté integrada por especialistas en la enfermedad o síndrome con ocasión del cual se ordenó la prestación no POS o no POS-S.

   2.8.1.4. En consecuencia, no es cierto que la JTCP sea una instancia para resolver controversias entre los médicos tratantes y las CTC en el marco de un debate técnico, entre otras razones, porque la revisión de la Junta es oficiosa y se surte independientemente del sentido del concepto del CTC.

   2.8.2. La redacción del precepto crea una nueva barrera desproporcionada para el acceso a los servicios excluidos y no contemplados en los planes de beneficios

   2.8.2.1. La Sala observa que la disposición demandada busca un objetivo loable en el marco del SGSSS, este es, el control de las solicitudes de reembolsos prestadas por las EPS por concepto de la prestación de servicios o la entrega de medicamentos excluidos del POS o POS-S, lo cual, a su vez, busca evitar que los recursos escasos del sistema se destinen a prestaciones que no son requeridas desde el punto de vista médico.

   Además, a juicio de la Sala, el medio elegido por el Congreso en ejercicio de su libertad de configuración también es idóneo para el efecto, pues efectivamente conduce a establecer un control técnico –no solamente formal como el que existía hasta ahora- sobre los recobros.

   2.8.2.2. No obstante, desde el punto de vista de la estricta proporcionalidad de la medida, la Sala estima que el precepto acusado conlleva un sacrificio desproporcionado del derecho a la salud de los pacientes en los casos de urgencia, por las siguientes razones:

   La Sala observa que de conformidad con los artículos 26 y 27 de la Ley 1438, los afiliados y beneficiarios del sistema podrían terminar siendo sometidos a los siguientes tiempos de espera para acceder a prestaciones excluidas -expresamente o no- de los planes de beneficios: dos días para que el respectivo CTC emita concepto y siete días para que la decisión del CTC sea revisada por la JTCP, para un total de nueve días. Este tiempo podría aumentar si la EPS somete la decisión de la JTCP al recurso de impugnación previsto en el artículo 126 de la misma ley dentro de las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia. Además, deben tenerse en cuenta los ya largos periodos de espera a los que deben someterse las personas para acceder a citas médicas generales y, particularmente, para las citas con especialistas y tratamientos complejos.

   Todos estos lapsos no se compadecen con la necesidad de recibir atención de forma inmediata en los casos de urgencia determinados por el médico tratante; en tales hipótesis, el tiempo de espera fijado por la normativa resulta entonces desproporcionado frente la necesidad de garantizar el goce efectivo y oportuno del derecho a la salud. Ciertamente, en las hipótesis de urgencia, esto es, cuando en criterio del médico tratante, la prestación no contemplada en el plan de beneficios debe suministrarse de forma inmediata, so pena de que se deteriore de forma importante el estado de salud del paciente, éstos no pueden ser sometidos a los tiempo de espera antes analizados, con mayor razón teniendo en cuenta que la finalidad de los conceptos de las CTC y JTCP no es asegurar el mejor servicio médico sino velar por el adecuado uso de los recursos del SGSSS.

   2.8.2.3. Vale la pena aclarar que el concepto de urgencia no se agota con las emergencias médicas, las cuales se caracterizan por el riesgo inminente que se cierne sobre la vida. Los casos de urgencia son definidos por el artículo 3 del Decreto 492 de 1990 “Por el cual se reglamenta parcialmente los servicios de urgencias y se dictan otras disposiciones” de forma amplia así:

   “1. URGENCIA. Es la alteración de la integridad física y/o mental de una persona, causada por un trauma o por una enfermedad de cualquier etiología que genere una demanda de atención médica inmediata y efectiva tendiente a disminuir los riesgos de invalidez y muerte.”

   A su vez, las urgencias pueden clasificarse de la siguiente forma: (i) urgencias leves, que son aquellas en las que la demora de la asistencia no genera cambios en el pronóstico médico; (ii) urgencias menos graves, en las que la atención puede tardar algunas horas sin que empeore el pronóstico; y (iii) urgencias graves o emergencias médicas, en las que cualquier demora en la prestación de los servicios médicos conlleva un aumento del riesgo de muerte.[105]

   En consecuencia, la urgencia no tiene que provenir necesariamente de un caso fortuito, como un accidente, sino que puede ser consecuencia de la evolución de una enfermedad adquirida tiempo atrás, como enfermedades catastróficas tales como el cáncer o la insuficiencia renal.

   Con fundamento en estas consideraciones, la Sala considera necesario reiterar la regla que ya había fijado frente al trámite ante los CTC, en el sentido de que cuando el médico tratante disponga que el medicamento, tratamiento, insumo o cualquier servicio excluido del plan obligatorio de salud de cualquier régimen deba prestarse de manera inmediata según criterio del médico tratante, la EPS deberá hacerlo así, so pena de incurrir en las sanciones previstas en la normativa vigente, especialmente las señaladas en el artículo 14-j de la Ley 1122 de la forma como fue declarado exequible en la sentencia C-463 de 2008.

   Además, cabe recordar que el artículo 130 de la Ley 1438 dispone que es una conducta que vulnera el derecho a la salud y, por tanto, sancionable: “130.4 Poner en riesgo la vida de las personas de especial protección constitucional”, como son los niños, los adultos mayores, la mujeres embarazadas, las personas en situación de discapacidad y las personas gravemente enfermas, entre otras.

   2.8.3. Interpretación conforme a la Constitución de la frase “para que emitan concepto sobre la pertinencia médica y científica de la prestación ordenada por el profesional de la salud tratante no prevista en el Plan de Beneficios, negada o aceptada por el Comité Técnico-Científico de la Entidad Promotora de Salud”

   La Sala también considera necesario también precisar la interpretación conforme a la Constitución de la frase “para que emitan concepto sobre la pertinencia médica y científica de la prestación ordenada por el profesional de la salud tratante no prevista en el Plan de Beneficios, negada o aceptada por el Comité Técnico-Científico de la Entidad Promotora de Salud”, con el fin de que no se convierta en una barrera para el acceso oportuno a los servicios de salud.

   2.8.3.1. En efecto, la Sala observa que el precepto demandado no especifica si la revisión oficiosa que hará la JTCP de los conceptos de los CTC tendrá o no efectos suspensivos. Una interpretación restrictiva del precepto podría llevar a que las EPS le atribuyan efectos suspensivos en los casos en los que los CTC aprueban las prestaciones excluidas de los planes de beneficios, con el fin de evitar perder los dineros invertidos en los servicios autorizados si la JTCP luego revoca la aprobación. Una interpretación en este sentido se convertiría en una barrera más de acceso en perjuicio del goce efectivo del derecho a la salud.

   2.8.3.2. Por el contrario, una interpretación pro hómine lleva a la conclusión de que no es posible atribuirle a la revisión oficiosa de la JTCP un efecto suspensivo respecto de las decisiones de los CTC que aprueban la prestación de servicios que no hacen parte de los planes de beneficios. En estos casos, es decir, cuando un CTC apruebe un servicio no POS o no POS-S, la EPS deberá de manera inmediata suministrarlo, sin perjuicio del control posterior que lleve a cabo la JTCP.

   2.8.4. El término fijado en el precepto demandado debe entenderse como un plazo perentorio que no es posible prolongar

   2.8.4.1. Finalmente, en los casos en los que el médico ha señalado que el paciente requiere una prestación no POS o no POS-S, pero no advierte una urgencia en los términos antes definidos y el servicio no es autorizado por el CTC, la Sala observa que el lapso de espera del concepto de la JTCP -siete días- no es desproporcionado, siempre y cuando dicho plazo se cumpla de forma perentoria. Si este término no se cumple, el concepto del JTCP termina convirtiéndose en una excusa para dilatar el acceso a los servicios, en otras palabras, en una barrera que lesiona el derecho fundamental a la salud de los afiliados y beneficiarios del SGSSS.

   Como se resaltó en apartes previos, los trámites administrativos y las medidas de vigilancia y control no pueden ser barreras para la prestación oportuna de los servicios que se requieren. Estas medidas deben entenderse como medios dirigidos a asegurar el goce efectivo del derecho a la salud. Por esta razón, la Corte precisa que el tiempo fijado en el artículo demandado para que la JTCP emita su concepto debe ser interpretado como un término perentorio, de modo que si al cabo de dicho lapso no se ha proferido una decisión, debe entenderse que el silencio faculta al paciente para reclamar la prestación inmediata del servicio y a la EPS a solicitar el reembolso de los gastos facturados.

   2.8.5. Conclusión: necesidad de declarar la exequibilidad condicionada del artículo 27 de la Ley 1438

   En este orden de ideas, la Sala concluye que si bien el precepto demandado persigue una finalidad legítima –el control médico-científico de los recobros- y acudió a un medio idóneo para el efecto –la creación de una junta conformada por personal médico que revisará de manera oficiosa las ordenes médicas de servicios no POS o no POS-S, sacrifica de forma desproporcionada el derecho a la salud de los pacientes, especialmente en su faceta de accesibilidad, (i) en los casos de urgencia definidos por los respectivos médicos tratantes y, (ii) en las demás hipótesis, cuando no se cumple el término perentorio de siete días previsto por la disposición censurada para que la JTCP emita su concepto, especialmente cuando el CTC ha negado el suministro del servicio.

   Adicionalmente, la Sala observa que para que el precepto se ajuste a la Carta, es preciso interpretar la frase “para que emitan concepto sobre la pertinencia médica y científica de la prestación ordenada por el profesional de la salud tratante no prevista en el Plan de Beneficios, negada o aceptada por el Comité Técnico-Científico de la Entidad Promotora de Salud”, en el sentido de que las autorizaciones de los CTC de servicios excluidos de los planes de beneficios son de cumplimiento inmediato, y que no es posible atribuirle efectos suspensivos a la revisión oficiosa de la JTCP.

   Ahora bien, en virtud de principio de conservación del derecho, para preservar la voluntad democrática, la Sala estima que las dificultades constitucionales del precepto pueden ser remediadas mediante la modulación del fallo, con el fin de precisar el alcance de la disposición y ajustarla a los mandatos superiores. En consecuencia, la Sala declarará la exequibilidad del artículo censurado (i) en el entendido de que en los casos en los que el médico tratante indique que existe una urgencia en los términos antes señalados, el suministro de los servicios y/o medicamentos excluidos de los planes de beneficios no deberá supeditarse ni a la aprobación del CTC de la respectiva EPS ni al de la JTCP de la Superintendencia Nacional de Salud, por las razones expuestas en esta providencia; (ii) en el entendido de que en los demás casos, es decir cuando no existe urgencia ni el CTC autorizó la prestación, si no se cumple el término perentorio de siete días previsto por la disposición censurada para que la JTCP emita su concepto, el servicio deberá prestarse de manera inmediata por la correspondiente EPS; y (iii) en el entendido de que la revisión de la JTCP no suspende las autorizaciones de los CTC de servicios no previstos en los planes de beneficios, de forma que las EPS deben suministrarlos de forma inmediata.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,